RAFAEL ALFREDI DE MATOS

A invalidade dos atos processuais no processo civil

Dissertao de Mestrado

Orientador: Professor Doutor Marcelo Magalhes Boncio

UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

So Paulo-SP

2015

RAFAEL ALFREDI DE MATOS

A invalidade dos atos processuais no processo civil

Dissertao de Mestrado apresentada Banca Examinadora do Programa de

Ps-Graduao em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de So

Paulo, como exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito,

na rea de Direito Processual Civil, sob orientao do Professor Doutor

Marcelo Magalhes Boncio.

UNIVERSIDADE DE SO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

So Paulo-SP

2015

FOLHA DE APROVAO

Nome: MATOS, Rafael Alfredi de.

Ttulo: A invalidade dos atos processuais no processo civil

Dissertao de Mestrado apresentada Banca Examinadora do Programa de Ps-

Graduao em Direito, da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, como

exigncia parcial para obteno do ttulo de Mestre em Direito, na rea de Direito

Processual Civil.

Aprovado em:

Banca Examinadora

Prof. Dr. ______________________Instituio: __________________________

Julgamento: _____________________Assinatura: _________________________

Prof. Dr. ______________________Instituio: __________________________

Julgamento: _____________________Assinatura: _________________________

Prof. Dr. ______________________Instituio: __________________________

Julgamento: _____________________Assinatura: _________________________

Isabela, minha esposa, meu amor, e ao meu filho, Daniel,

que ainda nem nasceu mas j mudou a minha vida.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Guiga e Lcia, e ao meu irmo, Lucas, por sempre

acreditarem nos meus sonhos.

Aos meus avs, Sylvio e Deolinda (in memorian), pelos valores que me

foram passados.

Ao Professor Marcelo Boncio, exemplo de serenidade, pela confiana ao

conceder-me o privilgio de ser seu orientando.

Aos amigos Guilherme Recena, Pedro Leite e Marcus Pinto, por toda a

ajuda durante o mestrado.

Aos amigos do Lucon Advogados, na pessoa do Dr. Paulo Lucon, pelo

incentivo no ingresso no mestrado.

Aos meus scios no Souza Matos Silva Mattos Advogados, Leonardo

Souza, Edson Silva e Leonardo Mattos, por compartilharem um sonho.

Aos amigos Eduardo e Talita, por amenizarem a saudade da Bahia nos

quatro anos em que morei em So Paulo.

A todos, muito obrigado!

RESUMO

Rafael Alfredi de Matos. A invalidade dos atos processuais no processo civil. 2015. 150

fls. Dissertao de Mestrado Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So

Paulo, 2015.

O presente trabalho tem como objetivo o estudo das invalidades dos atos processuais no

processo civil. Para isso, destacado que as formas processuais so importantes, por

conceder previsibilidade e organizao ao procedimento, porm certo que elas no

representam um fim em si mesmo, j que o processo tem como escopo principal a entrega

da prestao jurisdicional de forma clere, justa e eficaz. Nesse sentido, o trabalho

identifica os atos processuais dentro do contexto geral dos atos jurdicos, todavia

iluminados pelas regras de sobredireito processual: o princpio da instrumentalidade, o

princpio do prejuzo, o princpio do interesse e a regra da presuno de validade dos atos.

Assim, aps a anlise das sistematizaes mais importantes feitas pela doutrina acerca das

invalidades no processo civil, o trabalho destaca os passos cognitivos de um juzo de

invalidao, testados em algumas das invalidades cominadas. Por fim, so apresentados

alguns vcios da sentena e as suas peculiaridades.

Palavras-chave: Processo Civil. Formalismo. Atos processuais. Vcios dos atos. Vcios da

sentena. Invalidades e nulidades processuais.

ABSTRACT

Rafael Alfredi de Matos. The Invalidity of Procedural Acts in Brazilian Civil Procedure.

2015. 150 fls. Masters Dissertation School of Law, University of So Paulo, So Paulo,

2015.

The dissertation explores the invalidity of procedural acts in Brazilian civil procedure. In

that sense, while underscoring that procedural form is important, providing predictability

and organization to the proceedings, it does not represent an end in and of itself, since the

main goal of civil justice is to give a definitive resolution to the dispute in a manner that is

timely, just and efficient. Down this path, the dissertation qualifies procedural acts within

the general framework of legal acts, but subject to meta-rules of civil procedure: the

principle of its instrumental role, the harmless error test (pas de nullit sans grief), the

identification of the protected interests and the presumption in favor of validity. After

analyzing the most important doctrinal constructions on the topic, the dissertation proposes

a framework to organize the cognitive steps of judgments on invalidity of procedural acts,

tested and applied in connection with nullity cases. Lastly, the dissertation classifies

defects relating to judgments and their peculiarities.

Key words: Civil Procedure. Procedural form. Procedural acts. Acts defects. Judgmentes

defects. Invalidity of procedural acts.

SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................... 9

CAPTULO 1. FORMA E FORMALISMO ............................................... 13

1.1 A importncia da forma dos atos processuais ................................................................ 13

1.2 A forma no direito positivo brasileiro ............................................................................ 18

1.2.1 Cdigo de Processo Civil de 1973 .............................................................................. 18

1.2.2 Processo Eletrnico ..................................................................................................... 21

1.2.3 O novo Cdigo de Processo Civil ............................................................................... 24

CAPTULO 2. O ATO JURDICO PROCESSUAL................................... 28

2.1 O processo como procedimento em contraditrio ......................................................... 28

2.2 O ato processual ............................................................................................................. 31

2.2.1 Plano da existncia ...................................................................................................... 37

2.2.2 Plano da validade ........................................................................................................ 39

2.2.3 Plano da eficcia ......................................................................................................... 41

CAPTULO 3. REGRAS E PRINCPIOS NORTEADORES DO

SISTEMA DAS INVALIDADES PROCESSUAIS ..................................... 44

3.1 Princpio da instrumentalidade ...................................................................................... 45

3.2 Princpio do prejuzo ...................................................................................................... 48

3.3 Princpio do interesse ..................................................................................................... 51

3.4 Presuno de validade dos atos ...................................................................................... 55

CAPTULO 4. SISTEMATIZAES DAS INVALIDADES

PROCESSUAIS .............................................................................................. 59

4.1 Nulidade absoluta, nulidade relativa e anulabilidade ................................................... 61

4.2 Nulidade cominada e no cominada .............................................................................. 66

4.3 Nulidade de fundo e de forma ........................................................................................ 69

4.4 Nulidade em decorrncia da relevncia da atipicidade .................................................. 71

CAPTULO 5 O JUZO DE INVALIDAO ............................................ 75

5.1 Identificao do vcio ..................................................................................................... 77

5.2 Poderes de iniciativa ...................................................................................................... 81

5.3 Superao do vcio ......................................................................................................... 90

5.3.1 Saneamento ................................................................................................................. 90

5.3.2 Precluso e coisa julgada ............................................................................................ 92

5.4 Contraditrio e dever de fundamentao ....................................................................... 99

5.5 O juzo de invalidao em algumas hipteses de nulidade cominada ......................... 102

5.5.1 Processo em que Ministrio Pblico no participou, quando a sua participao como

custos legis era obrigatria ................................................................................................ 102

5.5.2 Vcios nas intimaes ............................................................................................... 104

CAPTULO 6 INVALIDADES E VCIOS DA SENTENA ................... 107

6.1 Sentena prolatada em processo com vcio na citao, com ru revel ........................ 110

6.2 Sentena prolatada por juiz incompetente e por juiz sem jurisdio ........................... 117

6.3 Sentena prolatada por juiz impedido ou suspeito ....................................................... 121

6.4 Sentena ultra, extra ou citra petita ............................................................................. 124

6.5 Sentena sem fundamentao ...................................................................................... 128

6.6 Sentena prolatada em processo com indeferimento de produo de provas .............. 131

6.7 Sentena inexistente ..................................................................................................... 134

CONCLUSO .............................................................................................. 137

REFERNCIAS ........................................................................................... 141

9

INTRODUO

O estudo da forma e das invalidades1 dos atos processuais tema que sempre

ocupou grande espao na doutrina do direito processual civil,2 mas que continua, at hoje,

atual e controverso.3 Como sabido, o modelo legal de regramento das invalidades dos atos

processuais sempre variou ao longo da histria, marcado pela dicotomia entre a rigidez e a

liberdade das formas.45

Nos tempos atuais, no possvel pensar o processo sem entender que o

formalismo exagerado coloca em xeque a sua prpria finalidade.6 Por isso, o processo no

pode ser analisado apenas por seu vis dogmtico, ignorando-se que o sistema positivo

inspirado em princpios que visam garantir a sua mxima efetividade.7 Inclusive, nesse

sentido, a Emenda Constitucional n 45/2004 concedeu celeridade processual o status de

norma constitucional,8 o que ressalta, ainda mais, a necessidade de o processo, alm de ser

justo, ser clere.9

1 De incio, importante salientar que a adoo termo invalidade para classificar os atos processuais tidos

como viciados uma escolha decorrente das concluses deste trabalho. Entretanto, ainda diante das

concluses obtidas, a utilizao do termo nulidade (sem as adjetivaes usualmente encontradas na

doutrina, como, por exemplo, absoluta ou relativa), tambm seria vlida. 2 Ver, por exemplo, SATTA, Salvatore. Il Formalismo nel processo, p. 141.

