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RESUMOTRATA-SE DA SEGUNDA PARTE DE UM TRABALHO SOBRE ASTEORIAS JUSTIFICADORAS DA PENA. NESTE ARTIGO, O AUTOR

ANALISA UMA SRIE DE JUSTIFICATIVAS APCRIFAS DA PENA ,SECUNDRIAS AO DISCURSO OFICIAL. APS CONCLUIR QUENENHUMA JUSTIFICATIVA DA PENA CONVINCENTE E QUE A

NECESSIDADE DE PUNIO TAMPOUCO PODE SER EXPLICADA

RACIONALMENTE, O AUTOR REALIZA AO FINAL DO TEXTO UMACRTICA DA PRPRIA NECESSIDADE DE PUNIO.

PALAVRAS-CHAVEPUNIO, TEORIAS DE PUNIO / RETRIBUIO / PREVENO

Klaus Gnther

CRTICA DA PENA II

ABSTRACT

THIS IS THE SECOND PART OF A WORK ABOUT THE THEORIES USED

TO JUSTIFY PUNISHMENT IN CRIMINAL LAW. IN THIS ARTICLE,

THE AUTHOR ANALYZES A SERIES OF APOCRYPHAL JUSTIFICATIONS

FOR PUNISHMENT, THAT ARE SECONDARY IN THE OFICIAL DISCOURSE.

AFTER CONCLUDING THAT NONE OF THEM IS CONVINCING AND THAT

THE DEMAND FOR PUNISHMENT CANNOT BE EXPLAINED RATIONALY,

THE AUTHOR CRITICIZES THE DEMAND FOR PUNISHMENT ITSELF.

KEYWORDS

PUNISHMENT, THEORIES ABOUT PUNISHMENT / RETRIBUITION /

PREVENTION

CRITIQUE OF PUNISHMENT II

**TRADUO Flavia Portella Pschel

*

2.As legitimaes apcrifas da pena, secundrias em relao ao discurso de legiti-mao oficial, operam com fundamentos heterogneos. Por isso, no se tentaraqui orden-las de modo sistemtico. Alega-se a necessidade da pena como (a) omal menor em comparao com uma necessidade de punio (Strafbedrfnis) quese manifesta de modo desenfreado e descontrolado, (b) Meio de proteo para acomunidade, (c) medida pedaggica em um processo de aprendizagem moral e(d) correo de uma distribuio injusta na sociedade. Essas formas de legitima-

o tm em comum apenas o fato operarem com razes, de modo que podem sercriticadas com contra-razes.

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(A) PENA COMO O MAL MENORSe parece ainda haver uma razo para o apego pena entendida como a inflio de

um mal, determinada e executada pelo Estado, apesar das objees apresentadas naprimeira parte deste artigo1, essa razo certamente o fato de ser ela um malmenor quando comparada com a alternativa de volta auto-tutela. Se os crimes nofossem sancionados por uma pena estatal, o vigilantismo2 poderia surgir e se espa-lhar auto-tutela, linchamento, a arbitrariedade das ruas. Tradies vigilantistasmantiveram-se em todos os lugares onde as pessoas desconfiam do sistema de justi-a criminal estatal e, na dvida, preferem confiar na prpria fora para a imposiodo direito; assim, entre outros, nos estados do sul dos EUA (cf. a esse respeitoBrown 1979: 153 ss.). A partir desse prognstico, a pena seria necessria para a

manuteno da paz jurdica. Mesmo que no seja possvel legitimar a pena direta-mente, e que ela no atinja o objetivo desejado nem com relao ao delinqente,nem com relao a terceiros, ela cria um fosso de proteo entre o impulso de auto-tutela das vtimas e dos terceiros revoltados, de um lado, e o autor do ilcito penale seus parentes, do outro lado. A pena protegeria a sociedade justamente da volta situao desgastante e sem sada de contnuos conflitos sanguinrios e de aumentogradativo de aes de vingana, terminada por meio da troca do direito de auto-tutela pela pretenso punitiva estatal. A pena protege o criminoso de uma necessi-dade de punio no apenas da vtima, mas tambm da sociedade, que de outro

modo cresceria descontroladamente. Por mais acertado que seja esse argumento,ele reconhece o fato de uma virulenta necessidade geral de punio, ainda que tal-vez contre coeur. No caso de renncia pena, a paz jurdica estaria ameaada apenasporque a necessidade social de punio, persistente e virulenta, ficaria insatisfeita eprecisaria procurar um outro meio para sua satisfao. No entanto, um exame racio-nal da pena precisaria ir mais longe em seu questionamento e perguntar se essanecessidade de punio realmente to persistente e to virulenta como se afirma.Trata-se a talvez de um fenmeno superficial criado apenas pelo circuito de ampli-ficao poltico-publicstico (pesquisas de opinio espontneas entre a populao

logo aps um crime brbaro e espetacular mostram um aumento abrupto dos defen-sores da pena de morte por um curto perodo de tempo)? Resistiria ele a um refle-tido contraponto de ponderaes de intuies morais?

