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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS IMÓVEIS E MÓVEIS DOS TRIBUTOS

Por: José Carlos Nunes Falcometa

Orientador

Prof. Francis Rajzman

Rio de Janeiro

2011

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS IMÓVEIS E MÓVEIS DOS TRIBUTOS

Apresentação de monografia à Universidade

Candido Mendes como requisito parcial para

obtenção do grau de especialista em Direito

Empresarial

Por: José Carlos Nunes Falcometa

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AGRADECIMENTOS

....a companheira, meus pais e amigos, que sempre me

apoiaram durante a elaboração desse projeto, assim como

em toda minha carreira na advocacia e aos colegas de

trabalho, por todo o material fornecido para a pesquisa,

bem como pelas necessárias críticas com o intuito de

aprimorar o trabalho.

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DEDICATÓRIA

.....dedico esse trabalho, em especial, a minha mãe e atual

companheira presentes em todos os momentos da minha

vida; a meu avô, que apesar da distância, de alguma forma

sempre esteve presente; e a meu pai, que mesmo que

distante, fez-se presente quando necessário.

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RESUMO

A monografia tem como objetivo inicial, analisar uma das fases do

procedimento executório da execução fiscal, como a garantia garantir uma

execução fiscal, quando não se tem os numerários para garantir o Juízo,

fugindo da gradação legal do Art. 655, do CPC, para definir, de forma clara, a

natureza jurídica deste novo procedimento, assim como examinar sua

constitucionalidade e aplicabilidade, bem como o modo menos gravoso para o

devedor, em atento ao Art. 620, do CPC e o pagamento da dívida fiscal.

A referida medida causou inúmeras questões para a doutrina e para os

operadores do Direito acerca de sua legalidade, não obstante sua óbvia

eficácia e celeridade dentro do procedimento executivo, mas podendo em

certos casos, acabando inviabilizando as atividades comerciais de várias

empresas, levando-as às falências.

O trabalho iniciará abordando a evolução do tributo, dos conceitos da dação

em pagamento (“datio in solutum”), penhora, sua evolução, ou a garantia do

Juízo entre outras questões, sua correta denominação, seus requisitos e sua

legalidade, assim como o modo menos gravoso para o devedor, na forma do

Art. 620, do CPC e o pagamento da dívida do Devedor.

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METODOLOGIA

O processo de coleta de base dados a monografia teve várias fontes, como

por exemplos: a leitura e análise de doutrina e jurisprudência autorizada,

traduzindo-se em livros e decisões judiciais sobre o tema da penhora e o modo

menos gravoso, assim como dos institutos do processo executivo relacionados

diretamente à monografia.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO - 08

CAPÍTULO I – Dação em Pagamento, Natureza Jurídica - 13

CAPÍTULO II – Natureza Jurídica da Penhora e Seus Efeitos - 15

CAPÍTULO III – Conceito de Direito Tributário e da sua Extinção - 23

CAPÍTULO IV – Natureza Jurídica do Modo Menos gravoso - 33

CAPÍTULO V – Dos princípios da execução - 35

CONCLUSÃO - 51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA - 53

ÍNDICE - 55

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INTRODUÇÃO

Antes de conceituarmos dação em pagamento de bens imóveis e móveis dos

tributos e o procedimento da penhora e da garantia do Juízo, faz-se

necessário passarmos pela sua evolução histórica do direito tributário, para

que, ao final, seja definido de forma clara a dação em pagamento de bens

imóveis e móveis dos tributos.

É impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento

humano. Daí surgir o Direito como um conjunto de normas gerais e positivas,

disciplinadoras da vida social.

A correlação entre a sociedade e direito. Esta determinada na função em que

o direito exercer na sociedade, isto é, a coordenação dos interesses que

manifestam na vida social, objetivando a cooperação entre as pessoas e a

compor conflitos.

A existência do direito regulador da cooperação entre pessoas, tem a

capacidade de dar atribuição dos bens a elas, porém não é suficiente para

evitar os conflitos.

Dessa forma, diante da complexidade com que se travam as relações sociais, é

impossível evitar conflitos de interesses entre os cidadãos, ou entre estes e o

próprio Estado, a respeito da interpretação dos direitos subjetivos e da fiel

aplicação do direito objetivo aos casos concretos.

As regras do direito nascem antes do Estado, mediante que o homem é mau,

segundo Maquiavel, necessita de regramento para viver em sociedade.

Dessa forma, a legitimidade das regras, a criação de um organismo ou

entidade (Levictam) nasce o Estado.

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Instituída em lei, vem citar orientação a serem tomadas em todos os atos

jurídicos, impor elementos de fundo ou forma, que se tornam necessários para

que os atos se executem legitimamente. É o preceito do direito.

A norma Agendi é o preceito jurídico , é a própria lei, ou o direito em sua forma

objetiva, dos elementos da norma jurídica, tem-se a coercitividade, ou seja,

sanção para o cumprimento da obrigação, existindo a Bilateralidade, assim,

tem-se uma relação de bilateralidade, ou seja, entre duas pessoas, ex. credor

e devedor, inclusive do Estado.

No Direito romano clássico, a condemnatio era restrita à obligatio , ou seja, às

ações pessoais, todas elas com conteúdo final pecuniário. Por efeito da

litiscontestação, a obligatio originária era substituída pela condemnatio,

necessariamente em dinheiro. Dela decorria obrigação nova, a obligatio

iudicati, donde a necessidade de um tempus judicati, ou seja, de um prazo para

o cumprimento dessa nova obrigação.

A condemnatio era proferida por um judex, pessoa privada. A execução, por

isso, não se fundava na autoridade do juiz, mas no imperiumdo pretor. Era

privada, ainda que com eventual auxílio do poder público.

Cabia a manus injectio ou a missio in bona, nem uma nem outra visando ao

valor do débito (a missio in bona recaía sobre todos os bens do devedor, não

apenas sobre bens suficientes para a satisfação do credor; cumpria ao

adquirente pagar a obligatio iudicati), caso não o fizesse, pagaria com sua

liberdade.

Assim, nasce o tributo, e a palavra vem do latim tribuere, que significa dividir

por tribos, repartir, distribuir, atribuir, representando o tributum sendo o

resultado da atuação estatal, indicando o ônus distribuído entre os súditos.

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Nessa acepção bastante ampla pode-se afirmar que a noção de “tributo” se

perde no tempo e no espaço e sua noção mais primitiva não se amolda aos

contornos atuais do instituto.

O tributo pode ser considerado tão antigo quanto à própria comunidade

humana, englobando a idéia de carga pública distribuída entre o povo, que já

foi caracterizada não só através de prestações in pecunia (em moeda ou

dinheiro), como também através de prestações in natura e in labore.

Portanto, o termo tributo era os pagamentos em dinheiro ou bens, exigidos

pelos vencedores aos povos vencidos até a cobrança junto aos próprios

súditos, ora sob o disfarce de donativos, ajudas, contribuições para o soberano,

ora como um dever ou obrigação.

No Brasil, o início da atividade tributária do Estado se deu logo no início da

exploração econômica da colônia, em especial do pau-brasil. A atividade

extrativa do pau-brasil, desde logo, despertou o interesse da Coroa Portuguesa

que o considerou “bem de monopólio real” e proibiu aos particulares, sem

licença expressa, de cortar a madeira, sob pena de morte e confisco dos bens.

A partir de então somente através de contrato expresso com a Coroa

Portuguesa é que o particular poderia obter a concessão para explorar o pau-

brasil, sendo-lhe exigido em troca que erguesse fortificações ao longo da costa,

iniciasse a colonização da nova terra (prestações in natura e in labore) e que

entregasse a Coroa o quinto do pau-brasil, ou seja, a quinta parte do produto

da venda da mercadoria. Como em Portugal a moeda era o Real, não utilizado

no Brasil, o quinto do pau-brasil era pago em madeira (prestação in natura).

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Nasce o conceito de tributo, sendo claramente um conceito jurídico-positivo,

em torno do qual irá se formar o Direito Tributário, a fim de que o Estado possa

se manter e arrecadar para dar ao seu povo os serviços essenciais, diga-se

fins sociais, sendo um dever fundamental estabelecido nas nossas

Constituições.

