processo nº tst-arr-428-05.2010.5.06.0142 agravo de ... · invalidade de laudo pericial. a...

Poder JudiciárioJustiça do TrabalhoTribunal Superior do Trabalho

PROCESSO Nº TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142

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2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/lbm/pr/pa

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO

RECLAMANTE

INVALIDADE DE LAUDO PERICIAL.

A invocação genérica de violação do

artigo 5º, inciso LV, da Constituição

Federal de 1988, em regra e como ocorre

neste caso, não é suficiente para

autorizar o processamento do recurso de

revista com base na previsão da alínea

“c” do artigo 896 da CLT, na medida em

que, para sua constatação, seria

necessário concluir, previamente, ter

havido ofensa a preceito

infraconstitucional. Divergência

jurisprudencial não caracterizada,

porquanto o único aresto indicado como

paradigma não atende aos pressupostos

de admissibilidade exigidos na Súmula

nº 337, item IV, letra “c”, do Tribunal

Superior do Trabalho.

Agravo de instrumento desprovido.

EMPREGADO COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS.

SÚMULA Nº 340 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO

TRABALHO.

A tese do autor, no sentido de que não

seria aplicável a Súmula nº 340 do TST

mediante o argumento apenas de que na

jornada extraordinária não realizava

vendas, não subsiste. Ressalta-se que a

incidência do referido verbete sumular

não se restringe ao período específico

em que são realizadas as vendas, uma vez

que deve considerar a jornada de

trabalho como um todo. Na verdade, a

forma de cálculo das horas extras nela

prevista depende da forma de

remuneração do empregado. Intacta,

portanto, a Súmula nº 340 do Tribunal


Os arestos indicados como paradigmas

não servem à caracterização da

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fls.2




divergência jurisprudencial suscitada,

porquanto se referem à tese já

ultrapassada pela atual e iterativa

jurisprudência desta Corte Superior,

nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT

e da Súmula nº 333 do Tribunal Superior

do Trabalho.


ACÚMULO DE FUNÇÕES.

Inviável o processamento do recurso de

revista com base em divergência

jurisprudencial, tendo em vista que os

arestos indicados como paradigmas estão

em desacordo com as Súmulas nº 296, item

I, e 337, item IV, letra “c”, do Tribunal



AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DA EMPRESA.

CUMPRIMENTO DE METAS. AUSÊNCIA DE

PROVAS DE COAÇÃO E PREJUÍZO. ÔNUS DA

PROVA.

No caso, nos termos do acórdão regional,

não foram apresentadas provas acerca da

imposição por parte da reclamada para

compras de mercadorias, a fim de

cumprimento de metas. O Regional

decidiu a controvérsia com base no

entendimento consignado pela Corte em

outro processo, no qual se firmou a tese

de que, tendo em vista o pagamento de

prêmios e comissões ao empregado, não

seria possível presumir que este

tivesse sido coagido pela empresa a

adquirir os produtos. Com efeito,

considerando que o autor não se

desincumbiu do ônus de comprovar fato

constitutivo do direito postulado, não

há falar em afronta o artigo 818 da CLT.

Precedentes. Divergência

jurisprudencial não caracterizada, uma

vez que os arestos colacionados são

incompatíveis com a alínea “a” do artigo

896 da CLT.




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RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA

RECLAMADA

ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR

JULGAMENTO EXTRA PETITA

No caso, o autor postulou o pagamento de

horas extras, mediante o argumento de

que, embora tivesse sido contratado

para o exercício de atividade externa,

tinha a jornada de trabalho controlada

pela empresa, o que inviabilizaria a

aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT

ao caso dos autos. A previsão formal

acerca da contratação do empregado nos

moldes do artigo 62, inciso I, da CLT,

por si só, não tem o condão de afastar

o direito às horas extras, quando

comprovado, no caso concreto, o

controle de jornada e a prestação de

labor extraordinário. Assim, o exame do

pedido de horas não depende de prévio

pedido expresso acerca da declaração de

nulidade do contrato de trabalho, uma

vez que prevalece no direito do trabalho

o princípio da primazia da realizada

sobre a forma. Ademais, nos termos do

artigo 840, § 1º, da CLT, a reclamação

trabalhista deverá conter uma breve

exposição dos fatos e o pedido, cabendo

ao julgador fazer a necessária

subsunção dos fatos à norma, com a

condenação no principal e acessórios

legais, como ocorreu na hipótese.

Incólumes os artigos 128 e 460 do Código

de Processo Civil. Divergência


pois os arestos indicados como

paradigmas são oriundos de órgão

incompatível com a hipótese prevista na

alínea “a” do artigo 896 da CLT.

Recurso de revista não conhecido.



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ENQUADRAMENTO SINDICAL E DIFERENÇAS

SALARIAIS

No caso, conforme o contexto fático

delineado pelo Regional, a atividade

econômica preponderante desenvolvida

pela empresa reclamada consistia na

produção de bebidas e que a

comercialização de bebida era atividade

secundária. Além disso, constou

expressamente da fundamentação do

julgado a quo que o autor não era

integrante de categoria profissional

diferenciada. Rever a conclusão do

Tribunal de origem a respeito da

atividade econômica preponderante

exercida pela reclamada, e de que o

autor não integrava categoria

profissional diferenciada, demandaria

o revolvimento de fatos e provas,

providência não permitida nesta

instância recursal de natureza

extraordinária, ante o óbice previsto

na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do

Trabalho. Considerando, portanto, as

premissas fáticas consignadas no

acórdão regional, a aplicação das

normas coletivas oriundas do SINDBEB/PE

ao contrato de trabalho do autor não

contraria a Súmula nº 374 do Tribunal

Superior do Trabalho. Divergência

jurisprudencial não caracterizada, nos

termos da Orientação Jurisprudencial nº

111 da SBDI-1 do Tribunal Superior do

Trabalho.


HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA.

EXISTÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA.

No caso, conforme consta do acórdão

regional, embora o autor exercesse

atividade externa, havia controle e

fiscalização da sua jornada de

trabalho. Em razão disso, o Tribunal a

quo concluiu pela impossibilidade de

aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT

ao caso dos autos.



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Ressalta-se que, para se chegar a

conclusão diversa da do Regional,

acerca da existência de controle da

jornada de trabalho, seria necessário o

revolvimento de fatos e provas,

providência não permitida nesta

instância recursal de natureza

extraordinária, ante o óbice previsto

na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do

Trabalho. Com efeito, considerando a

premissa fática consignada nos autos,

no sentido de que o autor exercia

atividade externa com controle de

jornada pela empresa, a condenação ao

pagamento de horas extras não afronta o

artigo 62, inciso I, da CLT. Divergência


ante a ausência de especificidade dos

arestos indicados como paradigmas, nos

termos da Súmula nº 296, item I, do

Tribunal Superior do Trabalho.


LABOR AOS DOMINGOS E FERIADOS.

PAGAMENTO EM DOBRO.

No caso, conforme já explicitado, ficou

comprovado que o autor, embora

exercesse atividade externa, tinha

controle e fiscalização da sua jornada

de trabalho pela empresa reclamada,

sendo inaplicável ao caso dos autos o

artigo 62, inciso I, da CLT. Com efeito,

torna-se inócua a indicação de ofensa ao

artigo 62, inciso I, da CLT, porquanto

não trata da controvérsia específica

dos autos acerca do pagamento em dobro

dos domingos e feriados trabalhados,

notadamente quando já ultrapassado o

exame do tema referente ao pagamento de

horas extras. Por outro lado, uma vez

que ficou efetivamente provado o labor

em domingos e feriados sem a devida

folga compensatória ou contraprestação

pecuniária, conforme asseverou o

Tribunal Regional com base em prova

testemunhal, é irrelevante o



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questionamento sobre a quem caberia

fazer a prova. Incólume o artigo 818 da

CLT.


INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO

PARCIAL. NATUREZA JURÍDICA.

Nos termos da Súmula nº 437, item I, do

TST (antiga Orientação Jurisprudencial

nº 307 da SBDI-1 desta Corte), a não

concessão total ou parcial do intervalo

intrajornada mínimo para repouso e

alimentação implica o pagamento total

do período correspondente, com

acréscimo de, no mínimo, 50% do valor da

remuneração da hora normal de trabalho

(artigo 71 da CLT). Dessa forma, abolido

parte do intervalo destinado ao repouso

e à alimentação do empregado, deve ser

pago a ele, como extra, todo o período

mínimo assegurado por lei, com

adicional de horas extraordinárias, e

não apenas o período remanescente.

Ademais, encontra-se pacificado, no

âmbito desta Corte, nos termos da

Orientação Jurisprudencial nº 354 da

SBDI-1 desta Corte, convertida na

Súmula nº 437, item III, o entendimento

de que a parcela paga a esse título

possui natureza salarial,

repercutindo, portanto, no cálculo das

demais verbas salariais.


INTERVALO INTERJORNADA. CONCESSÃO

PARCIAL.

Nos termos do acórdão regional, a

empresa não observou o intervalo

interjornada previsto no artigo 66 da

CLT. Cumpre salientar que somente é

importante perquirir a quem cabe o ônus

da prova quando não há prova de fato

controvertido nos autos, arguido por

qualquer das partes. Assim, uma vez que

ficou efetivamente provada a concessão

apenas parcial do intervalo



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interjornada, conforme asseverou o

Tribunal Regional, é irrelevante o

questionamento sobre a quem caberia

fazer a prova. Portanto, nessa

hipótese, não há reconhecer ofensa ao

artigo 818 da CLT. Por outro lado, a

matéria em discussão acerca dos efeitos

da concessão parcial do intervalo

interjornada encontra-se pacificada no

âmbito desta Corte, nos termos da


SBDI-1, in verbis: “INTERVALO

INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS

EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO

SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO

ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ

14.03.2008). O desrespeito ao intervalo mínimo

interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por

analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71

da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a

integralidade das horas que foram subtraídas do

intervalo, acrescidas do respectivo adicional”. Com efeito, o pagamento de hora extra,

decorrente da concessão apenas parcial

do intervalo interjornada, com natureza

salarial, está em consonância com a

iterativa, notória e atual

jurisprudência do Tribunal Superior do

Trabalho, consubstanciada na


SBDI-1 e da Súmula nº 437 do Tribunal

Superior do Trabalho, o que afasta a

alegação de ofensa ao artigo 884 do

Código Civil. Os artigos 62, inciso I,

da CLT e 7º, inciso XIII, da

Constituição da República não

impulsionam o conhecimento do recurso

de revista, pois inespecíficos em

relação à controvérsia examinada neste

tema. Divergência jurisprudencial não

caracterizada, nos termos do artigo

896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do



REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS.



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Decisão Regional proferida em

consonância com a Súmula n° 172 do TST.

Ademais, não houve determinação de que

o repouso remunerado já majorado pelas

horas extras deveria repercutir nos

cálculos das férias e do aviso-prévio.


DIFERENÇAS DE COMISSÕES E PREMIAÇÕES

No caso, conforme evidenciado no

acórdão regional, as normas que

disciplinavam o pagamento de prêmios e

comissões aos empregados eram obscuras,

e, portanto, inservíveis para avaliação

acerca da regularidade da quitação das

referidas parcelas ao autor. Além

disso, constou do acórdão regional que

os contracheques apresentados não

tinham informações suficientes que

pudessem esclarecer se os prêmios e

comissões pagas ao autor estavam em

conformidade com o anteriormente

pactuado. Ressalta-se que, ao contrário

do que sustenta a reclamada, não seria

razoável exigir do autor a comprovação

de que não recebeu corretamente os

prêmios e comissões pactuados, uma vez

que consistiria em prova de fato

negativo. Ademais, com base no

princípio da aptidão para a produção de

prova, era a empresa reclamada quem

detinha os meios necessários para

infirmar as alegações do autor e

comprovar a regular quitação das

comissões e prêmios pactuados.

Incólumes os artigos 818 da CLT e 333 do

Código de Processo Civil. Divergência


ante a ausência de especificidade dos

arestos indicados como paradigmas, nos

termos da Súmula nº 296, item I, do





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TÍQUETE-REFEIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA

SALARIAL. INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS

DEMAIS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL.

No caso, ao contrário do que sustenta a

reclamada, consta expressamente do

acórdão regional que não há provas

acerca da adesão da reclamada ao PAT ou

da existência de normas coletivas que

confiram natureza indenizatória ao

tíquete-refeição. A invocação genérica

de violação do artigo 5º, inciso II, da

Constituição Federal de 1988, em regra

e como ocorre neste caso, não é

suficiente para autorizar o

conhecimento deste recurso com base na

previsão da alínea “c” do artigo 896 da

CLT, na medida em que, para sua

constatação, seria necessário

concluir, previamente, ter havido

ofensa a preceito infraconstitucional.

Divergência jurisprudencial não

caracterizada, ante a ausência de

especificidade dos arestos indicados

como paradigmas, nos termos da Súmula nº

296, item I, do Tribunal Superior do

Trabalho.


MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. PAGAMENTO A

MENOR DAS VERBAS RESCISÓRIAS, EFETUADO

NO PRAZO LEGAL À ÉPOCA DA RESCISÃO

CONTRATUAL. PENALIDADE INDEVIDA.

Prevê o artigo 477 da CLT que o não

pagamento das verbas rescisórias no

prazo de dez dias, previsto no § 6º,

enseja o pagamento da multa, consoante

o disposto no seu § 8º. Não há previsão

legal para a incidência da multa em

questão, na hipótese de existência de

diferenças sobre as parcelas

rescisórias, a não ser se evidenciado

abuso por parte do empregador. Assim, se

a reclamada efetuou o pagamento das

parcelas rescisórias que razoavelmente

entendia devidas ao reclamante dentro

do prazo legal, não pode ser condenada



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ao pagamento da multa. Em se tratando de

norma punitiva, como é o caso da multa

pelo atraso do pagamento das verbas

rescisórias, deve essa ser interpretada

restritivamente, ou seja, dentro dos

estritos termos da lei, que não abrange

a hipótese da simples existência de

diferenças de parcelas rescisórias

pagas dentro do prazo legal.

Recurso de revista conhecido e provido.

MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE AO

PROCESSO DO TRABALHO.

Esta Corte, com ressalva do

entendimento do Relator, tem decidido

pela inaplicabilidade do artigo 475-J

do CPC ao processo do trabalho, ante a

existência de previsão legislativa

expressa na CLT sobre o tema, porquanto

os artigos 880 e 883 da CLT regulam o

procedimento referente ao início da

fase executória do julgado, sem

cominação de multa pelo não pagamento

espontâneo das verbas decorrentes da

condenação judicial, motivo por que sua

aplicação acarretaria ofensa ao devido

processo legal, de que trata o artigo

5º, inciso LIV, da Constituição

Federal.

Recurso de revista conhecido e provido.

MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS.

No caso, a reclamada, de fato, interpôs

embargos de declaração com o nítido

intuito apenas de provocar a

rediscussão do entendimento adotado

pelo Regional, acerca da condenação,

sem, contudo, indicar precisamente

pontos que ficaram omissos e que seriam

essenciais ao deslinde da controvérsia.

A reclamada limitou-se a questionar

nova manifestação sobre os artigos 128,

333 e 460 do Código de Processo Civil,

62 e 818 da CLT e 5º da Constituição da



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República, além da alegação de

enriquecimento ilícito, nos termos do

artigo 884 do Código Civil.

Todavia, os referidos questionamentos

foram exaustivamente examinados pelo

Tribunal Regional, motivo pelo qual se

constata a desnecessidade dos embargos

de declaração interpostos. Por

conseguinte, se inexistia razão para a

interposição dos embargos de

declaração, a aplicação da multa não

afrontou o disposto no artigo 5º,

incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da

Constituição Federal, uma vez que o

artigo 538, parágrafo único, do Código

de Processo Civil, dispõe que a

cominação da citada sanção consiste em

faculdade atribuída pela lei ao

julgador, a quem compete zelar pelo bom

andamento do processo. Divergência

jurisprudencial, pois inservíveis os

arestos indicados como paradigmas, à

luz do artigo 896, alínea “a”, da CLT.


Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso

de Revista com Agravo n° TST-ARR-428-05.2010.5.06.0142, em que é

Agravante e Recorrido BRUNO BETHOVEEN DA SILVA e Agravada e Recorrente

PRIMO SCHINCARIOL INDÚSTRIA DE CERVEJAS E REFRIGERANTES DO NORDESTE S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região rejeitou

a preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita, arguida

pela reclamada, mediante o fundamento de que a apreciação do pedido de

horas extras não depende da prévia anulação do contrato de trabalho, uma

vez que compete ao magistrado a subsunção dos fatos à norma legal, em

razão do princípio da primazia da realizada.

No mérito, o Tribunal a quo negou provimento ao recurso

ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença no tocante ao

enquadramento sindical do autor ao SINDBEB/PE, fundamentado que a

atividade preponderante da empresa consiste na produção de bebidas.