O medo, empiricamente fundamentado, da destruio da paz jurdica pela volta prtica da auto-tutela pode, naturalmente, ser tambm expresso por meio de umargumento normativo. A razo de ser do Estado monopolizador da violncia exclusivamente a garantia da paz jurdica. Os homens s puderam abandonar o esta-do selvagem, perigoso para a vida e paralizador de todas as iniciativas e capacidadespor meio da renncia recproca ao seu direito de auto-tutela, isto , trocando esse

direito pela prestao de segurana pelo Estado. O Estado fornece a segurana dodireito, caso contrrio, todos recebem de volta o direito de defender pessoalmente

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a si mesmos e os seus direitos. Esse caminho, descrito por todos os tericos moder-nos dos direitos natural e racional na forma de uma argumentao narrativa, que

leva do estado de natureza a uma sociedade na qual o direito de cada membro pro-tegido pelo Estado contra violaes praticadas por terceiros, no leva, de modoalgum, necessariamente pena estatal. A tarefa de proteger o direito contra viola-es pode ser desempenhada por vrios meios. O mais eficaz , como sempre, apreveno, que elimina as causas e oportunidades de violaes do direito.

(B) SEGURANA DA COMUNIDADEA pena no o meio mais seguro para obteno de segurana quando se esperaque o efeito de segurana resulte de influncias sobre o autor do ilcito ou sobre

a comunidade. Evidentemente, a inflio de um mal ordenada e executada peloEstado tem um efeito protetivo quando o mal consiste na privao de liberdade.Enquanto est preso, o autor do ilcito no pode cometer novos ilcitos penais.Para muitos defensores de penas mais rigorosas, o afastamento por meio da pri-so o verdadeiro sentido e fim da pena. principalmente desse ponto de vistaque aumentos drsticos de pena parecem tambm fazer sentido, pois quantomaior o tempo que o autor de um ilcito penal permanecer preso, maior ser tam-bm o tempo em que a sociedade poder sentir-se protegida contra ele. O inte-resse da comunidade por segurana no aparece entre os critrios para determi-

nao da pena, estabelecidos pela lei no 46 do Cdigo Penal alemo, mas tam-pouco expressamente excludo. Na prtica de determinao da pena dos tribu-nais bastante comum que o interesse por segurana da comunidade seja levadoem conta naturalmente, sempre no contexto dos fins oficiais da pena e nos limi-tes de uma pena conforme culpabilidade (sobre isso, cf. Streng 2003: 616). Semdvida, o interesse por segurana parece aumentar cada vez mais e tornar-se ofundamento principal da pena. Na execuo penal, rea na qual a segurana dacomunidade j , alis, levada em conta pela prpria lei como um objetivo - aindaque secundrio em relao ressocializao -, h tentativas de reforma no senti-

do de orient-la mais fortemente pela necessidade de punio, real ou hipottica,que tem a populao.

Uma medida especfica para proteo da comunidade est expressamente pre-vista pelo legislador para autores de ilcitos penais j condenados e em relao aosquais existe o risco de que voltem a cometer ilcitos penais graves (principalmen-te delitos sexuais graves). Nesses casos, alm da pena privativa de liberdade, podeser determinada uma medida de segurana. Esta parece, entretanto, ter se tornadoa prpria essncia da pena. A possibilidade, recentemente introduzida no direitopenal alemo, de determinar a medida de segurana a posteriori, em razo do com-

portamento durante o cumprimento da pena privativa de liberdade limitada, aomenos no mbito federal, pela exigncia de previso de reserva correspondente na

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sentena que determinou a prpria pena privativa de liberdade confirma e refor-a essa tendncia.