No Brasil vigora a regra da liberdade de iniciativa, ou seja, atividade econômica

é entregue à iniciativa privada, senão nos casos especialmente previstos na

Constituição, o exercício direto da atividade econômica só é permitido ao

Estado quando necessário aos imperativos da segurança nacional, ou em face

de relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei, ou seja, de acordo

com o Art. 173, da CF/88.

A tributação e o instrumento de que se tem utilizado no sistema capitalista para

que o Estado possa sobreviver, sem o mesmo não poderia realizar os seus fins

sociais, a não ser que monopolizasse toda a atividade econômica.

Na atualidade, temos a executiva fiscal, ou seja, as ações Obligatio Iudicati,

tendo o seu Conceito: O poder de provocar o Estado, para que o devedor

satisfaça a obrigação por meio por meio da expropriação dos bens do mesmo,

com Natureza: Satifastiva e a Finalidade: Conferir eficácia plena visando a

satisfação do credor dos títulos judiciais e extrajudiciais.

Aduz Pontes de Miranda:

“Na ação executiva, quer-se mais: quer-se o „ato‟ do juiz,

fazendo não o que devia ser feito pelo juiz „como juiz‟, sim

o que a parte deveria ter feito. No mandado, o ato é ato que

só o juiz pode praticar, por sua estatalidade. Na execução,

há mandados – no correr do processo; mas a „solução‟ final

é ato da parte (solver o débito). Ou do juiz, „forçando‟”.

(Pontes de Miranda, Tratado das Ações, 1976, t. I, § 37, p.

211).

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Logo, nos interessa um estudo mais atento apenas na ação executória, mas

especificamente na execução fiscal, onde ocorre o ato executivo da penhora,

da garantia do Juízo e do pagamento menos gravoso para o Devedor fiscal.

Contudo, caso o Executado permaneça em inadimplente com a obrigação,

ficará o mesmo sujeito à execução forçada de seu patrimônio, até chegando ao

estado declarado de insolvência civil, podendo o crédito do Credor seja

satisfeito, na forma do Art. 646, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 646. A execução por quantia certa tem por objeto

expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do

credor (art. 591).

A penhora tem como efeitos imediatos a individualização do bem, ou bens, no

todo ou na parte em que foram expropriados, bem como resulta na vinculação

definitiva do bem penhorado aos fins da execução para, ao final, satisfazer o

crédito do exeqüente, retirando qualquer eficácia dos atos dispositivos em

relação ao bem.

Outros efeitos importantes da penhora são o direito de preferência sobre os

bens objeto da expropriação, bem como o desapossamento ou apreensão

física, no caso de bens corpóreos.

LIEBMAN define:

“A penhora é o ato pelo qual o órgão judiciário submete a

seu poder imediato determinados bens do executado,

fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do

direito do exeqüente. Tem, pois, natureza de ato

executório” (LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de

execução. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1946, n. 56, p. 95).

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CAPÍTULO I

DAÇÃO EM PAGAMENTO E NATUREZA JURÍDICA DA PENHORA E SEUS

EFEITOS

A dação em pagamento é uma forma de pagamento indireto, por ser um

acordo liberatório, visando extinguir e não criar uma relação obrigacional, tendo

a mesma índole do pagamento.

É um método de satisfação de uma obrigação, quando uma pessoa física ou

jurídica deve uma determinada prestação ou quantia a ser paga em dinheiro,

mas por impossibilidade financeira não dispõe dos recursos para efetuar o

pagamento; contudo, quando isso ocorre, o devedor propõe a entrega de um

bem ou bem móvel ou imóvel para a quitação da dívida.

Logo, sua essência é a entrega de do bem em pagamento diferentemente da

gradação legal; portanto, sendo a dação em pagamento, um acordo de

vontades entre credor e devedor, por meio do qual o primeiro concorda em

receber do segundo, para exonerá-lo da dívida, prestação diversa da que lhe é

devida.

Contudo, o credor não é obrigado a receber outra coisa, ainda que mais

valiosa, na forma do Art. 313, do CC, entretanto, se credor aceitar a oferta de

uma coisa por outra, caracterizada estará a dação em pagamento.

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A natureza jurídica dação em pagamento, não constitui novação objetiva ou

real, nem se situa entre os contratos, tendo o seu objetivo da dação em

pagamento é a extinção da dívida, solucionando-a em definitivo.

Temos os como requisitos, que o débito esteja vencido, uma vez que se a

dívida ainda não estiver vencida, mas as partes resolverem, de comum acordo,

alterar a forma de pagamento, isso não constituirá dação em pagamento, da

mesma forma, que haja concordância, para que o credor da dívida terá que

concordar com o pagamento por meio de coisa diversa daquela que havia sido

estipulada, e esta, poderá ser verbalmente ou por escrito, e ainda, a intenção

de solver a dívida, ou seja, de extinguir a dívida.

EFEITO

Tem como efeito a extinção da dívida, porém segundo o Art. 359 do CC, diz

que “Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento,

restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada,

ressalvados os direitos de terceiros.”

Se quem entregou bem diverso em pagamento não for o verdadeiro dono, o

que o aceitou tornar-se-á evicto. Assim, a quitação dada ficará sem efeito e

perderá este o bem para o legítimo dono, restabelecendo-se a relação jurídica

originária, inclusive a cláusula penal, ou seja, o débito continuará a existir, na

forma inicialmente convencionada.

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CAPÍTULO II

NATUREZA JURÍDICA DA PENHORA E SEUS EFEITOS

A penhora a doutrina costuma dividir em 3 correntes que debatem acerca da

natureza jurídica da penhora, a saber:

A primeira corrente defende a tese de que a penhora é ato conservativo, ou

seja, trata-se de medida cautelar a fim de assegurar o interesse no processo

executivo, uma vez que a penhora tem a função de preservar o bem, ou bens,

de subtrações e deteriorações, da mesma forma que ocorre no processo

cautelar.

A segunda corrente entende que a penhora é ato executivo, mas com efeitos

conservativos (cautelares), sendo, portanto, providência de dupla finalidade.

A terceira corrente, que é dominante em nossa doutrina e parece mais

acertada, afirma que ambas as teses não merecem serem acolhidas, uma vez

que o ato da penhora não se limita a mera preservação do bem. É cediço que

as medidas cautelares, em grande parte, caracterizam-se pela acessoriedade

e eventualidade, posto que não se busca qualquer satisfação de natureza

executiva, mas sim uma garantia da não deterioração ou perda do objeto

da medida acautelatória, bem como podem perder a sua eficácia em

inúmeros casos, se a ação principal não foi ajuizada, nos termos do Art. 806,

do CPC.

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Além disso, importante ressaltar que as medidas cautelares tem como

pressupostos o fumus boni iuris, ou aparência do bom direito, e o periculum in

mora, ou perigo na demora da prestação jurisdicional, sendo que tais requisitos

em nada se assemelham a uma ação executiva na qual se procede à penhora,

posto que nessa não há aparência, mas sim certeza de um direito.

A controvérsia persiste quando da comparação da medida cautelar nominada

de arresto com a penhora. Entretanto, o simples fato de ambas providências

possuírem índole patrimonial não é justificativa plausível para que se atribua

uma suposta natureza cautelar à penhora, ato executivo de finalidade

completamente distinta do arresto. Manoel Antônio Teixeira Filho dissipa

qualquer dúvida sobre o tema:

“O equívoco dos que classificam a penhora como medida

cautelar parece provir da particularidade de que tanto ela

quanto o arresto – que é providência acautelatória

nominada – incidem em bens, possuindo, portanto, índole

patrimonial. Essa coincidência, contudo, é insuficiente para

justificar, cientificamente, a natureza cautelar que se tem

procurado atribuir à penhora. O que se deve atender não é

ao objeto dessa apreensão e ao do arresto e sim à

finalidade dos respectivos processos de que ambos se

originam.”(Filho, Manoel Antônio Teixeira Execução no

Processo do Trabalho, 5ª Edição, LTr, p. 424.

Das técnicas executivas, temos a técnica de coração, quando o Estado

pressiona o devedor para cumprir a obrigação, e a técnica de natureza de sub-

rogação, quando o Estado substitui o devedor, para realizar a pretensão do

credor, com o cabimento da penhora.

