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PROVAS NO

PROCESSO DO TRABALHO

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1a edição — 2010





MAURO SCHIAVI

Juiz Titular da 19a Vara do Trabalho de São Paulo.Mestre e Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP.

Professor convidado dos Cursos de Pós-Graduação da PUC/SP (Cogeae),Escola Paulista de Direito (EPD), Escola Superior de Advocacia (ESA),

Faculdade de Direito do Sul de Minas (FDSM) e Rede LFG (NTC).Professor Convidado das Escolas Judiciais dos TRTsdas 2a, 5a, 6a, 7a, 15a, 17a, 19a, 20a e 22a Regiões.

PROVAS NO

PROCESSO DO TRABALHO4a Edição

Revista e Ampliada


Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Schiavi, Mauro Provas no processo do trabalho / Mauro Schiavi. 4. ed. rev. e ampl. — São Paulo : LTr, 2014. Bibliografi a.

1. Direito processual do trabalho 2. Direito processual do trabalho — Brasil 3. Prova (Direito) 4. Prova (Direito processual do trabalho) I. Título.

)18(133:149.743-UDC 66220-41

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Provas : Direito processual dotrabalho 347.941:331(81)

2. Brasil : Provas : Processo trabalhista347.941:331(81)

R

EDITORA LTDA.

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Produção Gráfi ca e Editoração Eletrônica: Peter Fritz Strotbek

Projeto de Capa: Fabio Giglio

Impressão: Cromosete Gráfi ca e Editora

Maio, 2014

5062.3 - Provas no Processo do Trabalho - 4a ed.indd 4 23/4/2014 10:44:31

Versão impressa - LTr 5062.3 - ISBN 978-85-361-2912-9Versão digital - LTr 7788.7 - ISBN 978-85-361-2991-4

PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO 5

Sumário

Nota à quarta edição ..................................................................................................... 11

Nota à terceira edição .................................................................................................. 13

Nota à segunda edição ................................................................................................. 15

Apresentação ................................................................................................................ 17

Capítulo I — Teoria Geral da Prova no Processo do Trabalho .................................. 19

1. Do conceito de prova .............................................................................................. 19

2. Do objeto da prova ................................................................................................. 20

3. Da verdade para fi ns processuais (a superação dos conceitos de verdade real e formal) .. 21

4. Da fi nalidade da prova ............................................................................................ 25

5. Dos fatos que independem de prova ....................................................................... 27

5.1. Fatos notórios ................................................................................................ 27

5.2. Fatos afi rmados por uma parte e confessados pela parte contrária ............... 29

5.3. Fato incontroverso ........................................................................................ 29

5.4. Presunção de existência e veracidade ............................................................ 29

6. Indícios ................................................................................................................... 31

7. Das máximas de experiência e a prova no processo do trabalho ............................ 32

8. Da prova do direito ................................................................................................. 33

9. Direito à prova como expressão do direito fundamental ao acesso à justiça .......... 34

10. Princípios reitores da prova no processo do trabalho ............................................. 37

10.1. Necessidade da prova .................................................................................... 41

10.2. Contraditório e ampla defesa ........................................................................ 42

10.3. Licitude e probidade da prova ....................................................................... 44

10.4. Oralidade ...................................................................................................... 45

10.4.1. Identidade física do juiz .................................................................... 46

10.4.2. Prevalência da palavra oral sobre a escrita ........................................ 47

10.4.3. Concentração dos atos processuais em audiência ............................. 48

10.4.4. Imediatidade do juiz na colheita da prova ........................................ 48

10.4.5. Irrecorribilidade das decisões interlocutórias .................................. 49

10.5. Aquisição processual da prova no processo do trabalho ............................... 50

10.6. Livre convencimento motivado do juiz ......................................................... 51

10.7. Busca da verdade real .................................................................................... 51

10.8. Aptidão para a prova ..................................................................................... 52


6 MAURO SCHIAVI

10.9. Princípio da subsidiariedade ......................................................................... 54

10.10. Princípio da lealdade processual e boa-fé .................................................... 56

10.10.1. A questão do assédio processual ..................................................... 59

10.11. Princípio da cooperação .............................................................................. 65

11. Fases do procedimento probatório trabalhista ....................................................... 66

11.1. Requerimento das provas .............................................................................. 66

11.2. Admissibilidade da prova .............................................................................. 67

11.3. Produção da prova ......................................................................................... 67

11.4. Valoração da prova ......................................................................................... 68

12. Da produção antecipada de provas no processo do trabalho .................................. 69

13. O direito de não produzir prova contra si mesmo e o processo do trabalho .......... 70

Capítulo II — Da Prova Emprestada no Direito Processual do Trabalho ................. 73