3 A controvrsia doutrinria reside, prioritariamente, nas sistematizaes das invalidades processuais. Ver,

sobre o tema, o Captulo 4. 4 uma realidade que o direito processual, e tambm a prpria tcnica do processo no algo nunca

arbitrrio, mas algo que traz em sua prpria medida de exigncias prticas e culturais de um determinado

tempo. O direito processual, em suma, pode ser considerado, em certo sentido, se nos permitir a metfora, um

espelho no qual, com extrema fidelidade, se refletem os movimentos do pensamento, da filosofia e da

economia de um determinado perodo histrico. (CAPPELLETTI, Mauro. El proceso civil em el derecho

comparado: las grandes tendncias evolutivas, p.14-15). 5 Um breve apanhado histrico sobre a forma do ato processual ser realizada no Captulo I.

6 Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. A influncia do direito material sobre o

processo, passim. 7 Efetividade o alcance do mximo de resultado na atuao do direito com o mnimo emprego possvel de

atividades processuais. Neste sentido, CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini;

DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 28. 8 Trata-se de regramento constitucional, presente no Texto Maior em seu Ttulo II, que prev um rol

exemplificativo dos direitos e garantias fundamentais e inclui, dentre eles, a celeridade processual. A Emenda

45/04 (Reforma do Judicirio) previu que os processos administrativos e judiciais devem garantir todos os

direitos s partes, sem, contudo, esquecer a necessidade de desburocratizao de seus procedimentos e na

busca de qualidade e mxima eficcia de suas decises. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional,

p. 46). 9 o chamado processo civil de resultados, a servio do cidado, descrito por Dinamarco (DINAMARCO,

Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. p. 110-112 e 117-119). Lucon destaca que

preciso visualizar o processo (e isso vale para todo e qualquer processo, como mtodo de resoluo de

conflitos, inclusive o administrativo) a partir dos seus resultados e como instrumento apto a proporcionar

decises justas, razoveis e proporcionais com a realidade. (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido

processo legal, substancial e efetividade do processo, p. 277).

10

No direito brasileiro, especialmente com base no atual panorama doutrinrio,10

impossvel estudar qualquer tema relacionado forma processual sem ter os olhos

iluminados pelo instrumentalismo11

e pelos princpios constitucionais do devido processo

legal, do contraditrio, da ampla defesa e da razovel durao do processo.12

por isso que, muito embora seja reconhecida a necessidade de uma previso da

forma dos atos processuais como garantia da legalidade e da previsibilidade do

procedimento,13

determinados vcios dos atos processuais no devem ocasionar

invalidao, dentro da premissa da preservao dos atos processuais viciados desde que

tenham atingido o seu objetivo e que o contraditrio tenha sido respeitado.14

Afinal, o

objetivo fundamental da previso de determinada forma a garantia dos princpios e

valores incidentes no processo.

O grande desafio, todavia, diante do reconhecimento da instrumentalidade da forma

como regra fundamental do sistema e da consequente possibilidade abstrata de o vcio ser

superado luz do caso concreto15

conseguir racionalizar, ao menos, um roteiro cognitivo

para que, diante de um vcio no ato processual, seja possvel definir se a invalidade ser

decretada ou no.16

essa a principal misso do presente trabalho.

10

A doutrina processual brasileira, como sempre, continua em ampla produo intelectual. Algumas

escolas processuais ganham relevo no cenrio nacional, principalmente, a escola instrumentalista, com

bero na histrica Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, e a escola constitucionalista do

processo, com maior relevo no Rio Grande do Sul, especialmente em razo da repercusso das ideias de

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. As teses defendidas por essas duas escolas, complementares que so (a

escola constitucionalista reconhece o instrumentalismo como ponto de partida de seus estudos), dedicam-se,

entre outros pontos, a destacar a funo do processo como mecanismo de entrega da prestao jurisdicional

pelo Estado, de maneira clere, justa e eficaz. Nesse ponto, ambas realizam profundo estudo sobre a forma

dos atos processuais e, por decorrncia, dos seus vcios. 11

Cf. Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, passim. 12

(...) as relaes entre processo e Constituio no se colocam apenas no plano das garantias

constitucionais do processo. Vo alm, devendo ser pensadas a partir da nova teoria das normas e dos direitos

fundamentais. Vale dizer: o processo civil deve ser pensado a comear da metodologia prpria do direito

constitucional contemporneo deve ser pensado na perspectiva dos direitos fundamentais. (ALVARO DE

OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-valorativo, p.

21). 13

AULETTA, Ferruccio. Nullitt e Inesistenza degli atti pocessuale civile, p. 122. A importncia da forma

do ato processual tambm ser tratada no Captulo 1, infra. 14

Neste sentido, BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual, p.

421. 15

CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Esboo de uma teoria das nulidades aplicadas s nulidades

processuais, p. 124. 16

Da a impossibilidade de criar frmulas abrangentes em relao ineficcia do ato processual nulo. Regra

a que se pretenda atribuir alcance geral, nesta sede, tem que expressar a inteno de evitar anulao do

processo por irregularidade formal. A atividade saneadora do juiz, voltada ao longo de todo o procedimento,

11

Nesse sentido, para que seja possvel analisar as invalidades no direito processual

civil, imperioso que seja tambm analisado o ato processual, com o seu devido

enquadramento dentro da teoria dos fatos jurdicos.17

O ato processual , sem dvida,

instrumento para a realizao da tutela jurisdicional, dentro do procedimento em

contraditrio,18

o que possibilita entender que relevantes, portanto, so as consequncias

do ato, no o ato em si mesmo.19

Esse o foco do Captulo 2, infra.

Na mesma esteira, necessrio estudar as regras e princpios norteadores das

invalidades processuais, em especial o princpio da instrumentalidade, o princpio do

prejuzo, o princpio do interesse e a regra da presuno de validade dos atos processuais.

Constata-se, deste modo, a existncia de um conjunto axiolgico de regras e princpios que

rege o sistema das invalidades processuais, conforme consta no Captulo 3 deste trabalho.

oportuno, tambm, o estudo das principais tentativas de sistematizaes das

invalidades processuais realizadas pela doutrina, que contribuem para o entendimento do

fenmeno. Por isso, sero analisadas, no Captulo 4, as sistematizaes que separam as

nulidades em absoluta, relativa e anulabilidade; a sistematizao que as separam em

cominada e no cominada; a sistematizao que as separam em nulidade de fundo e de

forma; e, por fim, a sistematizao que leva em conta a relevncia da atipicidade.

Estabelecidos tais critrios, passa-se anlise do juzo de invalidao no Captulo

5, que , propriamente, o roteiro cognitivo para a decretao (ou no) da invalidade diante

do caso concreto. Inicia com a prpria identificao do vcio do ato processual, quando h

desvio da forma prevista no suposto normativo. Segue com a verificao da legitimidade

da iniciativa, com a ulterior anlise da possibilidade de superao do vcio. Por fim, no

sendo possvel aproveitar o ato viciado, ou mesmo sanar o vcio, o tema dever ser

no deve ser voltada ao reconhecimento de invalidades e extino do processo sem exame de mrito. Ao

contrrio, ele tem o dever de se preocupar com a preservao, conservao e saneamento dos atos

processuais, possibilitando o prosseguimento do processo at o seu objetivo final. (BEDAQUE, Jos

Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual, p. 447). 17

Conforme ser visto no Captulo II, o regime das invalidades no Direito Processual Civil aparentemente

semelhante quele existente no direito privado, especialmente na forma como foi sistematizado por Pontes de

Miranda (Tratado de Direito Privado: parte geral. Tomo I. Introduo: das pessoas fsicas e jurdicas).

Todavia, diante das peculiaridades do Direito Processual Civil, algumas adaptaes devem ser feitas ao seu

regime. 18

Ver item 1.1, infra. 19

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do Processo e Tcnica Processual, p. 421.

12

submetido ao contraditrio para, se for o caso, ser decretada a invalidade, em deciso

densamente fundamentada. A construo do roteiro terico testada no prprio captulo

com a anlise de duas invalidades cominadas: a ausncia de participao do Ministrio

Pblico em processo no qual deveria oficiar como custos legis e o vcio na intimao.

Aps, diante das peculiaridades das invalidades no campo da sentena (que

ultrapassam o mero requisito formal e demandam investigao de seu contedo), so

analisadas algumas hiptese de vcio ou invalidade da sentena, no Captulo 6.

Por fim, na concluso, apresentada a sntese dos pensamentos desenvolvidos no

trabalho, em forma de tpicos, para uma apresentao mais concisa. O intuito do trabalho

contribuir com algumas ideias sobre esse tema clssico to intrigante e, ao mesmo tempo,

to desafiador.

13

1 FORMA E FORMALISMO

1.1 A importncia da forma dos atos processuais

O processo justo aquele que se realiza de modo a dar ao conflito de interesses a

melhor soluo, dentro de um espao temporal tido como razovel,20

para cumprir com o

seu escopo social.21

Essa definio sintetiza a busca de duas das principais qualidades que

o processo deve (ou deveria) ter: certeza na aplicao do direito e celeridade.22

A grande dificuldade, porm, conseguir equacionar essas qualidades no conjunto

de normas reguladoras do processo. Conforme em alerta Barbosa Moreira, se uma justia

lenta demais decerto uma Justia m, da no se segue que uma Justia lenta muito

rpida seja necessariamente uma Justia boa. O que todos devemos querer que a

prestao jurisdicional venha a ser melhor do que . Se para torn-la melhor preciso

aceler-la, muito bem: no contudo, a qualquer preo.23

E a definio das regras sobre as

formas dos atos processuais influiu, de forma contundente, no ritmo que ser concedido

marcha do procedimento.