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Temos que estudar os EFEITOS DA PENHORA, que podem ser

PROCESSUAIS E MATERIAIS.

Processuais:

1) garantir a execução (esta execução chegará a bom tempo);

2) individualizar os bens que suportarão a execução (apenas sobre o bem

penhorado);

3) gerar direito de preferência (princípio do prior tempore, potior iure) se duas

penhoras incidem sobre o mesmo bem, o pagamento será feito na ordem

da penhora.

Materiais:

1) tornar ineficazes os atos de alienação ou oneração;

2) privar o executado da posse direta do bem penhorado, sendo um ato de

apreensão, ou seja, a perda da posse direta para o estado e que dá a

posse para o exeqüente.

Tirando a penhora do dinheiro, os bens ficam com o Executado que será o

depositário fiel. Nesse caso ele não perde a pose, e sim sofre a modificação

do título da posse na qualidade de depositário, esse fenômeno se chama

intervenção na posse, pois nesse caso em que o Executado fica como

depositário, ele perde a posse direta, pois ele não guarda em nome próprio,

ele é somente o detentor da coisa. Na prática não faz diferença, somente em

concurso existe diferença entre penhora de coisa móvel e penhora de coisa

imóvel, ela pode ser feita por auto ou termo de penhora.

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Quando o Executado indica os bens a penhora, o Oficial fará por termo, se o

Executado não o fizer, o Oficial irá ao local e será lavrado pelo oficial um auto.

Nos casos dos bens imóveis ela será levada ao RGI, a função desse registro e

gerar presunção absoluta, na forma do Art. 659, e parágrafos do CPC, de

conhecimento da penhora por terceiros.

Uma vez feita à penhora o Executado é intimado e poderá oferecer embargos.

Passada a fase de embargos é feito a avaliação (toda a avaliação de bens

penhoradas deverá ter laudo do perito fundamentado informando porque e

como chegou ao valor apontado, pois caso contrário essa avaliação é nula),

caso o laudo não esteja fundamentado poderá o advogado do executado

ganhar tempo, levando até ao STF com o fundamento que ninguém será

expropriado do seu bem sem o devido processo legal.

A Avaliação é importante para apreciar o preço vil:

1) bem penhorado tem o valor suficiente, e adequado ou seja, adequação a

penhora;

2) insuficiência da penhora – nesse caso o Juiz a requerimento do

exeqüente deverá determinar a substituição ou ampliação da penhora

(reforço da penhora);

3) excesso de penhora – penhorado apto e carro no caso de pagar

R$ 30.000,00 e os dois bens valem R$ 35.000,00 a requerimento da

parte ocorre a substituição ou redução da penhora.

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É chega a hora de levar o bem a hasta pública (publicar edital, c/duas datas –

que é uma licitação processual) e será adquirido pela maior oferta, está

havendo a expropriação. Quem adquire não está comprando, e sim

arrematando.

Na primeira hasta pública, não será admitida lanço inferior a avaliação, na

Segunda se admite o bem ser arrematado inferior a avaliação, não se admite a

arrematação por preço vil.

Não existe definição para Preço Vil no CPC, do que vem a ser preço vil, não

existindo assim um termo objetivo. O critério utilizado atualmente é o mesmo

utilizado na antiga lei de execuções fiscais, ou seja, quando o valor não

alcança 60% do valor da avaliação.

Arrematado o bem, ele é expropriado do patrimônio do executado

(expropriação liquidativa).

Liquidativa : o bem é substituído pelo dinheiro

pago na arrematação e esse dinheiro

pertence ao executado.

EXPROPRIAÇÃO

Satisfativa: expropria o dinheiro para

pagamento ao exeqüente (só existe

dificuldade neste caso quando existe vários

credores), deverá haver um concurso de

preferência.

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Existem duas correntes referentes ao concurso de preferência:

A primeira entende que o concurso de preferência é um processo de

conhecimento autônomo mais incidente, a decisão do Juiz é uma sentença

cabendo assim apelação.

Já a outra corrente que inclusive é a visão do TJRJ, é um mero incidente do

processo constituído, surge dentro da execução, o ato que resolve é decisão

interlocutória e neste caso caberia agravo de instrumento contra essa decisão.

Encerrado a hasta pública, chega à hora do pagamento que pode ser feito das

seguintes maneiras:

Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 :

Art. 708 - O pagamento ao credor far-se-á:

I - pela entrega do dinheiro;

II - pela adjudicação dos bens penhorados;

III - pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.

A adjudicação (pelo valor da avaliação) – entrega ao Exeqüente do próprio bem

penhorado, mas é preciso que o bem tenha sido levado à hasta pública e não

tenha havido lanço (existe um projeto para mudar essa ordem).

O CPC só fala de adjudicação de imóvel e existe grande divergência entre a

doutrina quanto à adjudicação de coisa móvel.

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A terceira hipótese de pagamento é dificilmente usada, pelas dificuldades e

morosidades. Alguns processualistas chamam de anticrese processual. O juiz

nomeia um administrador judicial (remunerado pelo Executado) e afastam os

administradores, os frutos conseguidos serão utilizados para pagar o credor. É

constituído em caráter pro-solvendo, só será extinto a execução após o

pagamento total.

A Execução contra Fazenda Pública, é uma execução diferente sem

penhora, após citado o Executado pode embargar (MP 2180/35) em 30 dias,

mas o Art. 730, do CPC diz que é 10 dias; a doutrina dominante entende ser

inconstitucional esse prazo de 30 dias, pois embargar não é ato dentro do

processo, e sim uma demanda autônoma.

Por outro lado, não podemos deixar de falar da RESPONSABILIDADE

PATRIMONIAL, temos o Sujeito passivo (responsável) subordinação, e o

Sujeito ativo (Estado) – supremacia – exerce o poder, para avançarmos sobre

o patrimônio da empresa devedora e de seus sócios.

Já na obrigação existe, temos o Credor e Devedor, no direito Civil é privado,

já a relação entre o responsável e o Estado é direito público.

Sendo assim, fica claro que a responsabilidade patrimonial não é Direito Civil e

sim Direito processual que é direito público, apenas temos que identificar qual a

natureza da relação jurídica que o Estado exerce para identificarmos a que

ramo do direito público aquela relação está vinculada.

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Se expropria um bem, para satisfazer o Credor, é claro que não é um direito

administrativo, pois trata-se de uma atividade estatal substitutiva de atividade

alheia = função jurisdicional

É a realização imediata do direito objetivo no caso concreto.

Sendo assim, o conceito de RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL, é a

possibilidade de sujeição de um patrimônio para que dele se extraiam os meios

necessários a satisfação de um crédito, nos quais encontraremos as regras

gerais no CPC a partir do Art. 591; inclusive tributário.

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CAPÍTULO III

Conceito de Direito Tributário e da sua Extinção

CONCEITO DE DIREITO TRIBUTÁRIO E CARACTERÍSTICA

“Art. 3º - Tributo é toda (1)prestação (3)pecuniária

(2)compulsória, em (4)moeda ou (5)cujo valor nela se

possa exprimir, que não constitua sanção de (6)ato ilícito,

(7) instituída em lei e (8) cobrada mediante atividade

administrativa plenamente” vinculada. Lançamento

(1)prestação: É uma obrigação, é o objeto, ou dever jurídico .

Voluntária legal: imposta pela norma jurídica

Consenso das partes

(2) compulsória; Devido de ser uma obrigação legal.

(3)pecuniária: Pagamento, ou seja, uma obrigação legal em dinheiro

“Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - a remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

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VII - o pagamento antecipado e a homologação do

lançamento nos termos do disposto no Art. 150 e seus

parágrafos § 1 e § 4;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do

disposto no § 2 do artigo 164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida

a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser

objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado.

XI - a dação em pagamento em bens imóveis, na forma

e condições estabelecidas em lei”.

No inciso XI, do citado artigo, temos uma das modalidades da extinção do

crédito tributário (não é taxativo, é exemplificativo, através de lei ordinária,

efeito concreto, não pode ser através de ato normativo, face ao princípio da

legalidade), ou seja, através da ação em pagamento por bens imóveis.