1. Do conceito de prova emprestada e sua aplicabilidade no processo do trabalho ... 73

2. Da utilização da prova emprestada produzida nas esferas cível e criminal no processo do trabalho .................................................................................................... 76

3. Requisitos para utilização da prova emprestada ..................................................... 77

4. Natureza da prova emprestada no processo do trabalho ........................................ 79

5. Da prova emprestada produzida nos inquéritos policial e civil público e o processo do trabalho .............................................................................................................. 79

Capítulo III — Do Ônus da Prova no Direito Processual do Trabalho ..................... 82

1. Do conceito de ônus da prova e sua aplicabilidade no processo do trabalho ......... 82

2. O ônus da prova e o fato negativo .......................................................................... 88

3. Da inversão do ônus da prova no direito processual do trabalho — Requisitos .... 89

3.1. Do momento da inversão do ônus da prova no processo do trabalho .......... 93

4. A moderna teoria da carga dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho ... 94

Capítulo IV — A Revelia e a Produção de Provas no Processo do Trabalho ............ 100

1. Do conceito de revelia e efeitos no processo do trabalho ....................................... 100

2. Da produção de provas na revelia ........................................................................... 101

3. Dos poderes instrutórios do juiz do trabalho no caso de revelia ............................ 104

Capítulo V — Da Valoração da Prova no Processo do Trabalho ............................... 107

1. Conceito e características ....................................................................................... 107

2. Do comportamento das partes e testemunhas no processo como elemento de valo- ração da prova e formação do convencimento judicial .......................................... 110

3. Da aplicação do princípio in dubio pro operario na valoração da prova pelo juiz do trabalho ................................................................................................................... 113

4. Dos poderes instrutórios do juiz do trabalho ......................................................... 118



Capítulo VI — Da Prova Ilícita no Direito Processual do Trabalho .......................... 123

1. Do conceito de prova ilícita .................................................................................... 123

2. Teorias sobre a proibição da utilização da prova ilícita no processo e possibilidade de admissão ............................................................................................................ 124

2.1. A questão do monitoramento do e-mail corporativo ....................................... 131

2.2. A questão da prova obtida em revistas íntimas ................................................ 134

3. Prova ilícita por derivação ...................................................................................... 137

4. A prova ilícita e o juiz do trabalho ......................................................................... 137

Capítulo VII — Do Interrogatório e Depoimento Pessoal ......................................... 140

1. Dos conceitos de interrogatório e depoimento pessoal .......................................... 140

2. Do depoimento pessoal do menor de 18 anos no processo do trabalho ................ 142

3. Da compatibilidade do depoimento pessoal com o processo do trabalho .............. 143

4. Da importância do depoimento pessoal no processo do trabalho e sua infl uência na convicção do julgador ........................................................................................ 146

Capítulo VIII — Da Confi ssão .................................................................................... 148

1. Do conceito de confi ssão ........................................................................................ 148

2. Modalidades de confi ssão no processo do trabalho e infl uência na convicção do julgador ................................................................................................................... 149

3. Da possibilidade de aplicação da confi ssão ao reclamante no processo do trabalho 151

Capítulo IX — Da Prova Documental ......................................................................... 155

