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Próximo ponto (3.3): Transplantes jurídicos

Texto: Fedtke, artigo + Maldonado, pp. 11-28

Perguntas:

1. Por que acontecem transplantes?

2. Quais são os principais desafios para a realização de transplantes?

Transplantes jurídicos

Outros termos possíveis: “empréstimos jurídicos”, “migração jurídica”, “circulação jurídica”

Diferentes vias possíveis: legislativa, jurisprudencial, doutrinária.


Maldonado – “discurso comum” sobre transplantes:

> Ocorrem de países desenvolvidos para países subdesenvolvidos

> Ocorrem com autorização formal do estados

> Apenas regras são transplantadas

> As regras são aplicadas sem distorções

A lei, em geral, é a razão humana... e as leis civis de cada

nação são apenas casos particulares de aplicação da

razão humana. Devem ser tão próprias ao povo para o qual

foram feitas que seria um acaso muito grande se as leis de uma

nação pudessem servir para outra.


Razões para transplantes:

> Percepção do sucesso do objeto transplantado

(obs: transplant bias)

> Implementação de acordos internacionais

> Pressão política e econômica

> Imposição militar


Obstáculos ao sucesso de transplantes:

> Risco de deturpação na prática

> Difícil acesso à jurisprudência e doutrina originais

> Harmonização do transplante com o resto do sistema

> Preferência política por soluções nacionais


Afinal, transplantes costumam dar certo ou não?

Outra maneira de formular a questão:

O que explica a evolução de sistemas jurídicos: inovações ou empréstimos?

Ex: Código Napoleão, BGB


Três observações importantes:

Obs1: Transplantes não precisam ser abruptos.

Caso sul-africano: duas constituições (1993 e 1994)


Obs2: regras de direito privado são mais facilmente transplantadas? (Alan Watson)

Código Civil turco de 1926

Constitucionalismo contemporâneo


Obs3: Overfitting transplants (M. Siems)

Ex: júri civil

Resumo

> A “visão comum” sobre transplantes

> O extremo oposto: ceticismo sobre transplantes

> “A verdade está no meio”:

evidências históricas de transplantes bem-sucedidos + reconhecimento dos obstáculos

Próximo ponto (3.4): Controle de constitucionalidade

Texto: Merryman, Cap. 18

Perguntas:

1. Qual é a diferença entre constituições formalmente e funcionalmente rígidas?

2. O que há de peculiar no (antigo) sistema francês de controle de constitucionalidade?

Controle de constitucionalidade

“Constitucionalismo global”:

1. Constituições escritas rígidas

2. Controle de constitucionalidade das leis pelo judiciário

(judicial review)

www.concourts.net


Constitucionalismo global:

1. Constituições escritas rígidas

2. Controle de constitucionalidade pelo judiciário

(judicial review)


1 implica 2?

Merryman diz“não” –

rigidez formal x rigidez funcional

controle não-judicial x controle judicial


Razões para a disseminação do judicial review:

Exs: Alemanha 1949; Itália 1948; Japão 1947; Espanha 1978; Portugal 1982; América Latina nos anos 90.


Outras razões:

> Pressão das instituições europeias

> Na Inglaterra: transformações no regime parlamentar (Gardbaum, 2014)

Entre 1832 and 1945, 17 PMs ingleses renunciaram; desde 1945, apenas 1.


Modo de instituição do judicial review:

> Previsão constitucional (mais comum)

> Decisão judicial

Marbury v. Madison (1803)

United Mizhari Bank v. Migdal Cooperative Village (1995)


Diferentes modelos de controle

Modelo forte x modelo fraco

I--------------------------------------------------I

Forte [Intermediário] Fraco

1) O Parlamento ou o legislativo provincial pode declarar expressamente através de um Ato do Parlamento ou do legislativo que um tal Ato ou disposição deve operar a despeito do disposto na seção 2 ou entre as seções 7 e 15 desta Carta de Direitos. [...]

(3) Uma declaração feita de acordo com a subseção (1) perderá seus efeitos cinco anos depois de entrar em vigor ou antes disso, de acordo com o que estiver especificado na declaração.

(4) O Parlamento ou o legislativo provincial pode tornar a decretar a declaração feita de acordo com a subseção (1).