Por isso, na busca por um direito processual civil que atenda aos anseios de seu

tempo, os diversos diplomas legais trataram sobre a forma do ato processual, com

abordagens variadas.24

20

MORELLO, Augusto Mario. El proceso Justo. p. 225 e ss. 21

Realmente, o direito fundamental ao processo justo apresenta, alm da dimenso subjetiva, uma dimenso

objetiva: h um interesse geral, para alm dos participantes do processo, na sua observao e promoo.

(ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto e MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil: volume 1:

Teoria Geral do Processo Civil e Parte Geral do Direito Processual Civil, Vol. 1, p.324). 22

Por processo justo e quo deve-se entender aquele processo regido por garantias mnimas de meios e de

resultados, com emprego de instrumental tcnico-processual adequado e conducente a uma tutela adequada e

efetiva (LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido processo legal, substancial e efetividade do

processo, p. 296). 23

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O futuro da justia: alguns mitos, p. 5. 24

O processo, assim como o direito, uma forma de representao dos valores da sociedade. Galeno Lacerda

afirma: Costumes religiosos, princpios ticos, hbitos sociais e polticos, grau de evoluo cientfica,

expresso do indivduo na comunidade, tudo isto, enfim, que define a cultura e a civilizao de um povo, h

de retratar-se no processo, em formas, ritos e juzos correspondentes. Ele, na verdade, espelha uma cultura,

serve de ndice de uma civilizao. (LACERDA, Galeno. Processo e Cultura, p. 75).

14

Durante a o perodo da legis actiones do direito romano antigo, vigia o imprio da

lei, com apego extremado forma. O culto ao procedimento no permitia qualquer

flexibilizao de palavras, frases ou gestos, sendo que o menor erro j era suficiente para a

completa invalidao do ato ou mesmo do processo. A segurana e a previsibilidade do

procedimento determinavam a atuao do juiz.25

Mais adiante, o prprio direito romano, ao ingressar na fase da cognitio extra

ordinem, j experimentou uma maior flexibilizao das formas, com reduo dos poderes

do juiz e um maior equilibro entre legalidade e liberdade.26

Com o passar dos sculos e

aps a Revoluo Francesa,27

viveu-se a experincia da abolio quase que completa das

formas processuais, sendo que o resultado foi a completa insegurana jurdica e o

arbtrio.28

Todavia, o processo ganhou as suas caractersticas contemporneas a partir de sua

publicizao e do aumento das faculdades do juiz, movimento iniciado a partir do sculo

XIX, especialmente com a ZPO Austraca,29

que posicionou as formalidades sob nova

base conceitual, num processo de cunho marcadamente publicista, simplificado, com

espao para a oralidade e a economia processual.30

Ao longo da histria, notado um movimento pendular dos diplomas legislativos,31

sempre na busca de um equilbrio entre a dicotomia do publicismo e do privatismo, da

predominncia das faculdades partes ou do poder do juzo, da rigidez ou da flexibilizao

25

CHIOVENDA, Giuseppe. Le forme nella difesa giudiziale del diritto, p. 356. 26

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e

validade prima facie dos atos processuais, p. 10. 27

O grande salto na linha histrica justificvel pelo fato de que no se pretende abordar, aqui, toda a

evoluo histrica da disciplina legal no tocante s formas processuais. A citao de alguns perodos

histricos tem como finalidade apenas demonstrar as variadas formas de tratamento do tema. Para uma

anlise mais profunda, conferir ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do Formalismo no processo

civil. Proposta de um formalismo-valorativo, p. 15 e ss. 28

TOMASEO, Ferruccio. Appunti di diritto processuale civile, p. 9. 29

Zivilprozessordnung, o Cdigo de Processo Civil da ustria. 30

CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e

validade prima facie dos atos processuais, p.11. 31

Essa variao dos modelos ao longo da histria no escapou argcia de Ovdio Batista: Sendo o direito

processual uma disciplina essencialmente formal, seria natural imaginar, em seu campo, o predomnio do

princpio da rigidez das formas, segundo o qual haveriam de ter-se por vlidos todos os atos processuais que

no obedecem rigorosamente determinao de forma estabelecida para sua realizao. E nos sistemas

jurdicos rudimentares, como se verificava no direito primitivo, as solenidades processuais e a rigidez formal

eram absolutas. A mais insignificante inobservncia dos ritos impostos por lei era motivo suficiente para

causar a nulidade do processo. Contudo, no direito moderno tal no ocorre. (SILVA, Ovdio A. Batista da.

Curso de processo civil, p. 204).

15

das formas. Hoje, no h dvida que de as formas so necessrias,32

sendo que o

formalismo exacerbado o que representa uma deformao,33

ainda mais quando a

sociedade passa por profunda evoluo cientfica e tecnolgica, com reflexos no processo,

inclusive.34

Em sntese, a forma do ato processual meio para a sua realizao escolhido pelo

direito positivo, em sintonia com os princpios que regem o processo. , segundo a lio de

Alvaro de Oliveira, o invlucro do ato processual, a maneira como deve este se

exteriorizar; cuida-se portanto do conjunto de signos pelos quais a vontade se manifesta e

dos requisitos a serem observados na sua celebrao.35

No representa um fim em si

mesmo, mas sim o modo e o meio de que serve a lei para que o processo atinja a seus

objetivos dentro dos postulados a que se subordina.36

As formas legalmente previstas para o processo existem para fornecer sociedade

segurana jurdica e previsibilidade dos atos processuais.37

Ao determinar as opes de

32

O processo no pode ser enxergado como um mal a ser resolvido, eis que este constitui uma garantia constitucional complexa de: 1. legitimidade e participao dos cidados na formao das decises; 2. de

limitao e adequao da atuao dos sujeitos processuais (advogados, juzes, rgos do Ministrio Pblico e

partes); e, 3. de viabilizao dos direitos (especialmente fundamentais). (NUNES, Dierle, Curso de direito

processual civil: fundamentao e aplicao, p. 31). 33

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile, p. 258. 34

O processo eletrnico, tratado no item 1.2, infra, exemplo eloquente de que o processo deve acompanhar

a evoluo da sociedade. 35

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-

valorativo, p. 18. importante destacar que o referido autor faz uma distino entre a forma em sentido

estrito e o formalismo, sendo que este ltimo ultrapassaria a anlise da forma do ato para abordar os poderes,

faculdades e deveres dos sujeitos processuais. o que esclarece na seguinte passagem: O formalismo, ou

forma em sentido amplo, no se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado. Diz

respeito totalidade formal do processo, compreendendo no s a forma, ou as formalidades, mas

especialmente a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenao de sua

atividade, ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas a que sejam atingidas suas

finalidades primordiais. A forma em sentido amplo investe-se, assim, da tarefa de indicar as fronteiras para o

comeo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, e estabelecer dentro de quais limites

devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento. O formalismo processual

contm, portanto, a prpria idia do processo como organizao da desordem, emprestando previsibilidade a

todo o procedimento (Do Formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-valorativo, p. 8). 36

MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito privado civil, p. 384. No mesmo sentido, precisa a

lio de Luiz Guilherme Bondioli: No plano processual, os atos so em alguma medida atrelados a modelos

legais abstratos que visam criao de um ambiente seguro e propcio para a soluo de controvrsias. Para

tutelar os interesses das partes e assegurar o bom desenvolvimento da atividade do Poder Judicirio, o

legislador vincula atos do processo a certas frmulas pensadas para finalidades determinadas, todas elas

convergentes ao alcance dos escopos da jurisdio. assim, no mbito do processo, a forma um fato de

segurana. Todavia, mais do que um fator de segurana, a forma um instrumento para a produo de

resultados programados. E sempre luz desses resultados que ela deve ser dimensionada no processo.

(BONDIOLI, Luiz Guilherme Aidar. Nulidades processuais e mecanismos de controle, p. 25). 37

Como ensina Roque Komatsu: as formas processuais correspondem a uma necessidade de ordem, certeza

e eficincia e a sua escrupulosa observncia representa uma garantia de andamento regular e legal do

16

comportamento dos sujeitos do processo, o direito processual afasta o sentimento de

complexidade e incertezas, aproximando-o do seu objetivo de pacificao social.38

No razovel imaginar a sequencia procedimental39

do processo sem uma pr-

determinao de ordem, com a especificao do modo, tempo e lugar da pratica de cada

ato.40

A ausncia de uma definio prvia levaria em uma situao de desordem, sem

limites ou garantias para as partes, prevalecendo ou podendo prevalecer a arbitrariedade

e a parcialidade do rgo judicial ou a chicana do adversrio.41

por isso que, no dizer

de Rudolf von Jhering, a forma a inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da

liberdade.42

Por outro lado, o que no se pode admitir um formalismo exacerbado, decorrente

de um culto pela forma como um fim em si mesmo, seja na legislao, seja na exegese do

processo e de respeito aos direitos das partes. (KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p.