1. Do conceito de documento ..................................................................................... 155

2. Documentos públicos e particulares ....................................................................... 156

3. Do documento eletrônico ou digital ....................................................................... 156

4. Da exibição de documentos .................................................................................... 159

5. Documentos trabalhistas típicos ............................................................................. 160

5.1. Carteira de Trabalho e Previdência Social........................................................ 160

5.2. Recibos de pagamento e quitação da rescisão contratual ................................ 160

5.3. Cartões de ponto e a jornada de trabalho ........................................................ 162

6. Da oportunidade de juntada dos documentos no processo do trabalho ................ 163

7. Da juntada dos documentos na fase recursal trabalhista ........................................ 164

8. Da autenticidade dos documentos no processo do trabalho .................................. 165

9. Valoração do documento no processo do trabalho ................................................. 168

10. Da falsidade documental......................................................................................... 168

11. Do incidente de falsidade no direito processual do trabalho .................................. 169

11.1. Do procedimento do incidente de falsidade no processo do trabalho .......... 170

11.2. Da natureza da decisão proferida no incidente de falsidade ......................... 171


8 MAURO SCHIAVI

Capítulo X — Da Prova Testemunhal ......................................................................... 173

1. Do conceito de testemunha .................................................................................... 173

2. Da capacidade para ser testemunha. Das incapacidades, impedimentos e suspeições das testemunhas no processo do trabalho .............................................................. 175

2.1. Amizade íntima ................................................................................................ 177

2.2. Empregado que exerce cargo de confi ança na empresa ................................... 178

2.3. Testemunha que litiga contra o mesmo empregador e troca de favores .......... 179

3. Depoimento da testemunha menor de 18 anos no processo do trabalho ............... 182

4. Número máximo de testemunhas no processo do trabalho ................................... 183

5. Da qualifi cação da testemunha. A testemunha que não porta documento poderá ser ouvida? .............................................................................................................. 185

6. Da contradita ......................................................................................................... 187

7. Da substituição das testemunhas ............................................................................ 189

8. Da produção da prova testemunhal no processo do trabalho................................. 189

9. Da produção da prova testemunhal no rito sumaríssimo ....................................... 192

10. Da acareação das testemunhas e testemunhas e partes........................................... 194

11. Da valoração da prova testemunhal pelo juiz do trabalho...................................... 195

12. Do falso testemunho no processo do trabalho e o juiz do trabalho diante do falso testemunho ............................................................................................................. 198

Capítulo XI — Da Prova Pericial ................................................................................ 201

1. Do conceito de prova pericial ................................................................................. 201

2. Da prova pericial emprestada no processo do trabalho .......................................... 204

3. Sistemática da realização das perícias no processo do trabalho ............................. 204

4. Da valoração da prova pericial ................................................................................ 206

5. Do pagamento dos honorários periciais ................................................................. 208

Capítulo XII — Da Inspeção Judicial no Processo do Trabalho ................................ 214

1. Do conceito de inspeção judicial ............................................................................ 214

2. Do contraditório na inspeção judicial .................................................................... 215

3. Da valoração da inspeção judicial ........................................................................... 217

Capítulo XIII — Peculiaridades da Prova no Processo do Trabalho ......................... 218

1. Ação monitória ....................................................................................................... 218

2. Mandado de segurança ........................................................................................... 219

3. Tutela antecipada .................................................................................................... 222

4. Relação de emprego ................................................................................................ 223

5. Justa causa .............................................................................................................. 229

6. Da prova do dano moral ......................................................................................... 233



7. A prova do dano moral nas violações da intimidade do empregado em que não há publicidade do fato (assédio moral e assédio sexual) ............................................. 238

7.1. A prova nas demandas sobre discriminação .................................................. 240

8. Da importância da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre provas 242

9. Súmulas do TST sobre matéria probatória .............................................................. 243

10. Orientações Jurisprudenciais da SDI-I do TST sobre matéria probatória ............... 247

Bibliografi a .................................................................................................................... 249



Nota à Quarta Edição

A prova é um dos institutos mais fascinantes e importantes da ciência pro-cessual, pois é por meio dela que as alegações são demonstradas para formação do convencimento do órgão julgador. Por isso, não é exagero se afi rmar que o sucesso da demanda depende da qualidade da prova que se produz no processo.

O processo do trabalho é um processo em que se discute, preponderantemente, matéria fática, por isso a importância das provas se potencializa, principalmente das provas produzidas em audiência. Desse modo, ao contrário do que muitos pensam, a demanda trabalhista tem seu destino defi nido na audiência, momento e local em que as provas são produzidas (art. 845 da CLT).

Atento às peculiaridades e singularidades do processo do trabalho, a presente edição apresenta os panoramas legislativo, doutrinário e jurisprudencial da prova no processo trabalhista, enfocando as discussões doutrinárias, com ênfase na aplicação prática que envolve o instituto.