A confuso da pena e da medida de segurana sofre de pelo menos duas defi-cincias diversas. O simples encarceramento no uma pena, ainda que externa-mente seja praticamente impossvel distingui-los. Com o simples encarceramentono se provoca nada, nem no autor do ilcito, nem em terceiros. Ele tampouco com-pensa uma injustia. Para isso falta j a proporcionalidade entre o ato culposo e amedida de segurana. O ponto de referncia no a prpria conduta ou o tipo egrau de culpa, mas simplesmente a periculosidade do autor do ilcito. A conduta ,na melhor das hipteses, um indcio de periculosidade. O encarceramento na ver-dade custdia policial, por meio da qual so eliminados riscos futuros que o autor

do ilcito representa para a segurana e a ordem pblicas. Se a sociedade no conse-gue se defender contra pessoas perigosas a no ser por meio de tais medidas, ela nodeveria faz-lo sob o pretexto da pena. Ela ilude o delinqente a respeito dos ver-dadeiros propsitos e motivos da punio e com isso apenas refora todos os efei-tos negativos e contraprodutivos da pena. O condenado no sabe a que se ater.

Aquele que a sociedade encarcera em razo de sua periculosidade , por assimdizer, banido para um enclave, excludo da comunidade jurdica. Enquanto ele forperigoso para a sociedade ela precisa proteger-se dele mesmo que por toda a suavida. No entanto, em uma sociedade constituda como Estado de Direito e fundada

no reconhecimento dos direitos humanos, uma excluso completa e definitiva nopode ocorrer. Mesmo o mais perigoso autor reincidente em crimes graves titulardas posies de proteo decorrentes dos direitos fundamentais e dos direitoshumanos, especialmente da pretenso dignidade humana. No entanto, justamen-te isso que se torna praticamente incompreensvel sob a impresso atual de um sen-timento de insegurana disseminado e de uma necessidade obsessiva de punio. Algica da segurana se sobreps lgica da punio h muito tempo. Pergunta-se,sob influncia dessa lgica, se a segurana no seria ela mesma um direito funda-mental, violado pelo Estado quando este no se posiciona como protetor a favor do

cidado obediente lei e contra o criminoso. Ento se pondera a dignidade humanado delinqente contra o interesse da comunidade por segurana. Que a lgica retri-butiva punitiva exerce um papel neste raciocnio comprova-se pela consideraoencontrada reiteradamente, segundo a qual o autor de um ilcito de maior gravida-de perde sua pretenso dignidade, ou seja, de certo modo exclui-se a si mesmo dacomunidade jurdica.

No entanto, a dignidade humana no um princpio que protege seu titular ape-nas em casos de conflitos simples e leves com o Estado e a comunidade. Ela foi his-toricamente conquistada em conflitos nos quais sua concesso foi absolutamente

dolorosa para os envolvidos. Quando mais fcil e mais vantajoso para o bem dacomunidade obter uma confisso ou uma informao importante para o bem


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comum e a segurana geral por meio de tortura, por que, ainda assim, respeitar adignidade? Porque o reconhecimento da condio de sujeito de direito que se auto-

determina e que dispe sobre sua prpria vontade e seu prprio corpo constitu-tivo para uma comunidade jurdica. Os direitos de liberdade, at mesmo sobre ocorpo e a vida, podem ser limitados pela lei, mas no o seu ncleo central de auto-determinao. Com a quebra desse princpio, a comunidade jurdica, como comu-nidade de sujeitos de direitos, renunciaria a si mesma.

Quem segue a lgica da segurana se depara logo com um agravamento extre-mo da contradio entre segurana e dignidade: o estado de exceo. Para defender-se de ameaas extremas uma comunidade jurdica deve poder tratar pessoas perigo-sas como inimigos. Elas no so mais pessoas para o direito, que mantm sua pre-

tenso de incluso tambm no caso de crimes graves, mas inimigos como na guer-ra, que precisam ser excludos. Um direito assim concebido um direito penal doinimigo e no do cidado (Jakobs 2000:47). No entanto, diversamente do que ocor-re na guerra, na qual os combatentes tm ao menos os poucos direitos relativos aostatus de prisioneiros de guerra, os inimigos da sociedade encontram-se fora detodo e qualquer direito. Sua custdia no pode ser adequadamente descrita com osconceitos de poder de polcia, de direito internacional da guerra humanitrio emuito menos com os conceitos do direito penal. Talvez o melhor para descrev-lasejam os conceitos extra-jurdicos de guerrilha ou de guerra civil.