(4) moeda: Referiu-se a moeda nacional, como por exemplo de bens que são

importados e que foram adquiridos em outra moeda, tem que haver a

conversão para que possa quitar a obrigação tributária, e esta, tem que ser à

época do fato gerador, pois é quando nasce a obrigação tributária.

(5) cujo valor nela se possa exprimir: Qualquer coisa que possa exprimir

dinheiro para a quitação da obrigação tributária.

(6) ato ilícito: Significa que o tributo não é sanção ou penalidade, por conduta

de antijuricidade praticada pelo sujeito.

TRIBUTO = PENALIDADE (garantir a interpretação da ordem jurídica

violada.

È uma obrigação advinda de lei, violação da lei.

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Caracterização do sujeito passivo da situação abstrata prevista na norma

jurídica tributária.

Mas temos a segunda interpretação:

Não é possível e erigir com o fato gerador abstrato de uma situação

abstrata/ilícita.

Ex. O traficante Beirar Mar auferia renda/lucro (fato gerador) com o tráfico de

drogas, mas não tem previsão em lei, contudo, auferiu lucro/renda – princípio

non olet

Ricardo Lobo Torres diz que:

“o princípio do non olet” sinaliza no sentido de que o tributo

deve incidir sobre atividades ilícitas ou imorais que

possuem consistência econômica” (TORRES, Ricardo

Lobo. Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e

Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 371)

Ainda, indica ele, foram Albert Hensel e Otmar Bühler, que, lembrando o

Imperador Vespasiano, criaram o princípio do Non Olet (não cheiro), dispondo

que, em matéria tributária, toda a atividade ilícita deve ser tributada.

A passagem histórica, notoriamente conhecida pelos tributaristas, de que Albert

Hensel e Otmar Bühler se utilizaram para falar do princípio do non olet, é

contada por Ives Gandra da Silva Martins.

Tendo Vespasiano criado um tributo sobre os mictórios públicos (cloacas), Tito

sugeriu-lhe a extinção do imposto. Vespasiano tomou de uma moeda e fez seu

filho cheirá-la, perguntando: “fede?”.

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Tito respondeu: “Non olet” (não fede).

Disse Vespasiano:

“está vendo, o dinheiro arrecadado com a tributação, na

sua materialização, não é acompanhado com o cheiro, o

odor do fato imponível” (MARTINS, Ives Gandra da Silva.

Teoria da Imposição Tributária. São Paulo: Saraiva, 1983,

p. 328-329).

A expressão que quer dizer o dinheiro não tem cheiro consiste em princípio de

Direito Tributário. Significa que embora o tributo só decorra de atividade lícita,

não quer dizer que atividade tida por ilícita não possa ser tributada, como por

exemplo a hipótese do traficante que prática atividade ilícita e com ela aufira

renda, e, portanto está obrigado por lei a declarar a renda e pagar Imposto de

Renda. Ocorre que auferir renda não é ilícito e sim a forma como ela é

auferida.

Portanto, quem auferir renda deverá pagar imposto de renda, tornando-se

irrelevante para o surgimento da obrigação tributária a forma como tal renda foi

auferida.

Nesse sentido é manifestação do Ministro Sepúlveda Pertence no HC

77.530/RS:

EMENTA

Sonegação fiscal de lucro advindo de atividade criminosa:

"non olet". Drogas: tráfico de drogas, envolvendo

sociedades comerciais organizadas, com lucros vultosos

subtraídos à contabilização regular das empresas e

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subtraídos à declaração de rendimentos: caracterização,

em tese, de crime de sonegação fiscal, a acarretar a

competência da Justiça Federal e atrair pela conexão, o

tráfico de entorpecentes: irrelevância da origem ilícita,

mesmo quando criminal, da renda subtraída à tributação. A

exoneração tributária dos resultados econômicos de fato

criminoso - antes de ser corolário do princípio da

moralidade - constitui violação do princípio de isonomia

fiscal, de manifesta inspiração ética”.

Terceira corrente:

De uma situação ilícita pode nascer uma obrigação tributária.

(7) instituída em lei: É o princípio da legalidade, de acordo Art. 150, I, da CF/88,

não podem os entes federativos exigir ou cobrar, majorar sem que lei o

estabeleça, e esta, somente através de lei ordinária.

“Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas

ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”;

É espécie legislativa que utiliza para vincular norma tributária?

Art. 146, da CF/88, inciso III, alíneas, estabelece as normas gerais através de

lei complementar.

“Art. 146 - Cabe à lei complementar:

(...).

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação

tributária, especialmente sobre:

28

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em

relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a

dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e

contribuintes; Fato Gerador

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência

tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo

praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para

as microempresas e para as empresas de pequeno porte,

inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do

imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas

no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se

refere o art. 239”.

Temos como exemplo o Art. 106, do CTN, só pode ser revogado através de lei

complementar.

“Art. 106 - A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

I - em qualquer caso, quando seja expressamente

interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à

infração dos dispositivos interpretados;

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini-lo como infração;

b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer

exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido

fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento

de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a

prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”.

Empréstimo compulsório: Através de Lei Complementar

29

(8) cobrada mediante atividade administrativa plenamente

vinculada. Lançamento:

Lançamento: Art. 142, do CTN, verifica a Concretização do fato gerador, é

vinculado é obrigatório.

“Art. 142 - Compete privativamente à autoridade

administrativa constituir o crédito tributário pelo

lançamento, assim entendido o procedimento

administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato

gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria

tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar

o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da

penalidade cabível.

Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento

é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade

funcional”.

Determinar a matéria tributária

Cálculo do tributo

Identificação do sujeito passivo

Aplicação da penalidade.

NATUREZA JURÍDICA DO TRIBUTO – Art. 4, do CTN

Art. 4º - A natureza jurídica específica do Tributo é

determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação,

sendo irrelevantes para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais

adotadas pela lei;

II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.

30

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 128-138, DO CTN

Ela é advinda de lei, expressamente, pode eximir, ou ser responsável supletiva

para pagamento do tributo ou pena pecuniária.

ESPÉCIE DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA:

1. POR SUBSTITUIÇÃO: para frente, Art. 128, do CTN c/c 150, §7º, CF

para trás – Art. 128, do CTN c/c 150, §7º, CF

2. POR SUCESSÃO: por atos inter vivos, Art. 130 – 134, do CTN

Por causa mortis causa, Art. 131, II e III, CTN,

vou suceder o contribuinte, pois o sócio

adquirente é co-responsável.

Responsável tributário, é aquele que não é contribuinte, não concretiza o fato

gerador; assim, somente a lei (contribuições especiais, impostos) tipifica que é

responsável.

ATOS INTER VIVOS: Quando o empresário transfere a responsabilidade,

atualmente esta pacificada que o sócio gerente é responsável.

EM QUE CONSISTE O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA PATRIMONIAL?

A partir do momento em que a sociedade é constituída através do

arquivamento dos seus atos constitutivos no órgão competente, nasce a

pessoa jurídica, que passa a ter existência própria distinta da pessoa de seus

sócios. Essa independência diz respeito sobretudo às questões patrimoniais,

ou seja, os bens, direitos e obrigações da empresa não se confundem com os

de seus acionistas.

31

O princípio da autonomia patrimonial, portanto, indica que dentro da

legalidade e observados os atos constitutivos da sociedade, a empresa, em

decorrência dos atos praticados pelos seus administradores, assume direitos e

obrigações, e por eles responde sem o comprometimento ou vinculação do

patrimônio dos sócios.

Isto quer dizer que em qualquer situação em que a sociedade seja devedora,

tanto de seus clientes, fisco como de qualquer terceiro a ela ligado, seus sócios

jamais responderão pelos atos que foram praticados em nome da sociedade,

mesmo que tenham sido eles próprios os responsáveis pelos atos que geraram

tal dívida. De acordo com o Princípio da Autonomia Patrimonial sempre será o

patrimônio da sociedade que responderá pelos atos desta, e não o de seus

sócios.

“Art. 131, do CTN - São pessoalmente responsáveis:

I - o adquirente ou remetente, pelos tributos relativos aos

bens adquiridos ou remidos;

II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos

tributos devidos pelo de "cujus" até a data da partilha ou

adjudicação, limitada esta responsabilidade ao montante do

quinhão, do legado ou da meação;

III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de "cujus" até a

data da abertura da sucessão.