Nesta edição, especial destaque foi dado à principiologia da prova, às novas tendências do ônus da prova no processo trabalhista, bem como aos impacatos mais relevantes do atual Código de Processo Civil e também do Anteprojeto do Novo Código em trâmite no Congresso Nacional.

Obrigado pela leitura.

O autor

E-mail: <[email protected]>.



Nota à Terceira Edição

Conforme Márcio Túlio Viana(1):

“Muito antes de haver um processo, os homens já julgavam seus semelhantes; e para isso, com frequência, recorriam à magia. Ainda assim, é de se supor que — quando sucedia alguma desgraça — as testemunhas do fato eram ouvidas. Num mundo ainda sem letras — e mais tarde, durante muitos séculos, com poucos letrados — a fala era virtualmente o único modo de transmitir saberes, perpetuar experiências e assim garantir a vida do grupo. Entre os antigos hindus, dizia-se, por isso que ‘a palavra é santa. É a nossa própria alma, leva em si o nosso alento, nossa própria vida. (...) É tudo obra da palavra. (...) Com palavras há de provar-se. (...) A palavra é o próprio deus falando por nosso intermédio’.”

Diante do texto acima, a importância da prova para o processo sempre foi e continua sendo vital. Por meio da atividade probatória das partes, os fatos são conhecidos pelo juiz e, diante da qualidade da prova produzida, pretensões são acolhidas ou rejeitadas.

O rápido esgotamento da 2a edição e da 2a tiragem desta obra motivou-me a proceder novos estudos sobre a prova no processo do trabalho, que é um dos institutos mais fascinantes do processo.

Sou novamente grato ao público leitor pelas manifestações de incentivo e críticas positivas que a obra recebeu.

Nesta edição, praticamente todos os capítulos foram reescritos e ampliados, destacando as modernas tendências da doutrina e da jurisprudência, bem como des-tacando a opinião do autor. A obra incorpora as recentes alterações da jurisprudência do TST, destacando o caráter prático da obra.

O processo do trabalho, por discutir, preponderantemente, matéria fática, depende bastante da prova produzida nos autos, principalmente a prova oral, que é produzida em audiência. Por isso, foram ampliados, signifi cativamente, os capítulos que tratam da prova oral, da valoração dos depoimentos, do comportamento das partes em audiência e do ônus da prova.

(1) Aspectos curiosos da prova testemunhal — sobre verdades, mentiras e enganos. In: Revista LTr 73-10/1159.


14 MAURO SCHIAVI

A parte principiológica foi reescrita, destacando a moderna tendência de apli-cação e interpretação do capítulo probatório a partir da principiologia constitucional do processo.

Espero que a obra continue a ser útil a todos que a consultarem.

O autor




Nota à Segunda Edição

A prova, como dizia Carnelutti, é o coração do processo, pois é por meio dela que direitos são deferidos ou indeferidos, demandas são ganhas ou perdidas, e por meio delas que o destino das partes é defi nido. Em razão disso, o estudo da prova para o Processo e, em especial ao Processo do Trabalho, é fundamental.

O rápido esgotamento da 1a edição desta obra motivou-me a proceder novos estudos sobre a prova no processo do trabalho, que é um dos institutos mais fasci-nantes do processo.

Sou novamente grato ao público leitor pelas manifestações de incentivo e críticas positivas que a obra recebeu.

Nesta edição, praticamente todos os capítulos foram reescritos e ampliados, destacando as modernas tendências da doutrina e da jurisprudência, bem como destacando a opinião do autor. Novos temas foram acrescentados, como a teoria da carga dinâmica do ônus da prova, a prova ilícita obtida no monitoramento do e-mail do empregado e revistas íntimas, a questão da inspeção judicial e o contraditório das partes, e os artigos do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil que têm maior impacto no Processo do Trabalho.

Espero que a obra continue a ser útil a todos que a consultarem.

O autor




Apresentação

Depois de ter escrito os livros Manual de direito processual do trabalho, A revelia no direito processual do trabalho, Competência material da justiça do trabalho brasileira e Execução no processo do trabalho, senti a necessidade de realizar estudo mais aprofundado sobre as provas no processo do trabalho, o que demandava estudo mais exaustivo em forma de livro próprio.