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Assentou-se que a comercialização das bebidas

produzidas pela reclamada consiste em atividade secundária, não tendo

o condão de afastar o enquadramento do autor ao SINDBEB/PE.

Em razão disso, o Regional considerou que, mesmo o

autor tendo sido contratado para a atividade de vendas, não se enquadra

como integrante de categoria profissional diferenciada.

O Regional manteve a condenação da reclamada ao

pagamento de horas extras, com o fundamento de que o autor, embora

exercesse atividade externa, tinha sua jornada de trabalho controlada

pela empresa, motivo pelo qual não seria aplicável o artigo 62, inciso

I, da CLT.

Foram mantidos os reflexos das horas extras sobre o

repouso semanal remunerado, o aviso-prévio e as férias.

Além das horas extras decorrentes de labor

extraordinário, a Corte de origem manteve a condenação ao pagamento em

dobro dos domingos e feriados trabalhados e das horas extras

intervalares, em razão da concessão apenas parcial dos intervalos

intrajornada e interjornada.

O Tribunal a quo concluiu que a reclamada não se

desincumbiu do ônus de comprovar a regular quitação dos prêmios e

comissões pactuados, motivo pelo qual manteve a condenação ao pagamento

de diferenças das referidas parcelas, além de reafirmar o seu caráter

salarial.

Em consequência, determinou-se a integração do

tíquet-refeição no cálculo das demais verbas de natureza salarial.

A Corte de origem concluiu pela manutenção da multa

prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, em razão do pagamento a menor das

verbas rescisórias. Também foi mantida a multa prevista no artigo 475-J

do Código de Processo Civil, por considera-la compatível com o processo

trabalhista.

Por outro lado, o recurso ordinário da reclamada foi

provido no tocante ao tema do acúmulo de funções para, reformando a

sentença, reconhecer que todas as atividades exercidas pelo autor eram

compatíveis com a função de vendedor para qual foi contratado.



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Em consequência, o Regional excluiu da condenação o

pagamento de diferenças salariais, decorrente do suposto acúmulo de

função.

A sentença também foi reformada para afastar a

condenação quanto à restituição de valores correspondentes à aquisição

de mercadorias pelo autor, supostamente adquiridas para cumprimento de

metas na empresa, ao fundamento de que este não se desincumbiu do ônus

de comprovar ter sofrido coação por parte da empresa, nem prejuízos

financeiros.

Ao examinar o recurso ordinário interposto pelo autor,

o Regional rejeitou a preliminar de nulidade do laudo pericial juntado

aos autos, para fins de apuração de eventual doença ocupacional.

Na sequência, o Regional negou provimento ao recurso

do autor, mantendo a sentença no tocante a aplicação da Súmula nº 340

do Tribunal Superior do Trabalho para o cálculo das horas extras, uma

vez que este recebe remuneração mista, parte em salário fixo e parte em

comissões.

Quanto ao tíquete-refeição, o Regional deu provimento

ao recurso ordinário interposto pelo autor para, reformando a sentença,

reconhecer a sua natureza salarial, ante a ausência de provas da adesão

da reclamada ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, e da

inexistência de norma coletiva dispondo acerca da natureza jurídica

indenizatória.

As partes interpuseram embargos de declaração, os

quais foram rejeitados (págs. 1108-1116).

O Regional condenou a reclamada ao pagamento de multa

de 1% sobre o valor da causa, por considerar que os embargos de declaração

foram interpostos com intuito manifestamente protelatório, nos termos

do parágrafo único do artigo 538 do Código de Processo Civil.

A reclamada interpõe recurso de revista às págs.

1.166-1.278, no qual sustenta, inicialmente, a nulidade da sentença,

mediante o argumento de que a condenação ao pagamento de horas extras,

com a desconsideração do que foi pactuado no contrato de trabalho, sem

que tenha havido pedido expresso do autor a respeito da nulidade



fls.14




contratual, configura julgamento extra petita, em desacordo com os

artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil, e 62, inciso I, da CLT.

Além disso, colaciona arestos para caracterização de

divergência jurisprudencial.

A reclamada insurge-se contra o enquadramento

sindical do autor no SINDBEB/PE, assim como quanto às diferenças

salariais deferidas em razão das normas coletivas oriundas da referida

entidade sindical, com a alegação de que exercia atividade de vendas,

e, portanto, seria integrante de categoria profissional diferenciada.

Indica, assim, violação do artigo 611 da CLT e

contrariedade ao disposto na Súmula nº 374 do Tribunal Superior do

Trabalho. Argui divergência jurisprudencial.

Sobre a condenação ao pagamento de horas extras, a

reclamada aponta violação dos artigos 62, inciso I, da CLT e 7º, inciso

XIII, da Constituição da República, sob a alegação de que o autor exercia

atividade externa incompatível com o controle de jornada.

A recorrente ainda transcreve arestos para

caracterização de divergência jurisprudencial.

A respeito da condenação ao pagamento em dobro dos

domingos e feriados, a reclamada limita-se a indicar violação do artigo

62, inciso I, da CLT.

Insurge-se contra a condenação de hora extra,

decorrente da concessão parcial do intervalo intrajornada, com base na

alegação apenas de que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar

que usufruiu apenas 30 minutos de descanso, em afronta ao artigo 818 da

CLT.

Foi indicada ofensa ao artigo 5º, caput, da

Constituição da República, além da arguição de divergência

jurisprudencial.

Em relação à hora extra, decorrente da concessão

parcial do intervalo interjornada, a recorrente insiste na tese de

violação do artigo 62, inciso I, da CLT e que o autor não teria comprovado

a restrição do referido intervalo, em desacordo com o artigo 818 da CLT.



fls.15




A reclamada questiona o caráter salarial conferido à

hora extra intervalar, mediante o argumento de que afronta o artigo 884

do Código Civil.

Indica, ainda, violação do artigo 7º, inciso XIII, da

Constituição da República e colaciona arestos para caracterização de


No tocante aos reflexos de horas extras, a reclamada

indica violação dos artigos 62, inciso I, da CLT, 5º, inciso II, e 7º,

inciso XIII, da Constituição da República, contrariedade à Orientação

Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, e

suscita divergência jurisprudencial.

A reclamada insurge-se contra a condenação ao

pagamento de diferenças de prêmios e comissões, alegando que caberia ao

autor comprovar a irregularidade quanto ao pagamento das referidas

parcelas, ônus do qual não se desincumbiu, em afronta aos artigos 818

da CLT e 333 do Código de Processo Civil.

Indica, ainda, violação do artigo 5º, inciso II, da



A respeito da natureza jurídica salarial do

tíquete-refeição, a reclamada indica apenas violação do artigo 5º, inciso

II, da Constituição da República e divergência jurisprudencial.

A reclamada argumenta que a condenação ao pagamento

da referida multa em razão apenas do pagamento a menor das verbas

rescisórias, decorrente do reconhecimento de parcelas deferidas em

juízo, importa em má aplicação do artigo 477, § 8º, da CLT. Diverge da

jurisprudência dominante.

Em relação ao pagamento da multa prevista no artigo

475-J do Código de Processo Civil, aponta violação do artigo 5º, inciso

II, da Constituição da República e argui divergência jurisprudencial.

Por fim, questiona a condenação ao pagamento da multa

prevista no artigo 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil,

afirmando que os embargos de declaração não foram interpostos com intuito

protelatório.



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Para tanto, indica violação dos artigos 5º, incisos

II, III, LIV, e LV, e 93, inciso IX, da Constituição da República, e

colaciona arestos para caracterização de divergência jurisprudencial.

O reclamante interpôs recurso de revista às págs.

1.118-1.158, o qual não foi admitido, em razão do disposto na Súmula nº

126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Interpõe agravo de instrumento às págs. 1.308-1.350,

no qual o autor reitera a tese de invalidade de laudo pericial elaborado

por fisioterapeuta e não por médico traumatologista, com o argumento de

que o profissional de fisioterapia não teria conhecimento suficiente para

avaliar os danos oriundos de acidente de trabalho.

Para tanto, repisa a alegação de ofensa 5º, inciso LV,

da Constituição da República e de divergência jurisprudencial.

O reclamante reitera a tese de que não seria possível

a aplicação da Súmula nº 340 para o cálculo das horas extras, mediante

a alegação de que, durante o sobrelabor realizava apenas atividades

burocráticas e não vendas.

Nesse contexto, repisa a alegação de má aplicação da

Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho e a arguição de divergência

jurisprudencial.

Renova a insurgência contra o indeferimento do pedido

acerca do reconhecimento do acúmulo de funções, com base apenas em


Sustenta novamente que a absolvição da reclamada

quanto à restituição dos valores pagos pelas mercadorias compradas com

o intuito de cumprir metas afronta o artigo 818 da CLT do Código de

Processo Civil, afirmando que comprovou, sim, a imposição da reclamada

quanto à imposição por parte da reclamada.

Afirma que, “ao contrário do que entendeu o MM. Juízo de 2º grau,

restou totalmente provado pelas testemunhas nas diversas provas documentais, juntada aos autos, a

compra de produtos imposta pela empresa para atingir as metas” (pág. 1.330).

Repisa, ainda, a arguição de divergência

jurisprudencial.



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A reclamada apresentou contraminuta ao agravo de

instrumento e contrarrazões ao recurso de revista interpostos pelo autor,

respectivamente, às págs. 1.358-1.368 e 1.374-1.404.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do

Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal


É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

A Desembargadora Vice-Presidente do Tribunal Regional

do Trabalho da 6ª Região denegou seguimento ao recurso de revista

interposto pelo autor, com fundamento na Súmula nº 126 do Tribunal


Eis o teor da decisão agravada:

“RECURSO DE: BRUNO BETHOVEEN DA SILVA

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão proferido em

julgamento de recurso ordinário.

O apelo é tempestivo (decisão de embargos de declaração publicada

em 29/03/2012 - fl. 561-V - e apresentação da petição em 07/03/2012 - fl.

562).

A representação processual está regularmente demonstrada (fl. 52).

Desnecessário o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS /

SALÁRIO / DIFERENÇA SALARIAL

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS /

DESCONTOS SALARIAIS - DEVOLUÇÃO

DURAÇÃO DO TRABALHO / ADICIONAL DE HORA EXTRA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS

PROCESSUAIS / NULIDADE

Alegação(ões):

- violação do artigo 5º, LV, da Constituição da República; e

- violação do artigo 818 da CLT.



fls.18




- divergência jurisprudencial.

A parte recorrente suplica o pagamento de diferença salarial decorrente

do acúmulo de função comprovado, bem como da devolução dos valores

gastos com a compra de produtos. Afirma que o acórdão não poderá ser

confirmado quanto à aplicação da Súmula 340 do TST, para determinar a

forma de cálculo das horas extras, porquanto labor em sobrejornada ocorria

internamente. Pugna pela declaração de nulidade da perícia ordenada pelo

Juízo de origem, por considerar 'absurda' a conclusão da profissional

responsável por sua elaboração, tamanho o descaso na análise dos elementos

que revelariam a origem e o desenvolvimento de sua enfermidade. Sustenta

que houve prova do nexo de causalidade entre a doença e os serviços

prestados à demandada, e, após tecer considerações sobre as falhas

cometidas pela mencionada perita, pede a nulidade do laudo acostado aos

autos, bem como a reabertura da instrução processual, a fim de ser

determinada a produção de uma nova prova técnica.

Do acórdão impugnado extraio os seguintes fragmentos (fls. 533-538):

‘(...)

Na hipótese, todas as atividades realizadas se enquadravam

no perfil profissional do vendedor, sobretudo porque ele tinha

pleno conhecimento, desde a admissão, que havia algumas

tarefas paralelas a cumprir em sua rotina laboral, não se podendo

afirmar que isto lhe trazia qualquer tipo de prejuízo.

Consequentemente, voto pelo provimento parcial do

recurso, a fim de excluir da condenação as diferenças salariais e

reflexos, resultantes do acúmulo funcional.

(...)

Ora, sendo pagos prêmios aos vendedores no caso de

atingimento das metas que lhes eram fixadas, foge à lógica

acreditar que a empresa ré forçasse seus empregados a adquirir

seus produtos, às suas próprias expensas, no valor médio de R$

200,00 se, como afirmado pela referida testemunha, o alcance

das metas ensejariam o pagamento de prêmios em montante que

variava de R$ 500,00 a R$ 700,00.

Logo, além de não haver prova nos autos que demonstre

como se dava, efetivamente, a imposição alegada, ficou

evidenciado pelo depoimento da testemunha apresentada pelo

postulante que o procedimento de comprar mercadorias para

alcançar metas trariam benefícios exclusivamente aos

vendedores, não havendo, portanto, como se reconhecer como

verdadeira a tese obreira.

(...)

Na hipótese, a perita consultou os diversos laudos médicos

e exames acostados aos autos, e ainda procedeu a uma avaliação

funcional do reclamante, identificando que ele ainda sentia dores

em determinadas áreas dos membros superiores. Porém, após



fls.19




historiar a doença e questionar o autor acerca das atividades

realizadas na execução do contrato de trabalho, concluiu pela

inexistência de nexo etiológico entre a doença e as suas

atividades profissionais. Em suas considerações técnicas, jamais

a expert nomeada pelo Juízo de origem invadiu a competência

dos profissionais da medicina, tendo se limitado a interpretar os

exames médicos e a fazer averiguações próprias da sua área de

conhecimento.

À vista dessas considerações, rejeito a preliminar de

nulidade processual suscitada pelo recorrente, por entender que

não há razões a justificar a declaração de invalidade do laudo

pericial, com a determinação de retorno dos autos à instância

inferior, a fim de ser realizado um novo exame técnico.

(...)

Quanto à aplicação da Súmula 340 do TST, deverá a

decisão ser inteiramente confirmada, porquanto houve provas de

que o reclamante recebia salário misto, existindo em seu

complexo remuneratório uma parcela variável, referente a

comissões. Logo, entendo que o raciocínio sumulado neste

verbete deve ser aplicado à hipótese, razão pela qual as alegações

recursais devem ser inteiramente rechaçadas, inclusive a de que

o trabalho em sobrejornada era prestado na sede da empresa. Este

argumento é insuficiente para justificar a modificação do

posicionamento anteriormente expendido, já que o cômputo da

jornada extraordinária leva em consideração o total de horas

efetivamente laboradas, pouco importando se o acréscimo foi

originado em função do serviço executado no início ou no fim do

expediente’.

Ante esse quadro, não vislumbro a violação da supracitada norma

constitucional, vez que o julgamento decorreu da análise dos elementos

de convicção, sendo certo que a apreciação das alegações da parte

recorrente, como expostas, implicaria, necessariamente, o reexame de

fatos e provas. Tal procedimento encontra óbice na Súmula nº. 126 do

TST e inviabiliza a divergência jurisprudencial específica (Súmula nº.

296, item I, TST).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, INDEFIRO o processamento do recurso de revista” (págs. 1.292-1.298).

Na minuta de agravo de instrumento, o autor reitera

a tese de invalidade de laudo pericial elaborado por fisioterapeuta, e

não por médico traumatologista, com o argumento de que o profissional



fls.20




de fisioterapia não teria conhecimento suficiente para avaliar os danos

oriundos de acidente de trabalho.

Para tanto, repisa a alegação de ofensa 5º, inciso LV,

da Constituição da República e a divergência jurisprudencial.

Reitera a tese de que não seria possível a aplicação

da Súmula nº 340 para o cálculo das horas extras, alegando que durante

o sobrelabor realizava apenas atividades burocráticas, e não vendas.



jurisprudencial.

O reclamante renova a insurgência contra o

indeferimento do pedido acerca do reconhecimento do acúmulo de funções,

com base apenas em divergência jurisprudencial.

Sustenta novamente que a absolvição da reclamada



Processo Civil porque comprovou a imposição da reclamada à realização

da compra de mercadorias.

Afirma que, “ao contrário do que entendeu o MM. Juízo de 2º grau,

restou totalmente provado pelas testemunhas nas diversas provas documentais, juntada aos autos, a

compra de produtos imposta pela empresa para atingir as metas” (pág. 1.330).


jurisprudencial.

Sem razão o autor, ora agravante.

No caso, o Tribunal a quo rejeitou a preliminar de

nulidade processual, por invalidade do laudo pericial elaborado por

fisioterapeuta, arguida pelo autor, por considerar que o profissional

de fisioterapia é capacitado para avaliar a capacidade ou incapacidade

funcional dos órgãos motores.

Assentou-se, ainda, que não o laudo pericial não

invadiu competências privativas dos profissionais de medicina.

A fundamentação do acórdão regional foi a seguinte:

“2. Da preliminar de nulidade processual, por invalidade do laudo

pericial acostado aos autos, suscitada pelo recorrente/reclamante:



fls.21




O recorrente/reclamante impugna a validade do laudo pericial de

fls. 316/321, por entender equivocada a conclusão apresentada pela

profissional que o elaborou, frisando que ela é fisioterapeuta, e não

médica traumatologista.