(C) MORALIZAO DA PENAA virulncia atual da necessidade de punio espanta principalmente porque umaopinio favorvel punio encontra-se tambm e justamente entre as geraesmais novas, sobre as quais possvel presumir que tenham crescido em um meiomenos autoritrio e punitivo do que as geraes anteriores. Isso pode ser obser-vado com a maior clareza na mudana de opinio com relao ao castigo corpo-ral. Se at os anos sessenta o castigo era pelo menos tolerado - talvez menos naescola do que na famlia - como meio para disciplinar, hoje totalmente proscri-

to pela sociedade3. Os estilos de educar tambm se alteraram, sob influnciasvariadas. A obedincia incondicional no mais considerada um objetivo da edu-cao; Crianas que obedecem s ordens dos pais sem contestar no correspon-dem mais essncia da criana bem comportada pois so menos independentese autnomas. Em vez disso, aspira-se a sensatez, independncia e auto-controle.Para atingir esses objetivos, empregam-se tambm sanes, mas inseridas em umcontexto que deve estimular processos de aprendizagem morais. Por essa razo assanes no so, em geral, o meio preferido; em primeiro plano esto, pelo con-trrio, prticas educacionais cooperativas e a transmisso de fora individual e

auto-confiana como condies necessrias para a obedincia autnoma a normasmorais. Isso se consegue mais com recompensas e elogios, juntamente com o

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incentivo aos modos de comportamento desejados, do que com sanes, destina-das apenas a eliminar o comportamento indesejado. E para isso no se permite

mais qualquer tipo de sano, mas apenas aquelas que, juntamente com seu con-texto, promovem sensatez e autonomia.

Essa mudana de um estilo de educao autoritrio e punitivo para um outor,cooperativo e reflexivo, deveria criar a expectativa de uma diminuio da demandageral por punio. A razo para que ocorra o contrrio , possivelmente, o fato deque as prprias sanes foram moralizadas justamente pelo estilo cooperativo deeducao. As sanes certamente sempre tiveram como objetivo levar a criana aobedecer normas morais (e outras normas sociais) por meio da represso ao com-portamento violador da norma, porm, hoje se vinculam as prticas punitivas dire-

tamente com a sensatez moral. Isso poderia significar que as crianas no maisvivenciam e sofrem as sanes primariamente sob seus aspectos repressivos e auto-ritrios, mas j de modo reflexivo, entrelaado com uma rede de razes e acopladocom ofertas de cooperao contnua, bem como incentivos e recompensas pelocomportamento desejado. Possivelmente, tais experincias com a punio sejamtransferidas para a pena estatal por comportamento desviante. Justamente porque apena no aparece mais como ameaadora, degradante e aniquiladora, mas comouma medida entre outras no mbito de um processo de aprendizagem moral, queela pode ser introduzida mais facilmente e com maior freqncia.

No entanto, indo contra essa equiparao inconsciente ou talvez proposital, preciso insistir em uma diferena decisiva entre a pena estatal e as sanes no seioda famlia. Sanes familiares esto, normalmente, inseridas em um contexto cog-nitivo-emocional de reconhecimento incontestado, afeio e dedicao, em umarelao recproca e intersubjetiva, capaz de, na melhor hiptese, transformar osefeitos colaterais funestos de sanes repressivas em processos de aprendizagemmorais construtivos. No entanto, o Estado, que impe sua pretenso punitiva, novive em uma relao intersubjetiva com o destinatrio da norma. Na falta desse con-texto, as penas s podem ser vividas em seu aspecto agressivo e repressivo.Todos os

efeitos negativos das sanes repressivas, que a psicologia do desenvolvimento e apedagogia deram a conhecer, podem se desdobrar de forma funesta. Elas no pro-duzem nenhum efeito ou, ento, produzem efeitos indesejados sobre o apenado.Principalmente, elas no possibilitam nem promovem a capacidade necessria paraum comportamento que no seja apenas oportunista e ocasionalmente conforme anorma, e que a capacidade que se busca de forma primria com a sano pedag-gica: a construo de um auto-controle estvel, capaz de funcionar tambm quandose apresenta a oportunidade propcia para cometer um ilcito penal. Isso pressupesobretudo auto-confiana e a capacidade de auto-determinao, que, no entanto,

apenas podem ser formadas de modo construtivo, por meio do incentivo a proces-sos de aprendizagem autnomos.