A prova é um dos assuntos mais fascinantes do processo, pois, além de envolver a matéria processual, está atrelada à própria condição humana de documentar as relações jurídicas, interpretar a realidade e, acima de tudo, agir com lealdade e honestidade em juízo.

Após longos anos no exercício da magistratura e do magistério, foram muitos os questionamentos sobre o presente tema, os quais me motivaram a realizar pesquisas e refl exões que estão mencionadas neste livro.

A importância da prova é vital para o processo, pois é por meio dela que se defi ne o destino das partes no processo. Carnelutti, em razão disso, chegou a dizer que as provas são o coração do processo.

A Consolidação das Leis do Trabalho apresenta apenas 12 artigos sobre a prova (art. 818 a 830), com primazia da prova testemunhal, o que exige constante incursão no Código de Processo Civil, a fi m de complementá-la. Não obstante, na realidade do processo do trabalho, o tema é muito extenso e gera inúmeras controvérsias.

O processo do trabalho, como é expressão corrente na doutrina, é um processo de partes e de audiência. Em razão disso, a importância da prova, neste ramo da ciência processual, é fundamental, considerando-se a quantidade de matéria fática que é discutida diariamente nas lides trabalhistas.

Estruturei o livro de acordo com a teoria geral do processo e, posteriormente, inseri a sistemática da prova no processo do trabalho, a fi m de oferecer ao leitor panorama técnico e didático da prova.

Nosso objetivo foi apresentar moderna visão da prova no processo do trabalho, à luz da moderna doutrina, da jurisprudência e do princípio constitucional do acesso à ordem jurídica justa, enfrentando as peculiaridades do processo do trabalho, sem deixar de lado os entendimentos já consolidados dos tribunais trabalhistas e também da clássica doutrina processual do trabalho.


18 MAURO SCHIAVI

Foram pesquisas em obras recentes de processo civil e processo do trabalho e até mesmo do processo penal, com a fi nalidade de apresentar ao leitor as modernas tendências da prova no processo do trabalho.

Procurei, como fi z em obras anteriores, apresentar o maior número de informações possíveis, adicionando divergências mais contundentes na doutrina e jurisprudência, sempre destacando minha opinião sobre cada capítulo da prova.

Obrigado pela leitura.

O autor




Capítulo I

Teoria Geral da Prova noProcesso do Trabalho

1. Do conceito de prova

Não é tarefa das mais fáceis elaborar um conceito de prova no processo, diante da complexidade do tema e de sua repercussão prática.

A palavra “prova” é originária do latim probatio, que, por sua vez, emana do verbo probare, com o signifi cado de examinar, persuadir, demonstrar(2).

Na visão de Nélson Nery Júnior(3):

As provas são os meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verifi cação de um fato jurídico.

Na feliz síntese de Giuseppe Chiovenda(4):

Provar signifi ca formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes do processo.

Diante da importância da prova para o processo, Carnelutti chegou a afi rmar que as provas são o coração do processo, pois é por meio delas que se defi nirá o destino da relação jurídica processual.

No nosso sentir, provas são os instrumentos admitidos pelo Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento, ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados à formação da convicção do órgão julgador da demanda.

Nem o Código de Processo Civil tampouco a CLT defi nem o conceito de prova. Entretanto o art. 332 do CPC menciona quais meios são destinados à prova das alegações em juízo. Assevera o referido dispositivo legal:

Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos ainda que não especifi cados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa.

(2) MINHARRO, Erotilde Ribeiro Santos; MACHADO, Costa; ZAINAGHI, Domingos Sávio (Coords.). In: CLT interpretada. Artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. São Paulo: Manole, 2007. p. 771.

(3) NERY JUNIOR, Nelson et al. Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 1997. p. 611.(4) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2002. v. III, p. 109.


20 MAURO SCHIAVI

Desse modo, além dos meios legais de prova elencados no Código de Processo Civil, há a admissão de qualquer meio moralmente legítimo de prova, vale dizer: o meio probatório que não atente contra a moral e os bons costumes. Com isso, nota-se a amplitude probatória que consagra o Código de Processo Civil, a fi m de facilitar o acesso do cidadão à justiça e a possibilidade de demonstrar a veracidade de suas alegações em juízo.