129). 38

DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do processo, p. 252. 39

A natureza do processo como procedimento em contraditrio ser analisada no captulo 2 desta dissertao. 40

Parte da doutrina cria uma diviso entre forma em sentido amplo e forma em sentido estrito. A anlise

da forma em sentido amplo determina o estudo no s do modo como se exterioriza o ato processual, mas

tambm o tempo e o lugar determinados para a sua prtica. Por sua vez, o estudo da forma do ato stricto

senso dispensaria a anlise de tempo e lugar do ato processual. Roque Komatsu defende a incluso do tempo

e lugar do ato como parte integrante da forma em sentido estrito: "A forma, em sentido estrito, abrange o

como, modalidade de exprimir-se exigida para a realizao de um ato, o onde - o lugar e o quando - tempo. O

lugar, como o tempo e a modalidade de expresso, compe um dos elementos constitutivos do ato

processual. (KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 130). Teresa Wambier afirma que o

problema do tempo dos atos processuais, ao menos das partes, inserem-se no campo da admissibilidade, e

no da invalidade: Os arts. 172 a 175 e 177 a 192 tratam do problema do tempo no processo, que se liga ao

fenmeno da 'admissibilidade', pelo menos no que diz respeito aos atos das partes (Nulidades no processo e

na sentena, p. 148). imperioso reconhecer que o tempo e o lugar da prtica do ato so fatores exteriores

ao ato processual e, por isso, no se relacionam com as suas invalidades.Porm, fazem parte da forma em

sentido amplo. Em relao aos atos das partes, como ser visto adiante, todos os seus atos sujeitam-se ao

regime da admissibilidade, e no invalidade sobre o tema, ver Captulo 5, infra. 41

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no processo civil. Proposta de um formalismo-

valorativo, p. 9. 42

Passagem citada por CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditrio,

proteo da confiana e validade prima facie dos atos processuais. Piero Calamandrei tambm

correlaciona a disciplina da forma como representao de uma garantia individual: la disciplina delle forme

processuali serve appunto a questo: le regole del procedimento sono in sostanza una specie di metodologia

fissata dalla legge per servir di guida a chi vuol chiedere giustizia: quasi, si direbbe, il galateo del

litigante, che gli insegna come ci si deve comportare col giudice per esserne ascoltati. Cos le forme

processuali, imponendo un certo ordine e un certo modo di espressione alle deduzioni delle parti e vietando

al giudice di tener conto delle difese presentate in modi diversi, assicurano il rispetto del contraddittorio e la

ugualianza delle parti; esse non servono dunque, come potrebbero pensare i profani, a render pi

complicato e meno comprensibile lo svolgimento del processo, ma anzi a renderlo pi semplice e pi

sollecito, in quanto forzano le parte a ridurre le loro attivit al mnimo essenziale e a servirsi di modi di

espressione tecnicamente appropriati per farsi intendere com chiarezza dal giudice: esse, in conclusione,

anzich um intralcio alla giustizia, sono in realt una precioza garanzia dei diritti e delle liberta individuali

(CALAMANDREI, Piero. Istituzioni di Diritto Processuale Civile, p. 25).

17

aplicador do direito.43

A corrente do instrumentalismo44

processual veio justamente resgatar

a noo da finalidade do processo, como forma de pacificao social por meio da

jurisdio, para o centro da cincia processual.45

A forma, portanto, necessria e indispensvel para o processo civil. A anlise dos

defeitos de forma dos atos, que geram (ou no) a sua invalidao, tema de central

relevncia, que deve ser estudado sempre com olhos no direito positivo vigente46

e

iluminado pelas regras e princpios identificados pela doutrina.47

43

BONCIO, Marcelo Magalhes. Aspectos bsicos do sistema de invalidade, p. 74. 44

interessante destacar que o instrumentalismo novamente coloca o estudo do processo em destaque, o que

foi chamado pro Cndido Rangel Dinamarco de a escalada processualstica, o que pode trazer um lado

negativo do instrumentalismo: a sua deturpao, como visto, por exemplo, nos casos de jurisprudncia

defensiva dos tribunais. Explica o doutrinador: O lado negativo do princpio da instrumentalidade

corresponde ao refluxo da escalada processualstica que sucedeu s grandes descobertas dos processualistas

da segunda metade do sculo passado, escalada que no Brasil chegou a um nvel de quase euforia com a

vigncia do Cdigo de Processo Civil. Trata-se, assim, da instrumentalidade realada e invocada como fator

de conteno de exageros e distores. A excessiva preocupao com os temas processuais constitui

condio favorvel a essas posturas inadequadas, com o esquecimento da condio instrumental do processo.

Favorece, inclusive, o formalismo no modo de empregar a tcnica processual, o que tem tambm o

significado de menosprezar a advertncia que as formas so meios preordenados aos objetivos especficos em

cada momento processual. (DINAMARCO, Candido Rangel. A instrumentalidade do processo, p. 327). 45

No exame do processo a partir de um ngulo exterior, diz-se que todo o sistema no vale por si, mas pelos

objetivos que chamado a cultuar; e depois, em perspectiva interna, examinam-se os atos do processo e deles

diz-se o mesmo. Cada um deles tem uma funo perante o processo e este tem funes perante o direito

substancial, a sociedade e o Estado. (DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo,

p. 269). 46

J no segredo que o processo influenciado diretamente pelas regras constitucionais, no sendo restrito

ao Cdigo de Processo Civil. O processo civil deve ser instrumento para a efetivao dos direitos

fundamentais e, por isso, a influncia das normas constitucionais dentro do processo cada vez maior, dentro

do movimento que a doutrina identificou como modelo constitucional do processo. Ver, nesse sentido,

ANDOLINA, Italo e VIGNERA,Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano: corso di

lezioni, passim. 47

Identifica-se, inclusive, um conjunto de princpios e regras prprios do sistema das invalidades

processuais. Ver Captulo 3, infra.

18

1.2 A forma no direito positivo brasileiro

Compreendida a importncia da forma no processo civil, pertinente analisar o

modo como o direito positivo brasileiro tratou das regras relativas forma em sentido

amplo dos atos processuais. Por isso, justifica-se uma breve anlise das normas que o

Cdigo de Processo Civil reservou para o tema.

Na mesma esteira, no possvel ignorar as normas que tratam do chamado

Processo Eletrnico, que trouxeram diversas alteraes para o campo da forma do ato

processual e sero estudadas no item 1.2.2. Por fim, diante da possibilidade de o novo

Cdigo de Processo Civil48

ter o seu trmite legislativo finalizado, prudente, tambm,

analisar como o tratamento da forma ser feito por esse novel diploma legal (item 1.2.3,

infra).

1.2.1 Cdigo de Processo Civil de 1973

O Cdigo de Processo Civil, no seu Livro I, dedica o ttulo V para tratar dos atos

processuais. controvertida na doutrina49

a definio se o processo civil brasileiro regido

pelo princpio da legalidade das formas ou se, no sentido oposto, vige o princpio da

liberdade das formas.

De imediato, o artigo 15450

aparentemente consagra o princpio da liberdade das

formas, ao destacar que os atos e termos processuais no dependem de forma determinada,

exceto quando a lei expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de

outro modo, preencham a finalidade essencial da norma. Diante desse dispositivo, Pontes

de Miranda,51

por exemplo, afirma vigorar no Brasil o princpio da inexistncia das formas

pr-determinadas.

48

Projetos de lei nos 6.025, de 2005, e 8.046, de 2010. 49

Para um bom panorama dessa divergncia, conferir SCAPARO, Eduardo. As Invalidades Processuais

Civis na Perspectiva do Formalismo-Valorativo, p. 66 e ss. 50

Art. 154. Os atos e termos processuais no dependem de forma determinada seno quando a lei

expressamente a exigir, reputando-se vlidos os que, realizados de outro modo, Ihe preencham a finalidade

essencial. 51

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 63.

19

Todavia, a partir de uma anlise sistmica, alguns doutrinadores, como Carlos

Alberto lvaro de Oliveira,52

reconhecem a existncia, no direito brasileiro (tal qual no

direito italiano53

), de uma regra de legalidade (ou tipicidade) das formas, ainda que de

rigidez atenuada.

Porm, como muito bem observado por Candido Rangel Dinamarco,54

a liberdade

na escolha das formas, como regra geral, complementa-se pela instrumentalidade no

momento da anlise do ato praticado quando existe modelo previsto em lei, o que leva o

jurista a identificar, com acerto, que o Cdigo de Processo Civil adotou uma posio

intermediria.55

certo, porm, que o direito processual brasileiro avana em direo ao resgate do

seu escopo, pelo instrumentalismo, acompanhado do movimento de constitucionalizao

do processo. A chamada constitucionalizao do processo determina no s a

observncia irrestrita das garantias constitucionais do processo,56

mas tambm a imposio

do modo de pensar constitucional para a proteo dos direitos fundamentais na rbita

processual.57

Portanto, possvel uma exegese de que as formas previstas no atual Cdigo de

Processo Civil, por mais relevantes que sejam, sempre devem ser analisadas luz do

alcance do objetivo do processo, com observncia das garantias processuais, o que torna,

de certo modo, incua a classificao em sistema de forma livre ou sistema de forma

rgida.

52

Do formalismo no processo civil, p.124. 53

Cf. MARELLI, Fabio. La conservazioni degli atti invalidi nel processo civile, p. 46. 54

Instituies de Direito Processual Civil, p. 599. 55

A despeito de reconhecer, na seguinte passagem, uma prevalncia do princpio da legalidade formal: No

processo civil brasileiro, temos a promessa da liberdade das formas em normas programticas dos dois

sucessivos Cdigos de Processo Civil nacionais, mas s a promessa: ambos foram to minuciosos quanto

forma dos atos processuais (alis, seguindo os tradicionais modelos europeus) que com segurana se pode

afirmar ser o princpio da legalidade formal o que realmente prepondera. (DINAMARCO, Cndido Rangel.