Força do modelo (quantidade de poder concedido a juízes/legisladores)

x

Eficácia do modelo (frequência de invalidação e importância das leis invalidadas)

Resumo

> Constitucionalismo global

Constituições escritas rígidas + judicial review

> Judicial review forte, fraco e intermediário

> Força x eficácia do judicial review

Próximo ponto (3.5): Acesso à justiça e devido processo legal

Texto: Merryman, Caps. 16 e 17

Perguntas:

1. Como é que a existência do júri moldou o processo em países de common law?

2. O que significa dizer que o processo na common lawé mais “adversário” ou “adversarial” que o nosso?

Acesso à justiça e devido processo

1. Grau de litigiosidade

2. Tamanho e influência das categorias profissionais

3. Duração do processo

4. Grau de “adversarialidade”


Blankenburg (1990s)

Processos civis na primeira instância (p/ ano, p/ 100 mil habitantes)

Áustria 5.020

Bélgica 4.800

Alemanha Ocidental 3.561

França 1.950

Itália 1.640

Holanda 1.430


1. Litigiosidade

> Fatores culturais

> Fatores jurídicos e institucionais

- indenizações punitivas

- ações coletivas

- alternativas à disputa judicial

- número de advogados


2. Tamanho e influência das categorias profissionais

Obstáculos à comparação: “advogado” e “juiz” são termos ambíguos

> “barrister” x “solicitor”

> juiz leigo x juiz togado

> tribunal judicial x tribunal administrativo


Ainda assim, diz-se que na Europa continental a razão juiz/advogado é maior do que nos EUA, Inglaterra e Canadá.

Por quê?



Tema caro aos estudiosos do “acesso à justiça”...

... junto com:

> procedimento simplificado para pequenas causas

> ações coletivas

> assistência jurídica gratuita


Djankov et al. 2003: despejo do inquilino x cobrança de cheque sem fundos do inquilino

França 226/181

Alemanha 331/154

Polônia 1.080/1.000

Reino Unido 115/101

Estados Unidos 49/54


World Justice Project 2012

Acesso à

justiça civil

Efetividade da

justiça criminal

Brasil 0,55 0,49

EUA 0,65 0,65

Suécia 0,78 0,82

Índia 0,45 0,44


4. “Adversarialidade”

Tradicionalmente, o processo é dito mais adversarial na common law.

Isto é, lá o juiz mantém uma postura mais passiva no que diz respeito à produção de provas.


Obs: distinção suspeita -

adversarial x “inquisitorial”

Argumentos pela adversarialidade

Proteção contra o arbítrio judicial

Liberdade para omissão de provas vexatórias

Livre competição melhor maneira de atingir a verdade

Réplicas

Contraditório como remédio

Na prática, isso é limitado pelo “discovery”

As partes não têm igual poder econômico/investi-gativo


Thibaut e Walker, 1975: maior satisfação das partes (vencedoras ou não) com o processo adversarial.

Resumo

1. Grau de litigiosidade

2. Tamanho das categorias profissionais


4. Grau de “adversarialidade”

Próximo ponto (3.6): Liberdade de expressão

Texto: artigo Dias, no site.

Pergunta:

Há, no argumento de Dias, uma importante contradição. Identifique-a.

Liberdade de expressão

Diferentes maneiras de interpretar e aplicar direitos fundamentais:

> Aplicação vertical x aplicação horizontal

> Direito negativo x direito positivo

> Teste de proporcionalidade x “fixed tiers”

→ M é “idônea”, “adequada”, “racional” para promover DF?

→ M é “necessária”? Não há outra medida, M’, que cumpra DF sem interferir em DF’?

→ O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF’?

2016/2 – Um professor da PUC pretende palestrar sobre apermissibilidade de caricaturas que representem Maomé.A PUC impede a palestra para evitar que alunosmuçulmanos se ofendam. A Constituição reconhece tantoa liberdade de expressão quanto a liberdade deconsciência religiosa. O professor leva o caso à justiça. Noprocesso, surgem controvérsias sobre se (i) direitosfundamentais devem ser aplicados apenas verticalmente,sobre se (ii) eles são negativos ou positivos e sobre se (iii)ele devem ser ponderados por meio do teste deproporcionalidade. Explique como o advogado doprofessor deveria se posicionar quanto a (i), (ii) e (iii) paraaumentar as chances de sucesso do seu cliente.

Direitos

Liberdade de expressão,

lib. de movimento dentro

do país, direito ao voto...

Igualdade de gênero e

idade, lib. de expressão

comercial...

Outros tipos de igualdade,

lib. de movimento fora do

país...

Condições de limitação

O fim do governo deve ser urgente; o meio,necessário e bem ajustado ao fim.

O fim deve ser importante e o meio deve ter relação substancial com o fim.

O fim deve ser legítimo e o meio, racional.



Variações textuais: liberdade de opinião, comunicação, fala (speech) e imprensa...