Como argumenta com propriedade Antonio Carlos de Araújo Cintra(5):

Recentemente, porém, a doutrina se voltou para um estudo mais aprofundado e sistemático do direito à prova, com ênfase na perspectiva constitucional. Com efeito, o direito à prova se vincula às garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Além disso, diante da constante mudança dos costumes da sociedade, da evolução da tecnologia e da própria ciência processual, a cada dia surgem novos instrumentos e meios de prova que podem ser utilizados em processos, mas que não estão catalogados na lei processual.

Os meios de prova são os instrumentos legais ou admissíveis em Direito para se demonstrar a veracidade das alegações em juízo, como exemplos o depoimento pessoal, a confi ssão, a perícia etc.

As fontes da prova são os fatos naturais ou humanos que tenham relevância na esfera jurídica, bem como as coisas corpóreas ou incorpóreas existentes na natureza ou criadas pelo homem, das quais se originam os meios de prova.

2. Do objeto da prova

Objeto da prova signifi ca o que se pretende demonstrar em juízo e também o que é passível de demonstração no processo.

Fernando da Costa Tourinho Filho(6) nos ensina:

Objeto da prova, diz Manzini, são todos os fatos, principais ou secundários, que reclamem uma apreciação judicial e exijam comprovação. Insta acen-tuar que a palavra fato, em matéria processual, principalmente no campo probatório, tem um conceito bastante amplo; compreende os diversos acontecimentos do mundo exterior, e, segundo Florian, esse conceito se estende e alcança coisas e lugares, pessoas e documentos. Tão extenso é seu conceito, sob o ponto de vista da prova, que Alcalà-Zamora chega a esta afi rmação: é fato o que não é direito. Por isso, acrescenta o festejado mestre, a prova pode recair sobre fatos de natureza diversa (...).

(5) CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. IV, p. 11.

(6) TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal.17. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. III, p. 204.



O objeto da prova são os fatos, pois o Direito deve ser conhecido pelo juiz (juria novit curia), exceto as exceções do art. 337 do CPC.

Tecnicamente, o que devem ser provadas em juízo são as alegações feitas pelas partes sobre fatos, pois os fatos existem por si sós. Não obstante, tanto a praxe forense como a legislação consagraram que os fatos devem ser comprovados pelas partes em juízo.

De outro lado, não são todos os fatos que devem ser provados no processo. Somente os fatos que se relacionem com a lide e sobre os quais haja controvérsia. Vale dizer: se provam os fatos pertinentes e controvertidos.

O fato a ser provado deve ser relevante e pertinente ao esclarecimento do processo, ou seja, que possa infl uir na convicção do juiz. Além disso, há necessidade de que haja controvérsia sobre sua existência. Vale dizer: que o fato seja afi rmado por uma parte e contestado pela outra.

Adverte Vicente Greco Filho(7) que nem todos os fatos, porém, devem ser submetidos à atividade probatória. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo e que suscitam o interesse da parte em demonstrá-los; os fatos imper-tinentes, isto é, não relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo juiz, sob pena de se desenvolver atividade inútil.

O fato probando controvertido é o afi rmado por uma parte e contestado pela parte contrária. Os fatos não controvertidos, como regra geral, não são objeto da prova, pois admitidos como verdadeiros no processo. Não obstante, situações há em que mesmo o fato não contestado pode ser objeto de prova, por exemplo: os fatos que não parecem verossímeis segundo o que ordinariamente acontece ou fora do padrão médio da sociedade, e também os fatos impossíveis ou pouco prováveis.

Neste sentido, concordamos com Amador Paes de Almeida(8) quando assevera:

(...) não signifi ca que os fatos não contrariados não possam ser objeto de prova, pois ao juiz, em face do princípio inquisitório, é dado exigir prova do alegado ainda que não contestado, “para o fi m de formar com mais segurança o seu convencimento”, ou ainda que se faça necessária a prova do ato jurídico, quando a lei exija que esta se revista de forma especial.

3. Da verdade para fi ns processuais (a superação dos conceitos de verda-de real e formal)

A obtenção da verdade é o motivo e a fi nalidade última da prova no processo. Neste sentido é expressivo o art. 332 do CPC, quando assevera: Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especifi cados neste Código,

(7) GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 195.(8) ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 392.