A instrumentalidade do processo, p. 128). 56

ARAJO CINTRA, Antonio Carlos; GRINOLVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel.

Teoria Geral do Processo, p.79. 57

Essa a proposta do formalismo-valorativo: Com base nos valores e normas estabelecidos na

Constituio d-se a organizao do processo. Entre esses ressaltam ao valores da igualdade, segurana e

efetividade (plano axiolgico), que se manifestam no plano deontolgico nos direitos fundamentais

igualdade, segurana e efetividade. Os mesmos fundamentos podem servir para a interpretao e aplicao

das normas e princpios processuais. (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto e MITIDIEIRO, Daniel.

Curso de Processo Civil: volume 1: Teoria Geral do Processo Civil e Parte Geral do Direito Processual

Civil, p. 18).

20

At porque o atual Cdigo de Processo Civil prdigo em determinar mincias

formais de diversos atos que, se no interpretados a luz dos princpios processuais,

inviabilizariam a progresso da marcha processual diante de tantas possibilidades de vcios

formais. Por exemplo, deve o juiz indicar na sentena a data de sua prolao, requisito

previsto no art. 164 do Cdigo de Processo Civil,58

muito embora a importncia resida,

especialmente, na data de sua publicao, e no na data de prolao.

Da mesma forma, o atual Cdigo de Processo Civil veda a utilizao de qualquer

abreviao em um ato ou termo do processo, conforme previso do pargrafo primeiro do

artigo 169 do Cdigo de Processo Civil59

, que ainda determina que os atos e termos do

processo sero datilografados ou escritos com tinta escura e indelvel, assinando-os as

pessoas que neles intervieram. Tambm no se admitem, nos atos e termos, espaos em

branco, bem como entrelinhas, emendas ou rasuras, salvo se aqueles forem inutilizados e

estas expressamente ressalvadas.60

Enfim, as diversas previses sobre a forma dos atos processuais constantes no atual

Cdigo de Processo Civil jamais podem ser consideradas isoladamente, de forma rgida,

sem ateno aos princpios constitucionais e s regras atinentes ao processo. Essa parece

ser a direo axiolgica do sistema processual.61

Inclusive, legislaes processuais especiais posteriores ao Cdigo de Processo Civil

abrandaram exigncias de forma na busca de um processo mais simples, com menos

formalismo e maior oralidade. A Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre

os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d outras providncias, o exemplo mais

eloquente.

58

Art. 164. Os despachos, decises, sentenas e acrdos sero redigidos, datados e assinados pelos juzes.

Quando forem proferidos, verbalmente, o taqugrafo ou o datilgrafo os registrar, submetendo-os aos juzes

para reviso e assinatura. 59

Art. 169. Os atos e termos do processo sero datilografados ou escritos com tinta escura e indelvel,

assinando-os as pessoas que neles intervieram. Quando estas no puderem ou no quiserem firm-los, o

escrivo certificar, nos autos, a ocorrncia.

1 vedado usar abreviaturas. 60

a redao ipsi litteris do artigo 171 do Cdigo de Processo Civil. 61

BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual, p. 439.

21

Destinada a tratar das demandas de menor complexidade, o processo nos juizados

so orientados pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia

processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao,

conforme a redao do art. 2 da referida Lei.

Ao tratar dos atos processuais na Seo IV, a Lei 9.099/1995 permitiu a sua prtica

no horrio noturno (artigo 1262

), alm de consagrar os princpios da finalidade dos atos e

do prejuzo como regra bsica do sistema das invalidades processuais.63

Verifica-se, desta forma, que a direo fornecida pelo legislador ps Cdigo de

Processo Civil de 1973 no sentido da simplificar as regrais formais do procedimento,

valendo-se de princpios consagrados no prprio Cdigo de Ritos, como a

instrumentalidade, o interesse e a ausncia de prejuzo.

com essa mentalidade, inclusive, que o aplicador do direito deve interpretar todas

as regras processuais, especialmente na anlise do regramento legal quanto ao formalismo

do processo.

1.2.2 A forma no processo eletrnico

O processo civil brasileiro vive mais um momento de grande transformao, com a

implementao do processo eletrnico.64

E, por certo, a era da informatizao gera impacto

62

Art. 12. Os atos processuais sero pblicos e podero realizar-se em horrio noturno, conforme

dispuserem as normas de organizao judiciria. 63

Art. 13. Os atos processuais sero vlidos sempre que preencherem as finalidades para as quais forem

realizados, atendidos os critrios indicados no art. 2 desta Lei. 1 No se pronunciar qualquer nulidade

sem que tenha havido prejuzo.

2 A prtica de atos processuais em outras comarcas poder ser solicitada por qualquer meio idneo de

comunicao.

3 Apenas os atos considerados essenciais sero registrados resumidamente, em notas manuscritas,

datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os demais atos podero ser gravados em fita magntica ou

equivalente, que ser inutilizada aps o trnsito em julgado da deciso.

4 As normas locais disporo sobre a conservao das peas do processo e demais documentos que o

instruem. 64

Utiliza-se o vocbulo processo eletrnico em razo da escolha feita pelo legislador (como se nota na Lei

11.419/2006), sendo certo que demonstra mais apuro tcnico a denominao de "procedimento eletrnico", j

que procedimento "o meio extrnseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo; a

manifestao extrnseca deste, a sua realidade fenomenolgica perceptvel." (ARAJO CINTRA, Antonio

Carlos; GRINOLVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 277).

22

representativo na seara da forma (tempo, lugar e modo) dos atos processuais.65

Por isso,

necessrio analisar as peculiaridades desse novo tipo de procedimento dentro do direito

processual.

A utilizao de meios eletrnicos e informatizados no direito processual civil

ocorreu de forma paulatina. A Lei n 9.800, de 26 de maio de 1999, chamada de Lei do

Fax, inovou ao permitir s partes o encaminhamento de peties escritas mediante a

utilizao de sistema de transmisso de dados e imagens do tipo fac-smile ou outro

similar. Contudo, referida lei no afastou a exigncia de apresentao das vias originais em

juzo e sua autuao no processo fsico, a fim de comprovar a sua autenticidade. Desse

modo, a essncia da forma do ato processual petio escrita em papel continuou em

vigncia.

Por sua vez, a Lei n 10.259, de 12 de julho de 2001, que criou os juizados

especiais no mbito da Justia Federal, foi alm e permitiu o uso do meio eletrnico no

envio e recebimento de peties, por meio de digitalizao,66

sem a necessidade da

apresentao das vias fsicas (da petio em papel).

Na sequencia, a Lei n 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, alterou a redao do art.

154, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, para permitir que os tribunais realizem

a comunicao dos atos judiciais mediante certificao digital.

O avano final rumo ao processo eletrnico decorreu da Lei n 11.419/06. A lei

tratou, basicamente, das formas, ritos e procedimentos a serem seguidas no processo

eletrnico.67

65

A informatizao dos processos levou a jurisprudncia a enfrentar situaes certamente impensveis h 30

anos. Por exemplo, conhecida a divergncia jurisprudencial sobre a validade das informaes lanadas nos

andamentos dos processos na pgina dos respectivos tribunais: Informaes prestadas pela rede de

computadores operada pelo Poder Judicirio so oficiais e merecem confiana. Bem por isso, eventual erro

nelas cometido constitui "evento imprevisto, alheio vontade da parte e que a impediu de praticar o ato.".

Reputa-se, assim, justa causa (CPC, Art. 183, 1), fazendo com que o juiz permita a prtica do ato, no prazo

que assinar. (Art. 183, 2) (STJ, RESP 390561/PR, 1a Turma, Rel. Humberto Gomes de Barros, j.

18/6/2002). 66

Segundo a definio da Resoluo 94/2012, do Conselho Superior da Justia do Trabalho, no art. 3, inciso

III , digitalizao o Processo de converso de um documento originalmente confeccionado em papel para

o formato digital por meio de dispositivo apropriado, como o scanner. 67

Por exemplo, a lei disciplina as formas de comunicao eletrnica dos atos no seu Captulo II, em ateno

ao princpio processual da publicidade dos atos processuais.

23

Para adequar ao novo ambiente digital do processo s necessidades de certeza e

segurana na prtica dos atos processuais, o legislador exigiu a utilizao de uma

assinatura eletrnica para a prtica do ato processual, com o objetivo de resguardar a

autenticidade, a segurana e a credibilidade na prtica dos atos virtuais.68

De igual modo, foram alterados diversos dispositivos do Cdigo de Processo Civil

para no conflitar com a lei do processo eletrnico. Destaca-se: (i) possibilidade de a

procurao pode ser assinada digitalmente (Art. 38, pargrafo nico); (ii) todos os atos e

termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio

eletrnico, na forma da lei (Art. 154, 2);69

(iii) A assinatura dos juzes, em todos os

graus de jurisdio, pode ser feita eletronicamente, na forma da lei (Art. 164, pargrafo

nico); (iv) eventuais contradies na transcrio devero ser suscitadas oralmente no

momento da realizao do ato, sob pena de precluso, devendo o juiz decidir de plano,

registrando-se a alegao e a deciso no termo (Art. 169, 3); (v) a carta de ordem, carta

precatria ou carta rogatria pode ser expedida por meio eletrnico, situao em que a

assinatura do juiz dever ser eletrnica, na forma da lei (Art. 202, 3) e, por fim, (vi) as

intimaes podem ser feitas de forma eletrnica, conforme regulado em lei prpria (Art.