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(D) PENA COMO CORREO DE UMA DISTRIBUIO INJUSTAEntre as diferentes espcies de justia, a justia punitiva sempre teve um papel espe-

cial. Em parte, ela foi classificada entre as formas comutativas ou aritimticas dejustia (iustitia commutativa), uma vez que a retribuio deve justamente compensara injustia ocorrida. Aristteles localiza a justia punitiva na compensao entre oautor do ilcito e a vtima, mas designa a retribuio tambm como o reverso doprincpio da reciprocidade, que une e integra a sociedade em geral (Aristteles1983: 1132a e 1132b). No entanto, j Aristteles conhecia a objeo feita contra aretribuio, segundo a qual a conduta e a pena nunca correspondem exatamente demodo aritimtico, sendo que a compensao s possvel em um sentido propor-cional. Do mesmo modo que uma boa ao no pode ser retribuda pelo equivalen-

te, mas apenas por uma outra boa ao, tambm o mal s pode ser retribudo pormeio do mal. Conduta e pena comportam-se no como duas grandezas aritimticasiguais, mas como a quantidade de sapatos que um sapateiro precisa fornecer paraadquirir uma casa de um mestre-de-obras. Ento, a retribuio pode ser vista sobdois aspectos: ela corrige uma relao desigual, isto , recompe a igualdade origi-nal e pertence, desse modo, categoria da justia comutativa; ela s capaz derecompor a igualdade por meio de uma relao proporcional entre conduta e pena,autor do ilcito e vtima, pertencendo, nesta medida, categoria da justia distribu-tiva. [Sobre a retribuio (Wiedervergeltung) como conceito genrico da justia aiti-

mtica e proporcional, ver Dirlmeier 1983: 421.]A referncia justia distributiva parece aproximar-se de uma paixo caracte-

rstica da necessidade de punio, que exige a correo de uma distribuio injus-ta por meio da pena. O autor do ilcito penal tomou para si mais do que lhe cabiapor direito. Esse excesso pode ser um valor patrimonial quantificvel ou, em sen-tido simblico, um excesso de um bem qualitativo. Aquele que elimina a limitaode sua prpria liberdade pela igual liberdade de uma outra pessoa, matando-a, nose apodera simplesmente da vida alheia de modo ilegtimo, mas toma tambm parasi mais liberdade do que lhe cabe pela regra da igualdade da liberdade. A pena deve

tomar-lhe esse excedente usurpado e imerecido e, assim, recompor a medida ori-ginal de igualdade. Essa justificativa da pena ultrapassa a simples retribuio, aindaque se relacione com ela. O fundamento da pena no fazer com que suceda aoautor do ilcito o mesmo que ele fez vtima, ou restabelecer a igualdade entre oautor e a vtima, desequilibrada pelo ilcito penal. Pelo contrrio, o autor do ilci-to viola uma ordem distributiva baseada no princpio da reciporcidade, segundo aqual cada um deve receber do outro aquilo que merece, o que lhe cabe ou o que seu. Se uma determinada quantidade de um bem precisa ser distribuda, diferenasna distribuio s so justificadas quando correspondem a um padro geral, segun-

do o qual a uma pessoa cabe mais do que a outra.Age injustamente quem burla essaordem distributiva, tomando de um bem mais do que lhe toca, de modo a que

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outros recebam proporcionalmente menos, apesar de merecerem mais, conformeo padro de distribuio. Quem pratica uma injustia recebe demais, quem sofre

uma injustia recebe de menos do bem em questo (Aristteles 1983: 1131b).No entanto, essa justificativa da pena sofre de problemas semelhantes aos da

retribuio. O excesso e a falta s podem ser calculados simbolicamente.A quan-tidade excedente de liberdade que o autor do ilcito tomou para si por meio deseu ato no pode ser medida com exatido, do mesmo modo que no pode sermedida com exatido a quantidade de liberdade que ele deve perder por meio dapena para fazer a compensao. Presumivelmente, trata-se aqui tambm somen-te da pena como a roupagem exterior de uma mensagem, com a qual se querassegurar comunidade que a distribuio original de bens simblicos e mate-

riais ser mantida.Se, no entanto, nenhuma justificativa da pena convincente e a necessidade de

punio tampouco pode ser explicada racionalmente, a crtica da pena deve desem-bocar finalmente em uma crtica da necessidade de punio. A convico de que necessrio punir parece estar to enraizada e sobreviver to obstinadamente a todasas objees fundamentadas que no mais possvel compreend-la e justific-la comrazes, mas apenas explic-la pelas causas, e no pelas causas passveis de compreen-so pela razo, mas por aquelas que atuam sua revelia.