22 MAURO SCHIAVI

são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa (o destaque é nosso).

No dizer de Mittermaier, a verdade é a concordância entre um ato ocorrido na realidade sensível e a ideia que fazemos dele.

Na clássica visão de Carrara, “a certeza está em nós; a verdade está nos fatos”.

Pensamos que a defi nição de verdade para fi ns processuais signifi ca: acontecimento que ocorreu na realidade, o qual não fora objeto de alteração por vontade humana ou alterado em razão de erro na sua percepção.

A doutrina clássica costuma realizar uma divisão da verdade em real (também chamada substancial) e formal (também chamada processual ou verossimilhança). Verdade real é aquilo que aconteceu na realidade, independentemente da vontade humana. Verdade formal é a verossimilhança, ou seja, a verdade que se extrai dos autos do processo.

Como bem observa Carlos Zangrando(9), “a verdade material é factual, ou real. Depreende aquilo que efetivamente acontece ou aconteceu. É fato imutável e inde-pende da observação do agente. Por verdade formal se entenda aquela indagação baseada nas formas, que se busca mediante normas jurídicas e não apenas pela lógica, e unicamente em virtude dessas normas jurídicas substitui a verdade material”.

Durante muito tempo, a doutrina defendeu que no processo penal se persiga a verdade real (ou substancial), pois os interesses envolvidos são indisponíveis. Já no processo civil, que lida, em regra, com interesses disponíveis (patrimoniais), é sufi ciente ao julgamento a verdade formal. Desse modo, na esfera cível, o juiz poderá julgar com base em regra de ônus da prova, presunções, sem a necessidade de investigação mais profunda da verdade.

Tanto o processo civil como o trabalhista lidam com direitos fundamentais do cidadão, como o patrimônio e muitas vezes os próprios direitos da personalidade, o que justifi ca também a busca da verdade real.

A obtenção da verdade real, inegavelmente, atende aos princípios de justiça e efetividade do processo, sendo, portanto, um dos escopos da jurisdição, que é pacifi car o confl ito com justiça. Desse modo, a moderna doutrina defende a tese da superação da diferenciação entre verdade real e formal, dizendo que a verdade é uma só, a real, mas esta é praticamente impossível de ser atingida. Não obstante, todos que atuam no processo, principalmente o julgador, devem envidar esforços para se chegar ao acertamento mais próximo da realidade (verdade substancial).

Neste sentido, bem adverte Daniel Amorim Assumpção Neves(10):

O melhor resultado possível do processo — que se entende mais apto a ocorrer com a ampla produção de prova — diz respeito a qualquer

(9) ZANGRANDO, Carlos. Processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2009. v. 1, p. 680.(10) NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009. p. 355.



processo, seja ele penal ou cível, considerando-se que a qualidade da prestação jurisdicional será sempre o valor supremo a ser buscado em todo o processo judicial, independentemente do direito substancial que se está debatendo em juízo. A verdade alcançável no processo será sempre uma só, nem material nem formal, mas processual, ou seja, aquela que decorrer da mais ampla instrução probatória possível, o que deve ocorrer independentemente da natureza do processo ou ainda da espécie de direito substancial debatido.

No mesmo sentido, argumentam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart(11):

A ideia de verdade formal é, portanto, absolutamente inconsistente e, por essa razão, foi (e tende a ser cada vez mais), paulatinamente, perdendo seu prestígio no seio do processo civil. A doutrina mais moderna nenhuma referência mais faz a esse conceito, que não apresenta qualquer utilidade prática, sendo mero argumento retórico a sustentar a posição de inércia do juiz na reconstrução dos fatos e a frequente dissonância do produto obtido no processo com a realidade fática.