Todavia, as alegações recursais não merecem acolhida, porquanto

o principal objetivo do laudo técnico sob referência foi o de identificar a

relação de causalidade entre a enfermidade do autor e as atividades

desenvolvidas no curso do pacto laboral. O profissional da área de

fisioterapia, no seu âmbito de atuação, está apto a emitir pareceres que

indiquem o grau de capacidade ou incapacidade funcional dos órgãos

motores, assim como o comprometimento de outras partes do corpo

humano, em especial no que se refere à possibilidade de execução de

determinadas tarefas da rotina pessoal ou laboral.

Sobre a matéria, mostra-se oportuna a transcrição da seguinte ementa,

in verbis:

‘DOENÇA OCUPACIONAL - ESTABELECIMENTO

DE NEXO TÉCNICO - LAUDO PERICIAL REALIZADO

POR FISIOTERAPEUTA - POSSIBILIDADE - 1. Embora o

fisioterapeuta não tenha habilitação legal para diagnosticar

doenças, nenhum empecilho existe para que' ele seja designado

auxiliar do juízo e, através do trabalho pericial, analise os fatores

de risco, verifique os procedimentos preventivos adotados pela

empresa e, à luz das funções desenvolvidas e condições do

trabalho, estabeleça ou não um nexo técnico que justifique o

reconhecimento de uma doença ocupacional. 2. É que para a

fixação do nexo técnico exige-se outros conhecimentos

específicos, os quais não são privativos do médico, sendo de se

observar que o perito nomeado tem habilitação específica em

programas de prevenção contra as LERs e, por força de sua

formação profissional (fisioterapeuta) também tem

conhecimento específico acerca da mecânica dos movimentos e

sua influência no aparelho orteomuscular. 3. Reformulação

parcial de entendimento anteriormente manifestado (RO

0340/2001 - Ac. TP n. 2103/2001). (...)’ (TRT 24ª Região - RO

n° 0359/2002-021-24-00-7. Relator AMAURY RODRIGUES

PINTO JÚNIOR, 11.12.2003)’.

Na hipótese, a perita consultou os diversos laudos médicos e

exames acostados aos autos, e ainda procedeu a uma avaliação funcional

do reclamante, identificando que ele ainda sentia dores em

determinadas áreas dos membros superiores. Porém, após historiar a

doença e questionar o autor acerca das atividades realizadas na

execução do contrato de trabalho, concluiu pela inexistência de nexo

etiológico entre a doença e as suas atividades profissionais. Em suas

considerações técnicas, jamais a expert nomeada pelo Juízo de origem



fls.22




invadiu a competência dos profissionais da medicina, tendo se limitado

a interpretar os exames médicos e a fazer averiguações próprias da sua

área de conhecimento.

À vista dessas considerações, rejeito a preliminar de nulidade

processual suscitada pelo recorrente, por entender que não há razões a

justificar a declaração de invalidade do laudo pericial, com a

determinação de retorno dos autos à instância inferior, a fim de ser realizado

um novo exame técnico” (págs. 1.042-1.044, grifou-se).

O autor reitera a tese de invalidade de laudo pericial

elaborado por fisioterapeuta e não por médico traumatologista, com o

argumento de que o profissional de fisioterapia não teria conhecimento

suficiente para avaliar os danos oriundos de acidente de trabalho.

Para tanto, o agravante repisa a alegação de ofensa

5º, inciso LV, da Constituição da República e a divergência

jurisprudencial.

Todavia, a invocação genérica de violação do artigo

5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre

neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso

de revista com base na previsão da alínea “c” do artigo 896 da CLT, na

medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir,

previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional.

A divergência jurisprudencial suscitada não subsiste,

porquanto o único aresto indicado como paradigma, às págs. 1.316-1.320,

não atende aos pressupostos de admissibilidade exigidos na Súmula nº 337,

item IV, letra “c”, uma vez que não está claro quem é o órgão prolator

do acórdão se o Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região ou Turma do

Tribunal Superior do Trabalho, órgão incompatível com a hipótese prevista

no artigo 896, alínea “a”, da CLT.

O reclamante reitera a tese de que não seria possível

a aplicação da Súmula nº 340 para o cálculo das horas extras, mediante

o argumento de que, durante o sobrelabor realizava apenas atividades

burocráticas e não vendas.



jurisprudencial.



fls.23




O Tribunal a quo negou provimento ao recurso ordinário

interposto pelo autor, mantendo a sentença no tocante a aplicação da

Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho para o cálculo das horas

extras, uma vez que este recebe remuneração mista, parte em salário fixo

e parte em comissões.

Na fração de interesse, a fundamentação do acórdão

regional foi a seguinte:

“RECURSO DA RECLAMANTE

1. Das alegações referentes à aplicação da Súmula 340 do TST:

Quanto à aplicação da Súmula 340 do TST, deverá a decisão ser

inteiramente confirmada, porquanto houve provas de que o reclamante

recebia salário misto, existindo em seu complexo remuneratório uma

parcela variável, referente a comissões. Logo, entendo que o raciocínio

sumulado neste verbete deve ser aplicado à hipótese, razão pela qual as

alegações recursais devem ser inteiramente rechaçadas, inclusive a de

que o trabalho em sobrejornada era prestado na sede da empresa. Este

argumento é insuficiente para justificar a modificação do

posicionamento anteriormente expendido, já que o cômputo da jornada

extraordinária leva em consideração o total de horas efetivamente

laboradas, pouco importando se o acréscimo foi originado em funcão do

serviço executado no início ou no fim do expediente.

Sobre a matéria, mostra-se oportuna a transcrição do aresto a seguir, in

verbis:

‘HORAS EXTRAS - COMISSIONISTA MISTO –

CÁLCULO - O reclamante exercia a função de pré-vendedor e

recebia salário misto, isto é, uma parte fixa e outra à base de

comissão, o que o enquadra na hipótese descrita pelo comando

jurisprudencial do C. TST, que parte do pressuposto de que as

horas extras do empregado comissionista já são remuneradas

com o pagamento de comissões sobre as vendas realizadas no

horário extraordinário. Assim sendo, entendo que a respeito da

base de cálculo da parcela, as horas extras devem ser apuradas

sobre a parte fixa, e sobre as comissões, apenas o adicional de

50% (cinquenta por cento), aplicando-se dessa forma, o que

estabelece o enunciado da Súmula nº 340, do Tribunal Superior

do Trabalho. (TRT 8ª R. - RO 4997/2002 – 2ª T. - Rel. Juiz José

Edílsimo Eliziário Bentes - J. 18.12.2002)’.

Recurso improvido” (págs. 1.068-1.070, grifou-se).



fls.24




O reclamante interpôs embargos de declaração, os quais

foram parcialmente acolhidos, apenas para esclarecimentos, sem contudo,

imprimir efeito modificativo, nos termos seguintes:

“EMBARGOS DO RECLAMANTE

Sinteticamente, afirma o embargante que, ao reconhecer a necessidade

de aplicação da Súmula 340 do TST à hipótese dos autos, o órgão julgador

não teria esclarecido se havia realização de vendas antes das 8h00 e depois

das 17h00.

De fato, analisando os fundamentos do acórdão embargado, nota-se

que a Turma realmente não se pronunciou explicitamente sobre as questões

que constituem o objeto do primeiro tópico abordado pelo embargante.

Portanto, reconheço a omissão sob enfoque e passo a me manifestar

sobre a matéria, esclarecendo que, ao contrário do afirmado na aludida

peça, é perfeitamente possível aplicar-se o disposto na Súmula 340 do

TST à hipótese dos autos, já que houve provas de que a sua

remuneração era composta por uma parte fixa e outra variável,

consistente nas comissões sobre vendas. Assim, na fase de liquidação,

bastará que se identifique como se dava essa composição, para que se

apure o exato valor das quantias devidas a título de horas extras. O fato

de o autor, supostamente, não realizar vendas no período de labor

excedente ao da jornada normal não traz dificuldades para esta

aferição, nem tampouco impossibilita a observância dos critérios

ditados no verbete sumular já referido. Logo, não há qualquer alteração

a ser feita neste ponto da decisão atacada.

Com estes esclarecimentos, esta instância revisora supre a omissão

apontada, acrescentando fundamentos ao acórdão, e cumpre integralmente a

prestação jurisdicional.

Assim, voto pelo acolhimento parcial dos embargos, para sanar

omissão e acrescer fundamentos ao acórdão, porém, sem lhe conferir efeito

modificativo” (págs. 1.110-1.112, grifou-se).

A Súmula nº 340 do Tribunal Superior do Trabalho

estabelece o seguinte:

“Súmula nº 340 do TST

COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res.

121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de

comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por

cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das

comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de

horas efetivamente trabalhadas”.



fls.25




No caso, constou expressamente do acórdão regional que

a remuneração do autor abrange uma parte fixa e uma parte variável,

correspondente às comissões decorrentes das vendas realizadas.

Com efeito, tendo em vista o caráter misto da

remuneração do autor, perfeitamente cabível a aplicação da Súmula nº 340

do Tribunal Superior do Trabalho ao caso dos autos, para o cálculo das

horas extras.

A tese do autor, no sentido de que não seria aplicável

a Súmula nº 340 do TST, alegando que apenas de que na jornada

extraordinária não realizava vendas, não subsiste.

Ressalta-se que a incidência do referido verbete

sumular não se restringe ao período específico em que são realizadas as

vendas, uma vez que deve considerar a jornada de trabalho como um todo.

Na verdade, a forma de cálculo das horas extras nela prevista depende

da forma de remuneração do empregado.

Desse modo, como muito bem pontuado pelo Regional, o

“cômputo da jornada extraordinária leva em consideração o total de horas efetivamente laboradas,

pouco importando se o acréscimo foi originado em função do serviço executado no início ou no fim do

expediente” (pág. 1.068).

Intacta, portanto, a Súmula nº 340 do Tribunal


Os arestos indicados como paradigmas não servem à

caracterização da divergência jurisprudencial suscitada, visto que se

referem à discussão sobre a impossibilidade de aplicação da Súmula nº

340 do TST aos empregados comissionistas mistos, que consiste em tese

já ultrapassada pela atual e iterativa jurisprudência desta Corte

Superior, em razão do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 397, item

I, da SBDI-1, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333

do Tribunal Superior do Trabalho.

O reclamante renova a insurgência contra o

indeferimento do pedido acerca do reconhecimento do acúmulo de funções,

com base apenas em divergência jurisprudencial.

O Tribunal a quo deu provimento ao recurso ordinário

interposto pela reclamada para, reformando a sentença, reconhecer que



fls.26




todas as atividades exercidas pelo autor eram compatíveis com a função

de vendedor para qual foi contratado.

Em consequência, o Regional excluiu da condenação o

pagamento de diferenças salariais, decorrente de acúmulo de função, nos

termos seguintes:

“7. Do acúmulo de função:

Aduz a recorrente que a sentença não poderá ser confirmada quanto ao

deferimento do pedido de diferenças salariais, resultantes de acúmulo de

funções, pelo autor.

Prospera o seu inconformismo em relação a este título. Não há provas

de que as atividades realizadas pelo autor fossem estranhas ao conjunto

de atribuições do cargo para o qual foi contratado. Em verdade, não

existe no ordenamento jurídico previsão para a contraprestação de

várias funções realizadas dentro da mesma jornada de trabalho para

um mesmo empregador, a menos que se mostrem incompatíveis com a

função originária, e que, pela sua complexidade, exijam maior

responsabilidade por parte do trabalhador.

Por oportuno, transcrevo as seguintes ementas:

‘RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO

RECLAMANTE. PLUS SALARIAL POR ACÚMULO DE

FUNÇÕES. Não há, no ordenamento jurídico, previsão para a

contraprestação de várias funções realizadas, dentro da mesma

jornada de trabalho, para um mesmo empregador. Inteligência do

art. 456, parágrafo único, da CLT’ (TRT 4ª R.; RO 01637-

2007-461-04-00-9; Quinta Turma; Rel. Juíza Berenice Messias

Corrêa; Julg. 29/05/2008; DOERS 11/06/2008)’

‘DIFERENÇAS SALARIAIS. LABOR ÉM ACÚMULO

DE FUNÇÕES. Com relação ao acúmulo de funções, o

empregado somente faz jus ao pagamento de plus salarial nas

hipóteses de que a empresa detenha quadro de pessoal

organizado em carreiras, equiparação salarial ou previsão em

norma coletiva, quando acontecer de o empregador exigir do

empregado o exercício de tarefas alheias àquelas contratadas e

que sejam de maior complexidade ou ensejem maior

responsabilidade por parte do trabalhador. Na espécie, o

reclamante desempenhou as tarefas de entrega de medicamentos,

cobrança e recebimento de valores desde o início da

contratualidade, estando todas inseridas na função de motorista,

não havendo falar em pagamento de diferenças salariais, à luz do

disposto no artigo 456, parágrafo único, da CLT. Nega-se

provimento. (...)’ (TRT 4ª R.; RO 00851-2005-002-04-00-6;



fls.27




Sexta Turma; ReP Juíza Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo; Julg.

21/05/2008; DOERS 02/06/2008’.

Reporto-me, ainda, ao teor do artigo 456, parágrafo único, da

CLT, vazado nos seguintes termos:

‘À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal

respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e

qualquer Serviço compatível com a sua condição pessoal’.

Na hipótese, todas as atividades realizadas se enquadravam no

perfil profissional do vendedor, sobretudo porque ele tinha pleno

conhecimento, desde a admissão, que havia algumas tarefas paralelas a

cumprir em sua rotina laboral, não se podendo afirmar que isto lhe

trazia qualquer tipo de prejuízo.

Consequentemente, voto pelo provimento parcial do recurso, a fim de

excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos, resultantes do

acúmulo funcional” (págs. 1.060-1.062, grifou-se).

Inviável o processamento do recurso de revista com

base em divergência jurisprudencial.

O primeiro aresto indicado como paradigma, à pág.

1.324, parte da premissa de que a função de motorista não abrange a função

de carga e descarga do caminhão, distinguindo-se da hipótese dos autos,

em que ficou expressamente consignado no acórdão recorrido que todas as

atividades exercidas pelo reclamante eram compatíveis com a função de

vendedor para qual foi contratado. Aresto inespecífico, nos termos da

Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho.

O segundo julgado, colacionado às págs. 1.326-1.328,

não serve à caracterização do dissídio, porquanto não atende aos

pressupostos de admissibilidade exigidos na Súmula nº 337, item IV, letra

“c”, ante a ausência de indicação do órgão prolator.

O autor sustenta novamente que absolvição da reclamada



Processo Civil, mediante o argumento de que comprovou sim a imposição

da reclamada quanto à imposição por parte da reclamada.



fls.28




Afirma que “ao contrário do que entendeu o MM. Juízo de 2º grau, restou

totalmente provado pelas testemunhas nas diversas provas documentais, juntada aos autos, a compra de

produtos imposta pela empresa para atingir as metas” (pág. 1.330).


jurisprudencial.

O Tribunal a quo deu provimento ao recurso ordinário

interposto pela reclamada para, reformando a sentença, afastar a

condenação quanto à restituição de valores correspondentes à aquisição

de mercadorias pelo autor, supostamente adquiridas para cumprimento de

metas na empresa, com o fundamento de que este não se desincumbiu do ônus

de comprovar ter sofrido coação por parte da empresa, nem prejuízos

financeiros.



“6. Dos descontos indevidos e da aquisição de mercadorias:

Consta da inicial que, no curso do contrato de trabalho, o recorrente foi

obrigado a comprar produtos da empresa para atingir metas, em média, R$

300,00 por mês, totalizando R$ 3.900,00, bem assim que a empresa procedia

a descontos salariais provenientes de inadimplência dos clientes, sob a

rubrica ‘adiantamento de prêmio e adiantamento de comissão’.

Ao se defender, afirmou a reclamada que nunca obrigou o autor à

compra de mercadorias para que fossem atingidas as suas metas. Com

relação aos descontos salariais, confessa que ocorreram, porém, teriam

decorrido de adiantamentos de comissões e prêmios, confirmando que os

valores deduzidos referiram-se à inadimplência das vendas, provenientes de

cheques pré-datados.

Com relação ao primeiro argumento, entendo que a sentença

deverá ser modificada, pois cabia ao reclamante demonstrar que era

verdadeiramente ‘obrigado’ a comprar mercadorias da demandada,

não tendo sido trazido aos autos qualquer elemento que induza a esta

convicção. Em verdade, para atingir determinadas metas e ser

beneficiado com a percepção de prêmio, diversos dos vendedores

adquiriam mercadorias para uso próprio e ainda recebiam o prêmio

decorrente da venda, não partindo da reclamada recomendação neste

sentido. A matéria já chegou a ser apreciada em outros processos que

tramitam no âmbito deste Regional, a exemplo do RO nº 01721-

2005-011-06-00-0, relatado pelo Desembargador Valdir Carvalho, que

teceu as seguintes considerações sobre a matéria, in verbis:



fls.29




‘Sob o fundamento de que a empresa reclamada obrigava

seus vendedores a comprar determinados produtos para atingir as

metas fixadas e que para tal fim gastava em média R$ 200,00

(duzentos reais) mensais, postulou o demandante na exordial o

ressarcimento dos referidos valores.