3. CRTICA DA NECESSIDADE DE PUNIOA seguir no se indagar acerca das justificativas da pena, nem se verificar se taisjustificativas resistem crtica. Tratar-se- da explicao da necessidade de puniocomo comportamento contraftico em relao ao mundo. Tais explicaes procu-ram ancorar-se na profundidade adequada: pena como proteo social do sistemapor meio da individualizao (a), pena como meio de recalque psquico dos pr-prios impulsos desviantes (b), e pena como cura metafsica da crena abalada em ummundo justo (c).

(A) PROTEO SOCIAL DO SISTEMA POR MEIO DA INDIVIDUALIZAO PENALA partir da justificativa indireta da pena como correo de uma distribuio injusta possvel explicar porque uma necessidade de punio assim motivada recebe sem-pre novo impulso e se articula na forma de exigncias por penas mais duras quandoa ordem distributiva na sociedade est em geral abalada. O autor do ilcito apareceento como mais ousado, como algum que se permite mais do que os outros, for-ados abnegao. Tanto o autor do ilcito quanto os terceiros indignados fazembalanos pessoais de justia. O autor do ilcito enxerga-se como vtima de uma

longa srie de injustias e toma, por meio da prtica do ilcito penal, o que lhe cabede acordo com sua prpria concepo e que lhe foi negado at agora. Os terceiros


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indignados, que exigem punio mais dura, tambm se enxergam como vtimas deuma ordem de distribuio injusta, porque tm menos do que na realidade mere-

cem e dirigem sua indignao acerca do dficit no seu balano pessoal de justiano contra a ordem de distribuio percebida como injusta, mas contra o autor doilcito individualmente, o qual no se conforma com a injustia como eles, mas sim-plesmente toma para si o que quer.A demanda por penas mais duras no seria nadamais do que um protesto mal dirigido e mal compreendido por si mesmo contra ainjustia social. Assim, a pena se torna proteo, por meio da individualizao, deum sistema de distribuio percebido como injusto.

Talvez isso explique porque paixes punitivas sempre se transformam em pol-ticas populistas de penas mais duras nos lugares onde antes foram levadas a cabo

reformas econmicas neo-liberais e o Estado social foi reformado ou desmontadopor meio de desregulamentao e privatizao. As reformas realizadas por Reagan eThatcher respectivamente nos EUA e na Gr-Bretanha implicaram sempre o endu-recimento e a ampliao do direito penal. O Estado de livre mercado assim criado,paralelamente ampliao dos espaos de liberdade econmica, aumenta tambmos riscos de fracasso e marginaliza os grupos populacionais incapazes de manter-seno mercado desregulado.Tais grupos no conseguem compensar as perdas sofridascom a reforma do Estado social e com uma poltica econmica orientada pela ofer-ta, aproveitando individualmente das chances oferecidas pelo maior espao de liber-

dade econmica. O medo do futuro e os sentimentos de ameaa e insegurana assimmassivamente provocados na populao so transferidos para os autores de ilcitospenais, considerados os verdadeiros culpados pela situao de insegurana. Tendo osentimento indetermindado de insegurana encontrado seu objeto, torna-se fcilcomprar lealdade poltica com a promessa de agir com mais rigor contra os preten-sos verdadeiros culpados. O conflito sistmico assim individualizado e personali-zado. Um indivduo desempenha a funo de bode expiatrio de uma estruturasocial injusta (Albrecht 2002: 72 ss.).

(B) PENA COMO MEIO DE RECALQUE PSQUICO DE IMPULSOS DESVIANTESNas teorias psicanalticas encontra-se a presuno de que a punio do criminosocompensa a prpria renncia s pulses (Triebverzicht), de modo que os prpriosimpulsos desviantes possam permanecer recalcados. A exigncia de expiao(Shnedrang) uma reao de defesa do Ego contra as prprias pulses (Triebe), aservio do seu recalque, com o fim de manter o equilbrio psquico entre forasrepressoras e reprimidas. O desejo (Verlangen) de que o autor do ilcito seja punido simultaneamente uma demonstrao voltada para dentro, com o fim de intimidaras pulses. Vocs tambm devem renunciar quilo que proibimos ao autor do ilci-

to. (...) No entanto, satisfazendo abundantemente a exigncia de expiao por meioda punio do autor do ilcito, comprova-se para si mesmo que se est, honrado e