Art. 132, do CTN - A pessoa jurídica de direito privado que

resultar de fusão, transformação ou incorporação de

outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos

até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito

privado fusionadas, transformadas ou incorporadas.

32

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos

casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado,

quando a exploração da respectiva atividade seja

continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu

espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma

individual”.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

Ela pode ser pessoal ou subjetiva, por ingerência à lei, por mora do

cumprimento da obrigação tributária, o STJ diz que não, somente quando

ocorre uma violação da lei, ex. deixou de pagar o tributo continuamente

A Responsabilidade pode ser advinda de: Lei

Contrato: Não pode ultrapassar

as cotas partes da pessoa

jurídica, devendo a Fazenda

acionar diretamente a PJ, caso

não o faça, teríamos a

desconsideração jurídica.

Estatuto: ex. Cooperativa, Clube

e etc.

“Art. 135, do CTN - São pessoalmente responsáveis pelos

créditos correspondentes a obrigações tributárias

resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou

infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas

jurídicas de direito privado”.

33

CAPÍTULO IV

Natureza Jurídica do Modo Menos gravoso

A teoria encontra-se respaldo no próprio Estatuto Processual Civil, que no seu

Art. 620 dispõe sobre o princípio da menor onerosidade, sendo cristalino ao

especificar em seu texto que:

“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder

promover a execução, o juiz mandará que o faça pelo

modo menos gravoso para o devedor”.

Assim, o Juiz deverá, necessariamente, utilizar o princípio da

proporcionalidade, na sua dimensão de exigibilidade, que é conhecido pelos

processualistas com o nome de "princípio da menor onerosidade", objetivando

evitar que a presente Execução sacrifique o patrimônio do Devedor/Executado

de forma tão gravosa, buscando assim, a execução equilibrada.

O E. Superior Tribunal de Justiça, em recente Acórdão, em que figura como

relatora a Ministra Eliana Calmon, entendeu que a penhora sobre o saldo de

conta corrente somente pode ser decretada como medida extraordinária e

através de decisão fundamentada, cuja Ementa segue transcrita:

"Execução fiscal. Penhora em saldos de conta corrente.

Excepcionalidade. 1 - A penhora em saldo bancário do

devedor equivale à penhora sobre o estabelecimento

comercial. 2- Somente em situações excepcionais e

devidamente fundamentada, é que se admite a especial

forma de constrição. 3- Recurso Especial provido ".

34

A Ministra relatora, no corpo do v. acórdão enfatiza:

“Permitir-se à penhora dos saldos bancários de uma

empresa é o mesmo que decretar a sua asfixia, porque

tal determinação não respeita os reais limites que deve

ter todo credor: atendimento prioritário aos fornecedores

para possibilitar a continuidade de aquisição da matéria-

prima, pagamento aos empregados, prioridade absoluta

pelo caráter alimentar dos salários”.

Portanto, caso seja efetivada a ordem judicial de bloqueio de contas do

Devedor, o mesmo ficará impedido der honrar com os seus compromissos

levando a ocasionar irreparável lesão que atingirá diretamente as atividades

comerciais exercidas, nos casos das empresas, e sendo, pessoa física,

acabará por deixar a míngua o Executado no tocante aos alimentos,

desrespeitando de forma cristalina o Art. 620, do CPC, enquanto poderia incidir

a penhora em bens móveis e imóveis, a uma para garantir o Juízo, quando

então, se discutiria ou não o excesso na executiva fiscal e a duas para

satisfazer a obrigação.

Com efeito, é dever de o Juiz acautelar os direitos do Devedor, de forma que o

mesmo não sofra limitação desproporcional e injusta em seu patrimônio. Por

outro lado, não se pode desconsiderar que a penhora on line incide sobre

dinheiro, o qual é o bem preferencial na ordem do Art. 655, do CPC.

35

CAPÍTULO V

DOS PRINCÍPOS GERAIS DA EXECUÇÃO E DO DIREITO TRIBUTÁIRO

Os princípios do processo de execução deverão observados com algumas

particularidades no momento da aplicação do instituto da penhora.

O Princípio da Realidade, segundo a Teoria de BRINZ, diz que é a

responsabilidade patrimonial do devedor, sendo a primária.

Já a Teoria SCHULD, Haftung, diz que são responsável pessoalmente, vincula

o devedor no sentido, que cumpre pessoalmente a obrigação. Da mesma foram

a Teoria B. HALF TUNG: Patrimonial; Aquele que consiste no débito; portanto,

dispõe que o devedor responde com seu patrimônio pelo descumprimento das

execuções, submissão do bem do devedor.

Art. 591, do CPC - O devedor responde, para o

cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens

presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em

lei.

A Secundária

Art. 592 - Ficam sujeitos à execução os bens:

I - do sucessor a título singular, tratando-se de execução

fundada em direito real ou obrigação reipersecutória;

II - do sócio, nos termos da lei;

III - do devedor, quando em poder de terceiros;

IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens próprios,

reservados ou de sua meação respondem pela dívida;

V - alienados ou gravados com ônus real em fraude de

execução.

36

O Princípio do devido processo legal, trata-se de um princípio absoluto, não

admite exceção, o Juiz não pode mudar o procedimento de um processo,

conforme estabelecido no Art. 5 incisos XXXVII e LIV da Constituição Federal e

no Art. 566 do CPC, posto que ninguém será privado de seus bens sem io

devido processo legal.

O Princípio da Execução Específica ou da Satisfação: É aquela que diz que

o Credor não esta obrigado a pactuar coisa diferente, é aquela que consta no

título, ou seja, que o princípio da Especificidade estabelece, nos termos do

Art. 615, I, do Código de Processo Civil, que a execução deve ser específica,

com o intuito de propiciar ao credor, sempre que possível, exatamente o bem

almejado, caso o devedor tivesse cumprido pessoalmente sua obrigação.

Além disso, admite-se que o Credor indique a substituição da prestação pelo

equivalente em dinheiro, por exemplo, nas hipóteses de impossibilidade de

recebimento da coisa nas obrigações de entrega de coisa certa (Art. 627,

CPC), ou ainda, na recusa da prestação de fato, em que ocorra execução de

obrigações de fazer (Art. 633, CPC). O princípio da Especificidade está previsto

da seguinte forma:

“Art. 615. Cumpre ainda ao credor:

I – indicar a espécie de execução que prefere, quando por

mais de um modo pode ser efetuada;”

Na prática forense, não são poucas as situações em que o Devedor apresenta

como garantia de juízo bens sem qualquer valor ou interesse para o Credor, ou

ainda, bens que passariam por longo e burocrático processo de venda para

que, ao final, o Credor receba dinheiro. Também são muitos os casos em que o

devedor nada possui, pelo menos em seu nome, exceto por dinheiro, muitas

vezes depositado em contas bancárias.

37

O Princípio da Utilidade para o Credor, tutelado no Art. 659, Parágrafo

segundo, do CPC, que tem como finalidade evitar a inutilidade da execução,

uma vez que, caso o patrimônio do Devedor, insuficiente para a realização do

crédito, seja completamente absorvido pelas custas processuais, ou nem

mesmo seja bastante para pagar as custas processuais, haverá apenas um

prejuízo para o Executado, sem qualquer utilidade prática para o Exequente,

constituindo tal prática em abuso de direito. Dispõe a legislação:

Art. 659. A penhora deverá incidir em tantos bens quantos

bastem para o pagamento do principal atualizado, juros,

custas e honorários advocatícios. {Art. 659, 'caput', com

redação dada pela Lei n° 11.382, de 6 de dezembro de

2006.} {*0612104156* Duplo clique aqui para ver a antiga

redação.}

(...).

§ 2° - Não se levará a efeito a penhora, quando evidente

que o produto da execução dos bens encontrados será

totalmente absorvido pelo pagamento das custas da

execução.

Para corroborar nesse sentido, nos ensina Humberto Theodoro Júnior, afirma

de que a execução deve ser útil ao credor, e, por isso, não se permite sua

transformação em instrumento de simples castigo ou sacrifício do devedor. Em

conseqüência, é intolerável o uso do processo executivo apenas para causar

prejuízo ao devedor, sem qualquer vantagem para o credor.