Negada pela demandada em sua defesa que seus

empregados eram compelidos a adquirir quaisquer das

mercadorias por ela comercializada; o reclamante, a fim de

corroborar suas alegações, trouxe a Juízo uma testemunha que

também laborou para a ré desempenhando a função de vendedor

externo e que ao ser interrogado declarou ‘que alguns produtos

eram de difícil comercialização; que para o atingimento das

metas das vendas desses produtos, a reclamada forçava a que os

vendedores os adquirissem; que a aquisição desses produtos

implicava no desembolso de R$ 150,00 a R$ 200,00 por mês, em

média’, declarando, ao final, que ‘quando atingiam as metas em

relação aos 05 itens recebiam um prêmio; que o prêmio girava

em torno de R$500,00 a R$ 700,00’.

Ora, sendo pagos prêmios aos vendedores no caso de

atingimento das metas que lhes eram fixadas, foge à lógica

acreditar que a empresa ré forçasse seus empregados a adquirir

seus produtos, às suas próprias expensas, no valor médio de R$

200,00 se, como afirmado pela referida testemunha, o alcance

das metas ensejariam o pagamento de prêmios em montante que

variava de R$ 500,00 a R$ 700,00.

Logo, além de não haver prova nos autos que demonstre

como se dava, efetivamente, a imposição alegada, ficou

evidenciado pelo depoimento da testemunha apresentada pelo

postulante que o procedimento de comprar mercadorias para

alcançar metas trariam benefícios exclusivamente aos

vendedores, não havendo, portanto, como se reconhecer como

verdadeira a tese obreira.

Destarte, pelos motivos supra, merece reforma o julgado

no sentido de excluir da condenação o pagamento de R$ 200,00

mensais a título de ressarcimento por produtos adquiridos’.

Portanto, impõe-se concluir que o autor não logrou demonstrar que

sofria prejuízos com a aquisição de mercadorias da demandada, nem

tampouco que esta o obrigava a tanto, razão por que dou provimento ao

recurso, neste particular, para excluir da condenação a obrigação de

restituir os respectivos valores.

Porém, no tocante aos descontos a título de ‘adiantamento de prêmios e

comissões’, tem-se que a sentença não merece reforma. Não há controvérsia

acerca do fato de que o autor sofria descontos resultantes da inadimplência

de clientes. Como se verifica dos contracheques juntados aos autos, o

reclamante sofria deduções salariais, nos moldes descritos na inicial, sendo



fls.30




certo que esses atos não se enquadravam nas hipóteses que autorizam

descontos, em consonância com o artigo 462 da CLT.

Por fim, importa lembrar que o risco do negócio deve ser suportado

pelo empregador, como preceitua o artigo 2º da CLT, não podendo ser

transferido para o empregado.

Voto, pois, no sentido de se dar provimento ao recurso, para excluir da

condenação a obrigação de restituir os valores decorrentes da aquisição de

mercadorias” (págs. 1.056-1.060, grifou-se).

Importante esclarecer que, ao contrário do que alega

o autor, nos termos do acórdão regional, não foram apresentadas provas

acerca da imposição por parte da reclamada para compras de mercadorias,

a fim de cumprimento de metas.

Na verdade, o Regional decidiu a controvérsia com base

no entendimento firmado pela Corte em outro processo, no qual se firmou

a tese de que, tendo em vista o pagamento de prêmios e comissões ao

empregado, não seria possível presumir que este tivesse sido coagido pela

empresa a adquirir os produtos.

Com efeito, considerando que o autor não se

desincumbiu do ônus de comprovar fato constitutivo do direito postulado,

não há falar em afronta o artigo 818 da CLT.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

“4. RESSARCIMENTO PELA COMPRA DE PRODUTOS DA

RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA. NÃO CONHECIMENTO.

O egrégio Colegiado Regional consignou que o reclamante não

comprovou o fato constitutivo de seu direito, qual seja, o prejuízo sofrido em

razão da compra de produtos para atingir as metas estabelecidas pela

reclamada.

Dessa forma, verifica-se que o egrégio Tribunal Regional distribuiu

corretamente o ônus da prova, uma vez que julgou contra quem tinha o ônus

do provar. Intacto, pois, o artigo 818 da CLT.

Recurso de revista de que não se conhece” (Processo: RR - 138800-59.2009.5.06.0144 Data de Julgamento:

21/10/2015, Relator Ministro: Guilherme Augusto

Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT

29/10/2015).

“INDENIZAÇÃO. COMPRA DE PRODUTOS DA EMPRESA.

ÔNUS DA PROVA. O TRT entendeu não comprovado o fato constitutivo do

direito do reclamante à indenização pleiteada pela compra de produtos.



fls.31




Assim, não há como se reconhecer violação dos arts. 818 da CLT e 333 do

CPC. Recurso de revista de que não se conhece” (Processo: RR -

420-48.2010.5.06.0006 Data de Julgamento:

19/08/2015, Relatora Ministra: Kátia Magalhães

Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT

21/08/2015).

Não é possível dar prosseguimento ao recurso de

revista com base em divergência jurisprudencial quanto ao tema da compra

de mercadorias pelo autor, tendo em vista que os arestos indicados como

paradigmas, às págs. 1.330-1.332, são oriundos de Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, órgão não elencado na alínea “a” do artigo 896 da

CLT.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de

instrumento.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA

1. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO

EXTRA PETITA

CONHECIMENTO


a preliminar de nulidade da sentença por julgamento extra petita, arguida

pela reclamada, com o fundamento de que a apreciação do pedido de horas

extras não depende da prévia anulação do contrato de trabalho, uma vez

que compete ao magistrado a subsunção dos fatos à norma legal, em razão

do princípio da primazia da realizada.


“3. Da preliminar de nulidade da sentença, arguida pela

reclamada, por ocorrência de julgamento extra petita:

Resumidamente, afirma a recorrente/reclamada que o autor foi

contratado para trabalhar externamente, nos moldes do artigo 62, inciso I, da

CLT, condição que teria sido expressamente prevista em seu contrato de

trabalho. Adverte que apenas com a nulificação deste pacto seria possível



fls.32




acolher a pretensão relativa às horas extras, o que não teria ocorrido na

hipótese. Entende, nessa ordem, que se impõe a decretação da nulidade da

sentença, ante a configuração do julgamento extra petita.

A prefacial sob exame não merece acolhida. Em verdade, os

argumentos de que se vale a recorrente para afirmar a nulidade da

sentença, guardam relação com a pretensão do autor ao recebimento

das horas extras e demais parcelas vinculadas ao cumprimento da

jornada de trabalho. Outrossim, por ser de origem legal, e não

contratual, é totalmente descabido imaginar que o direito às referidas

parcelas dependeria da prévia decretação de nulidade do contrato ou

mesmo de uma mera cláusula contratual. No exercício da prestação

jurisdicional, caberia ao magistrado subsumir os fatos apresentados

pelo autor à norma aplicável à matéria e definir, após o exame das

provas carreadas aos autos, se o direito à percepção das horas

extraordinárias deveria ou não ser reconhecido. Foi exatamente o que

ocorreu na hipótese.

É oportuno destacar, ainda, que o contrato de trabalho é do tipo

realidade. Logo, pouco importa que as partes formalizem num

documento um acordo de vontades em determinado sentido, se no

mundo dos fatos a relação se desenvolve com contornos diversos do que

foi avençado. A rigor, os fatos deverão prevalecer sobre a forma, em

consonância com o princípio da primazia da realidade.

Por todas essas considerações, não houve qualquer violação aos

dispositivos legais citados no recurso, devendo a preliminar sob enfoque ser

rejeitada” (págs. 1.044-1.046, grifou-se).

A reclamada interpôs embargos de declaração, os quais

foram rejeitados, nos termos seguintes:

“EMBARGOS DA RECLAMADA

Em consonância com os artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, os

embargos declaratórios constituem remédio processual destinado ao

saneamento de obscuridades, contradições e omissões acaso apresentadas

pelo provimento jurisdicional. Assim, a menos que se verifiquem defeitos

capazes de ensejar efeito modificativo no julgamento, não se prestam à busca

de reforma de decisão judicial impugnada.

Ao lado disto, em razão da finalidade específica prevista em lei, não se

destinam os embargos declaratórios ao prequestionamento de matéria, nas

hipóteses em que o órgão judicial, ao entregar a prestação jurisdicional,

pronuncia-se sobre os pontos relevantes tratados no recurso. É o que se

dessume do exposto na Orientação Jurisprudencial 118, da Seção de

Dissídios Individuais do TST, segundo a qual, verbis: ‘Prequestionamento.

Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário



fls.33




contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como

prequestionado este. Inteligência da Súm. 297 do TST’.

Como se vê da fundamentação dos embargos, a questão devolvida à

apreciação desta Turma - pertinente à observância do disposto nos artigos

884 do Código Civil e 5º da Constituição Federal, carece de consistência,

sendo oportuno ressaltar que a vedação ao enriquecimento ilícito - a que se

refere o primeiro dispositivo - apenas ocorreria se o entendimento sustentado

no recurso, relativamente ao intervalo intrajornada e às diferenças de

comissão viesse a prevalecer, o que não ocorreu. O posicionamento da

Turma foi no sentido de confirmar a sentença, relativamente a estas matérias,

não havendo qualquer necessidade de pronunciamento explícito sobre aquele

artigo, para se entender que a matéria foi apreciada. O mesmo ocorre em

relação à suposta violação ao artigo 5º da Constituição, pois este quadro

apenas se configuraria caso a tese recursal tivesse preponderado e o Juízo

não determinasse a supressão do tempo de intervalo gozado do total a ser

apurado na fase de liquidação. Porém, o recurso da reclamada foi improvido,

constando do acórdão argumentos que permitem identificar às razões que

levaram o órgão julgador a se posicionar neste sentido, sem que, para isso,

fosse imprescindível a menção a todos os artigos listados no memorial

recursal.

Com relação à distribuição do ônus probatório, à luz dos artigos 818 da

CLT e 333, inciso I, do CPC - a matéria não necessita de expressa referência

no julgado para que seja tida como analisada. Em verdade, no exame de cada

tópico objeto da discussão travada entre os litigantes, em especial daquelas

que dependem da comprovação de determinados fatos, o juiz procede,

naturalmente, à investigação dos elementos probatórios e da iniciativa de

quem deveria produzi-los, para só então formar o seu convencimento. Ou

seja, na análise de cada thema decidendum, é despiciendo que o magistrado

faça uma declaração prévia e explícita acerca do êxito que uma parte teve

sobre a outra, no tocante à prova dos fatos constitutivos ou modificativos dos

direitos versados no litígio, até porque essa é uma conclusão que pode (e

deve) ser obtida, mediante a leitura dos fundamentos da decisão.

No acórdão embargado, em diversas oportunidades, há expressa

menção ao fato de que o autor tinha a sua jornada de trabalho controlada pela

demandada, em consonância com as provas produzidas nos autos, não

podendo ele ser enquadrado na hipótese do artigo 62, inciso I, da CLT.

Implicitamente, esses trechos da fundamentação deixam claro que a tese

expendida na inicial merecia acolhida, restando infundada a tentativa da

ex-empregadora de negar ao reclamante o direito às horas trabalhadas em

sobrejornada.

Outrossim, a impertinência das alegações da embargante se afigura

ainda, mais patente, ao se observar que a principal finalidade dos embargos

seria a de provocar este juízo revisor a adotar tese explícita sobre dispositivos

legais que tratam da distribuição do ônus da prova ‘dos fatos constitutivos’

dos direitos alegados pelas partes. Ocorre que as matérias passíveis de

análise em sede de recurso de revista - via que a embargante diz ter elegido



fls.34




para prosseguir na defesa de sua tese - são eminentemente jurídicas,

descabendo o reexame das provas examinadas pelos Regionais (Súmula 126

do TST). A fim de melhor esclarecer esse raciocínio, transcreve-se a seguinte

ementa:

‘RECURSO DE REVISTA - JORNADA DE

TRABALHO DE 12X36 HORAS - FERIADOS LABORADOS

- PAGAMENTO EM DOBRO INDEVIDO – A jurisprudência

desta Corte Superior é no sentido de que o empregado sujeito ao

regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso não tem

direito à dobra salarial pelo trabalho prestado em feriados,

porque já usufruído o descanso. Precedentes da SBDl-1. Recurso

de revista conhecido e provido. ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE. Recurso de natureza extraordinária, como o

recurso de revista, não se presta a reexaminar o conjunto

fático-probatório produzido nos autos, porquanto, nesse aspecto,

os Tribunais Regionais do Trabalho revelam-se soberanos.

Inadmissível, assim, recurso de revista em que, para se chegar a

conclusão diversa da esposada pela Corte Regional, seja

imprescindível o revolvimento de fatos e provas, nos termos da

Súmula n° 126 do TST. Recurso de revista não conhecido’ (TST

- RR 1885/2005-075-15-00 - Rei. Min. Luiz Philippe Vieira de

Mello Filho - DJe 30.04.2009 - p. 483) (original sem o negrito).

Assim, fica claro que a intenção da embargante não é,

verdadeiramente, a de apontar a existência de omissão no acórdão, mas sim a

de atacar o posicionamento adotado pelo órgão julgador, porque a solução

encontrada não se harmonizou com os seus interesses e com o seu

entendimento sobre a matéria. Isto não significa, em absoluto, que alguma

questão referente às horas extras tenha deixado de ser analisada, muito

menos que tenha havido contradição ou obscuridade a comprometer a

integridade do julgado.

Infere-se, assim, que ela se utiliza de via processual inapropriada e

expõe, de maneira inconteste, o fito procrastinatório de seus embargos, o que

me leva a condená-la ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o

valor da causa, em favor do reclamante, com fundamento no artigo 538 do

CPC” (págs. 1.112-1.116).

Nas razões de revista, a reclamada alega que o autor

postulou apenas o pagamento de horas extras, sem, contudo, requerer a

prévia anulação do contrato de trabalho, no qual ficou estipulado o

exercício de atividade externa, nos termos do artigo 62, inciso I, da

CLT, e que inviabiliza as horas extras pretendidas.



fls.35




Nesse contexto, a reclamada argumenta que a condenação

ao pagamento de horas extras, com a desconsideração do que foi pactuado

no contrato de trabalho, sem que tenha havido pedido expresso do autor

a respeito da nulidade contratual, configura julgamento extra petita,

em desacordo com os artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil e 62,

inciso I, da CLT.

Além disso, colaciona arestos para caracterização de


Sem razão a reclamada, ora recorrente.

Nos autos, observa-se que o autor postulou o pagamento

de horas extras, mediante o argumento de que, embora tivesse sido

contratado para o exercício de atividade externa, tinha a jornada de

trabalho controlada pela empresa, o que inviabilizaria a aplicação do

artigo 62, inciso I, da CLT ao caso dos autos.

Ressalta-se que previsão formal acerca da contratação

do empregado nos moldes do artigo 62, inciso I, da CLT, por si só, não

tem o condão de afastar o direito às horas extras, quando comprovado,

no caso concreto, o controle de jornada e a prestação de labor

extraordinário.

Assim, ao contrário do que sustenta a reclamada, o

exame acerca das horas extras não depende de prévio pedido expresso do

autor acerca da declaração de nulidade do contrato de trabalho, uma vez

que prevalece no direito do trabalho o princípio da primazia da realizada

sobre a forma.

Ademais, nos termos do artigo 840, § 1º, da CLT, a

reclamação trabalhista deverá conter uma breve exposição dos fatos e o

pedido, cabendo ao julgador fazer a necessária subsunção dos fatos à

norma, com a condenação no principal e acessórios legais, como ocorreu

na hipótese.

Com efeito, não se constata a alegada nulidade da

sentença por julgamento extra petita, o que afasta a tese de ofensa aos

artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil.

A indicação de ofensa ao artigo 62, inciso I, da CLT

não impulsiona o conhecimento do recurso de revista quanto ao tema em

particular, uma vez que se refere ao exame apenas das horas extras em



fls.36




si, não tratando da controvérsia específica acerca de eventual nulidade

por julgamento extra petita.


pois os arestos indicados como paradigmas, às págs. 1.172-1.174, são

oriundos de Turma do Tribunal Superior do Trabalho, órgão incompatível

com a hipótese prevista na alínea “a” do artigo 896 da CLT.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

2. ENQUADRAMENTO SINDICAL E DIFERENÇAS SALARIAIS

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região negou

provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a

sentença no tocante ao enquadramento sindical do autor ao SINDBEB/PE,

ao fundamento de que a atividade preponderante da empresa consiste na

produção de bebidas.

Assentou-se que a comercialização das bebidas

produzidas pela reclamada consiste em atividade secundária, não tendo

o condão de afastar o enquadramento do autor ao SINDBEB/PE.