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leal, do lado da sociedade (...) (Alexander / Staub 1971: 388 ss.). A isso se juntao aspecto fundamental do motivo da vingana (Rachemotiv),assumir o papel de cau-

sadora de desprazer da realidade em face do ataque do outro (Alexander / Staub1971: 291), isto , praticar, por meio de um ato de troca de papis, sobre o agres-sor aquilo que ele nos fez tolerar passivamente, assim como realizar a satisfao dasprprias agresses, secretas e aparentemente justificadas, na vivncia da punio doautor do ilcito (Alexander / Staub 1971: 393).

A interpretao da pena como meio de estabilizao da prpria renncia spulses evidencia porque a preveno geral considerada uma justificativa sufi-ciente para a pena (sobre essa explicao, ver Hafke 1976). A diferena nas con-tas do autor do ilcito e dos demais tem, por assim dizer, um efeito contagioso

sobre a comunidade, cujas prprias pulses desviantes so ativadas pela experin-cia de como o criminoso se entrega s suas pulses e as vive por inteiro. A penaestabiliza os prprios mecanismos de represso e recalque. Quando a confiana nainviolabilidade da norma abalada pelo crime, a pena precisa eliminar a irr itaoque isso causa.

No entanto, como demonstrou Hafke, essa explicao da necessidade de puni-o s se aplica a uma sociedade cujas normas precisam ser rigidamente internali-zadas, porque as instncias do Ego so fracas demais para garantir a obedinciaautnoma das normas. O conflito entre as foras pulsionais (Triebkrfte) e o E g o

no resolvido, mas submetido a um rgido Super-Ego. o Ego consome grandeparte de suas foras repelindo os impulsos licenciosos porque no aceitos peloEgo e por isso excludos a limine da integrao - e obscuros do Id. Esse sistema depersonalidade instvel porque lhe falta o centro amortecedor da tenso de opo-sio, o Ego saudvel. Isso esclarece tambm porque reagimos ao crime de manei-ra afetiva (...). O delinqente coloca em ao de modo evidente nossos prpriosdesejos secretos, que permaneceram infantis (...). Em nossa prpria criminalidadelatente, esse produto de uma moral coativa hostil s pulses e ao Ego, sentimo-nosemocionalmente ligados ao delinqente; e da resulta o efeito contagioso da con-

duta criminosa, percebido com razo como perigoso para a existncia do Estado eda sociedade. (Haffke 1976: 164). Ento, a pena somente repete de modo espe-lhado as prprias represses intrapsquicas sobre o delinqente.

O quo enraizada est uma necessidade de pena assim constituda depende deconsiderarmos o drama intrapsquico de defesa e recalque (Abwehr und Verdrngung)de pulses contrrias norma como uma constante antropolgica ou como um fatohistrico contingente e, com isso, modificvel. O prprio Haffke otimista: Emuma cultura simptica s pulses, que rena novamente as oposies separadaspela velha tica parcial por meio do fortalecimento do Ego (Selbst) como o centro

do psquico, o efeito contagioso do crime deixar de existir e, com isso, a necessi-dade de controle social por meio do direito penal. (Haffke 1976: 177) Pessoas com


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o Ego forte respeitam as normas da convivncia humana por motivos autnomos,insensveis ao contgio pela violao da norma praticada pelos outros.

(C) PENA COMO CURA DA CRENA ABALADA EM UM MUNDO JUSTOAs tentativas anteriores de explicao da necessidade de punio tm algo emcomum: elas pressupem um vnculo interno com um mundo no qual os bens sodistribudos de maneira justa, no qual cada um recebe o que merece, a relao entreganho e perda, prazer e dor equilibrada, e onde ningum tm demais ou demenos. Mesmo a explicao da pena como meio de renncia aos impulsos operaainda com essa lgica: O crime ainda mobiliza nossas emoes e medos porque nofundo invejamos o delinqente pela liberdade que ele tomou em relao s expec-

tativas sociais. (Haffke 1976: 163) Ns consideramos nossa prpria renncia aosimpulsos, no fundo, como injustificada e queremos ter o que o outro tem.