38

Vejamos o Princípio da Limitação Expropriatória, segundo o qual os atos

praticados com a intenção de satisfazer o Crédito do Exeqüente devem ater-se

ao valor da dívida, previsto no Art. 659, do CPC:

“Art. 659. Se o devedor não pagar, nem fizer nomeação

válida, o oficial de justiça penhorar-lhe-á tantos bens

quantos bastem para o pagamento do principal, juros,

custas e honorários advocatícios.”

Assim, quando o Sr. OJA praticar atos executivos, deverá penhorar tantos

bens quantos bastem para a realização do crédito, o r. dispositivo legal visa

evitar excessos na execução, limitando-se o Sr. OJA (oficial de justiça) a

penhorar até o valor exato da dívida.

O Princípio da Livre Disponibilidade, sendo no caso os Embargos adentrar

no mérito, tenho que ouvir as testemunhas.

Art. 569 - O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução

ou de apenas algumas medidas executivas.

Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o

seguinte:

a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre

questões processuais, pagando o credor as custas e os

honorários advocatícios;

b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância

do embargante.

39

O Princípio da Onerosidade e da Economicidade, também conhecido como

o princípio da Não-Prejudicialidade do Devedor, ou como princípio do Meio

Menos Gravoso para o Executado ou princípio da Economia da Execução, que

se encontra previsto no Art. 620, do CPC:

“Art. 620. Quando por vários meios o credor puder

promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo

modo menos gravoso para o devedor.”

A penhora on line nas execuções fiscais, muitas empresas têm sofrido bloqueio

de valores financeiros em contas correntes ou aplicações para a garantia de

execuções fiscais. O Fisco, depois do ajuizamento destes processos, tem

buscado, com freqüência, autorização judicial para a efetivação da assim

conhecida "penhora on line" de referidos créditos tributários.

Este pleito do Fisco é embasado nos Artigos 655, inciso I e 655-A, do Código

de Processo Civil, esse com redação dada pela Lei 11.382/06.

Feito o pedido, não raro os Magistrados têm deferido a realização da penhora

on line nos executivos fiscais, sejam eles federais, estaduais ou municipais. O

deferimento deste pleito pelos juízes vem fundamentado nas disposições do

CPC, especificamente nos artigos acima citados.

40

Contudo, em execuções fiscais, certos aspectos devem ser observados antes

que seja deferido o procedimento de penhora on line pelo Juiz, com

fundamento nas normas previstas no Código de Processo Civil.

É que, antes de se cogitar da aplicação desses artigos do Diploma Processual,

é preciso observar o Artigo 185-A, do Código Tributário Nacional, lá inserido

pela Lei Complementar 118/05, o qual assim dispõe:

"Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não

pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não

serem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a

indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a

decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e

entidades que promovem registros de transferência de bens,

especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades

supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a

fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a

ordem judicial."

Tal artigo tem aplicação unicamente para o Devedor tributário, assim entendido

como aquele que se sujeita às execuções fiscais, devendo, por isso, prevalecer

diante das normas contidas na Lei Processual Civil, em face do quanto prevê o

princípio da especialidade das leis.

Nesse sentido, a redação do artigo 185-A, do Código Tributário Nacional impõe

que se cumpram certos requisitos, antes que o magistrado defira a realização

da penhora on line: é imprescindível que tenha havido citação válida do

contribuinte, que este não tenha, dentro do prazo legal, nem efetuado o

pagamento do quanto lhe é cobrado nem apresentado bens em garantia da

execução, nem tampouco sejam encontrados bens penhoráveis depois de

emissão de mandado de livre penhora. Somente depois do cumprimento

destas etapas é que deve o Juiz deferir a penhora on line, sendo de vital

relevância que todos estes requisitos estejam, sob pena de nulidade,

comprovados e certificados no processo.

41

A circunstância de ser essa norma da Lei 11.382/06 (que alterou o Código de

Processo Civil) posterior àquela do Artigo 185-A, do Código Tributário Nacional

não afasta esse entendimento. Isso porque, além do Código Tributário

Nacional, nesse artigo, ser norma especial sobre tributos, é ela formalmente

(Lei Complementar n.º 118) e materialmente complementar (trata da forma de

satisfação de créditos tributários - Constituição Federal, artigo 146, III, b), razão

também porque prevalece sobre a Lei 11.382/06, que é meramente ordinária.

Isso não bastasse, a execução deve ser promovida sempre pelo meio menos

gravoso ao executado, nos termos do Artigo 620, do Código de Processo Civil

sendo, nesse caso, tal meio aquele previsto no Código Tributário Nacional,

especificamente em seu artigo 185-A.

Assim, não obstante seja a penhora on-line meio eficaz para satisfação de

executivos fiscais, em sua regular aplicação devem ser observados

previamente os requisitos do artigo 185-A do Código Tributário Nacional,

cabendo, na hipótese de inobservância dos requisitos legais previstos no citado

preceito, a apresentação de recursos judiciais por parte do contribuinte com

vistas à preservação de seus direitos, sendo de se destacar haver significativa

jurisprudência de nossos tribunais em apoio a esse entendimento.

42

Nas palavras do Ministro Teori Albino Zavascki, acompanhado pela C. 1a

Turma do STJ no julgamento do AGA 483.789/MG:

"1. O artigo 620 do CPC expressa típica regra de

sobredireito, cuja função é a de orientar a aplicação das

demais normas do processo de execução, a fim de evitar a

prática de atos executivos desnecessariamente onerosos

ao executado. 2. Embora não tenha força para, por si só,

comprometer a ordem legal de nomeação dos bens à

penhora estabelecida no artigo 11 da Lei no. 6.830/80 e no

artigo 655 do Código de Processo Civil, o princípio da

menor onerosidade (art. 620 do CPC) pode, em

determinadas situações específicas, ser invocado para

relativizar seu rigorismo, amoldando-o às peculiaridades do

caso concreto. (...)"

O Princípio da Execução Genérica, é convertido todas as obrigações em

perdas e danos, conforme estatuído no Art. 461, do CPC:

Art. 461, do CPC - Na ação que tenha por objeto o

cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela específica da obrigação ou, se

procedente o pedido, determinará providências que

assegurem o resultado prático equivalente ao do

adimplemento.

§ 1° - A obrigação somente se converterá em perdas e

danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela

específica ou a obtenção do resultado prático

correspondente

43

O Princípio da legalidade tributária – Art. 150, I, da CF/88 – Lei Ordinária, o

texto do referido Art. 150, I da CF/88 estabelece que "é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei

que o estabeleça". É o princípio da legalidade tributária, que limita a atuação do

poder tributante em prol da justiça e da segurança jurídica dos contribuintes.

Seria temeroso permitir que a Administração Pública tivesse total liberdade na

criação e aumento dos tributos, sem garantia alguma que protegesse os

cidadãos contra os excessos cometidos.

O princípio da legalidade tributária nada mais é que uma reverberação do

princípio encontrado no Art. 5º, II da CF onde lemos que "ninguém será

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", o

constituinte quis deixar bem claro a total submissão dos entes tributantes ao

referido princípio, para que não restasse dúvida de natureza alguma. A lei a

que se refere o texto constitucional é lei em sentido estrito, entendida como

norma jurídica aprovada pelo legislativo e sancionada pelo executivo, ao

contrário da lei em sentido amplo que se entende como qualquer norma jurídica

emanada do estado que obriga a coletividade, assim os tributos só podem ser

criados ou aumentados através de lei strictu sensu.

Na própria CF/88 encontramos algumas exceções em relação ao princípio da

legalidade, o Poder Executivo tem liberdade de alterar as alíquotas dos

impostos sobre exportação, importação, produtos industrializados e sobre

operações financeiras através de decreto. É importante frisar que em relação à

criação de tributos não existem exceções, ou seja, todos os tributos devem ser

criados por lei (em sentido estrito).