O Regional considerou que, mesmo o autor tendo sido

contratado para a atividade de vendas, não se enquadra como integrante

de categoria profissional diferenciada.


“RECURSO DA RECLAMADA

1. Do enquadramento sindical e do reajuste salarial previsto nas

normas coletivas acostadas pelo reclamante:

Insurge-se a reclamada contra a sentença, afirmando equivocado o

posicionamento adotado pela Juíza a quo, no que tange ao enquadramento

sindical do reclamante e ao deferimento dos pedidos formulados com fulcro

nas normas coletivas subscritas pelo SINDBEB/PE.

Sem razão o inconformismo da demandada.



fls.37




A exceção do que ocorre com as categorias diferenciadas, o

enquadramento sindical deve ser firmado com base na atividade

preponderante da empresa, em consonância com o disposto no art. 581, § 2º,

da CLT, in verbis:

‘Entende-se por atividade preponderante a que caracterizar

a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja

obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente,

em regime de conexão funcional’.

Na hipótese, não resta a menor dúvida de que a atividade

preponderante da reclamada é a produção de bebidas, e, ainda, que a

sua comercialização não passa de atividade decorrente (secundária),

que não afeta o enquadramento sindical dos seus empregados, ainda

que se saiba que alguns deles, como no caso do reclamante, executava

tarefas que estavam vinculadas à venda dos produtos.

Em suma, a constatação de que a reclamada também distribui e

comercializa as bebidas que produz não altera a natureza de sua

atividade principal, muito menos para fins de definição do sindicato

representativo da categoria profissional. Reafirmo, portanto, que à

exceção dos trabalhadores que realmente integravam categoria

diferenciada - que não era o caso do autor - todos os demais empregados

da reclamada estavam vinculados a unidades situadas no âmbito de

representação do SINDBEB/PE, devendo ser regidos pelas normas

coletivas por ela pactuadas.

Por conseguinte, faz jus o autor ao pagamento das diferenças

salariais deferidas na sentença, não sendo suficiente para interferir na

constituição deste direito a circunstância de a recorrente não ter subscrito os

instrumentos coletivos que lhe deram alicerce, já que o enquadramento por

ela promovido foi feito com a finalidade de impedir ou fraudar a aplicação

dos preceitos contidos na legislação trabalhista, não surtindo efeitos, a teor

do disposto no artigo 9° da CLT. Portanto, inexistente a sugerida violação ao

artigo 611daÇLT.

Nada a reformar na sentença quanto às matérias analisadas

anteriormente” (págs. 1.046-1.048, grifou-se).

Nas razões de revista, a reclamada insurge-se contra

o enquadramento sindical do autor no SINDBEB/PE, assim como quanto às

diferenças salariais deferidas em razão das normas coletivas oriundas

da referida entidade sindical, argumentando que exercia atividade de

vendas, e, portanto, seria integrante de categoria profissional

diferenciada.



fls.38




A recorrente assevera que o enquadramento do autor no

SINDBEB/PE afronta o artigo 611 da CLT e contraria o disposto na Súmula

nº 374 do Tribunal Superior do Trabalho.

Colaciona arestos para caracterização de divergência

jurisprudencial.


Nos termos do acórdão regional, o enquadramento

sindicado dos empregados é aferido a partir da atividade preponderante

exercida pela empresa.

Conforme o contexto fático delineado pelo Regional,

a atividade principal da reclamada consistia na produção de bebidas e,

de forma secundária, na comercialização desses produtos.

Ou seja, constata-se que a atividade de

comercialização das bebidas pela empresa reclamada decorre justamente

da atividade de produção, uma vez que, de nada adiantaria produzir se

não fosse para expor os referidos produtos no mercado.

Com efeito, a atividade econômica da reclamada abrange

não apenas a produção de bebidas, mas também a comercialização destes

produtos.

Além disso, constou expressamente da fundamentação do

julgado a quo que o autor não era integrante de categoria profissional

diferenciada.

Rever a conclusão do Tribunal de origem a respeito da

atividade econômica preponderante exercida pela reclamada, e de que o

autor não integrava categoria profissional diferenciada, demandaria o

revolvimento de fatos e provas, providência não permitida nesta instância

recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº

126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Considerando, portanto, as premissas fáticas

consignadas no acórdão regional, no sentido de que a atividade econômica

preponderante exercida pela reclamada referia-se à produção e

comercialização de bebidas, e que o autor não integrava categoria

profissional diferenciada, a aplicação das normas coletivas oriundas do

SINDBEB/PE ao caso dos autos não contraria a Súmula nº 374 do Tribunal




fls.39




Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte

Superior, envolvendo a mesma empresa reclamada:

“3. ENQUADRAMENTO SINDICAL. REEXAME DE FATOS E

PROVAS. SÚMULA Nº 126. NÃO CONHECIMENTO.

A egrégia Corte Regional consignou que o enquadramento sindical

opera-se pela atividade econômica preponderante da empresa e não pela

atividade desenvolvida pelo empregado, salvo os integrantes de categoria

diferenciada, o que não ficou comprovado no processo.

Para divergir dessas premissas fáticas, tal como deseja a reclamada, no

sentido de que o reclamante pertencia à categoria diferenciada, seria

necessário o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento defeso a

esta colenda Corte Superior, dada a natureza extraordinária do recurso de

revista, consoante preconiza a Súmula nº 126.

Inviabilizada, assim, a averiguação de ofensa aos artigos 7º, XXVI, da

Constituição Federal, 611 da CLT e contrariedade à Súmula nº 374.

Recurso de revista de que não se conhece” (Processo: RR -


21/10/2015, Relator Ministro: Guilherme Augusto

Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT

29/10/2015).

“ENQUDRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA

APLICÁVEL. Hipótese na qual o Acórdão recorrido, ao definir a norma

coletiva de trabalho aplicável à relação contratual havida entre as partes,

louvou-se no conjunto probatório dos autos, cujo teor apontou para o

desenvolvimento, pela reclamada, de atividades de comercialização e

industrialização de bebidas. Impossibilidade, em sede de Recurso de Revista,

de reexame de fatos e de provas, em ordem a se atingir conclusão favorável à

tese veiculada pela agravante. Incidência da Súmula nº 126 do TST. Agravo

de Instrumento conhecido e desprovido” (Processo: AIRR -


07/10/2015, Relator Desembargador Convocado: José

Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4ª Turma, Data de

Publicação: DEJT 09/10/2015).

“ENQUADRAMENTO SINDICAL. I. A Corte Regional deu

provimento ao recurso ordinário interposto pelo Autor, para considerar

aplicáveis ao Reclamante as normas coletivas firmadas com o Sindicato dos

Trabalhadores nas Indústrias da Cerveja e Bebidas em geral, do Vinho e

Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB/PE. II. Não há

violação do art. 611 da CLT, pois tal dispositivo se limita a traçar a definição

de Convenção Coletiva do Trabalho. III. Também não se visualiza

contrariedade à Súmula 374/TST, uma vez que, nos termos do acórdão

regional, o Reclamante não se insere no conceito de categoria profissional



fls.40




diferenciada. IV. Recurso de revista de que não se conhece” (Processo:

RR - 34100-03.2007.5.06.0144 Data de Julgamento:

23/11/2011, Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, 4ª

Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2011).

A indicação de ofensa ao artigo 611 da CLT não

impulsiona o conhecimento do recurso de revista, tendo em vista que se

refere tão somente acerca do conceito de convenção coletiva, não tratando

da controvérsia específica examinada no tema em espécie acerca do

enquadramento sindical do autor.

A divergência jurisprudencial não subsiste, porquanto

os arestos indicados como paradigmas, às págs. 1.178-1.182, são oriundos

do próprio Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, órgão prolator

do acórdão recorrido, em razão do disposto na Orientação Jurisprudencial

nº 111 da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.


3. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. EXISTÊNCIA DE

CONTROLE DE JORNADA

CONHECIMENTO



sentença no tocante à condenação ao pagamento de horas extras, com o

fundamento de que o autor, embora exercesse atividade externa, tinha sua

jornada de trabalho controlada pela empresa, motivo pelo qual não seria

aplicável o artigo 62, inciso I, da CLT.


“2. Das alegações referentes à jornada de trabalho - Aplicabilidade

do artigo 62, inciso I, da CLT - Reflexos das horas extras e

aplicabilidade da Súmula 340 do TST: Insiste a recorrente em afirmar que o reclamante trabalhava

externamente, sem qualquer fiscalização quanto ao cumprimento da jornada

de trabalho, razão pela qual se enquadrava na excludente do artigo 62, inciso

I, da CLT e, por consequência, não faria jus ao recebimento de horas extras.



fls.41




Ocorre que as evidências extraídas do quadro probatório revelam

uma realidade fática bem distinta daquela ilustrada pela demandada,

tendo em vista que o autor estava obrigado a iniciar e terminar a

jornada de trabalho na sede da empresa, a fim de participar de reuniões

destinadas à definição de roteiros e apresentação de relatórios das

atividades realizadas, havendo ainda reuniões para se traçarem as

metas e estratégias de vendas.

As testemunhas inquiridas nas audiências cujas atas foram

trazidas como prova emprestada, às fls. 371/392, confirmaram que

tinham a obrigação de chegar à empresa, em média, às 07h, para

participar de reuniões, saindo para o trabalho externo por volta das 08h

ou 8h20. Asseveraram, igualmente, que retornavam àquele

estabelecimento às 17h ou 17h30, havendo uma pequena discordância

apenas no que diz respeito ao momento exato em que era finalizado o

expediente, tendo o Juízo de primeiro grau solucionado acertadamente

a questão, ao estabelecer que isto ocorria às 21h, da segunda à

sexta-feira; às 18h, aos sábados, domingos e feriados; e que no dias de

carnaval, a jornada tinha início às 04h e findava às 23h, da sexta à

terça-feira.

Essa interferência manifesta na definição dos horários de início e

término da jornada de trabalho do reclamante não se coaduna com a

dicção do artigo 62, inciso I, da CLT, já que este dispositivo transfere para

o empregado que exerce suas funções externamente a incumbência de

delimitar o seu tempo de trabalho.

A sentença também deverá ser confirmada quanto ao deferimento

dos reflexos das horas extras na remuneração do repouso semanal, no

aviso prévio e nas férias acrescidas de um terço. No que tange ao repouso,

esta repercussão não ocasiona pagamento em duplicidade ao trabalhador, eis

que, em consonância com o artigo 7º, alínea ‘a’, da Lei nº 605/49,

assegura-se a remuneração do repouso semanal correspondente àquela de um

dia de serviço, computadas as horas extras habitualmente prestadas.

Relativamente às férias e ao aviso prévio, estes reflexos decorrem de

expressa disposição legal, conforme se infere dos artigos 142, § 5º, e 487, §

5º, ambos da CLT. Logo, estando disciplinados em lei, não havia

necessidade de se manter no mundo jurídico verbetes que dispunham sobre o

mesmo assunto, tendo sido esta a razão do cancelamento das Súmulas 94 e

151 do TST. Deveras, beira a má-fé as alegações da recorrente quanto a este

tópico.

Recurso a que se nega provimento” (págs. 1.048-1.050,

grifou-se).

Nas razões de revista, a reclamada argumenta que o

autor não faz jus ao pagamento de horas extras, uma vez que exercia




fls.42




Nesse contexto, a reclamada indica violação dos

artigos 62, inciso I, da CLT e 7º, inciso XIII, da Constituição da

República.


jurisprudencial.


No caso, conforme consignado no acórdão regional,

embora o autor exercesse atividade externa, havia controle e fiscalização

da sua jornada de trabalho.

Em razão disso, o Tribunal a quo concluiu pela

impossibilidade de aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT ao caso dos

autos.

Ressalta-se que, para se chegar à conclusão diversa

do Regional, acerca da existência de controle da jornada de trabalho,

seria necessário o revolvimento de fatos e provas, providência não

permitida nesta instância recursal extraordinária, ante o óbice previsto

na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.

Com efeito, considerando a premissa fática consignada

nos autos, no sentido de que o autor exercia atividade externa com

controle de jornada pela empresa, a condenação ao pagamento de horas

extras não afronta o artigo 62, inciso I, da CLT.

A indicação de ofensa ao artigo 7º, inciso XIII, da

Constituição da República não impulsiona o conhecimento do recurso de

revista, porquanto o referido dispositivo se limita a indicar a jornada

máxima de trabalho, não tratando da controvérsia específica examinada

nos autos acerca da sujeição do autor ao controle de jornada pela empresa

reclamada.

Os arestos indicados como paradigmas não servem à

caracterização da divergência jurisprudencial suscitada, tendo em vista

que partem da premissa de que o vendedor externo não estava sujeito à

controle de jornada, circunstância distinta da constatada nos autos, em

que ficou expressamente consignado o controle de jornada, em desacordo

com a Súmula nº 296, inciso I, do Tribunal Superior do Trabalho.




fls.43




4. LABOR AOS DOMINGOS E FERIADOS. PAGAMENTO EM DOBRO

CONHECIMENTO



sentença no tocante ao pagamento em dobro dos domingos e feriados

trabalhados, uma vez que não foi concedida folga compensatória, nem

efetuado o pagamento do valor correspondente ao labor nestes dias.


“4. Da dobra dos domingos e feriados:

A insurgência da reclamada contra o deferimento das dobras dos

domingos e feriados não merece acolhida, pois a prova testemunhal

confirmou que o reclamante laborava nestes dias, sem que lhe fosse

assegurado o gozo de folga compensatória ou pago o valor correspondente ao

dia trabalhado nestas condições” (pág. 1.054, grifou-se).

Nas razões de revista, a reclamada sustenta que a

condenação ao pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados,

ao argumento de que o autor exercia atividade externa incompatível com

o controle de jornada.

Nesse contexto, indica violação do artigo 62, inciso

I, da CLT.

A reclamada ainda afirma que o autor não se desincumbiu

do ônus de comprovar a jornada de trabalho indicada na inicial, em afronta

ao artigo 818 da CLT.


No caso, conforme já explicitado, ficou comprovado que

o autor, embora exercesse atividade externa, havia controle e

fiscalização da jornada de trabalho pela empresa reclamada, sendo

inaplicável ao caso dos autos o artigo 62, inciso I, da CLT.

Com efeito, torna-se inócua a indicação de ofensa ao

artigo 62, inciso I, da CLT, porquanto não trata da controvérsia

específica dos autos acerca do pagamento em dobro dos domingos e feriados



fls.44




trabalhados, notadamente quando já ultrapassada o exame do tema referente

ao pagamento de horas extras.

Cumpre salientar que somente é importante perquirir

a quem cabe o ônus da prova quando não há prova dos fatos controvertido

nos autos, arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que ficou

efetivamente provado o labor em domingos e feriados sem a devida folga

compensatória ou contraprestação pecuniária, conforme asseverou o

Tribunal Regional com base em prova testemunhal, é irrelevante o

questionamento sobre a quem caberia fazer a prova. Portanto, nessa

hipótese, não há reconhecer ofensa ao artigo 818 da CLT.


5. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL.

NATUREZA JURÍDICA

CONHECIMENTO



sentença no tocante ao pagamento de uma hora extra diária, em razão da

concessão parcial do intervalo intrajornada.


“3. Das alegações referentes aos intervalos intrajornada e

interjornada:

Com relação ao intervalo intrajornada, aduz a recorrente que o

reclamante não faz jus ao recebimento da reparação fixada na sentença, com

fulcro no artigo 71, § 4º, da CLT, pois não teria ele se desincumbido do ônus

de provar que gozava uma pausa para descanso e refeição inferior a 1 (uma)

hora, devendo a sentença ser reformada quanto a este aspecto.

Todavia, os dados extraídos da prova emprestada (fls. 371/392)

confirmam que a rotina de trabalho imposta ao autor não permitia que

ele usufruísse de um intervalo para alimentação e repouso superior a 30



fls.45




minutos, pois, do contrário, não lhe seria possível concluir o roteiro de

visitas entregue nas reuniões matinais. Constatado, portanto, o

desrespeito ao tempo de intervalo mínimo fixado no caput do artigo 71

da CLT, deve ser confirmada a condenação ao pagamento da hora

suprimida, com o adicional previsto nas normas coletivas aplicáveis aos

litigantes, ressalvado o meu posicionamento pessoal quanto à matéria,

bem como às repercussões deferidas na sentença.

No que diz respeito aos intervalos interjornada, a sentença também

deverá ser confirmada, pois a violação ao artigo 66 da CLT não gera apenas

consequências de ordem administrativa, dadas as repercussões na vida

pessoal, social e na saúde do trabalhador. Por analogia, deve-se adotar no

caso o mesmo raciocínio que motivou a edição da Súmula 110 do TST e da

Orientação Jurisprudencial n° 355, da SDI-1 desta mesma Corte, a seguir

transcritas:

‘Súmula 110 do TST - JORNADA DE TRABALHO.

INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e

21.11.2003. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em

seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do

intervalo mínimo de 11 horas consecutivas, para descanso entre

jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias,

inclusive , com o respectivo adicional’.