No aspecto, cumpre destacar as seguintes ementas:

PRELIMINAR. NULIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL. Se é do conhecimento do Juiz a existência de prova que possa esclarecer a lide, é seu dever, mesmo de ofício, determinar a sua realização. O processo não é um jogo. O processo tem por fi nalidade a descoberta da verdade real e é dever da parte colaborar para que o Juízo encontre esta verdade. MÉRITO. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. A Colenda Corte do TST já fi rmou o posicionamento no sentido de que “o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial” (Súmula n. 331, item IV, do C. TST). MÉRITO. RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. Não obstante as alegações recursais no sentido de que a testemunha fosse subordinada ao reclamante e fi zesse o que ele determinava, é fato que a testemunha afi rmou que também anotava o horário de todos os outros empregados nos controles de horário. DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. CONTRIBUIÇÕES ASSISTENCIAL E CONFEDERATIVA. O Precedente Normativo n. 119 do C. TST confi rma que a exigência de contribuições assistenciais e confederativas dos empregados não sindicalizados viola a liberdade do trabalhador, e porque a Reclamada não comprovou que o Reclamante se vinculava à entidade sindical, deve devolver os valores descontados. (TRT/SP – 00172002220085020434 (00172200843402008) – RO – Ac. 2a T. – 20101341428 – Rel. Luiz Carlos Gomes Godoi – DOE 18.1.2011).

Produção de prova. Confi guração — Ementa. Cerceamento defesa. Produção de prova. A verdade real é sempre o ideal a ser alcançado. Encerramento abrupto da fase probatória, determinado pelas circunstâncias inusitadas do depoimento, que é providência que não

(11) Prova. São Paulo: RT, 2009. p. 33.


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se coaduna com o devido processo legal. E na medida em que não se permitiu às partes a produção da prova, quando, no caso, era mesmo necessária, instalou-se, ali mesmo, nulidade insanável, à vista da inequívoca afronta à garantia Constitucional da ampla defesa. Recurso do autor a que se dá provimento anulando o processo a partir do cerceio. (TRT 2a Reg. (SP) Proc. 0038200943402001 RO (AC. 11a T. 20100963042) – Rel. Eduardo de Azevedo Silva. DOE. TRT 2a Reg., 5.10.10, p. 143. In: Suplemento de Jurisprudência LTr, n. 08/2011, p. 60.)

De outro lado, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição e da neces-sidade de se proferir uma decisão no processo, pois o atual sistema constitucional não admite o chamado non liquet, não é possível que o processo fi que aguardando a obtenção da verdade real. Caso tal fosse autorizado, comprometeria a duração razoável do processo e inviabilizaria a tomada de decisão. Além disso, diante das divergências dos fatos invocados no processo pelas partes, das vicissitudes que enfrenta o processo e da falibilidade humana na interpretação dos fatos, é tarefa das mais difíceis para o julgador apurar a verdade real. De outro lado, o próprio julgador realiza valoração subjetiva dos fatos e da realidade.

Como bem adverte Gildo dos Santos(12):

É evidente que essa busca da verdade real nem sempre atinge seu desiderato. As mais das vezes nos processos se encontra não a verdade real, porém a verdade que as partes conseguem trazer para os autos. Uma vez estabelecida a coisa julgada, chama-se, a essa certeza que a Justiça fi xa, de verdade legal, isto é, a verdade que o direito quer que seja respeitada como tal, por razões de necessidade da própria ordem jurídica e social. Afi nal, a busca incessante e interminável da verdade real levaria os processos a se eternizarem, constituindo esse aspecto um fator de denegação de justiça pela falta de solução dos confl itos de interesse. Nem mesmo essa eternização, se possível, garantiria que se encontrasse a verdade real. Também não somos pessimistas. Muitas vezes a verdade que está nos autos é a verdade real. O que desejamos registrar é que o direito processual busca a verdade real, todavia contenta-se com a verdade formal, principalmente nas causas patrimoniais.

No mesmo sentido, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira(13):

A prova não tem o condão de reconstituir um evento pretérito; não se pode voltar no tempo. Assim é que a verdade real é meta intangível, até porque, além da justiça, há outros valores que presidem o processo, como a segurança e efetividade: o processo acabar. Calca-se a teoria processual sobre a ideia de que se atinge pelo processo a verdade material é utopia. O mais correto mesmo é entender a verdade buscada no processo como aquela mais próxima possível do real, própria da condição humana.

(12) MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; SANTOS, Gildo dos. A prova no processo civil. 3. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 25.

(13) Curso de direito processual civil. Salvador: Podivm, 2007. v. 2, p. 22.


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