237, pargrafo nico).70

Mesmo com as alteraes implementadas no Cdigo de Processo Civil pela Lei n

11.419/06, algumas previses quanto a forma dos atos nos dois diplomas no se

coadunam.71

Por exemplo, o Cdigo de Processo Civil, no seu artigo 176, determina que os

68

Nos termos do art. 1 da Medida Provisria n 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, a assinatura digital

depende de habilitao e homologao especfica pela ICP-Brasil para possuir validade jurdica plena a

documentos eletrnicos produzidos segundo suas disposies, sebdo que sua autenticidade oponvel a

todos, in verbis: Fica instituda a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a

autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de

suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes

eletrnicas seguras. 69

Os documentos juntados ao processo eletrnico nos termos da Lei n 11.419, de 19 de dezembro de 2006

so considerados autnticos sendo despicienda a apresentao posterior de cpias autenticadas ou dos

originais. Nesse sentido: STJ, SEC 9.570/EX, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Corte Especial, julgado em

05/11/2014, DJe 17/11/2014. 70

A sistematizao das alteraes legislativas ora apresentada foi realizada por Carlos Henrique Abro

(Processo Eletrnico: Lei n. 11.419, de 19.12.2006, passim). 71

O novo Cdigo de Processo Civil (Projetos de lei nos 6.025, de 2005, e 8.046, de 2010), por sua vez,

dedicou uma seo para tratada da prtica eletrnica de atos processuais. Os artigos 193 a 195 tratam dos atos

processuais praticados em meio eletrnico, em sintonia com a Lei de Processos Eletrnicos:

Art. 193. Os atos processuais podem ser total ou parcialmente digitais, de forma a permitir que sejam

produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrnico, na forma da lei.

Pargrafo nico. O disposto nesta Seo aplica-se, no que for cabvel, prtica de atos notariais e de registro.

24

atos processuais realizam-se de ordinrio na sede do juzo. Com o processo eletrnico,

diversos atos processuais so realizados pela internet, remotamente e, por vezes, fora da

sede do juzo, sem que exista qualquer vcio no ato.72

Assim, a para a correta aplicao dessa nova legislao imprescindvel a

compreenso do princpio da instrumentalidade das formas, previsto nos artigos 154, 244 e

249, 2, do Cdigo de Processo Civil, visto que dela indissocivel. Afinal, o processo

civil um sistema harmnico e regido por regras e princpios prprios, vigentes no s nos

processos dito fsicos, mas tambm nos processos eletrnicos.

1.2.3 A forma no novo Cdigo de Processo Civil

Com o intuito de elaborar o Anteprojeto de Novo Cdigo de Processo Civil, o

Senado Federal instituiu uma Comisso de Juristas,73

por meio do ato do Presidente do

Senado Federal n 379, de 2009. No segundo semestre de 2010, aps a Comisso receber

diversas sugestes e realizar audincias pblicas por todo o Brasil, o anteprojeto foi

entregue ao Senado e ulteriormente convertido, com algumas alteraes, em projeto de lei

(Projeto de Lei do Senado n 166, de 2010).

Seguindo o trmite do processo legislativo, o projeto foi enviado Cmara dos

Deputados e, aps algum tempo, o Relatrio Final apresentado pela Comisso Especial

destinada a proferir parecer ao Projeto de lei no 6.025, de 2005, ao Projeto de lei no 8.046,

de 2010, ambos do Senado federal, e outros, que tratam do Cdigo de Processo Civil

Art. 194. Os sistemas de automao processual respeitaro a publicidade dos atos, o acesso e a participao

das partes e de seus procuradores, inclusive nas audincias e sesses de julgamento, observadas as garantias

da disponibilidade, independncia da plataforma computacional, acessibilidade e interoperabilidade dos

sistemas, servios, dados e informaes que o Poder Judicirio administre no exerccio de suas funes.

Art. 195. O registro de ato processual eletrnico dever ser feito em padres abertos, que atendero aos

requisitos de autenticidade, integridade, temporalidade, no-repdio, conservao e, nos casos que tramitem

em segredo de justia, confidencialidade, observada a infraestrutura de chaves pblicas unificada

nacionalmente, nos termos da lei. 72

ABRO, Carlos Henrique, Processo Eletrnico: Lei n. 11.419, de 19.12.2006, p. 47. 73

A Comisso do Senado foi integrada pelos juristas Luiz Fux (presidente), Teresa Wambier, Adroaldo

Fabrcio, Benedito Pereira Filho, Bruno Dantas, Elpdio Nunes, Humberto Teodoro Jnior, Jansen Almeida,

Jos Miguel Medina, Jos Roberto Bedaque, Marcus Vincius Coelho e Paulo Cezar Carneiro.

25

(revogam a lei no 5.869, de 1973)74

trouxe a certeza, para a comunidade jurdica, que

muito em breve teremos um novo Cdigo de Processo Civil.75

A anlise do novo diploma legislativo permite verificar o enfoque dado a dois

valores: segurana jurdica e celeridade.76

E, como no poderia deixar de ser, o chamado

formalismo excessivo foi identificado como um dos culpados pela lentido excessiva dos

processos.77

Todavia, uma anlise do provvel novo Cdigo de Processo Civil brasileiro no

permite vislumbrar diferena significativa entre as disposies sobre a forma (em sentido

amplo) dos atos processuais, tampouco quanto ao sistema de invalidades, em comparao

com o Cdigo de Processo Civil em vigor.

O novo Cdigo de Processo de Processo Civil, ao que tudo indica, a despeito de

anunciar uma suposta filiao ao sistema da liberdade das formas,78

continuar seguindo o

74

Projetos de lei nos 6.025, de 2005, e 8.046, de 2010. 75

At a redao final do presente trabalho (novembro de 2014) o Novo Cdigo de processo Civil no havia

sido aprovado pelo Senado, na sua redao final, e nem encaminhado sano presidencial. 76

A valorizao da segurana jurdica foi tratada tambm em na Exposio (A Exposio de Motivos do

Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil. Projeto de Lei do Senado n 166, de 2010):

O novo Cdigo prestigia o princpio da segurana jurdica, obviamente de ndole constitucional, pois que se

hospeda nas dobras do Estado Democrtico de Direito e visa a proteger e a preservar as justas expectativas

das pessoas. Todas as normas jurdicas devem tender a dar efetividade s garantias constitucionais, tornando

segura a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de surpresas, podendo sempre

prever, em alto grau, as conseqncias jurdicas de sua conduta. Se, por um lado, o princpio do justo

convencimento motivado garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido mereceu ser

prestigiado pelo novo Cdigo, por outro, compreendido em seu mais estendido alcance, acaba por conduzir a

distores do princpio da legalidade e prpria idia, antes mencionada, de Estado Democrtico de Direito.

A disperso excessiva da jurisprudncia produz intranqilidade social e descrdito do Poder Judicirio. Se

todos tm que agir em conformidade com a lei, ter-se-ia, ipso facto, respeitada a isonomia. Essa relao de

causalidade, todavia, fica comprometida como decorrncia do desvirtuamento da liberdade que tem o juiz de

decidir com base em seu entendimento sobre o sentido real da norma. (...) Por outro lado, haver,

indefinidamente, posicionamentos diferentes e incompatveis, nos Tribunais, a respeito da mesma norma

jurdica, leva a que jurisdicionados que estejam em situaes idnticas, tenham que submeter-se a regras de

condutas diferentes, ditadas por decises judiciais emanadas de tribunais diversos. 77

Conforme consta na mensagem do Ministro Luiz Fux que serve de prembulo para a A Exposio de

Motivos do Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil (Projeto de Lei do Senado n 166, de 2010): No af

de atingir esse escopo deparamo-nos com o excesso de formalismos processuais, e com um volume

imoderado de aes e de recursos. 78

o que tenta indicar o artigo 188 dos Projetos de lei nos 6.025, de 2005, e 8.046, de 2010: Art. 188. Os

atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir,

considerando-se vlidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.

26

sistema de tipicidade legal das formas,79

ainda que amplamente mitigada pelo princpio do

instrumentalismo, conforme Dinamarco j identificou no atual sistema positivo.80

O Livro IV, intitulado de Dos Atos Processuais, ser responsvel por disciplinar

a forma, o tempo e o lugar dos atos processuais (especificamente no Ttulo I). Dentre

algumas disposies j conhecidas no atual sistema,81

destaca-se a possibilidade de as

partes estipularem mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da causa,

com a permisso de pactuao quanto aos seus nus, poderes, faculdades e deveres

processuais, antes ou durante o processo.82

No mesmo Livro IV, o Ttulo III trata das nulidades e consagra regras e princpios

j conhecidos do atual sistema de invalidades processuais do Cdigo de Processo Civil

vigente,83

como os princpios da instrumentalidade,84

do prejuzo,85

do interesse86

e o da

presuno de validade dos atos87

, alm da regra da precluso.88

79

So vrias a previses de invalidades cominadas por vcio do ato no novo Cdigo de Processo Civil. Por

exemplo: Art. 279. nulo o processo quando o membro do Ministrio Pblico no for intimado a

acompanhar o feito em que deva intervir.

1 Se o processo tiver tramitado sem conhecimento do membro do Ministrio Pblico, o juiz invalidar os

atos praticados a partir do momento em que ele deveria ter sido intimado.

2 A nulidade s pode ser decretada aps a intimao do Ministrio Pblico, que se manifestar sobre a

existncia ou a inexistncia de prejuzo.