‘OJ-SDI1-355 - INTERVALO INTERJORNADAS.

INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO

COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO

ANALÓGICA DO § 4° DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008 -

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art.

66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no

§ 4° do art. 71 da CLT e na Súmula n° 110 do TST, devendo-se

pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do

intervalo, acrescidas do respectivo adicional’.

A jurisprudência dominante sobre o assunto também se inclina neste

sentido, conforme revelam as seguintes ementas:

‘INTERVALO INTERJORNADA - VIOLAÇÃO - O

desrespeito ao intervalo do artigo 66 da CLT, estabelecido como

necessário para recompor a fadiga do empregado, implica o

pagamento das horas correspondentes ao período não concedido

acrescidas do respectivo adicional. (TRT 12ª R. - RO-V

01281-2004-004-12-00-0 - (12927/2005) - Florianópolis – 2ª T.

– Rel. Juíza Sandra Mareia Wambier - J. 13.09.2005)’.

‘INTERVALO INTERJORNADA - ART. 66 DA CLT - O

desrespeito à duração mínima de 11 horas de intervalo



fls.46




Interjomada, previsto no art. 66 da CLT, implica o pagamento do

adicional das horas correspondentes ao período não concedido.

(TRT 12ª R. - RO-V 01185-2003-019-12-00-0 - (11748/2005) -

Florianópolis – 1ª T. – Rel. Juíza Lourdes Dreyer - J.

12.09.2005)’.

Não observado pela empresa o disposto no artigo 66 da CLT, impõe-se

a sua condenação ao pagamento do período que deixou de ser usufruído pelo

empregado, com o adicional previsto nas normas coletivas aplicáveis às

partes, mais uma vez, ressalvando o meu entendimento pessoal sobre o

assunto.

Assim, nego provimento ao recurso da reclamada” (págs.

1.050-1.054, grifou-se).


a condenação ao pagamento de hora extra, mediante o argumento de que o

autor não se desincumbiu do ônus de comprovar a fruição de apenas 30

minutos de intervalo intrajornada, em afronta ao artigo 818 da CLT.

Além disso, a reclamada argumenta que a condenação ao

pagamento de horas extras, decorrentes da concessão parcial do intervalo

intrajornada, afronta o artigo 5º, caput, da Constituição da República,

uma vez que seria devido apenas o período supostamente não usufruído.


jurisprudencial.


Nos termos do acórdão regional, “a rotina de trabalho imposta

ao autor não permitia que ele usufruísse de um intervalo para alimentação e repouso superior a 30

minutos, pois, do contrário, não lhe seria possível concluir o roteiro de visitas entregue nas reuniões

matinais” (pág. 1.052).

Ressalta-se que, para afastar a conclusão do Tribunal

de origem acerca da concessão apenas parcial do intervalo intrajornada,

demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência não permitida

nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice

previsto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.


a quem cabe o ônus da prova quando não há prova dos fatos controvertido


efetivamente provada a concessão apenas parcial do intervalo



fls.47




intrajornada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o



Discute-se, na hipótese dos autos, se a concessão

parcial do intervalo intrajornada gera direito ao pagamento, como hora

extra, do período total correspondente ao período mínimo fixado em lei

ou apenas do período restante não conhecido.

O artigo 71 da CLT dispõe ser obrigatória a concessão

de intervalo mínimo de uma hora para refeição e descanso quando a jornada

de trabalho exceder de seis horas.

O parágrafo 4º do referido artigo 71, por sua vez,

estabelece o pagamento do período concernente ao intervalo não concedido,

com o acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da hora

normal de trabalho.

Vale salientar que esse dispositivo da CLT constitui

regra de caráter imperativo e cogente, cuja observância não pode ser

transigida, nem mesmo por intermédio de convenções ou acordos coletivos

do trabalho, que são a expressão máxima de autonomia da vontade das

partes, constituindo, ainda, fonte formal do Direito do Trabalho.

Assim, o intervalo mínimo estabelecido em lei para

refeição e descanso é direito indisponível, concernente à saúde física

e mental do trabalhador, do qual não podem dispor as partes a nenhum

pretexto.

Está sedimentado, nesta Corte, o entendimento de que,

desde o advento da Lei nº 8.923/94, a não concessão de intervalo para

repouso e alimentação impõe a obrigação de pagamento do período integral

referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora

extra, não havendo inferir-se que o direito se limitaria apenas ao tempo

remanescente para integralizar o mínimo fixado em lei.

Nesse sentido, também já se firmou a jurisprudência

desta Corte, conforme pode constatar-se da redação da Súmula nº 437, item

I, do TST (antiga Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1), in verbis:

“Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão

parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a

empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período



fls.48




correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no

mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art.

71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito

de remuneração”

Assim, ao contrário do que sustenta a reclamada, o

intervalo intrajornada concedido parcialmente deve ser pago com uma

indenização que corresponda ao período total respectivo, com acréscimo

de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da remuneração da hora

normal de trabalho, não se verificando, portanto, violação do § 4º do

artigo 71 da CLT.

Além disso, não mais se discute acerca da natureza

jurídica da verba prevista no artigo 71, § 4º, da CLT e sua repercussão

nas demais parcelas de natureza salarial, visto que se encontra

pacificado, no âmbito desta Corte, o entendimento de que a referida

parcela possui natureza salarial, repercutindo no cálculo das demais

verbas salariais.

É o que dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 354 da

SBDI-1 do TST, convertida na Súmula nº 437, item III, do TST:

“Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT,

com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando

não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada

para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras

parcelas salariais”.

Diante das considerações expostas, fica evidente que

o posicionamento adotado pelo TRT de origem está em consonância com o

entendimento jurisprudencial sedimentado nesta Corte, consubstanciado

na Súmula nº 437, itens I e III, (antigas Orientações Jurisprudenciais

nos 307 e 354 da SBDI-1), razão pela qual também não há falar em

divergência jurisprudencial, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT e

da Súmula nº 333 desta Corte.


6. INTERVALO INTERJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL



fls.49




CONHECIMENTO



sentença no tocante à condenação ao pagamento de horas extras, decorrente

da concessão parcial do intervalo interjornada.


“3. Das alegações referentes aos intervalos intrajornada e

interjornada: Com relação ao intervalo intrajornada, aduz a recorrente que o

reclamante não faz jus ao recebimento da reparação fixada na sentença, com

fulcro no artigo 71, § 4º, da CLT, pois não teria ele se desincumbido do ônus

de provar que gozava uma pausa para descanso e refeição inferior a 1 (uma)

hora, devendo a sentença ser reformada quanto a este aspecto.

Todavia, os dados extraídos da prova emprestada (fls. 371/392)

confirmam que a rotina de trabalho imposta ao autor não permitia que ele

usufruísse de um intervalo para alimentação e repouso superior a 30 minutos,

pois, do contrário, não lhe seria possível concluir o roteiro de visitas entregue

nas reuniões matinais. Constatado, portanto, o desrespeito ao tempo de

intervalo mínimo fixado no caput do artigo 71 da CLT, deve ser confirmada a

condenação ao pagamento da hora suprimida, com o adicional previsto nas

normas coletivas aplicáveis aos litigantes, ressalvado o meu posicionamento

pessoal quanto à matéria, bem como às repercussões deferidas na sentença.

No que diz respeito aos intervalos interjornada, a sentença

também deverá ser confirmada, pois a violação ao artigo 66 da CLT não

gera apenas consequências de ordem administrativa, dadas as

repercussões na vida pessoal, social e na saúde do trabalhador. Por

analogia, deve-se adotar no caso o mesmo raciocínio que motivou a

edição da Súmula 110 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 355,

da SDI-1 desta mesma Corte, a seguir transcritas:

‘Súmula 110 do TST - JORNADA DE TRABALHO.

INTERVALO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e

21.11.2003. No regime de revezamento, as horas trabalhadas em

seguida ao repouso semanal de 24 horas, com prejuízo do

intervalo mínimo de 11 horas consecutivas, para descanso entre

jornadas, devem ser remuneradas como extraordinárias,

inclusive , com o respectivo adicional’.

‘OJ-SDI1-355 - INTERVALO INTERJORNADAS.

INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO

COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO



fls.50




ANALÓGICA DO § 4° DO ART. 71 DA CLT. DJ 14.03.2008 -

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art.

66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no

§ 4° do art. 71 da CLT e na Súmula n° 110 do TST, devendo-se

pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do

intervalo, acrescidas do respectivo adicional’.

A jurisprudência dominante sobre o assunto também se inclina neste

sentido, conforme revelam as seguintes ementas:

‘INTERVALO INTERJORNADA - VIOLAÇÃO - O

desrespeito ao intervalo do artigo 66 da CLT, estabelecido como

necessário para recompor a fadiga do empregado, implica o

pagamento das horas correspondentes ao período não concedido

acrescidas do respectivo adicional. (TRT 12ª R. - RO-V

01281-2004-004-12-00-0 - (12927/2005) - Florianópolis – 2ª T.

– Rel. Juíza Sandra Mareia Wambier - J. 13.09.2005)’.

‘INTERVALO INTERJORNADA - ART. 66 DA CLT - O

desrespeito à duração mínima de 11 horas de intervalo

Interjomada, previsto no art. 66 da CLT, implica o pagamento do

adicional das horas correspondentes ao período não concedido.

(TRT 12ª R. - RO-V 01185-2003-019-12-00-0 - (11748/2005) -

Florianópolis – 1ª T. – Rel. Juíza Lourdes Dreyer - J.

12.09.2005)’.

Não observado pela empresa o disposto no artigo 66 da CLT,

impõe-se a sua condenação ao pagamento do período que deixou de ser

usufruído pelo empregado, com o adicional previsto nas normas

coletivas aplicáveis às partes, mais uma vez, ressalvando o meu

entendimento pessoal sobre o assunto.

Assim, nego provimento ao recurso da reclamada” (págs.

1.050-1.054, grifou-se).

Nas razões de revista, a reclamada sustenta que o autor

não se desincumbiu do ônus de comprovar a jornada de trabalho indicada

na inicial, em afronta ao artigo 818 da CLT, motivo pelo qual não seriam

devidas horas extras, decorrente da concessão parcial de intervalo

interjornada.

A reclamada assevera que o autor exercia atividade

externa, sem controle de jornada. Assim, a condenação ao pagamento de



fls.51




hora extra intervalar estaria em desacordo com o artigo 62, inciso I,

da CLT.

A reclamada questiona o caráter salarial conferido à

hora extra intervalar, mediante o argumento de que afronta o artigo 884

do Código Civil.

Indica, ainda, violação do artigo 7º, inciso XIII, da




Nos termos do acórdão regional, a empresa não observou

o intervalo interjornada previsto no artigo 66 da CLT.

Ressalta-se que, para afastar a conclusão do Tribunal

de origem acerca da concessão apenas parcial do intervalo interjornada,

demandaria o revolvimento de fatos e provas, providência não permitida

nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice

previsto na Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho.


a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato controvertido



interjornada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o



A matéria em discussão acerca dos efeitos da concessão

parcial do intervalo interjornada encontra-se pacificada no âmbito desta

Corte, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1, que

assim dispõe:

“INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS

EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA

CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ

14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da

CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da

CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas

que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional” (grifou-se).



fls.52




Com efeito, o pagamento de hora extra, decorrente da

concessão apenas parcial do intervalo interjornada, com natureza

salarial, está em consonância com a iterativa, notória e atual

jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na

Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1 e da Súmula nº 437 do Tribunal

Superior do Trabalho, o que afasta a alegação de ofensa ao artigo 884

do Código Civil.


a quem cabe o ônus da prova quando não há prova de fato controvertido



interjornada, conforme asseverou o Tribunal Regional, é irrelevante o



A indicação de ofensa aos artigos 62, inciso I, da CLT

e 7º, inciso XIII, da Constituição da República não impulsiona o

conhecimento do recurso de revista, tendo em vista que não está em

discussão nos autos o direito do autor ao pagamento de horas extras em

razão de controle de jornada, pois já ultrapassada a controvérsia acerca

do controle da jornada externa exercida. A controvérsia do tema em espécie

refere-se aos efeitos decorrentes da concessão parcial do intervalo

intrajornada.

Inviável o conhecimento do recurso de revista com base

em divergência jurisprudencial, porquanto os arestos indicados como

paradigmas às págs. 1.220-1.222 versam sobre tese ultrapassada pela atual

e iterativa jurisprudência desta Corte superior, nos termo do artigo 896,

§ 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do Código de Processo Civil.


7. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS

CONHECIMENTO



fls.53




O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região

reconheceu que o autor, embora exercesse atividade externa, estava

sujeito à controle de jornada, motivo pelo qual considerou inaplicável

ao caso dos autos o artigo 62, inciso I, da CLT.

Em consequência, o Regional condenou a reclamada ao

pagamento de horas extras, com reflexos no cálculo do repouso semanal

remunerado, do aviso prévio e das férias acrescidas de um terço.



“A sentença também deverá ser confirmada quanto ao

deferimento dos reflexos das horas extras na remuneração do repouso

semanal, no aviso prévio e nas férias acrescidas de um terço. No que

tange ao repouso, esta repercussão não ocasiona pagamento em duplicidade

ao trabalhador, eis que, em consonância com o artigo 7º, alínea ‘a’, da Lei nº

605/49, assegura-se a remuneração do repouso semanal correspondente

àquela de um dia de serviço, computadas as horas extras habitualmente

prestadas. Relativamente às férias e ao aviso prévio, estes reflexos decorrem

de expressa disposição legal, conforme se infere dos artigos 142, § 5º, e 487,

§ 5º, ambos da CLT. Logo, estando disciplinados em lei, não havia

necessidade de se manter no mundo jurídico verbetes que dispunham sobre o

mesmo assunto, tendo sido esta a razão do cancelamento das Súmulas 94 e

151 do TST. Deveras, beira a má-fé as alegações da recorrente quanto a este

tópico.

Recurso a que se nega provimento” (págs. 1.048-1.050,

grifou-se).

Nas razões de revista, sustenta que o autor não faz

jus às horas extras, muito menos aos reflexos, uma vez que exercia


Para tanto, indica violação dos artigos 62, inciso I,

da CLT e 7º, inciso XIII, da Constituição da República.

A reclamada afirma que não há incidência de reflexos

de horas extras sobre o aviso prévio indenizado e sobre as férias, em

razão do cancelamento, respectivamente, das Súmulas nºs 94 e 151 do


Além disso, a reclamada argumenta que a incidência de

reflexos do repouso semanal remunerado, já majorado pelas horas extras,



fls.54




no aviso prévio e nas férias, contraria o disposto na Súmula nº 394 do



Constituição da República.


jurisprudencial.


No caso, conforme já explicitado, ficou comprovado que

o autor exercia atividade externa, com efetivo controle de jornada,

motivo pelo qual foi afastada aplicação do artigo 62, inciso I, da CLT.

Portanto, torna-se inócua a indicação de ofensa aos

artigos 62, inciso I, da CLT e 7º, inciso XIII, da Constituição da

República, no exame acerca dos reflexos das horas extras, pois

inespecíficos.

A Súmula nº 172 do Tribunal Superior do Trabalho dispõe

expressamente acerca da repercussão das horas extras habitualmente

prestadas no cálculo do repouso semanal remunerado, nos termos seguintes:

“REPOUSO REMUNERADO. HORAS EXTRAS. CÁLCULO

(mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras

habitualmente prestadas” (grifou-se).

Nos termos expressos dos artigos 142, § 5º, e 487, §

5º, da CLT, as horas extras habituais integram o aviso prévio e as férias.

Confira-se:

“Art. 142. (...).

§ 5º - Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre

ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo

da remuneração das férias (grifou-se e destacou-se).

“Art. 487. (...).

§ 5º O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso

prévio indenizado” (grifou-se).



fls.55




Com efeito, perfeitamente cabível os reflexos de horas

extras sobre o repouso semanal remunerado, o aviso prévio e as férias.

Por outro lado, ressalta-se que o Regional não emitiu

tese a respeito da Súmula nº 394 do Tribunal Superior do Trabalho, nem

foi instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração.

Na verdade, conforme se depreende dos autos, o

Regional condenou a reclamada foi condenada ao pagamento de reflexos de

horas extras sobre o repouso semanal remunerado, aviso-prévio e férias

acrescidas de um terço.

Não houve determinação no sentido de que o repouso

remunerado já majorados pelas horas extras deveriam repercutir no cálculo

do aviso prévio e das férias.

Com efeito, inviável o conhecimento do recurso de

revista com base na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do

Tribunal Superior do Trabalho, ante a ausência de interesse recursal da

reclamada neste aspecto.

A invocação genérica de violação do artigo 5º, inciso

II, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso,

não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base

na previsão da alínea “c” do artigo 896 da CLT, na medida em que, para

sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido



porquanto os arestos indicados como paradigmas referem-se à hipótese de

incidência de reflexos do repouso semanal remunerado, já majorado pelas

horas extras, no cálculo do aviso prévio e das férias, o que não se

verificou no caso dos autos. Ausência de especificidade, nos termos da

Súmula nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho.