Nos EUA, “fala” tem sido entendida em sentido amplo (não sem controvérsia):

United States v O’Brien (1968) – queima de cartão de alistamento militar

Texas v Johnson (1989) – queima da bandeira


“Excepcionalismo americano”

Exemplos:

1. Discurso discriminatório e intolerante (hatespeech)

2. Difamação


1. Hate speech

Desde Brandenburg v. Ohio (1969) só a incitação à violência iminente é proibida, não a manifestação de ideias intolerantes.

R.A.V. v. City of St. Paul (1992)

Virginia v. Black (2003)


Outros países...

> Canadá: R v Keegstra (1990)

> Alemanha: 90 BVerfGE 241 (1994)

> Brasil: HC 82424 (2003) (Caso Ellwanger)

A Constituição da África do Sul, exclui do âmbito da liberdade de expressão toda

“advocacy of hatred based on race, ethnicity, gender orreligion...”


2. Difamação

Desde New York Times Co. v Sullivan (1964) o ônus probatório do autor é pesado:

Deve provar que o réu conhecia a falsidade da alegação ou não tomou precauções para evitar a falsidade.

Revisão

> Direitos fundamentais: distinções básicas

Aplicação vertical x aplicação horizontal

Direito negativo x direito positivo

Proporcionalidade x “fixed tiers”

> Excepcionalismo americano

> Liberdade de expressão (hate speech e difamação)

Próximo ponto (3.7): Direitos autorais

Texto: artigo Alves, no site.

Pergunta:

Segundo Alves, a função social da propriedade intelectual (PI) não tem recebido tanta ênfase quanto a função social da propriedade em geral. Quais são os sinais de que PI é entendida de maneira cada vez mais individualista?

Direitos autorais

Propriedade intelectual

> Propriedade industrial (L. 9279/96)

> Direitos autorais (L. 9610/98)

LDA, Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da

mesma natureza;III - as obras dramáticas e dramático-musicais;IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução

cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;V - as composições musicais, tenham ou não letra;VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as

cinematográficas; [...]XII - os programas de computador; [...]

Direitos autorais

Vocabulário “novo”

Direitos patrimoniais

Direitos morais

Domínio público

Bem público

Direitos autorais

Direitos patrimoniais: direitos relativos à reprodução e exploração econômica da obra.

Direitos morais: direitos relativos à imagem do autor e à preservação da integridade da obra.

Obs1: apenas os DPs são alienáveis.

Obs2: apenas os DPs têm prazo de validade.

Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica.

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

I - a reprodução parcial ou integral;II - a edição;III - a adaptação, o arranjo musical e quaisquer

outras transformações;IV - a tradução para qualquer idioma;V - a inclusão em fonograma ou produção

audiovisual;VI - a distribuição, quando não intrínseca ao

contrato firmado pelo autor com terceiros para uso ou exploração da obra; [...]

Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:I - a reprodução:[...]b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados

em reuniões públicas de qualquer natureza; [...]II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos

trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;

III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da obra;

[...]

LDA, Art. 24. São direitos morais do autor:I - o de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra;II - o de ter seu nome, pseudônimo ou sinal convencional

indicado ou anunciado, como sendo o do autor, na utilização de sua obra;

III - o de conservar a obra inédita;IV - o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a

quaisquer modificações ou à prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicá-la ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra;

V - o de modificar a obra, antes ou depois de utilizada;VI - o de retirar de circulação a obra ou de suspender qualquer

forma de utilização já autorizada, quando a circulação ou utilização implicarem afronta à sua reputação e imagem;

VII - o de ter acesso a exemplar único e raro da obra, quando se encontre legitimamente em poder de outrem [...]

Direitos autorais

Comparação:

Tradicionalmente, países de common law só reconheciam DPs.

Essa diferença foi mitigada depois que EUA e Inglaterra aderiram à Convenção de Berna (1886).

Direitos autorais

CCNV v. Reid, 490 U.S. 730 (1989)

Direitos autorais

Alves, p. 152:

“O crescente interesse econômico envolvido e a concentração provocada pela indústria cultural vão gerar um contexto ainda mais propício ao lobby das editoras e produtoras e à consequente ampliação do escopo do direito autoral, que durante o século XX aumentou as penas e punições, o rol de proteção (incluindo obras derivativas, softwares, bancos de dados, etc.), e também o prazo de gozo do monopólio.”

Direitos autorais

Bens públicos

Bens “não-rivais” e “não-excludentes”

próximo ponto (3.3): transplantes jurídicos texto: fedtke ... · > ocorrem com autorização...

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