Art. 280. As citaes e as intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das prescries legais. 80

Ver item 1.2.1, supra. 81

Como, por exemplo, a regra da publicidade dos atos processuais: Art. 189. Os atos processuais so

pblicos (...). 82

o que dispe o artigo 191: Art. 191. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposio,

lcito s partes plenamente capazes estipular mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da

causa e convencionar sobre os seus nus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o

processo. 83

Tratados no Captulo 3, infra. 84

Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro

modo, lhe alcanar a finalidade. 85

Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarar que atos so atingidos e ordenar as providncias

necessrias a fim de que sejam repetidos ou retificados.

1 O ato no se repetir nem sua falta ser suprida quando no prejudicar a parte.

2 Quando puder decidir o mrito a favor da parte a quem aproveite a decretao da nulidade, o juiz no a

pronunciar nem mandar repetir o ato ou suprir-lhe a falta. 86

Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade, a decretao desta no pode

ser requerida pela parte que lhe deu causa. 87

Art. 281. Anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam; a

nulidade de uma parte do ato no prejudicar, todavia, as outras que dela sejam independentes.

Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser

aproveitados, devendo ser praticados os que forem necessrios a fim de se observar as prescries legais. 88

Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos

autos, sob pena de precluso.

Pargrafo nico. No se aplica esta disposio s nulidades que o juiz deva decretar de ofcio, nem prevalece

a precluso provando a parte legtimo impedimento.

27

Desta forma, a concepo sistemtica do novo Cdigo de Processo Civil seguir,

basicamente, as mesmas diretrizes do Cdigo vigente, de forma que as concluses do

presente trabalho tambm sero vlidas diante da novel legislao.

28

2. O ATO JURDICO PROCESSUAL

2.1 O processo como procedimento em contraditrio.

A identificao da natureza jurdica do processo fundamental para um estudo das

invalidades dos atos no processo civil. Na doutrina,89

ecoam com maior fora duas

concepes distintas acerca do tema: a primeira, que classifica o processo como uma

relao jurdica; e a segunda, que identifica o processo como um fato jurdico.

A viso do processo como relao jurdica remonta origem da fase cientfica do

Direito Processual,90

momento no qual o grande desafio da doutrina era conferir autonomia

em relao ao direito material. Oskar Blow,91

expoente da tese, consignou que o processo

caracterizado como uma relao de direito pblico, distinta da relao de direito material,

entre sujeitos e com pressupostos especficos de existncia e validade.92

Todavia, o dinamismo inerente ao processo dificulta a apreenso do conceito

esttico de uma relao jurdica.93

A importao irrestrita de conceitos do direito material,

pura e simples, no se mostra adequada a caracterizar o fenmeno dinmico do processo.94

Por isso, a classificao do processo como um fato jurdico se mostra mais

apropriado ao fenmeno,95

especialmente se encarado como um procedimento, no qual o

89

Sobre o tema, com anlise das diversas correntes, cf. SCAPARO, Eduardo. As Invalidades Processuais

Civis na Perspectiva do Formalismo-Valorativo, p. 29 e ss. 90

Apenas para referncia histrica, a fase cientfica do direito processual foi precedida da fase imanetista.

Durante esse perodo, negava-se a autonomia do Direito Processual, sendo que o direito material era o

verdadeiro direito substantivo, enquanto o processo, tido como um mero conjunto de formalidades para a

atuao prtica daquele, era um direito adjetivo. (CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito

Processual Civil, p. 9). 91

La teoria de las excepiciones procesales y ls presupuestos procesales, p. 15 e ss. 92

A diferena entre eles (processo e procedimento) foi o incio da passagem do empirismo cincia, em

determinado momento da histria doutrinria do processo. Os alemes, qui desde os princpios do sculo

XIX, mas seguramente a partir de sua metade, usam o vocbulo processo, ao contrrio do procedimento.

Wetzell, em 1865, expe um sistema de processo, ao que j atribui ainda que dentro da teoria da

litiscontestatio uma natureza anloga da obrigao. Com Von Bllow, trs anos depois, o processo uma

relao processual. Esta considerao do processo no s como uma combinao de atos (procedimento),

mas como tal relao, sua caracterstica diferencial e, simultaneamente, a origem de sua cincia

(KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 112). 93

SCAPARO, Eduardo. As Invalidades Processuais Civis na Perspectiva do Formalismo-Valorativo, p.

29. 94

O dinamismo processual jamais pode ser explicado atravs de um conceito que pressupe a anlise de

um modo de estar e no um modo de ir sendo, como muito bem definiu Paula Costa e Silva (Acto e

processo: o dogma da irrelevncia da vontade na interpretao e nos vcios do acto postulativo, p. 95.).

29

alcance do resultado final depende de uma srie de atos e uma srie de efeitos

causalmente coligados com vistas a um evento conclusivo.9697

com base nessa ideia que Falazzari desenvolve o conceito de processo como

procedimento em contraditrio, no qual os sujeitos envolvidos no processo (juiz e

partes) tem no procedimento uma garantia de participao paritria nos atos, apto a resultar

no resultado ato final por meio do exerccio do contraditrio, mediante o exerccio abstrato

de posies subjetivas (nus e deveres processuais das partes) e do exerccio concreto de

atos integrantes do procedimento.98

Como explica Roque Komatsu, a essncia do procedimento se caracteriza pela

especial ndole dos vnculos que medeiam entre os diversos atos que o compem.99

Esses

vnculos do-se de modo que um dos atos integrantes do procedimento precede aos

seguintes, para que estes sejam admissveis, e deve seguir aos anteriores para que estes

sejam eficazes. O procedimento , portanto, uma pluralidade de atos coordenados de

modo que cada um deles o pressuposto de admissibilidade dos seguintes e fator de

eficcia dos anteriores.100

A concepo de processo como procedimento em contraditrio, com o fim de

realizao do direito por meio do exerccio da funo jurisdicional,101

ressalta a sua face

instrumental.102

E essa caracterstica de instrumentalidade determina que a tcnica

processual seja empregada como forma de melhor assegurar o exerccio da funo

95

Afinal, a noo fundamental do direito a de fato jurdico (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de.

Tratado de Direito Privado, p. 15). 96

PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades

processuais, p. 85. 97

precisa a lio de Eduardo Scarparo: J no procedimento, aos atos so agregados para a produo de um

efeito que se adere ao ltimo ato da sequncia, razo pela qual no se fala em um ato final diverso dos atos de

cadeia, mas de um nico ato, integrado pelos atos que se vo sucedendo no tempo. No caso, vrios atos

combinados conservam suas individualidades, enquanto a coligao opera somente para a unidade do efeito

jurdico, cuja produo remonta coordenao dos atos e recai normalmente sobre o ltimo ato da srie. (As

Invalidades Processuais Civis na Perspectiva do Formalismo-Valorativo, p. 31). 98

FALAZZARI, Elio. Instituzioni di diritto processuale, p. 160. 99

KOMATSU, Roque. Da Invalidade no Processo Civil, p. 114. 100

Idem, ibidem. 101

BAUTISTA, Jose Bacerra, Introduccion al Estudio del Derecho Procesal Civil, p. 15. 102

preciso ter em mente que o carter instrumental no significa que o processo seja mero instrumento para

o Direito Material. o processo, na verdade, instrumento para o exerccio da funo jurisdicional, dentro de

seus escopos polticos, sociais e jurdicos. Sobre essa importante distino conceitual, ver, por todos, a

doutrina de Cndido Rangel Dinamarco (A instrumentalidade do processo, passim).

30

jurisdicional, dentro dos princpios constitucionais da segurana jurdica, do contraditrio,

da ampla defesa e da celeridade na prestao jurisdicional. 103

O estudo do ato processual integrante deste procedimento em contraditrio voltado

para a resoluo de conflito, portanto, no pode ficar margem da viso instrumentalista

do processo e dos princpios que o iluminam.

Por isso, diversos autores104

defendem que o estudo dos atos jurdicos tema

indispensvel para a abordagem das invalidades processuais,105

sempre com as devidas

adaptaes s peculiaridades do direito processual.106

esse estudo que ser realizado no

presente captulo.

103

Tambm no que se refere forma do ato processual e consequente nulidade decorrente da no-

observncia do modelo, necessrio verificar se para o sistema no admissvel outra escolha, mais adequada

aos objetivos do prprio processo. Da o confronto entre dois valores. De um lado, a forma do ato processual,

meio pelo qual se garante a liberdade e a participao efetiva das partes, possibilitando o desenvolvimento

seguro do processo. O outro, consiste no prprio resultado previsto para o ato. Em ltima anlise, ao exigir a

observncia de determinada forma, o legislador pretende assegurar o resultado do ato processual, cuja

verificao considerar imprescindvel regularidade do processo. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos.

Efetividade do Processo e Tcnica Processual, p. 60). 104

Destacam-se as obras de Roque Komatsu (A invalidade no processo civil) e de Jos Joaquim Calmon de

Passos (Esboo de uma teoria das nulidades aplicada s nulidades processuais). 105

Calmon de Passos adverte que: Essa transposio de categorias de Invalidades, j muito bem trabalhadas

no direito privado, carece de adequabilidade no espao do direito pblico, mxime no campo do direito

processual. (CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. Esboo de uma Teoria das Nulidades Aplicada s

Nulidades Processuais, p. 141-142). 106

Bedaque destaca que: Se quisermos aproveitar ideias concebidas para o sistema das nulidades de direito

material, temos que considerar no s a natureza pblica do direito processual, como principalmente o carter

instrumental do processo sob pena de desvirtuarmos sua principal caracterstica. No se pode, pura e

simplesmente, transportar para o mbito do processo regras e princpios concebidos para regular a validade e

a eficcia de atos jurdicos substanciais, sem considerar as especificidades do direito processual a comear

pelo fato de que, nesta sede, o ato, embora absolutamente nulo, eficaz e suscetvel de convalidao pela

coisa julgada, o que no ocorre no plano do direito material. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos.