8. DIFERENÇAS DE COMISSÕES E PREMIAÇÕES



sentença no tocante à condenação ao pagamento de diferenças de prêmios



fls.56




e comissões, com o fundamento de que esta não se desincumbiu do ônus de

comprovar a regular quitação das referidas parcelas.

Além disso, o Regional reafirmou o caráter salarial

dos prêmios e comissões devidos.


“5. Das diferenças de prêmios e comissões:

Aduz a demandada que eram corretamente pagos os prêmios e

comissões devidos ao reclamante, na proporção do que foi contratualmente

acordado pelas partes, inexistindo diferenças a serem satisfeitas.

Acontece que eram totalmente obscuras as normas que

disciplinavam o pagamento dos prêmios e comissões, não tendo a

reclamada trazido aos autos documentação ou esclarecimentos que

revelassem como se dava, objetivamente, a satisfação dessas parcelas.

Sabendo-se que a empresa detinha os meios hábeis a desconstituir

as alegações do empregado, por força do princípio da melhor aptidão

para a prova, caber-lhe-ia trazê-los aos autos. Ocorre que ela se

manteve inerte, optando por assumir os riscos de não conseguir

infirmar as alegações do reclamante quanto à matéria, sendo

justamente isto o que ocorreu na hipótese. Os holerites colacionados

pela ré apenas se prestam a demonstrar o pagamento de numerário

referente à parcela, porém, nem estes nem os demais documentos

trazidos à colação demonstram, de modo claro e objetivo, como se dava

a mensuração dos prêmios. Logo, conclui-se que a ré não se

desincumbiu do seu ônus probatório, à luz dos 818 da CLT e 333, inciso

II, do CPC, firmando-se a veracidade das articulações formuladas na

exordial. Reconhecido o caráter salarial das parcelas sob enfoque,

mantém-se a condenação ao pagamento dos reflexos deferidos na sentença.

Recurso improvido” (págs. 1.054-1.056, grifou-se).


a condenação ao pagamento de diferenças de prêmios e comissões,

argumentando que caberia ao autor comprovar a irregularidade quanto ao

pagamento das referidas parcelas, ônus do qual não se desincumbiu, em

afronta aos artigos 818 da CLT e 333 do Código de Processo Civil.







fls.57




No caso, conforme evidenciado no acórdão regional, as

normas que disciplinavam o pagamento de prêmios e comissões aos

empregados eram obscuras, e, portanto, inservíveis para avaliação acerca

da regularidade da quitação das referidas parcelas ao autor.

Assentou-se, também, que os contracheques

apresentados não tinham informações suficientes que pudessem esclarecer

se os prêmios e comissões pagas ao autor estavam em conformidade com o

anteriormente pactuado.

Em razão disso, o Regional concluiu que a reclamada

não se desincumbiu do ônus de comprovar a forma de quitação dos prêmios

e comissões.

Ao contrário do que sustenta a reclamada, não seria

razoável exigir do autor a comprovação de que não recebeu corretamente

os prêmios e comissões pactuados, uma vez que consistiria em prova de

fato negativo.

Ademais, com base no princípio da aptidão para a

produção de prova, era a empresa reclamada quem detinha os meios

necessários para infirmar as alegações do autor e comprovar a regular

quitação das comissões e prêmios pactuados.

Com efeito, não se constatada no caso dos autos ofensa

aos artigos 818 da CLT e 333 do Código de Processo Civil.







Não é possível conhecer do recurso de revista com base

em divergência jurisprudencial, pois os arestos indicados como

paradigmas às págs. 1238-1240 são inespecíficos, já que versam de forma

genérica sobre as regras de distribuição do ônus da prova, sem, contudo,

abordar a mesma discussão dos autos, em que o empregador era quem detinha

os meios de prova sobre o objeto da controvérsia. Inteligência da Súmula

nº 296, item I, do Tribunal Superior do Trabalho.




fls.58




9. TÍQUETE-REFEIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL.

INTEGRAÇÃO NO CÁLCULO DAS DEMAIS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região deu

provimento ao recurso ordinário interposto pelo autor para, reformando

a sentença, reconhecer a natureza salarial do tíquete-refeição

fornecido, mediante o fundamento de que não há provas da adesão da

reclamada ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT nem de norma

coletiva dispondo acerca da natureza jurídica indenizatória.

Em consequência, o Regional determinou a integração

do tíquet-refeição no cálculo das demais verbas de natureza salarial.


“2. Da integração do tíquete-refeicão:

Pugna o reclamante pelo reconhecimento de que os tíquetes-refeição

eram dotados de natureza salarial, sendo devida a integração do respectivo

valor a sua remuneração, já que a empresa não seria associada ao Programa

de Alimentação do Trabalhador - PAT.

De fato, não houve comprovação nos autos de que a empresa ré é

vinculada ao PAT ou de que existam normas coletivas que confiram

natureza indenizatória à vantagem referente ao auxílio refeição. Nessas

circunstâncias, verifica-se a hipótese de incidência do artigo 458 da

CLT, considerando-se que o título em epígrafe constitui salário in

natura para todos os efeitos legais.

Outra não é a orientação traçada pela Súmula 241 do TST, in

verbis:

‘O vale para refeição, fornecido por força do contrato de

trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do

empregado, para todos os efeitos legais’.

Por conseguinte, voto pelo provimento do apelo, para reconhecer

que o valor do tíquete-refeição integrava a remuneração do reclamante,

sendo-lhe devidas as repercussões da parcela sobre as férias acrescidas

de um terço, os 13°s salários, o aviso prévio e os depósitos do FGTS

acrescidos de 40%. Por se tratar de parcela paga mensalmente e em

importância fixa, seu valor já integra o repouso semanal, sendo indevida

o reflexo sobre este título” (pág. 1.070, grifou-se).



fls.59




Nas razões de revista, a reclamada argumenta que o

reconhecimento de natureza salarial ao tíquete-refeição, com a

respectiva integração no cálculo das demais verbas de natureza salarial,

em razão da existência de norma coletiva dispondo acerca do seu caráter

meramente indenizatório.

Para tanto, a reclamada indica apenas violação do

artigo 5º, inciso II, da Constituição da República e colaciona arestos

para caracterização de divergência jurisprudencial.


Ao contrário do que sustenta a reclamada, ficou

expressamente consignado, no acórdão regional, que “não houve comprovação

nos autos de que a empresa ré é vinculada ao PAT ou de que existam normas coletivas que confiram

natureza indenizatória à vantagem referente ao auxílio refeição” (pág. 1.070,

grifou-se).







A divergência jurisprudencial não subsiste, pois os

arestos indicados como paradigmas, às págs. 1.254-1.256, são

inespecíficos, tendo em vista que não abordam a mesma situação fática

dos autos, em que ficou expressamente consignado que não há provas da

adesão da empresa ao Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, ou

da existência de norma coletiva dispondo acerca do caráter meramente

indenizatório do tíquete-refeição. Inteligência da Súmula nº 296, item

I, do Tribunal Superior do Trabalho.


10. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. PAGAMENTO A MENOR DAS

VERBAS RESCISÓRIAS, EFETUADO NO PRAZO LEGAL À ÉPOCA DA RESCISÃO

CONTRATUAL. PENALIDADE INDEVIDA



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I - CONHECIMENTO



sentença no tocante ao pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º,

da CLT, nos termos seguintes:


“8. Da multa do artigo 477, § 8º, da CLT:

No tocante à multa do artigo 477, § 8º, da CLT, a condenação

deverá ser confirmada, porquanto o pagamento não abrangeu todos os

títulos a que o autor fazia jus, circunstância que, a nosso ver, autoriza a

aplicação da referida penalidade, cujo objetivo é o de se assegurar a

eficácia do artigo 477 da CLT, inibindo a simulação de controvérsias e a

premiação daqueles que sonegam os direitos trabalhistas.

Nada a reformar na sentença” (pág. 1.062, grifou-se).

Nas razões de revista, a reclamada sustenta que a multa

prevista no § 8º do artigo 477 da CLT refere-se à hipótese de atraso no

pagamento das verbas rescisórias.

Nesse contexto, a reclamada argumenta que a condenação

ao pagamento da referida multa em razão apenas do pagamento a menor das

verbas rescisórias, decorrente do reconhecimento de parcelas deferidas

em juízo, importa em má aplicação do artigo 477, § 8º, da CLT.


jurisprudencial.

Com razão a reclamada, ora recorrente.

No caso, infere-se do acórdão regional que a reclamada

efetuou o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, porém, em valor

inferior ao efetivamente devido.

Em razão disso, o Regional condenou a reclamada ao

pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT.

Portanto, a controvérsia cinge em saber se o pagamento

a menor das verbas rescisórias, mesmo quando efetuado no prazo legal,

dá ensejo ao pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT.

O artigo 477 da CLT, no seu § 6º, dispõe que o não

pagamento das verbas rescisórias no prazo de dez dias, enseja o pagamento



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da multa, consoante o disposto no § 8º. Nota-se que o fundamento para

a condenação do reclamado à multa é o pagamento fora do prazo legal.

Dessa forma, se a reclamada efetuou o pagamento das

parcelas rescisórias que razoavelmente entendia devidas à reclamante

dentro do prazo legal, não pode ser condenada ao pagamento da multa. Não

há previsão legal de incidência da multa em questão, na hipótese de

existência de diferenças sobre as parcelas rescisórias, a não ser se

evidenciado abuso por parte do empregador.

Ressalta-se, por fim, que, em se tratando de norma

punitiva, como é o caso da multa pelo atraso do pagamento das verbas

rescisórias, deve essa ser interpretada restritivamente, ou seja, nos

estritos termos da lei, que não abrange a hipótese da existência de

diferenças de parcelas rescisórias pagas dentro do prazo legal.

Nesse sentido decidiu a Primeira Turma desta Corte,

em decisão da relatoria do Ministro Vieira de Mello Filho, conforme a

ementa a seguir transcrita:

Esse é o entendimento que tem prevalecido no âmbito

desta Corte, conforme se observa dos seguintes precedentes:

“MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO A

MENORDAS VERBAS RESCISÓRIAS, EFETUADO NO PRAZO

LEGAL À ÉPOCA DA RESCISÃO CONTRATUAL. PENALIDADE

INDEVIDA.

Prevê o artigo 477 da CLT que o não pagamento das verbas rescisórias

no prazo de dez dias, previsto no § 6º, enseja o pagamento da multa,

consoante o disposto no seu § 8º. Não há previsão legal para a incidência da

multa em questão, na hipótese de existência de diferenças sobre as parcelas

rescisórias, a não ser se evidenciado abuso por parte do empregador. Assim,

se a reclamada efetuou o pagamento das parcelas rescisórias que

razoavelmente entendia devidas ao reclamante dentro do prazo legal, não

pode ser condenada ao pagamento da multa. Em se tratando de norma

punitiva, como é o caso da multa pelo atraso do pagamento das verbas

rescisórias, deve essa ser interpretada restritivamente, ou seja, dentro dos

estritos termos da lei, que não abrange a hipótese da simples existência de

diferenças de parcelas rescisórias pagas dentro do prazo legal.

Recurso de revista não conhecido” (Processo: RR -


24/02/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire

Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT

04/03/2016).



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“MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT - DIFERENÇAS DE

VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO

O reconhecimento, em juízo, de parcelas salariais cujos reflexos geram

diferenças de verbas rescisórias faz com que a controvérsia em torno do

montante global do que deveria ser pago por ocasião da dispensa tenha

surgido em juízo, o que afasta de plano a aplicação da multa prevista no art.

477, § 8º, da CLT. Precedentes desta Corte” (Processo: ARR -


02/03/2016, Relatora Ministra: Maria Cristina

Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT

04/03/2016).

“MULTA DO ART. 477 DA CLT. DIFERENCAS DE VERBAS

RESCISÓRIAS.

Discute-se nos autos se é devida a multa em discussão no caso de

diferenças de verbas rescisórias. Esta Corte Superior sedimentou o

entendimento de que, em tais casos, não é devida a multa prevista no artigo

477, § 8º, da CLT, quanto se trata de diferenças a sem pagas. Precedentes.

Conhecido e provido, no particular” (Processo: RR -


24/02/2016, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª

Turma, Data de Publicação: DEJT 04/03/2016).

“RECURSO DE REVISTA. MULTA PREVISTA NO ART. 477, § 8º,

DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS. PAGAMENTO A MENOR.

RECONHECIMENTO JUDICIAL DAS DIFERENÇAS PLEITEADAS.

A circunstância de o pagamento das verbas rescisórias ter sido apenas

parcial, ou a menor, em face dos pedidos deferidos pela sentença, não enseja

o pagamento da multa estabelecida no art. 477, § 8º, da CLT. A finalidade da

norma consolidada - que não comporta interpretação ampliativa, por

implicar sanção - é penalizar o empregador somente quando as verbas

incontroversas, reconhecidas no TRCT, não forem quitadas no prazo legal.

Assim, efetuado o pagamento das verbas rescisórias no prazo previsto no art.

477, § 6º, da CLT, tem-se por cumprida a obrigação legal por parte do

empregador. Precedentes.

Recurso de revista conhecido e provido” (Processo: RR - 85600-22.2010.5.13.0011 Data de Julgamento:

24/02/2016, Relator Ministro: Walmir Oliveira da

Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/02/2016).

“MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO DE

DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. PENALIDADE

INDEVIDA. A multa do art. 477, § 8º, da CLT incide quando o pagamento

das verbas rescisórias ocorrer fora do prazo legal. Entretanto, o

reconhecimento em juízo de diferenças de verbas rescisórias não dá ensejo à



fls.63




aplicação da referida multa. Precedentes. Incidem, no caso, o disposto no

artigo 896, § 4º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. Recurso de

revista de que se conhece e a que se dá provimento” (Processo: RR -


17/02/2016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas

Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT

26/02/2016).

Com efeito, o Regional, ao manter a condenação da

empresa reclamada ao pagamento da multa prevista no § 8º do artigo 477

da CLT, a despeito da comprovação de que as verbas rescisórias foram pagas

no prazo legal, ainda que a menor, incorreu em má aplicação do referido

dispositivo legal.

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por

violação do artigo 477, § 8º, da CLT.

II – MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de

revista por violação do artigo 477, § 8º, da CLT é o provimento do apelo.

Assim, dou provimento ao recurso de revista interposto

pela reclamada para, reformando o acórdão regional, excluir da condenação

o pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT.

11. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO

I - CONHECIMENTO



sentença no tocante à aplicação do artigo 475-J do Código de Processo

Civil, nos termos seguintes:


“13. Da aplicação da multa do artigo 475-J do CPC:



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Ressalvando posicionamento pessoal, no sentido de não ser devida a

multa em epígrafe, por não se harmonizar com os ditames do artigo 769 da

CLT, mormente após a edição da Lei n° 11.457/2007, que modificou o artigo

880 da CLT, bem como com o artigo 889 do mesmo diploma legal, que

remete o devedor inadimplente às penas impostas pela Lei de Execuções

Fiscais (Lei nº 6.830/80), supletivamente, passo a transcrever, com a devida

vênia, o posicionamento prevalecente na Turma, nos termos do voto

proferido pela Exma. Juíza Aline Pimentel Gonçalves, nos autos do

processo TRT - RO - n°00868-2006-023-06-00-4, publicado em

25/10/2007, in verbis:

‘Quanto à multa prevista no art. 475-J do CPC, devida

não só por compatibilidade com o processo do trabalho, em

razão da omissão valorativa da legislação instrumental

trabalhista (art. 769 da CLT), mas em face da expressa

previsão do art. 880 da CLT: ‘O juiz ou presidente do

Tribunal, requerida a execução, mandará expedir mandado de

citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o

acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas,

[...]’.

Por conseguinte, em homenagem à celeridade e economia

processuais, voto no sentido de se manter a sentença revisanda, no que

tange à multa em epígrafe” (págs. 1.066-1.068, grifou-se).

Nas razões de revista, a reclamada sustenta a tese de

que o artigo 475-J do Código de Processo Civil não seria aplicável ao

processo do trabalho, em razão da existência de disciplina específica

para a execução trabalhista na CLT.

Indica, assim, violação do artigo 5º, inciso II, da



Nos termos do acórdão indicado como paradigma à pág.

1272, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, “a multa prevista

no artigo 475-J do CPC é inaplicável no processo do trabalho, por ser incompatível com a sistemática de

execução prevista na CLT”.

Verifica-se que o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª

Região, em exame sobre a mesma controvérsia posta nos autos, adotou

entendimento diametralmente oposto ao consignado pelo Tribunal a quo.



fls.65




Com efeito, constatada a especificidade do aresto

indicado como paradigma, nos termos da Súmula nº 296, item I, do Tribunal

Superior do Trabalho, conheço do recurso de revista por divergência

jurisprudencial.