O Art. 5º, II, da Constituição Federal reza que ninguém será obrigado a fazer

ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Este é o princípio da

legalidade. Já o art. 150, I, da Constituição Federal exclama que “ sem prejuízo

de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União , aos

Estados, ao Distrito Federal e Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei

44

que o estabeleça.” Este é o princípio que os autores chamam de princípio da

estrita legalidade. Porém, o STF sempre admitiu, por exemplo, o uso de

medidas provisórias para trato de todas as matérias submetidas à "reserva de

lei ordinária", já que, entende aquele pretório, as MP´s têm força de lei (Art. 61,

da CF/88), podendo, portanto, instituir, majorar, isentar, enfim, tratar de todos

os assuntos enumerados no Artigo 97, do CTN”.

O Princípio da tipicidade tributária – Art. 97, CTN, diz que a tipicidade

tributaria é análoga á penal, quer dizer que o tributo somente será devido se o

fato concreto se enquadrar na previsão da lei tributaria, assim como o foto

criminoso tem que se enquadrar na lei penal.

Fonte:

O Princípio da isonomia tributária – Art. 150, II, da CF/88, na nossa CF/88,

no seu Caput do Art. 5º, impõe, como meio de se obter a pretendida

convivência harmoniosa, a necessidade de tratar todos de maneira igualitária,

sem qualquer distinção, perante a Lei, desde que em posição de equivalência.

O princípio da igualdade é a projeção, na área tributária, do princípio geral da

isonomia jurídica, ou princípio de que todos são iguais perante a lei. Apresenta-

se aqui como garantia de tratamento uniforme, pela entidade tributante, de

quantos se encontrem em condições iguais. Como manifestação desse

princípio temos, em nossa Constituição, a regra da uniformidade de tributos

federais em todo o território nacional.

"Segundo a doutrina pátria, o princípio da isonomia

tributária, como redigido no inciso II do art. 150 da CF,

caracteriza-se por ser um comando voltado tanto para o

legislador ordinário (igualdade na lei), como para o

intérprete, ao aplicar a norma ao caso concreto (igualdade

45

perante a lei), prescrevendo que a lei não poderá

estabelecer diferenças entre os contribuintes com base em

critérios arbitrários, ou relativos a condições inerentes às

pessoas ou seu status. Somente a Constituição pode

contrariar a literalidade do princípio da isonomia tributária,

merecendo ser concedida a ordem para assegurar ao

contribuinte o direito líquido e certo de usufruir de formas

excepcionais de pagamento de créditos tributários

vencidos, previstas em lei estadual, demonstrada a total

ausência de pertinência lógica de certo discrimen nela

consignado, negando suas benesses, sem motivos algum,

somente a determinados segmentos comerciais" (mandado

de segurança nº 2005.014699-2, Rel. Des. ELPÍDIO

HELVÉCIO CHAVES MARTINS).

O Princípio da irretroatividade tributária – Alínea “a”, do II, Art. 150, da

CF/88 – vigência e existência, deflui da necessidade de assegurar-se às

pessoas segurança e certeza quanto a seus atos pretéritos em face da lei.

Assim, toda vez que a lei pretender agravar, ou criar encargos, ônus, dever ou

obrigação, só poderá atingir situações futuras.

Neste diapasão, preceitua o Art. 150, III, “a”, da Constituição Federal de 1988,

respeitando assim o princípio de que, "a lei não prejudicará o direito adquirido,

o ato jurídico perfeito a coisa julgada."

46

O Art. 106, do CTN, traz casos excepcionais de retroatividade em situações

não gravosas para o contribuinte. "O princípio da irretroatividade tem o condão

de impedir, seja o tributo cobrado em face daquelas situações vivenciadas no

período de vacatio legis imposto pela anterioridade tributária, ou seja, entre a

publicação da lei que criou ou majorou o tributo e sua real eficácia.

O Princípio da anterioridade tributária – Alínea “b”, do II, Art. 150, da CF/88,

previsto expressamente na Constituição Federal, em seu Art. 150, inciso III,

alínea "b", estabelece que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo as exceções

constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao de início

da cobrança do tributo a que se refere. Se uma lei que institui referido tributo

for publicada no ano de 2010, apenas no ano de 2011, poderá a referida

exação ser exigida dos contribuintes, salvo as exceções previstas na Carta

Magna.

O princípio da anterioridade no direito tributário está associado ao principio da

"não-surpresa tributária", evitando que os contribuintes sejam surpreendidos

com as novas cobranças, sem terem tido tempo suficiente para melhor

conhecer a nova legislação, e, em função dela, poderem programar-se, pois

também o contribuinte, empresário ou não, necessita de planejamento para dar

continuidade a suas atividades, empreendimentos, assim como para controle

do orçamento familiar.

O Princípio da nona zezimal - § 1º, III, do Art. 150, da CF:

§ 1º - A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos

previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a

vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos

nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da

base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e

156, I.

47

O Princípio da vedação ao tributo confiscatório, Art. 150, IV, da CF/88,

conjuga garantias de ordem material e formal. Por um lado, estabelece o

respeito à capacidade contributiva e, em última análise, ao direito de

propriedade. Por outro, exige, como garantias suplementares, a legalidade e

suas normais decorrências.

Trata-se, em suma, de uma síntese dos demais princípios tributários.

A norma em apreço tem plena aplicabilidade, contrariando, assim, a antiquada

teoria que apregoava o caráter programático das constituições. Como direito

positivo, nada necessita além da mediação concretizadora do aplicador, para

que ganhe eficácia. Não há como se delimitar, através de regramento infra-

constitucional, um rol de alíquotas confiscatórias, pois os limites da capacidade

contributiva são deveras pessoais e nada afeitos a padrões. Apenas a análise

caso a caso, pelo órgão aplicador do direito, pode satisfazer os ideais máximos

de justiça presentes no princípio.

O Princípio da uniformidade geográfica, Art. 151, I, CF/88, proíbe que a

União institua tributo de forma não uniforme em todo o país, ou dê preferência

a Estado, Município ou ao Distrito Federal em detrimento de outro ente

federativo.

Permite-se, entretanto, a diferenciação, se favorecer regiões menos

desenvolvidas. Visa promover o equilíbrio socioeconômico entre as regiões

brasileiras. Exemplo tradicionalmente citado é a Zona Franca de Manaus.

O princípio da liberdade de tráfego, Art. 150,V,CF/88, o tráfego de pessoas

ou de bens não pode ser limitado pela cobrança de tributos, quando estas

ultrapassam as fronteiras dos Estados ou Municípios. Este princípio tributário

está em consonância com o artigo 5º, LXVIII, CF/88, direito à livre locomoção.

48

A cobrança de pedágios pela utilização de vias conservadas pelo Poder

Público, é considerada pela doutrina exceção ao princípio.

O Princípio da transparência dos impostos ou da transparência fiscal,

esta no Artigo 150, § 5º, CF/88, reza que a lei determinará medidas para que

os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre

mercadorias e serviços.

As denominações deste princípio são utilizadas, respectivamente, pelos

mestres Luciano Amaro e Ricardo Lobo Torres, segundo magistério de Fábio

Periandro.

O Princípio da não cumulatividade - Arts. 155, §2º,I; art. 153, §3º,II; Art.

154,I, CF/88, este princípio refere-se a três impostos: ICMS, IPI e impostos

residuais da União. Deve-se compensar o que for devido em cada operação

relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante

cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

O Princípio da seletividade - Art. 153, § 3º, CF/88, visa tributar mais

fortemente produtos menos essenciais. Já produtos essenciais terão alíquotas

menores. No IPI sua aplicação é obrigatória, para o ICMS e o IPVA sua

aplicação é facultativa.

O Princípio da não diferenciação tributária - Art. 152, CF/88, o texto

constitucional é auto explicativo. Os Estados, Municípios e o Distrito Federal

estão proibidos de estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de

qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

O Princípio da tipicidade, alguns estudiosos inserem este princípio dentro da

legalidade tributária.

49

A tipicidade tributária, semelhantemente à penal, quer dizer que o tributo

somente será devido se o fato concreto se enquadrar exatamente na previsão

da lei tributária, assim como o fato criminoso tem que se enquadrar na lei

penal.

O Princípio da imunidade e isenção - Art. 150,VI, “a”, CF

Primeiro, é necessário estabelecermos a diferença entre imunidade e isenção,

vez que daí tem decorrido inúmeros litígios e indevidas cobranças pelo estado

às entidades sem fins lucrativos.