Na psicologia social, essa expectativa conhecida como hiptese domundo justo: Os homens querem acreditar que vivem em um mundo justo, emum [140] mundo no qual recebem aquilo que lhes cabe por justia. E, no sentidoinverso, querem acreditar que merecem aquilo que recebem. Esse convencimentopermite-lhes lidar com seu ambiente social e fsico como se este fosse estvel eordenado. (Dalbert 1996: 11) Por trs do sofrimento e da dor, da doena, da defi-cincia fsica ou do desemprego, procura-se, apesar de todo o conhecimento escla-

recido acerca de sua contingncia e de suas causas naturais, uma falha, capaz deapresentar tais males como uma pena natural, como uma reparao exigida pelodestino. Quem, ao contrrio, pratica um ilcito penal - partindo-se do princpio deque as normas penais sustentam a crena em um mundo justo - toma para si maisdo que lhe cabe, mais do que merece. Se a crena em um mundo justo deve ser man-tida, ento preciso que a isso se siga um mal, capaz de desfazer o desequilbrio.Caso contrrio, o mundo sai dos trilhos. Se o prprio curso normal da vida no cor-rigir o delito, se o destino no recompuser o equilbrio e no punir o delinqentecom sofrimento e dor, ento ns devemos faz-lo.

Essa explicao da necessidade de punio distingue-se da justificativa dapena como correo de uma distribuio injusta pela dimenso da profundidade.No se trata da recomposio de uma ordem distributiva feita pelo homem e, por-tanto, contingente e modificvel, mas da estabilidade da orientao do mundo emsi. Se tal orientao se funda sobre a convico profunda de que o mundo se orde-na de modo justo, ento a pena aplicada pelos homens deve substituir a pena natu-ral faltante ou acelerar a sua execuo. A pena torna-se um ato de Teodicia em ummundo secularizado e ps-metafsico.

Analisando friamente, sabemos que no h uma justia absoluta e objetiva

no mundo. Mas, o fato de que no mundo a justia e o sentido no ocorrem assimsimplesmente ameaa nossa capacidade de agir no mundo e de compreend-lo

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(Neiman 2004:31). Encarar o mal no mundo como algo malfico uma sada sim-ples dessa ameaa, que compensa uma falha moral. O mal moral o crime, ao qual

se segue o mal natural como pena certa e inevitvel. (Neiman 2004: 53) Se o malnatural retributivo no ocorre, ns precisamos execut-lo substitutivamente ou,pelo menos, aceler-lo. De acordo com o 60 do Cdigo Penal alemo, o juiz podeprescindir da pena se as conseqncias do ato que atingiram o autor do ilcitoforem to graves que a aplicao de uma pensa seria claramente descabida. Se ocor-re umapoena naturalis, renunciamos pena aplicada pelos homens. No seria o con-trrio, no aplicamos pena aos homens se e na medida em que apoena naturalis nose verifica? Nesse caso a necessidade de punio seria o ltimo resto de metafsicaque carregamos conosco no mundo moderno.


NOTAS

* Originalmente publicado como: Kritik der Strafe II, in WestEnd, n. 1, 2005, p. 131-142.

** A tradutora agradece a Marta Rodriguez de Assis Machado, por esclarecimentos quanto traduo de termostcnicos do direito penal, e a Elisa Maria de Ulhoa Cintra, pela reviso da traduo de termos da psicanlise.

1 Crtica da pena I, in Revista Direito GV, 4 (2006), p.187-203.

2 N.T. Os termos vigilantismo e vigilantista no constam dos dicionrios brasileiros, assim como seus equiva-lentes em alemo (Vigilantismus e vigilantistisch) tampouco constam do dicionrio Duden (cf. Duden Universalwrterbuch, 5. ed., Mannheim: Dudenverlag, 2003). O autor parece referir-se ao ingls: segundo o Blacks

Law Dictionary (8. ed., St. Paul: Thomson/West, 2005), vigilantism o ato de um cidado que toma a lei em suas pr-prias mos, capturando e punindo pessoas suspeitas de terem praticado crimes.

3 Essa mudana se manifesta de modo significativo no reformado 1631 Abs. 2 do Cdigo Civil alemo: ascrianas tm direito a uma educao livre de violncia. Castigos corporais, ofensas psquicas e outras medidas degradan-tes so ilcitas.

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Klaus Gnther

PROFESSOR DE DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENALDO INSTITUTO DE CINCIAS PENAIS E FILOSOFIA DO DIREITO

DA UNIVERSIDADE JOHANN-WOLFGANG GOETHE

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