II – MÉRITO

Esta Turma tem decidido, com ressalva de entendimento

do Relator, pela inaplicabilidade do artigo 475-J do CPC ao processo do

trabalho, ante a ausência de omissão legislativa na CLT, porquanto os

artigos 880 e 883 da CLT, que regulam o procedimento referente ao início

da fase executória do julgado, não preveem a cominação de multa pelo não

pagamento espontâneo das verbas decorrentes da condenação judicial.

Analisa-se a controvérsia da aplicabilidade do art.

475-J do Código de Processo Civil ao processo do trabalho, apenas para

elucidação da pretensão recursal.

O artigo 475-J do CPC, introduzido pela Lei

11.232/2005, de 22/12/2005, cuida de penalidade aplicável para o

descumprimento de sentença proferida no âmbito do direito comum,

tratando-se, pois, de regra inerente ao Direito Processual Civil.

O citado preceito legal estabelece que, caso o

devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em

liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação

será acrescido de multa, no percentual de dez por cento, e, a requerimento

do credor e observado o disposto no artigo 614, inciso II, desta lei,

expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.

Segundo previsão da CLT (art. 769), bem como

entendimento doutrinário, a aplicação subsidiária das normas de direito

processual comum ao direito processual do trabalho só é possível quando

houver omissão nas normas celetistas que regem a matéria e

compatibilidade das normas supletivas com o direito do trabalho.

Tendo o direito processual do trabalho regramento

específico para execução de sentenças, nos termos do art. 876 e seguintes

da CLT, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito

processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela



fls.66




aplicável na execução trabalhista, em que o prazo para pagamento ou

penhora é de 48 horas (CLT, art. 880).

Por outro lado, a normatização contida no artigo 475-J

do CPC para ausência de pagamento do executado tem previsão correlata

no artigo 883 da CLT, o que afasta a aplicação supletiva daquele preceito

legal.

Corroboram esse entendimento os seguintes julgados

desta Corte superior:

“RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. MULTA DO ARTIGO

475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A disposição contida no artigo

475-J do CPC é inaplicável ao processo do trabalho, tendo em vista a

existência de regramento próprio, no âmbito do direito processual do

trabalho, contido nos artigos 880 e 883 da Consolidação das Leis do

Trabalho, acerca dos efeitos do não-pagamento espontâneo pelo executado

de quantia certa oriunda de condenação judicial. Além disso, a norma do

Código de Processo Civil é manifestamente incompatível com a regra

contida no artigo 880 da Consolidação das Leis do Trabalho, a qual contém o

prazo de 48 horas para que se proceda ao pagamento da execução, após a

citação, sem que haja cominação de multa pelo não-pagamento, mas sim de

penhora. Ao contrário da regra processual civil, em que o prazo para

cumprimento da obrigação é mais dilatado (15 dias) e há a cominação da

referida multa, o que também impede a aplicação do artigo 475-J do CPC,

nos exatos termos do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Recurso de revista conhecido e provido.” (Processo: RR -

35600-66.2001.5.15.0079, data de julgamento:

15/10/2014, Relator Ministro: Renato de Lacerda

Paiva, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 7/11/2014)

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA

LEI 11.496/2007. MULTA DO ART. 475-J DO CPC.

INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. A aplicação

subsidiária do Código de Processo Civil ao Direito Processual do Trabalho,

de acordo com a doutrina e com a jurisprudência unânimes, exige dois

requisitos para permitir a aplicação da norma processual comum ao Processo

do Trabalho: a ausência de disposição na CLT e a compatibilidade da norma

supletiva com os princípios do Processo do Trabalho. Observa-se que o fato

preconizado pelo artigo 475-J do CPC possui disciplina própria no âmbito do

Processo do Trabalho, pelos artigos 880, 882 e 883 da CLT, que preveem o

prazo e a garantia da dívida por depósito ou a penhora de bens quantos

bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescido das despesas

processuais, custas e juros de mora. Recurso de Embargos conhecido e

provido.” (E-RR-10900-78.2008.5.20.0002, Relatora



fls.67




Ministra Maria de Assis Calsing, data de publicação

17/9/2010)

“ART. 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO

TRABALHO. EXISTÊNCIA DE NORMA PROCESSUAL SOBRE

EXECUÇÃO TRABALHISTA. PRAZO REDUZIDO.

INCOMPATIBILIDADE DA NORMA DE PROCESSO COMUM COM A

DO PROCESSO DO TRABALHO. 1. A regra do art. 475-J do CPC não se

ajusta ao processo do trabalho atualmente, visto que a matéria possui

disciplina específica na CLT, objeto do seu art. 879, §§ 1º-B e 2º. Assim, a

aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC contraria os arts. 769 e 889 da

CLT, que não autoriza a utilização da regra, desprezando a norma de

regência do processo do trabalho. 2. A novidade não encontra abrigo no

processo do trabalho, em primeiro lugar, porque neste não há previsão de

multa para a hipótese de o executado não pagar a dívida ao receber a conta

líquida; em segundo, porque a via estreita do art. 769 da CLT, somente cogita

da aplicação supletiva das normas do processo comum, no processo de

conhecimento e condicionado a dois fatores (omissão e compatibilidade), e

em terceiro lugar, porque para a fase de execução, o art. 889 indica como

norma subsidiária, a lei 6.830/1980 que disciplina os executivos fiscais. Fora

dessas duas situações estar-se-ia diante de indesejada substituição dos

dispositivos da CLT por aqueles do CPC que se pretende adotar. 3. A

inobservância das normas inscritas nos arts. 769 e 889 da CLT, com a mera

substituição das normas de regência da execução trabalhista por outras de

execução no processo comum, enfraquece a autonomia do direito processual

do trabalho. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá

provimento.” (E-RR - 105500-58.2007.5.03.0048, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, data de

publicação: 20/8/2010)

“APLICABILIDADE DA MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC AO

PROCESSO DO TRABALHO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, INCISO

LIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Em que pese a invocação genérica de violação do artigo 5º, incisos II e

LIV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso,

não ser suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com

base na previsão do § 2º do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua

constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a

preceito infraconstitucional, esta Corte, com ressalva do entendimento do

Relator, tem decidido pela inaplicabilidade do artigo 475-J do CPC ao

processo do trabalho, ante a existência de previsão legislativa expressa na

CLT sobre o tema, porquanto os artigos 880 e 883 da CLT regulam o

procedimento referente ao início da fase executória do julgado, sem

cominação de multa pelo não pagamento espontâneo das verbas decorrentes

da condenação judicial, motivo por que sua aplicação acarretaria ofensa ao

devido processo legal, de que trata o artigo 5º, inciso LIV, da Constituição



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Federal. Recurso de revista conhecido e provido.” (Processo: RR -

55700-71.2004.5.15.0003, data de julgamento:

18/4/2012, Relator Ministro: José Roberto Freire

Pimenta, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 27/4/2012)

Desse modo, a Corte regional, ao determinar a

aplicação subsidiária de norma de direito processual civil em detrimento

de normas próprias do direito processual do trabalho, ofendeu o direito

da parte, visto que o artigo 880 da CLT regulamenta no âmbito do processo

do trabalho a execução e não consta do mencionado verbete referida multa,

determinando apenas:

“Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará

expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou

o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando

se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais

devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a

execução, sob pena de penhora”.

Assim, dou provimento ao recurso de revista para,

reformando o acórdão regional, excluir da condenação a multa do artigo

475-J do CPC.

12. MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

PROTELATÓRIOS

CONHECIMENTO


os embargos de declaração interpostos pela reclamada e, por considerá-los

protelatórios, a condenou ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da

causa, com fundamento no artigo 538 do Código de Processo Civil.


“EMBARGOS DA RECLAMADA



fls.69




Em consonância com os artigos 535 do CPC e 897-A da CLT, os

embargos declaratórios constituem remédio processual destinado ao

saneamento de obscuridades, contradições e omissões acaso apresentadas

pelo provimento jurisdicional. Assim, a menos que se verifiquem defeitos

capazes de ensejar efeito modificativo no julgamento, não se prestam à busca

de reforma de decisão judicial impugnada.

Ao lado disto, em razão da finalidade específica prevista em lei, não se

destinam os embargos declaratórios ao prequestionamento de matéria, nas

hipóteses em que o órgão judicial, ao entregar a prestação jurisdicional,

pronuncia-se sobre os pontos relevantes tratados no recurso. É o que se

dessume do exposto na Orientação Jurisprudencial 118, da Seção de

Dissídios Individuais do TST, segundo a qual, verbis: ‘Prequestionamento.

Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário

contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como

prequestionado este. Inteligência da Súm. 297 do TST’.

Como se vê da fundamentação dos embargos, a questão devolvida à

apreciação desta Turma - pertinente à observância do disposto nos artigos

884 do Código Civil e 5º da Constituição Federal, carece de consistência,

sendo oportuno ressaltar que a vedação ao enriquecimento ilícito - a que se

refere o primeiro dispositivo - apenas ocorreria se o entendimento sustentado

no recurso, relativamente ao intervalo intrajornada e às diferenças de

comissão viesse a prevalecer, o que não ocorreu. O posicionamento da

Turma foi no sentido de confirmar a sentença, relativamente a estas matérias,

não havendo qualquer necessidade de pronunciamento explícito sobre aquele

artigo, para se entender que a matéria foi apreciada. O mesmo ocorre em

relação à suposta violação ao artigo 5º da Constituição, pois este quadro

apenas se configuraria caso a tese recursal tivesse preponderado e o Juízo

não determinasse a supressão do tempo de intervalo gozado do total a ser

apurado na fase de liquidação. Porém, o recurso da reclamada foi improvido,

constando do acórdão argumentos que permitem identificar às razões que

levaram o órgão julgador a se posicionar neste sentido, sem que, para isso,

fosse imprescindível a menção a todos os artigos listados no memorial

recursal.

Com relação à distribuição do ônus probatório, à luz dos artigos 818 da

CLT e 333, inciso I, do CPC - a matéria não necessita de expressa referência

no julgado para que seja tida como analisada. Em verdade, no exame de cada

tópico objeto da discussão travada entre os litigantes, em especial daquelas

que dependem da comprovação de determinados fatos, o juiz procede,

naturalmente, à investigação dos elementos probatórios e da iniciativa de

quem deveria produzi-los, para só então formar o seu convencimento. Ou

seja, na análise de cada thema decidendum, é despiciendo que o magistrado

faça uma declaração prévia e explícita acerca do êxito que uma parte teve

sobre a outra, no tocante à prova dos fatos constitutivos ou modificativos dos

direitos versados no litígio, até porque essa é uma conclusão que pode (e

deve) ser obtida, mediante a leitura dos fundamentos da decisão.



fls.70




No acórdão embargado, em diversas oportunidades, há expressa

menção ao fato de que o autor tinha a sua jornada de trabalho controlada pela

demandada, em consonância com as provas produzidas nos autos, não

podendo ele ser enquadrado na hipótese do artigo 62, inciso I, da CLT.

Implicitamente, esses trechos da fundamentação deixam claro que a tese

expendida na inicial merecia acolhida, restando infundada a tentativa da

ex-empregadora de negar ao reclamante o direito às horas trabalhadas em

sobrejornada.

Outrossim, a impertinência das alegações da embargante se

afigura ainda, mais patente, ao se observar que a principal finalidade

dos embargos seria a de provocar este juízo revisor a adotar tese

explícita sobre dispositivos legais que tratam da distribuição do ônus da

prova ‘dos fatos constitutivos’ dos direitos alegados pelas partes. Ocorre

que as matérias passíveis de análise em sede de recurso de revista - via que a

embargante diz ter elegido para prosseguir na defesa de sua tese - são

eminentemente jurídicas, descabendo o reexame das provas examinadas

pelos Regionais (Súmula 126 do TST). A fim de melhor esclarecer esse

raciocínio, transcreve-se a seguinte ementa:

‘RECURSO DE REVISTA - JORNADA DE

TRABALHO DE 12X36 HORAS - FERIADOS LABORADOS

- PAGAMENTO EM DOBRO INDEVIDO – A jurisprudência

desta Corte Superior é no sentido de que o empregado sujeito ao

regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso não tem

direito à dobra salarial pelo trabalho prestado em feriados,

porque já usufruído o descanso. Precedentes da SBDl-1. Recurso

de revista conhecido e provido. ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE. Recurso de natureza extraordinária, como o

recurso de revista, não se presta a reexaminar o conjunto

fático-probatório produzido nos autos, porquanto, nesse aspecto,

os Tribunais Regionais do Trabalho revelam-se soberanos.

Inadmissível, assim, recurso de revista em que, para se chegar a

conclusão diversa da esposada pela Corte Regional, seja

imprescindível o revolvimento de fatos e provas, nos termos da

Súmula n° 126 do TST. Recurso de revista não conhecido’ (TST

- RR 1885/2005-075-15-00 - Rei. Min. Luiz Philippe Vieira de

Mello Filho - DJe 30.04.2009 - p. 483) (original sem o negrito).

Assim, fica claro que a intenção da embargante não é,

verdadeiramente, a de apontar a existência de omissão no acórdão, mas

sim a de atacar o posicionamento adotado pelo órgão julgador, porque a

solução encontrada não se harmonizou com os seus interesses e com o

seu entendimento sobre a matéria. Isto não significa, em absoluto, que

alguma questão referente às horas extras tenha deixado de ser

analisada, muito menos que tenha havido contradição ou obscuridade a

comprometer a integridade do julgado.



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Infere-se, assim, que ela se utiliza de via processual inapropriada e

expõe, de maneira inconteste, o fito procrastinatório de seus embargos,

o que me leva a condená-la ao pagamento de multa de 1% (um por

cento) sobre o valor da causa, em favor do reclamante, com fundamento

no artigo 538 do CPC” (págs. 1.112-1.116, grifou-se).


a condenação ao pagamento de multa de 1% sobre o valor da causa, mediante

o argumento de que os embargos de declaração foram interpostos com o

intuito de prequestionar determinadas matérias, sem a intenção de

procrastinar o feito.

Nesse contexto, indica violação dos artigos 5º,

incisos II, III, LIV, e LV, e 93, inciso IX, da Constituição da República.


jurisprudencial.


No caso, o Regional aplicou a penalidade de forma

fundamentada, por entender que os embargos de declaração tinham por

finalidade apenas protelar o deslinde do feito, em detrimento dos

direitos do reclamante.

No caso, nos autos, observa-se que, de fato, a

reclamada interpôs embargos de declaração com o nítido intuito apenas

de provocar a rediscussão do entendimento adotado pelo Regional, acerca

da condenação, sem, contudo, indicar precisamente pontos que restaram

omissos e que seriam essenciais ao deslinde da controvérsia.

A reclamada limitou-se a questionar nova manifestação

sobre os artigos 128, 333 e 460 do Código de Processo Civil, 62 e 818

da CLT e 5º da Constituição da República, além da alegação de

enriquecimento ilícito, nos termos do artigo 884 do Código Civil.

Todavia, a controvérsia acerca da alegação de nulidade

da sentença por julgamento extra petita, o pagamento de horas extras e

reflexos, bem como o reconhecimento do caráter salarial das parcelas de

auxílio alimentação e do pagamento das horas extras intervalares foram

exaustivamente examinadas pelo Tribunal Regional, motivo pelo qual se

constata a desnecessidade dos embargos de declaração interpostos.



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Por conseguinte, se inexistia razão para a

interposição dos embargos de declaração, a aplicação da multa não

afrontou o disposto no artigo 5º, incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da

Constituição Federal, uma vez que o artigo 538, parágrafo único, do Código

de Processo Civil, dispõe que a cominação da citada sanção consiste em

faculdade atribuída pela lei ao julgador, a quem compete zelar pelo bom

andamento do processo.







A indicação de ofensa ao inciso III do artigo 5º da

Constituição da República não impulsiona o conhecimento do recurso de

revista no particular, pois completamente impertinente em relação ao tema

em exame.

A divergência jurisprudencial não subsiste, porquanto

os arestos indicado como paradigma, à pág. 1276-1278 são oriundos de Turma

do Tribunal Superior do Trabalho, órgão incompatível com a alínea “a”

do artigo 896 da CLT.


ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de

instrumento interposto pelo autor. E, por unanimidade, ainda, conhecer

do recurso de revista interposto pela empresa reclamada quanto ao tema

“Multa do artigo 477, § 8º, da CLT. Pagamento a menor das verbas

rescisórias, efetuado no prazo legal à época da rescisão contratual.

Penalidade indevida”, por violação do artigo 477, § 8º, da CLT, e, no

mérito, dar-lhe provimento para, reformando ao acórdão regional, excluir



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da condenação o pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT.

Também por unanimidade, conhecer do recurso de revista interposto pela

empresa reclamada quanto ao tema “Multa do artigo 475-J do Código de

Processo Civil. Inaplicabilidade ao processo do trabalho”, por

divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para,

reformando o acórdão regional, excluir da condenação a multa do artigo

475-J do CPC. Com ressalva de entendimento da Exma. Ministra Delaíde

Miranda Arantes.

Brasília, 20 de abril de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator


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