Efetividade do processo e tcnica processual, p. 444).

31

2.2 O ato processual

Todos os acontecimentos da vida so denominados fatos. disciplina do Direito

interessam apenas os fatos que possuem relevncia jurdica, ou seja, s ser fato jurdico

aquele que irradiar efeitos no mundo do Direito. A vontade da lei torna-se concreta, ou

seja, cede lugar s relaes jurdicas, em virtude de fatos que se verificam. Por igual, em

virtude de tais fatos, podem ser criadas, modificadas ou extinguidas relaes.107

O fenmeno jurdico, enquanto srie de acontecimentos dirios no cotidiano das

pessoas com reflexos no mundo do Direito nem sempre percebidos pela coletividade.108

sabido que o Direito um acontecimento dirio na vida social. Pode-se afirmar, desta

forma, que o fato jurdico, portanto, aquele acontecimento da vida que acarreta efeitos

juridicamente qualificveis.109

Chiovenda, por sua vez, conceitua os fatos jurdicos como aqueles de que deriva a

existncia, a modificao ou a cessao de uma vontade concreta de lei: como tais,

distinguem-se dos fatos simples ou motivos, que s tem importncia para o direito

enquanto possam servir a provar a existncia de um fato jurdico. 110

O fato jurdico comporta uma classificao em sentido lato, que se produz

independentemente de ao humana e outra em sentido estrito, que se produz em virtude

da ao humana e se refere propriamente aos atos jurdicos, objetos de anlise nos

prximos itens.

O fato jurdico, na lio de Pontes de Miranda, seria o fato ou complexo de fatos

sobre o qual incidiu a regra jurdica; portanto, o fato de que dimana, agora, ou mais

107

Cf. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 30 e ss. 108

O viajante que apanha na praia a concha preciosa que para ali fora atirada pelas ondas, o fumador que

deita fora o resto de seu charuto, o campons que semeando o seu campo lana algumas sementes sobre o

campo do vizinho ignoram quase sempre que praticam atos jurdicos: o primeiro pratica uma occupatio,

adquirindo a propriedade de uma res nullius, o segundo realiza um ato de derelictio, abandonando uma coisa

sua, e o terceiro d lugar a uma figura de acesso a satio, pois torna o vizinho proprietrio da semente

lanada no seu campo. (RUGGIERO, Roberto de. Instituies de direito civil, p.17-18). 109

DALLAGNOL JUNIOR, Antonio Janyr. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil: arts. 154 a 261;

dos atos e nulidades processuais, p. 3. 110

CHIOVENDA, Giusepe. Instituies de direito processual civil, p. 22.

32

tarde, talvez condicionalmente, ou talvez no dimane, eficcia jurdica. No importa se

singular, ou complexo, desde que, conceptualmente, tenha unidade.111

O Direito nasce do fato: ex facgto oritur jus.112

Atribui-se a denominao de fato

jurdico ao evento em que as normas jurdicas carregam determinadas consequncias, aptas

a configurar e tipificar o ato objetivamente.113

Conforme ser verificado posteriormente, Pontes de Miranda114

coloca o ato

humano como fato jurdico. Em outras palavras, o suporte ftico pode figurar no mundo

jurdico como negcio jurdico, estabelecendo, dessa forma, uma classificao peculiar

entre ato jurdico no negocial, que alude ao ato jurdico stricto sensu, ato-fato jurdico,

fato jurdico strictu sensu ou ato ilcito. Assim, os atos humanos sero considerados atos

jurdicos no momento da incidncia da norma jurdica sobre eles.

O nascimento dos fatos jurdicos, a partir de uma srie de eventos, pode ter como

ponto de partida a vontade humana, mas isto no condio indispensvel sua

caracterizao. Em outras palavras, os fatos jurdicos no decorrem necessariamente da

vontade humana. S ser jurdico o fato que repercutir no mundo do Direito.115

Orlando Gomes116

divide os fatos jurdicos em duas categorias: a primeira delas

abarca os acontecimentos naturais, trazendo em sua substncia acontecimentos ordinrios e

extraordinrios. A segunda categoria, por sua vez, dotada das aes humanas, sendo estas

111

PONTES DE, Miranda. Tratado de Direito Privado: parte geral. Tomo I. Introduo: das pessoas

fsicas e jurdicas, p. 126. 112

O Direito corresponde a regras criadas pelo prprio homem para regular a vida em sociedade, segundo

valores que, em dado momento, so considerados essenciais convivncia humana. A regulao social, alis,

inseparvel da condio humana e se efetiva mediante instrumentos de coero, destacando-se a sano

institucionalizadas, prprias das normas jurdicas, que se caracterizam exatamente por sua particular

impositividade. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual, p.

418). 113

REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito, p. 200. 114

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti Tratado de Direito Privado: parte geral. Tomo I.

Introduo: das pessoas fsicas e jurdicas, p. 125. 115

Em sntese, os acontecimentos e as condutas so fatos e atos da vida. Se relevantes para o Direito,

qualificam-se como jurdicos. Temos, ento, a categoria dos fatos jurdicos em sentido amplo. Podem ser

naturais fato jurdico em sentido estrito ou dependentes da vontade atos jurdicos. Se os efeitos

produzidos pelos atos constituem resultado direto do querer, estamos diante dos negcios jurdicos. Se a

vontade, embora essencial existncia do ato, irrelevante para determinao das consequncias, que so

previamente estabelecidas pelo legislador, o fenmeno denominado ato jurdico stricto senso.

(BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual, p. 419). 116

GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil, p.269.

33

de efeitos jurdicos voluntrios (atos jurdicos) e efeitos jurdicos involuntrios (atos

ilcitos).

No obstante as diversas classificaes existentes, todas tendem a um ponto

pacfico: trata-se de fato jurdico, todo fato, em sentido lato, que em sua origem poder

depender ou no da vontade humana, enquanto o fato em sentido estrito resulta

exclusivamente da vontade humana.

Os atos jurdicos, dentro da classificao proposta por Pontes de Miranda,117

estariam inseridos na categoria dos fatos jurdicos voluntrios, decorrentes de ao

humana.118

Qualquer atitude humana, desde que preencha um suporte ftico normativo,

ser um ato jurdico.119

E, como si bvio, o ato jurdico pode ser um ato jurdico processual120

que

usualmente so assim identificados pela doutrina121

com base em trs critrios distintos:

por sua eficcia no processo (critrio de produo de efeitos dentro do processo), por terem

sido praticados por sujeitos do processo (critrio subjetivo) ou por terem sido praticados

dentro do processo (critrio topolgico).

117

PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado: parte geral. Tomo I. Introduo: das pessoas

fsicas e jurdicas, p. 395 e ss. 118

...o fato jurdico constitui elemento fundamental da juridicidade e que a norma jurdica, embora seja um

elemento essencial para que haja o fato jurdico, no mais que um instrumento de construo da

jurisdicidade. Com efeito, nessa viso cabe norma jurdica definir qual fato da vida deve ser jurdico e

juridiciz-lo, pela incidncia, quando concretizar-se no mundo das realidades. Sem essa definio e sem essa

incidncia juridicizante, nenhum fato da vida poderia receber a qualificao de fato jurdico.

A norma jurdica, portanto, enquanto no se materializa no mundo o seu suporte ftico no passa de uma

proposio lingustica sem consequncias jurdicas quaisquer. S a cpula norma/suporte ftico cria fato

jurdio e somente de fato jurdico nascem efeitos jurdicos. (DIDIER JNIOR, Fredie e NOGUEIRA, Pedro

Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurdicos processuais, p. 14). 119

A norma jurdica, enquanto proposio, prev hipoteticamente fatos de possvel ocorrncia no mundo. A

esses elementos da norma, insto , o fato ou conjunto de fatos previstos abstratamente, , d-se o nome de

suporte ftico. Quando o que se est previsto na norma acontece, no plano da experincia, d-se a

incidncia, de modo que o fato passa a ser considerado jurdico. Composto o fato jurdico, surgem, no

mundo jurdico, os efeitos previstos em abstrato na norma. (DIDIER JNIOR, Fredie e NOGUEIRA, Pedro

Henrique Pedrosa. Teoria dos fatos jurdicos processuais, p. 29). 120

TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua reviso, p. 285-289. 121

SCAPARO, Eduardo. As Invalidades Processuais Civis na Perspectiva do Formalismo-Valorativo, p.

35.

34

Segundo o primeiro critrio de identificao, o ato jurdico processual quando

cria, desenvolve, conserva ou modifica alguma situao processual.122

nesse sentido a

lio de Couture, para quem os atos processuais so consequncia de uma interveno da

vontade humana, suscetveis de produzir efeitos processuais, primordialmente com a

subsistncia, o desenvolvimento e a extino do processo.123

O cerne desse vis de classificao repousa na concepo do processo como relao

jurdica, que encontra fundamento no direito positivo,124

consegue satisfazer a maioria das

situaes, mas, porm, ignora que alguns atos praticados fora do processo podem emanar

efeitos processuais,125

como alerta Carnelluti, ao trazer a sua definio de ato processual:

Ato processual, por sua vez, uma