A imunidade é uma hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada,

que diz respeito, em regra, aos impostos. Possuem imunidade os entes

federativos reciprocamente e em relação a impostos sobre patrimônio, renda e

serviços; os templos de qualquer culto(art. 150,VI,”b”,CF); os partidos políticos,

as entidades sindicais de trabalhadores, as instituições de educação ou de

assistência social sem fins lucrativos, desde que observados os requisitos

legais(art. 150,VI,”c”,CF) e os livros, jornais, periódicos e o papel destinado à

sua impressão(art. 150,VI,”d”,CF).

Assim, a imunidade é a renúncia fiscal ou vedação de cobrança de tributo

estabelecida em sede constitucional, ou seja, ainda que o termo utilizado na

Constituição seja isenção, como é o caso de contribuições para a previdência

social (Art. 195, § 7º), na verdade se trata de imunidade. O que significa a

vedação da cobrança de tais tributos mediante edição de leis complementares

ou ordinárias, muito menos, como sói acontecer nestas plagas, por portarias ou

ordens de serviços de órgãos burocráticos do Estado, como por exemplo

Receita Federal, INSS, etc.

50

Já a isenção é a dispensa de recolhimento de tributo que o Estado concede a

determinadas pessoas e em determinadas situações, através de leis

infraconstitucionais. Neste caso, havendo autorização legislativa, diante de

determinadas condições, o Estado pode, ou não, cobrar o tributo em um

determinado período, ou não fazê-lo em outro, diferentemente da imunidade,

que é perene e só pode ser revogada ou modificada através de processo de

emenda à Constituição.

Assim, estudar os princípios constitucionais tributários é descobrir que o Estado

sofre limitações no seu poder dever de instituir e cobrar tributos.

Não fossem essas limitações, a vida social tornar-se-ia insuportável. Com

todos esses bloqueios, a sanha fiscal estatal é voraz, imagine-se sem elas.

Enfim, estudar tais princípios é reconhecer limites à atuação estatal nesta

seara.

51

CONCLUSÃO

A introdução de formas mais coercitivas para o cumprimento da obrigação de

pagar, fora introduzido em nosso ordenamento processual, com a efetivação da

penhora on line, na forma do Art. 475 – R, e o Art. 655 – A, ambos do CPC, é

uma evolução no processo de executório brasileiro, atendendo à exigência da

celeridade, mas levanta à garantia constitucional, indo de encontro ao

norteado no Art. 620, do CPC, posto que o Credor visa exclusivamente

satisfação da execução, sem se importar com as conseqüências da penhora on

line nas contas das empresas, atacando de morte as suas atividades

comercias.

Entretanto, temos outras formas de extinção do crédito tributário, de acordo

com o inciso XI, do Art. 156, do CTN, ou seja, a dação em pagamento em bens

imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei, esse inciso, fora

acrescentado pela LC n.º 104/01.

A dação em pagamento implica a entrega de bens pelo contribuinte para a

quitações de seus débitos tributários, considerando a a obrigação tributária é

sempre em dinheiro, faz-se a avaliação do bem para fins de imputação na

dívida do contribuinte (Leandro Paulsen, p. 1159).

Ademais, o rol dos incisos do Artigo 156, do CTN, não é taxativo, uma vez que

a lei pode o mais, pode também menos, podendo satisfazer de outros modos

da extinção do dever de pagar tributo; inclusive, o perdão da dívida tributária.

A lei só se refere à dação de imóveis, a dação de outros bens continua não

listada, mas nem por isso se deve considerar excluída, face a confusão, que

extingue a obrigação se, na mesma pessoa, se confundem a qualidade de

credor e a de devedor (Art. 381, do CC/02), a novação (Art. 360, do CC/02).

52

Dessa forma, o objeto principal da dação em pagamento é a extinção da dívida.

Nesse passo, importante apontar que se o Devedor oferecer coisa pertencente

a terceiro para saldar a sua dívida, sem que o Credor tenha conhecimento

disso, será restabelecida a condição originária entre Devedor e Credor, caso o

terceiro interessado venha a reivindicar a propriedade da coisa em juízo e seja

seu direito reconhecido por meio de sentença judicial. Ocorrendo a evicção, ou

seja, a perda total ou parcial do objeto em decorrência de sentença judicial que

conferir a propriedade da coisa ao terceiro, a quitação dada pelo Credor ao

Devedor quando do recebimento da coisa, perderá o efeito, restabelecendo-se,

então, a obrigação anteriormente existente. É nesse sentido a redação do

Artigo 359, do Código Civil.

53

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Forense, 38 ed, 2007. THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO, Curso de Direito Processual Civil V. II, Rio de Janeiro, Forense,. THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO, A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 44ª ed. 2009. ASSIS, ARAKEN DE. Manual do processo de execução. São Paulo, Revista dos Tribunais, 11ª ed, 2006/2007. THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Execução Civil, Estudos em Homenagem ao Professor Huberto Theodoro Junior, Revista dos Tribunais, 1ª Ed. 2006/2007. NEGRÃO, THEOTONIO. Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, São Paulo, Saraiva, 39ª ed, 2007. JOSÉ FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil – 1ªedição. PONTES DE MIRANDA, Tratado das Ações, 1976. LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de execução. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1946. Filho, Manoel Antônio Teixeira, Execução no Processo do Trabalho, 5ª Edição,

LTr.

AMARO, Luciano; Direito Tributário Brasileiro, páginas 111 e 135, 11ª Edição,

Editora Saraiva.

CARVALHO, Paulo de Barros; Curso de Direito Tributário, página 165, 17ª

Edição, Editora Saraiva.

CHIMENTI, Ricardo Cunha; Direito Tributário, página 65, 8ª Edição, Editora

Saraiva.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; Curso de Direito Tributário Brasileiro,

página 254, 9ª Edição, Editora Forense.

54

MACHADO, Hugo de Brito; Curso de Direito Tributário, página 52 e 58, 26ª

Edição, Editora Malheiros.

PERIANDRO, Fábio; Direito Tributário, página 126, 1ª Edição, Editora Método.

PESSOA, Eduardo; Dicionário Jurídico, página 276,1ª Edição, Editora Idéia

Jurídica.

SABBAG, Eduardo de Moraes: Direito Tributário, página 25 e 23, 7ª Edição,

Editora Premier Máxima.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. Teoria da Imposição Tributária, p. 328-329,

Edição 1983, São Paulo, Saraiva.

Sítio Eletrônico:

http://www.fiscosoft.com.br/main_index.php?home=home_artigos&m=_&nx_=&

viewid=128590

http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=1078&pagina=13&id_tit

ulo=12617

http://juridicoonline.wordpress.com/2008/11/25/a-racionalidade-dos-principios-

segundo-robert-alexy/

www.direitonet.com.br/.../Nomeacao-a-penhora-de-credito-oriundo-de-

precatorio-da-Fazenda-Publica-Estadual

www.ambito-juridico.com.br/.../index.php

www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/.../23422

http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2062498/em-que-consiste-o-principio-do-

non-olet-flavia-adine-feitosa-coelho

http://www.webartigos.com/articles/6699/1/PrincipiosTributarios/pagina1.html#ix

zz1MZIkI03e

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ÍNDICE

INTRODUÇÃO - 08

CAPÍTULO I – Dação em Pagamento, Natureza Jurídica - 13

CAPÍTULO II – Natureza Jurídica da Penhora e Seus Efeitos - 15

CAPÍTULO III – Conceito de Direito Tributário e da Sua Extinção - 23

CAPÍTULO IV – Natureza Jurídica do Modo Menos gravoso - 33

CAPÍTULO V – Dos princípios da execução - 35

CONCLUSÃO - 51

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA - 53

ÍNDICE - 55

FOLHA DE AVALIAÇÃO - 56

56

FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PROJETO A VEZ DO MESTRE

Título da Monografia: DAÇÃO EM PAGAMENTO DE BENS IMÓVEIS E MÓVEIS DOS TRIBUTOS

Autor:

José Carlos Nunes Falcometa

Matrícula K217604

Data da entrega: 10.10.2011 Avaliado por:

Conceito: