processo n° 020090372784 (02000903671790 e … · entidades com personalidade jurídica de direito...

GOVERNO DO ESTADO DA BAHIA

PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Procuradoria Administrativa – Núcleo de Controle Administrativo e Disciplinar

_________________________________________________________________________ PROCESSO N° 020090372784 (02000903671790 e PGE20126877610) SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA PARECER N° NCAD-ABC-1254/2013

CONSULTA – Efeitos das penalidades administrativas aplicadas em face de inexecução contratual. Considerações a respeito do entendimento jurisprudencial e doutrinários adotados acerca do tema.

Cuida-se de incidente de uniformização jurídica instaurado, tendo em vista a

consulta formulada nos presentes autos acerca da extensão dos efeitos de penalidade

administrativa de suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração imposta a

empresa por outro ente federativo. Espera-se, pois, pacificar nesta Procuradoria, ou pelo

menos fixar orientação predominante e afinada acerca do tema posto para debate. Vejamos

se possível o alcance desse desiderato.

Corriqueiras são as situações em que se questiona a possibilidade de extensão

das sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração (inc. III, art. 87, Lei nº 8666/93 e inc. II, art. 186, Lei nº

9.433/05), bem como de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública (inc. IV, art. 87, Lei nº 8.666/93 e inc. III, art. 186, Lei nº 9.433/05)

a outros entes que não somente aquele responsável pela aplicação da pena, espraiando-se

por todas as esferas da Administração Pública.

A imprecisão do legislador quanto à extensão dos efeitos das sanções

administrativas contempladas em lei, aliada ao fato de que, na licitação na modalidade

pregão, outra redação sobre o mesmo tema e tratando mais especificamente de tal



_________________________________________________________________________ abrangência fora adotada, fez com que a interpretação dos juristas e doutrinadores acerca

do tema não tenha coincidido.

Some-se a isso a divergência na interpretação dos conceitos de

“Administração” e “Administração Pública”, já que o inc. III do art. 87, Lei nº 8.666/93 e o

inc. II, do art. 186, Lei nº 9.433/05 utilizam a expressão “Administração”, que, por sua vez,

se contrapõe àquela constante no inciso IV do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 e no inc. III do

art. 186 da Lei nº 9.433/05, que contemplam a expressão “Administração Pública”.

Confira-se o art. 6º da Lei nº 8.666/93, reproduzido pelo art. 8º da Lei nº 9.433/05:

“Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:

.....

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as

entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do

poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;

XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a

Administração Pública opera e atua concretamente”

Contudo, antes de adentrar propriamente nos cenários doutrinário e

jurisprudencial atualmente existentes a respeito do assunto ora tratado, apresenta-me como

certo que para um escorreito enfrentamento do tema proposto, não se pode perder de vista

que as normas de caráter sancionatório devem ser interpretadas restritamente, já que se

destinam a assegurar o equilíbrio social e envolvem a liberdade humana ou afetam a

propriedade, valores estes constitucionalmente protegidos. No particular, oportuna

apresenta-se a citação das palavras de Maximiliano(2003, P.263-264):

“Estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade

humana ou afetam a propriedade; consequentemente, com igual reserva se

aplicam os preceitos tendentes a agravar qualquer penalidade (…). Em

geral, normas concernentes a determinada função de interesse público



_________________________________________________________________________ ordenam ou vedam. Estas injunções ou proibições, destinadas a assegurar o

equilíbrio social, aplicam-se no sentido exato; não se dilatam, nem se

restringem os seus termos: Permittitur quod non prohibetur. 'o que não está

proibido, é permitido'. Admite-se a extensão quando as leis não são

imperativas, nem proibitivas; mas indicativas, reguladoras, organizadoras;

porque, nesse caso, não interessam os fundamentos da ordem de coisas

estabelecidas.”

A Lei Federal n. 8.666/93, que trata de normas gerais de licitações e

contratações públicas, teve por intuito conferir plena aplicabilidade a alguns dispositivos

da Constituição Federal de 1988, no que diz respeito à competência da União para legislar

sobre normas gerais de licitação e contratação, a exemplo do art. 22, XXVII, abaixo

reproduzido:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as

modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e

fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o

disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de

economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; (…)”

No que tange a normas que não sejam consideradas gerais, a competência da

União é concorrente com a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Vejamos o conceito de “normas gerais”, segundo Moreira Neto(1999, P.66):

“(…) são aquelas que se situam em uma posição intermediária entre um

extremo de abstração da ordem jurídica positiva, que são os princípios e o

outro extremo, onde estão os atos jurídicos. Têm como características: ser de

cunho nacional, traçar diretrizes e ser informativa, dando o conteúdo”



_________________________________________________________________________ De se ressaltar, porém, que o exercício do poder disciplinar, que inclui o de

legislar e aplicar propriamente a sanção, constitui competência exclusiva de cada ente

federativo.

Outrossim, para fins de interpretação sistemática dos preceitos legais que

regem a matéria em foco, há que se destacar o pacto federativo previsto no art. 2º da

Constituição Federal de 1988, ao prever que a República Federativa do Brasil é formada

pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, sendo que cada

ente político é dotado de autonomia política, administrativa e financeira, nos termos da

Constituição (ver artigos 3º, 18, 25, 29 e 32 da CRFB/88).

Ao considerarmos a independência concedida aos entes federativos, a qual

resulta do conteúdo de ordem constitucional, temos que a imposição de comportamentos

de qualquer natureza, de uns aos outros, pode ser presumivelmente vista como

inconstitucional.

Pois bem. Fixadas essas premissas, tem-se que tanto a lei nº 8.666/93 como a

de nº 9.433/05 expressamente fixaram definições específicas e não coincidentes para tais

expressões, sendo a conferida para “Administração Pública” mais abrangente (ressalte-se

que tal delimitação conceitual se mostra de extrema relevância em virtude de refletir

diretamente na extensão dos efeitos da sanção administrativa, tornando-a de maior ou

menor gravidade, conforme a interpretação adotada).

Assim é que alguns têm entendido, de forma restritiva, que a penalidade

administrativa imposta se limitaria ao órgão ou a entidade que a aplicar, enquanto outros

adotam a linha de pensamento de que a abrangência é a mais ampla possível, tendo por

consequência a exclusão da licitante sancionada da possibilidade de contratar com o Poder

Público em geral, nas suas diversas esferas.

Nesse último caso, ou seja, para alguns dos adeptos da extensão da sanção

cominada a toda a Administração Pública, abrangendo assim os demais estados, Distrito



_________________________________________________________________________ Federal e municípios, existe essa viabilidade em virtude dos princípios da supremacia do

interesse público e da moralidade, sendo que a conduta reprovável cometida pela licitante

inadimplente merece ampla reprovabilidade, não sendo suficiente a limitação de atuação da

mesma apenas em relação ao órgão, entidade ou ente federativo que a sancionar.

Podemos, em suma, afirmar que há os seguintes entendimentos distintos quanto

ao alcance da penalidade de suspensão temporária:

I – Restringe-se apenas ao órgão ou entidade administrativa que apenou.

II – Abrangência à toda Administração Pública (direta e indireta) de um determinado ente

federativo;

III – Abarca não somente a unidade federativa, mas os demais entes da federação.

No que pertine à declaração de inidoneidade, pode-se esboçar duas orientações:

I – Abrangência à toda Administração Pública (direta e indireta) de um determinado ente

federativo;

II – Abarca não somente a unidade federativa, mas os demais entes da federação.

O entendimento que vem sendo adotado nesta Procuradoria foi muito bem

sintetizado no processo nº 0300110183481 pela i. Procuradora do Estado Fabiana Maria

Farias Santos Barretto, nos seguintes termos:

“... Logo, o critério de distinção entre essas penalidades não pode ser em

relação à extensão dos efeitos para outros órgãos, entidades administrativas

e/ou entes federativos como uma interpretação literal dos termos

‘Administração’ e ‘Administração Pública’ (segundo as definições contidas

na lei) poderia sugerir.

Com efeito, se admitirmos que a pena de declaração de inidoneidade imposta

por um Estado-Membro repercutiria em outro ente federativo, estar-se-ia,



_________________________________________________________________________ pela via transversa, violando o princípio constitucional da autonomia entre

entes federativos, que não são obrigados a acatar uma sanção imposta por

outra pessoa jurídica de direito público interno no exercício do seu poder

disciplinar (competência exclusiva).

Logo, penso que a distinção entre as sanções em comento são quanto ao

prazo de duração, já que na lei baiana a suspensão temporária tem prazo

máximo de cinco anos, enquanto que a declaração de inidoneidade é por

período indeterminado, vez que depende da realização de reabilitação do

punido, cujo prazo mínimo para se requerer é de cinco anos.

Além disso, filio-me ao posicionamento de que a Administração Pública

Estadual é una, englobando a Administração direta (todos os órgãos

autônomos ou não) e Administração indireta (entidades descentralizadas)

valendo lembrar que, no art. 1º da Lei estadual nº 9.433/05, ao dispor sobre

o âmbito de aplicação dessa norma, explicitou-se que se subordinam ao

regime desta lei os órgãos da Administração Direta do Estado, suas

autarquias e fundações públicas, legislação que se aplica subsidiariamente

às pessoas jurídicas de direito privado do Estado (empresas públicas e

sociedades de economia mista).

Por conseguinte, acredito que, se as sanções de suspensão temporária e

declaração de inidoneidade forem impostas em razão da participação do

infrator em licitação ou em contrato realizada pela Administração pública

Estadual, as duas penalidades deveriam repercutir em toda Administração

Pública direta e indireta do Estado da Bahia, mas não perante aos demais

entes federativos.

Ora, como explicitado anteriormente, o Estado da Bahia possui critérios

rígidos (condutas tipificadas) para que seja possível a imposição de pena de



_________________________________________________________________________ declaração de inidoneidade, critérios que não podem ter sido adotados pelo

outro ente que sancionou um licitante/contratado.

Ao que parece, as informações constantes no Portal da Transparência do

Estado da Bahia e de outros entes federados que já o implantaram (União e

Estados-Membros) não mencionam as razões de fato (a conduta ilícita) e de

direito (o fundamento legal) que embasaram a responsabilização da empresa

com esta reprimenda.

No meu sentir, seria temerário o Estado da Bahia adotar como requisito de

exclusão sumária do interessado em ser contratado a informação de

condenação em outro ente federativo com a multi citada pena, sem sequer ter

ciência de qual ato irregular foi perpetrado pelo infrator.

Nessa situação, poder-se-ia estar responsabilizando no âmbito estadual, pela

via transversa, uma pessoa física/jurídica com a pena de declaração de

inidoneidade por um ato que, de acordo com a lei baiana de licitações e

contratos, não ensejaria esta conseqüência.

Enquanto não existir previsão expressa em ato normativo estabelecendo a

repercussão da restrição do direito de contratar e licitar, penso que somente

é possível interpretar restritivamente os efeitos das sanções

administrativas...”

A jurisprudência da Corte de Contas historicamente tem se firmado no

sentido de que a suspensão temporária, com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei

8.666/93, só tem validade no âmbito do órgão ou entidade que a aplicou. (AC-3858-

23/09-2 Sessão: 14/07/09. Acórdão n.º 2617/2010-2ª Câmara, TC-014.411/2009-1, rel.

Min. Aroldo Cedraz, 25.05.2010, Acórdão nº 917/2011-P; Acórdão nº 3243/2012-Plenário,

TC-013.294/2011-3, redator Ministro Raimundo Carreiro, 28.11.2012; Acórdão 842/2013-

Plenário, TC 006.675/2013-1, relator Ministro Raimundo Carreiro, 10.4.2013).



_________________________________________________________________________

Reportado Tribunal, na Decisão 352/98, Plenário, cujo Relator foi o Ministro

Bento José Bugarin e que invocou na sua fundamentação a limitação dos efeitos da sanção

à esfera de competência do agente que a determina, entendimento reforçado pelo

posicionamento do administrativista Toshio Mukai. Argumentou que para a sanção de

suspensão de licitar e impedimento de contratar pudesse se estender a outros órgãos e

entidades, a lei deveria ter delegado competência para que o agente público, representante

de determinado órgão, agisse em nome dos demais órgãos e entidades.

Observe-se, por oportuno, que a jurisprudência do TCU, ao que tudo

indica, pautada em interpretação literal, não é no sentido de que os efeitos da sanção

prevista no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 seja estendido a todas as esferas da

Administração Pública do ente federativo, mas, frise-se, ao órgão ou entidade que a

aplicou. Já quanto à sanção de declaração de inidoneidade, produziria efeitos para os

órgãos e entidades das três esferas de governo.

Como comprovação dessa conclusão, confiramos o seguinte trecho extraído do

recente AC-0495-08/13-P do TCU:

“... Outro argumento a corroborar esse entendimento é comparar esse artigo

com os arts. 87 e 88 da Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos - LLC),

que dispõem sobre penalidades administrativas que a Administração Pública

pode aplicar aos contratados, entre elas a mais gravosa: a declaração de

inidoneidade.

Nesse aspecto, o próprio TCU já possui entendimento jurisprudencial

majoritário de que essa penalidade veda a participação do penalizado a

Administração Pública de todas as esferas, federais, estaduais e municipais,

diferindo da sanção de suspensão temporária de participar de licitação

(inciso III do art. 87 da LLC), que alcança tão somente o órgão ou a

entidade contratante. A título exemplificativo, mister se faz mencionar



_________________________________________________________________________ posicionamento expresso pelo Nobre Ministro Relator, ao se pronunciar sobre

esse tema, se contrapondo a outra tese apresentada (Acórdão 3243/2012-

TCU-Plenário). Trata-se de Representação formulada por empresa apontando

possíveis irregularidades na condução de um pregão presencial, entre as quais

a exclusão de empresas do certame, em razão de terem sido apenadas com a

sanção do art. 87, III, da Lei 8.666/1993 por outros órgãos e entidades

públicos. Na discussão acerca do alcance que se devia conferir às sanções

estipuladas nesse comando normativo ("suspensão temporária de participação

em licitação e impedimento de contratar com a Administração"), o relator,

Ministro Ubiratan Aguiar, anotara que a jurisprudência do TCU firmara-se

no sentido de que a referida sanção restringia-se ao órgão ou entidade que

aplica a punição e a sanção prevista no inciso IV do mesmo artigo, relativa à

declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração

Pública, produziria efeitos para os órgãos e entidades das três esferas de

governo. O Ministro Ubiratan Aguiar, a despeito disso, ancorado em

precedente revelado por meio do Acórdão 2218/2011-TCU-1ª Câmara, de

relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, e na jurisprudência

dominante do superior Tribunal de Justiça (STJ), encampou o entendimento

de que a sanção do inciso III do art. 87 também deveria produzir efeitos para

as três esferas de governo. O primeiro revisor, Ministro José Jorge, sustentou

a necessidade de se reconhecer a distinção entre as sanções dos incisos III e

IV, em função da gravidade da infração cometida. Pugnou, ainda, pela

modificação da jurisprudência do TCU, a fim de se considerar que "a

sociedade apenada com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, por

órgão/entidade municipal, não poderá participar de licitação, tampouco ser

contratada, para a execução de objeto demandado por qualquer ente público

do respectivo município". O segundo revisor, o Ministro Raimundo Carreiro,

por sua vez, ao investigar o significado das expressões "Administração" e

"Administração Pública" contidos nos incisos III e IV do art. 87 da Lei

8.666/1993, respectivamente, assim se manifestou:



_________________________________________________________________________ Consoante se lê dos incisos XI e XII do art. 6º da Lei nº 8.666/93, os conceitos

definidos pelo legislador para "Administração Pública" e para

"Administração" são distintos, sendo o primeiro mais amplo do que o segundo.

Desse modo, não creio que haja espaço hermenêutico tão extenso quanto tem

sustentado o Superior Tribunal de Justiça nos precedentes citados no voto do

relator no que concerne ao alcance da sanção prevista no inciso III do art. 87.

(...)

(...)para a sanção de maior alcance o legislador exigiu também maior rigor

para a sua aplicação, ao submetê-la à apreciação do titular da respectiva

pasta de governo.

Impende ainda trazer á baila entendimento do Ministro Herman Benjamin,

expresso em seu voto condutor ao acórdão exarado pelo STJ (REsp 520.553 -

RJ, 2ª Turma, julgado em 3/11/2009):

Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu uma

abrangência maior à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão

Administração Pública, definida no art. 6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira,

conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado é a inidoneidade do

contratado perante qualquer órgão público do País. Com efeito, uma empresa

que forneça remédios adulterados a um município não terá idoneidade para

fornecer medicamentos à União.

Ratifica esse entendimento José Cretella Júnior, ao afirmar que a declaração

de inidoneidade é para licitar e contratar com o Estado, entendido o governo

nas três esferas (Cretella Júnior, José. Das Licitações Públicas , ed. Forense,

2ª edição, p. 341, 2003).

Compartilha desse entendimento Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para a qual a

norma geral da Lei 8.666/93, ao se referir à inidoneidade para licitar ou

contratar com a Administração Pública , aponta para o caráter genérico da



_________________________________________________________________________ referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo (Di

Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo , ed. Atlas, 2006, p. 226).

A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves

demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar

com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da

razoabilidade, para os quais consigna que uma dada empresa seja idônea na

esfera federal e inidônea na esfera estadual.

(...)

A análise do teor dos incisos III e IV do art. 87 da Lei 8.666/93 revela outro

argumento em favor do entendimento de que a declaração de inidoneidade

abrange a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Se o âmbito

de uma e outra sanção fosse o mesmo, ou seja, restrito ao órgão ou entidade

ao qual se vincula a autoridade administrativa que aplica a punição, as

sanções se tornariam idênticas, o que contraria a regra de hermenêutica

segundo a qual devem ser afastadas as interpretações desarrazoadas. A Lei

8.666/1993, ao estabelecer um discrímen em relação ao agente competente

para aplicar a sanção de declaração de inidoneidade, ocasiona que tal sanção

repercuta de forma mais ampla que a de suspensão temporária.

Diante de todos os argumentos aqui expendidos, entende-se que a Declaração

de Inidoneidade, na forma do inc. IV do art. 87 da Lei 8.666/93, impede o

declarado de contratar e licitar com todos os órgãos da Administração

Pública em qualquer de suas esferas, União, Estados, Distrito Federal e

Municípios, por tratar-se de norma geral obrigatória por força de

determinação constitucional. Justamente por ser de competência exclusiva da

União legislar sobre matéria de licitação, esse entendimento não afronta o

princípio federativo.”

No Acórdão n.º 902/2012-Plenário, TC 000.479/2012-8, rel. Min. José Jorge,

18.4.2012, não vislumbrei nenhum entendimento novo. Na realidade, neste caso o TCU,



_________________________________________________________________________ após ressaltar que a matéria sob exame ainda não se encontrava pacificada naquele

Tribunal, apenas valeu-se do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sem,

efetivamente, firmar nenhum posicionamento jurídico inovador acerca do tema ora focado.

O Superior Tribunal de Justiça defende que os efeitos das sanções previstas

nos incs. III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/93 se estendem a todas as esferas da Federação.

Segundo ele, o sujeito penalizado por qualquer órgão ou entidade (seja federal, municipal,

estadual ou distrital) com a suspensão do direito de licitar e contratar ficaria impedido de

participar de certames e de celebrar contratos com toda a Administração Pública. Nesse

sentido, veja-se o REsp nº 151.567/RJ – Segunda Turma:

“ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO –

SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE

PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI

8.666/93, ART. 87, INC. III.

- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e

Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de

participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV)

acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações

futuras.

- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções,

para melhor atender ao bem comum.

- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não

pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de

conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se

estendem a qualquer órgão da Administração Pública.

- Recurso especial não conhecido”. (Relator: Francisco Peçanha Martins;

Data do Julgamento: 25/02/2003)



_________________________________________________________________________ Nesse mesmo sentido o pronunciamento do STJ no RMS 32628/SP

2010/01239-1, 2ª Turma, (Ministro Mauro Campbell), ao afirmar:

“Por fim, não é demais destacar que neste Tribunal já se pontuou a ausência

de distinção entre os termos Administração e Administração Pública, razão

pela qual a sanção de impedimento de contratar estende-se a qualquer órgão

ou entidade daquela.”

Por último, a fim de demonstrar que tal entendimento continua vigendo no STJ,

impõe-se a menção ao teor do quanto manifestado pelo no MS 19657 (2013/0008046-9-

23/08/2013 Ministra Eliana Calmon):

“...Como se vê, a irresignação da impetrante diz com a inclusão em cadastro

que, a princípio se limitaria a conter informações de órgãos e entidades da

Administração Pública Federal, de informações prestadas por órgão estadual,

relativa a punição também em âmbito estadual, devendo a questão da

legitimidade ser analisada sob esse enfoque.

Os arts. 1º, § 1º, e 2º, parágrafo único, do Decreto 5.482/2005, que instituiu o

Portal da Transparência, assim dispõem, verbis :

Art. 1º O Portal da Transparência do Poder Executivo Federal, sítio eletrônico

à disposição na Rede Mundial de Computadores - Internet, tem por finalidade

veicular dados e informações detalhados sobre a execução orçamentária e

financeira da União, compreendendo, entre outros os seguintes

procedimentos...

.....

Para a impetrante a manutenção da informação no site do Portal da

Transparência a impede "de contratar e licitar, em face da ilegal publicidade

em site restritivo;" (fl. 05). Entretanto, nos termos da jurisprudência desta

Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo

temporariamente a empresa faltosa de participar de licitações e contratar com



_________________________________________________________________________ a Administração, não tem efeitos limitados ao órgão ou ente federativo que

aplicou a sanção, se estendendo a toda a Administração Pública.

Confira-se, a propósito:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO –

SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE

PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93,

ART. 87, INC. III.

...

(REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS,

SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003, p. 208)

ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES.

MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS.

EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO.

1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não

produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que

determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso

contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente

durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária.

2. Recurso especial provido. (REsp 174.274/SP, Rel. Ministro CASTRO

MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2004, DJ 22/11/2004, p. 294)

Nesse contexto, a ampla divulgação da informação da penalização sofrida

pela

empresa, com base no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93, atende ao interesse

público.

Assim, a inclusão do nome da impetrante no Portal da Transparência e no

Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, viabilizado pelo acordo

de cooperação firmado entre a CGU e o Estado de Minas Gerais, autorizando

a troca de informações entre os órgãos estadual e federal, não é suficiente

para causar, de per si, o dano alegado, pois o impedimento de contratar e



_________________________________________________________________________ licitar com todos os entes da Federação decorre da própria punição e não da

publicidade.

Inexiste, assim, direito líquido e certo a ser amparado em mandado de

segurança, não demonstrando a impetrante, de plano, a ocorrência de

ilegalidade e prejuízo, com a divulgação no Portal da Transparência da

penalidade a que foi submetida.” (O destaque não consta no texto original)

No âmbito doutrinário Marçal Justen Filho pronunciou-se quanto a

necessidade da amplitude da sanção de suspensão temporária no sentido que:

“(…) pode-se contrapor que a lógica excluiria o cabimento de sancionamento

ao sujeito no estrito âmbito de um único e determinado sujeito

administrativo. Se o agente apresenta desvio de conduta que o inabilitam

para contratar com um determinado sujeito administrativo, os efeitos dessa

ilicitude teriam de se estender a toda a Administração Pública. Assim se

passa porque a prática do ato reprovável, que fundamento a imposição da

sanção de suspensão do direito de licitar e contratar, evidencia que o

infrator não é merecedor de confiança...” (in Comentários à Lei de

Licitações e Contratos Administrativos, 14º Ed, São Paulo: Dialética, 2010,

p. 892).

Carlos Ari Sundfeld leciona que o silêncio da lei quanto à abrangência da

sanção contida no inc. III do art. 87 da Lei nº 8.666/93 deve levar à interpretação de que tal

penalidade recai apenas em relação ao órgão administrativo ou pessoa jurídica que a

aplicou. Quanto à declaração de inidoneidade, aduz que o impedimento de licitar subsiste

em relação à esfera administrativa de quem tenha realizado o processo administrativo e

aplicado a sanção, em respeito ao princípio da estrita legalidade em matéria sancionadora.

(A abrangência da declaração de inidoneidade e da suspensão de participação em

licitações. WEB Zênite. Doutrina – 240/169/mar/2008).



_________________________________________________________________________ Toshio Mukai filia-se à mesma tese da interpretação restritiva dos efeitos das

referidas penalidades, já que inexiste na Lei nº 8.666/93 disciplina específica sobre o

assunto. (Novo Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, 2ª

edição, p. 84).

Jessé Torres Pereira Júnior pontua que:

“Segundo o art. 87, III, a empresa suspensa do direito de licitar e de contratar

com a ‘Administração’ está impedida de fazê-lo tão-somente perante o

órgão, a entidade ou a unidade administrativa que aplicou a penalidade,

posto que esta é a definição que a lei adota. (...).

Compreende-se a diversidade de alcance em sistema que institui penalidades

em gradação, da mais leve (advertência) à mais severa (declaração de

inidoneidade). Os efeitos da suspensão são restritos ao local em que imposta,

quanto ao direito de licitar e contratar; os efeitos da inidoneidade, a mais

gravosa das penalidades administrativas previstas na Lei n. 8.666/93, são

nacionais, quanto ao mesmo direito de licitar e contratar”.

Como pode ser observado, a orientação jurisprudencial e doutrinária

reflete uma grande incerteza realçando a insuficiência da norma legislativa quanto ao

tema.



_________________________________________________________________________ Por outro lado, conforme dito acima, quando se trata da modalidade de

licitação denominada pregão, existe um dispositivo de sua Lei específica que possibilita a

interpretação de que a licitante sancionada estaria suspensa de participar de licitações e

impedida de contratar com o ente federativo que a sancionou. Conteúdo este não

delimitado nas Leis nºs 8.666/93 e 9.433/05, sendo que tal interpretação também vem

sendo utilizada por alguns em relação às demais modalidades de certames públicos.

Com efeito, a Lei n. 10.520/02, que instituiu a modalidade de licitação

denominada pregão prevê, no seu art. 7º, ao tratar do impedimento de participar de

licitações e de contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, o seguinte:

“Art. 7º. Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não

celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa

exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto,

não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato,

comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de

licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e,

será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de

fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até

5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das

demais cominações legais.”

Observe que o dispositivo legal narra que o licitante ficará impedido de licitar e

contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. A expressão “ou” indica

desunião, separação, sendo de se concluir que a sanção terá efeito tão somente no ente

federativo que a aplicou.

O Decreto n. 5.450/05, que regulamentou o art. 2º, §1º da Lei n. 10.520/02 -

pregão na forma eletrônica - no âmbito da Administração Pública Federal, previu que a

licitante, em tal situação, ficará impedida de licitar e contratar com a União e será

descredenciada do SICAF pelo prazo de até 05 (cinco) anos:



_________________________________________________________________________

“Art. 2º. (...) §1º. Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de

recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação

específica. (...) Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade

de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar

de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa,

ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta,

falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo,

fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla

defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será

descredenciado no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das

multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”

O fato é que a Lei n. 10.520/02 previu expressamente a disciplina jurídica para

a aplicação desta sanção no âmbito da modalidade licitatória denominada pregão, motivo

pelo qual deve o intérprete considerar o disposto na lei especial, posto que a Lei Geral de

Licitações somente deverá ser aplicada de forma subsidiária, ante a omissão da lei

específica.

A extensão da aplicação da penalidade restou bem caracterizada no art. 7º da

Lei n. 10.520/02, o que atendeu aos princípios gerais do direito sancionador inserido no

ordenamento jurídico pela Lei n. 8.666/93, qual seja, a de que a penalidade de suspensão

do direito de licitar e contratar está limitado ao ente político a qual se encontra vinculado o

órgão licitante ou contratante que impõe a penalidade nas hipóteses mencionadas.

Logo, não caberia ao município fazer inserir cláusula editalícia restringindo a

participação de empresas impedidas de participar de licitações impostas pela União,

Distrito Federal, Estados e quaisquer outros municípios que não seja o próprio licitante,

posto que a norma legal do art. 7º é clara ao deixar ressalvado que a extensão é limitada ao

ente político licitante. Neste sentido, veja-se o que diz a doutrina especializada:



_________________________________________________________________________ Marçal Justen Filho, ao comentar o art. 7º da Lei n. 10.520/02 argumenta que a

utilização da preposição ‘ou’ indica disjunção, alternatividade e prossegue:

“Isso significa que a punição terá efeitos na órbita interna do ente federativo

que aplicar a sanção. Logo e considerando o enfoque mais tradicional

adotado a propósito da sistemática da Lei n. 8.666, ter-se-ia de reconhecer

que a sanção prevista no art. 7º da Lei do Pregão consiste em suspensão do

direito de licitar e contratar. Não é uma declaração de inidoneidade.

Portanto, um sujeito punido no âmbito de um Município não teria afetada

sua idoneidade para participar de licitação promovida na órbita de outro

ente federal.”

O TCU em decisões proferidas e que envolvem exegese do art. 7º da Lei

n.10.520/02, tem se distanciado de sua posição em relação às demais modalidades de

licitação –restrição ao órgão ou entidade sancionador, tal qual aquela adotada por força da

Decisão 352/98, Plenário e replicada em vários outros dos seus julgados, como já tratado

em tópico anterior deste opinativo.

O problema que se pode observar é que, ao assim considerar, o TCU passou a

conviver com a diferença de aplicação da mesma sanção em virtude da modalidade de

certame adotada, ou seja, em se tratando de licitações cujas modalidades estão previstas na

Lei n. 8.666/93, por força do conceito de Administração na mesma contido, tal penalidade

se mostrará menos gravosa, já que terá a extensão de seus efeitos limitada ao órgão que a

decretar.

Vale noticiar que o art. 40 da Instrução Normativa n. 02, de 11 de outubro de

2010, da Secretaria de logística e Tecnologia da Informação do Ministério do

Planejamento, Orçamento e Gestão, que estabelece normas para o funcionamento do

Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores -SICAF no âmbito dos órgãos e

entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais –SISG, considerou que a suspensão

prevista no inc. III do art. 87 da Lei n. 8.666/93 se limita ao órgão ou entidade que a



_________________________________________________________________________ aplicar, enquanto a suspensão prevista no art. 7º da Lei n. 10.520/02, se estende a todo o

ente federativo sancionador, ressaltando-se que este último dispositivo foi inserido naquele

normativo posteriormente, por força de nova Instrução Normativa, de fevereiro de 2012.

Ainda, referido normativo considerou extensível a todos os entes federativos apenas os

efeitos da sanção de declaração de inidoneidade.

Deflui-se, pois, que tal normativo interno veio a consolidar a ilegítima

diferença de tratamento adotada pelo TCU em relação à disciplinadas sanções

administrativas previstas nos certames elencados na Lei n. 8.666/93 e na Lei n. 10.520/02,

com o nítido propósito de passar a respeitar, de forma incondicional, a interpretação

adotada por aquele tribunal, tendo sido necessário para tanto, até mesmo uma adequação

da essência da própria sanção, a fim de considerar que se trata de penalidades distintas,

cujo intuito foi tão somente tentar justificara diferença de tratamento então adotada.

Ante todo o exposto, comungo a orientação que vem sendo esposada nesta

Procuradoria Geral do Estado, conforme espelhada no processo nº 0300110183481,

entretanto preocupa-me o posicionamento uniforme adotado pelo STJ, já que não

sintonizado com o que vem sendo defendido nesta Casa acerca do tema em debate. Tal

preocupação não se direciona tanto à jurisprudência do TCU, pois, conforme visto acima,

não se encontra internamente pacificada.

Assim e já finalizando, por cautela, penso deva ser seguida a orientação traçada

pelo STJ, maior instância judiciária que se pronunciou sobre o assunto. Seria, a meu

modesto sentir, temerário orientar juridicamente a Administração em sentido

diametralmente oposto à orientação pacificada do STJ, o que poderia ensejar até mesmo

responsabilização do agente que autorizou a contratação de determinada empresa suspensa

de licitar e contratar ou mesmo declarada inidônea com determinado ente que não este

Estado, porquanto existe este precedente jurisprudencial firmado.

Eis as anotações que julguei pertinentes de nota.



_________________________________________________________________________ NUCLÉO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO E DISCIPLINAR, em 26 de

novembro de 2013.

ALESSANDRA FRANCO BACELAR PEDREIRA DE CERQUEIRA

Procuradora do Estado PROCESSO Nº PGE 2012687761-0 ORIGEM: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO INTERESSADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO - PROCEDIMENTO DE UNIFORMIZAÇÃO DE ORIENTAÇÃO JURÍDICA

DESPACHO

Procedimento de Uniformização de Orientação Jurídica sobre os efeitos, no âmbito do

Estado da Bahia, de sanções administrativas aplicadas para licitantes e contratos por outro

ente federativo. Apresentação da ata de reunião realizada, com a sugestão de enunciado.

Submissão do feito à Procuradora-Chefe da Procuradoria Administrativa, com sugestão de

remessa ao Gabinete do Procurador Geral do Estado, em virtude da repercussão da matéria

na Procuradoria Judicial.

No dia 10 de dezembro de 2013, os Procuradores do Núcleo de Controle Administrativo e

Disciplinar, com exceção das ausências justificadas de Dr. Antonio Magaldi e Dr. Roque

Vaz, reuniram-se para discutir o Procedimento de Uniformização Jurídica deflagrado após

despacho exarado no processo nº 0300110186481 (vide ata da reunião em anexo).

Assim, após leitura do judicioso relatório elaborado pela Procuradora Alessandra Franco

Bacelar Pedreira de Cerqueira, os participantes da reunião aderiram aos fundamentos

elencados no opinativo da colega quando criticou as decisões existentes que violariam o

princípio da autonomia federativa e o princípio da ampla defesa e do contraditório, com

ressalva apenas quanto à sugestão de observância ao entendimento do Superior Tribunal de

Justiça quanto à possibilidade de repercussão de sanções aplicadas por outros entes

federativos, porquanto ainda não se trata de matéria pacificada no âmbito dos Tribunais

Superiores (STJ e TCU) e não existir efeito vinculante nestas decisões.

Elaborou-se, então, o seguinte enunciado:

Repercussão no Estado da Bahia de sanções restritivas do direito de licitar e contratar

aplicadas por outro ente federativo.



_________________________________________________________________________ Impossibilidade de extensão automática, por ausência de previsão legal e por violação ao

princípio da autonomia federativa, sem prejuízo da instauração de procedimento

investigativo para apurar indícios de irregularidade e posterior deflagração de processo

administrativo sancionatório para imposição de penalidade.

Isto posto, submeto à apreciação da douta Procuradora-Chefe o enunciado formulado sobre

a matéria objeto de consulta pela Administração.

Contudo, em atenção ao que foi discutido entre os participantes da reunião, sugere-se que o

presente feito seja remetido para análise pelo Gabinete do Procurador Geral do Estado,

visto que o entendimento firmado pelo NCAD não está totalmente em consonância com

alguns julgados do STJ, o que poderá ser objeto de discussão na via judicial, muito embora

o posicionamento do Núcleo seja mais favorável para os administrados.

À superior consideração da Chefia da Procuradoria Administrativa.

PA-NCAD, 13 de janeiro de 2014.

FABIANA Mª FARIAS SANTOS BARRETTO

Procuradora-Assistente



_________________________________________________________________________

PROCESSO: 0200090372784-0 PROCEDIMENTO DE UNIFORMIZAÇÃO DE

ORIENTAÇÃO JURÍDICA

DESPACHO

O tema em apreço se demonstrou merecedor de uniformização de orientação no âmbito

desta Procuradoria Administrativa e foi muito bem elucidado no enunciado do Núcleo de

Controle Administrativo e Disciplinar-NCAD, nos seguintes termos:

ENUNCIADO - NCAD


aplicadas por outro ente federativo.

Impossibilidade de extensão automática, por ausência de previsão legal e por violação ao

principio da autonomia federativa, sem prejuízo da instauração de procedimento

investigativo para apurar indícios de irregularidade e posterior deflagração de processo

administrativo sancionatório para imposição de penalidade.

Neste sentido, acompanho as conclusões do enunciado em análise, porém, considerando o

quanto exposto no despacho de fls. 90/92, da lavra da i. Procuradora Assistente Fabiana

Maria Farias Santos Barretto, deixo de realizar a rotina padrão prevista no Decreto nº.

11.737/09 e evoluo os autos ao Gabinete do Procurador Geral do Estado, visto que o

entendimento firmado pelo NCAD não está totalmente em consonância com alguns

julgados do Superior Tribunal de Justiça, em que pese seja mais favorável aos

administrados.

PROCURADORIA ADMINISTRATIVA, 06 de fevereiro de 2014.



_________________________________________________________________________ Gertha Mericia R. P. de Almeida

Procuradora

PROCESSOS Nº 020090372784 ( apensos: 0200090367179 e PGE2012687761) SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA PROCEDIMENTO DE UNIFORMIZAÇÃO DE ORIENTAÇÃO JURÍDICA APLICAÇÃO DE SANÇÕES RESTRITIVAS DO DIREITO DE LICITAR E CONTRATAR APLICADAS POR OUTRO ENTE FEDERATIVO

DESPACHO

Em face do que consta dos Despachos de fls. 90/91 e 94, do Processo nº 020090372784,

ante a possibilidade de repercussão da matéria tratada no âmbito do Estado da Bahia, e

considerando que além das conclusões que conduziram à emissão do Enunciado-NCAD

apontado à fl. 94 não se encontrarem em consonância com julgados do STJ, extrapola o

alcance de Enunciado de Núcleo, entendo recomendável a realização de reunião com a

presença dos i. Procuradores do Estado abaixo listados, para reabrir a discussão e, se for o

caso, orientar a emissão de Súmula Administrativa, nos termos do Decreto nº 11.737 de 30

de setembro de 2009.

.Cláudia Maria de Souza Moura, Fabiana Maria Farias Santos Barretto, Fernanda de

Santana Villa, Paulo Emílio Nadier e Maria Angélica dos Santos Rodrigues.

Para melhor deslinde dos aspectos a serem tratados determino à Secretaria deste Gabinete a

extração de cópias das manifestações de fls. 69 a 94, para remessa a cada um dos i.

Procuradores, com o Oficio de convocação para reunião a ser realizada no mais breve

espaço de tempo possível.

GABINETE DO PROCURADOR GERAL DO ESTADO, 22 de julho de 2014.

RUI MORAES CRUZ PROCURADOR GERAL DO ESTADO



_________________________________________________________________________

PROCESSO Nº0200090372784-0 SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA <http://www.pge.ba.gov.br/arquivos/File/Legislacao/cartilhaeleitoral2014.pdf>PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DA BAHIA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA DESPACHO

A matéria indicada em epígrafe foi objeto de intensas discussões e emissão de pronúncias

jurídicas, conduzindo à instauração de Procedimento de Uniformização de Orientação

Jurídica sobre os efeitos de sanções administrativas aplicadas a licitantes e contratados por

outros Estados da federação, resultando na emissão do ENUNCIADO-NCAD, vazado nos

seguintes termos:

“Repercussão no Estado da Bahia de sanções restritivas do direito de licitar e contratar

aplicadas por outro ente federativo. Impossibilidade de extensão automática, por ausência

de previsão legal e por violação ao princípio da autonomia federativa, sem prejuízo da

instauração de procedimento investigativo apara apurar indícios de irregularidade e

posterior deflagração de processo administrativo sancionatório para imposição de

penalidade.”

A natureza da orientação extrapola o alcance de Enunciado de Núcleo e em razão da

repercussão que trará entendi necessário reunir os ilustres Procuradores envolvidos

diretamente na formulação da orientação, para ampliar a discussão, por considerar mais

adequada a emissão de Súmula Administrativa, com submissão ao Conselho Superior da



_________________________________________________________________________ Procuradoria Geral do Estado, consoante dimana do art. 4º c/c o art. 6º, parágrafo único do

Decreto 11.737/2009.

As discussões não foram convergentes e não registramos até a presente data a colaboração

escrita dos ilustres Procuradores da Procuradoria Judicial, que dissentiram da orientação

que o Enunciado ostenta. Contudo, há processos administrativos sobrestados no Núcleo de

Controle Administrativo e Disciplinar com evidente risco de perda de oportunidade de

aplicação de sanções ou de sua liberação, o que atinge direitos e interesses de terceiros e da

Administração Pública.

Imperioso ressaltar a necessidade de aportar ao processo a manifestação da Procuradoria

Judicial, com brevidade, para que seja possível sua conclusão, para o que determino à

Secretaria deste Gabinete a remessa dos autos para a Procuradoria Judicial que deverá se

manifestar no prazo de 8(oito dias ), a partir da data de recepção deste despacho,

retornando para consolidação e deliberação e adoção das medidas pertinentes.

GABINETE DO PROCURADOR GERAL DO ESTADO, 29 de outubro de 2014.

RUI MORAES CRUZ PROCURADOR GERAL DO ESTADO



_________________________________________________________________________

Exmo. Procurador Chefe da Procuradoria Judicial,

O presente expediente tangencia a consulta formulada pela Superintendência de Serviços

Administrativos da SAEB em novembro de 2009 em desdobramento de um caso concreto

(Chave Forte Empreendimentos Ltda).

Em breve síntese, pretende a Secretaria de Estado posicionamento sobre a extensão da

pena de suspensão do direito de licitar aplicada por outros entes da federação ao Estado da

Bahia e vice-versa(e incluídas no Portal Transparência, o qual veicula o Cadastro Nacional

de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS).

Listou às fls. 2/3 os questionamentos que pretendeu ver respondidos.

O processo teve tramitação por diversos setores da PGE, com pronunciamentos parciais

e/ou conclusivos de fls. 19, 20, 22, 57, 58/61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69/89 (este

bastante exaustivo sobre o tema), 90/92, 93/94, 95/96 e 97/98.

No caso do Estado da Bahia, o tema ganha ainda contornos mais instigantes pelo fato de

ter sido aqui editada a Lei 9.433/05 que trata de Licitações e que, assim como a Lei Federal

de Licitações, em seu glossário (definições) tratou de definir de forma diversa

“Administração” de “Administração Pública”.

A edição da Lei Federal 10.520/02 sobre pregões que por muitos aparentava ter trazido

solução, pois mais explícita sobre o tema, não teve esse efeito reconhecido pelos que

defendem as posições antagônicas.



_________________________________________________________________________ Registrando que não obstante o despacho de fls. 95/96 e certidão de fl. 96v desconhecia até

dezembro pp. o expediente, não havendo recebido a comunicação a que se refere a

certidão.Em síntese, são estes os fatos.

A discussão é de uma beleza profunda, demonstrando correntes diametralmente opostas

das quais se pode facilmente extrair razões para como concluem. Hipótese das mais

eloquentes de que não se pode pretender do direito uma ciência exata.

Se de um lado não restam dúvidas que regras punitivas merecem interpretação restritiva,

bem assim que quando no mesmo artigo 87, da Lei Federal 8.666/93, ao se referir o

legislador em oportunidades distintas a Administração e a Administração Pública,

conduziu a conclusão de serem situações diversas e, portanto, merecer tratamento diverso

(inidoneidade atingiria efeito extensivo a terceiros e suspensão restritivo àquele que

apenou); não há como se excluir - ou recriminar - a lógica do posicionamento

jurisprudencial, que em sentido diverso, leciona que o efeito de um desvio de conduta

justificador de uma penalidade de suspensão, cuja consequência é tornar uma pessoa (física

ou jurídica) inapta (ainda que temporariamente) a contratar com um ente da Administração

possa permitir que seja apto a contratar com a Administração (ainda que de outro Estado,

ou de um Município daquele mesmo Estado).

Recorrendo ao absurdo, por vezes recurso se eloquência, seria como admitir que um doente

assim o fosse em um Estado da Federação, mas não em outro.

Não há como se negar a pujança do argumento (um dos muitos abordados no parecer de

fls. 69/89) de que no CEIS não consta a conduta que ensejou a punição, do que decorre que

pode ter um ente federativo exercitado a competência suplementar prevista no art.

24, §2º, da Lei 8.666/93 e fixado como hipótese de suspensão algo que aqui não o fosse,

mas fato é que esse aspecto de grande relevância não foi por nós localizado nos julgados

pesquisados (mesmo no TCU).

Mas nesse momento cabe a este subscritor voltar-se a sua lotação funcional e observar que

tendo o expediente sido encaminhado para a PJ após toda a tramitação acima explicitada,

inclusive com apensos (PGE2012687761)que demonstram já haver posicionamento

sedimentado na PA, presumir que a remessa tenha tido por escopo análise voltada

exclusivamente ao posicionamento atual da jurisprudência, uma vez que não obstante haja

- como referido - posicionamento da PA já aplicado (coincidente com a proposta de ementa



_________________________________________________________________________ de fl. 91) este diverge do proposto pelo parecer de fl. 69/89, que teve por lastro para tanto o

direcionamento que vinha sendo adotado pelo Judiciário e a mais que justificada cautela de

se evitar uma postura que vá de encontro ao que pensa sobre o tema o STJ.

Realizadas pesquisas junto ao Poder Judiciário Estadual, não logramos êxito em identificar

paradigmas, possivelmente pelo fato de que o posicionamento que vem sendo adotado pelo

Estado da Bahia seja “mais favorável aos administrados” (fl. 91), consequentemente não

demandando recursos ao Judiciário.

Uma constatação do dia-a-dia da PJ, por sua vez, me conduz à presunção de que muitos

entes do país estão utilizando a inserção no CAIS como óbice à participação em licitações,

pois dentre os pedidos liminares mais usuais nas impetrações contra as penalidades de

suspensão do direito de licitar é a exclusão dos dados do Portal da Transparência.

Sendo o escopo deste pronunciamento municiar o Procurador Geral de elementos para a

fixação de posicionamento a ser adotado pela Administração Estadual, cumpre registrar

que identificamos no STJ acórdão que ao tratar de pena de inidoneidade diferencia os

termos “Administração” e “Administração Pública” utilizados na Lei Federal de licitações:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.

DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE EXARADA PELO ESTADO DO RIO DE

JANEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA. APLICAÇÃO A TODOS OS ENTES FEDERADOS.

1. A questão jurídica posta a julgamento cinge-se à repercussão, nas diferentes esferas de

governo, da emissão da declaração de inidoneidade para contratar com a Administração

Pública, prevista na Lei de Licitações como sanção pelo descumprimento de contrato

administrativo.

2. Insta observar que não se trata de sanção por ato de improbidade de agente público

prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992, tema em que o Superior Tribunal de Justiça possui

jurisprudência limitando a proibição de contratar com a Administração na esfera

municipal, de acordo com a extensão do dano provocado. Nesse sentido: EDcl no REsp

1021851/SP, 2ª Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 23.6.2009, DJe

6.8.2009.



_________________________________________________________________________ 3. "Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia

defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...) IV - declaração de inidoneidade

para licitar ou contratar com a Administração Pública" (art. 87 da Lei 8.666/1993).

4. A definição do termo Administração Pública pode ser encontrada no próprio texto da

citada Lei, que dispõe, em seu art. 6º, X, que ela corresponde à "Administração Direta e

Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive

as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e

das fundações por ele instituídas ou mantidas".

5. Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à

declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art.

6º da Lei 8.666/1993. Dessa maneira, conseqüência lógica da amplitude do termo utilizado

é que o contratado é inidôneo perante qualquer órgão público do País. Com efeito, uma

empresa que forneça remédios adulterados a um município carecerá de idoneidade para

fornecer medicamentos à União.

6. A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar

com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos

efeitos irradiam por todas as esferas de governo.

7. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves

demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder

Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade.

8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo

legislador - Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções

pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar

restrito àquela que efetuou a punição.

9. Recurso Especial provido.

(STJ, REsp 520.553/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,

julgado em 03/11/2009, DJe 10/02/2011)

Da interpretação deste julgado, poder-se-ia colher que o STJ estaria adotando

entendimento pela aplicação restrita da pena de suspensão aos limites de que a aplicou,

mas quando diante de casos que tratavam diretamente da pena de suspensão, essa não foi a

orientação colhida.



_________________________________________________________________________ ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES.

MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS.

EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO.

1. A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos

somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a

Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa

contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária.

2. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 174.274/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado

em 19/10/2004, DJ 22/11/2004, p. 294)

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - SUSPENSÃO

TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE

LICITAÇÃO PÚBLICA - LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.

- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso

que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e

declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações

e contratações futuras.

- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor

atender ao bem comum.

- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita

a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito

para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração

Pública.

- Recurso especial não conhecido.

(STJ, REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA

TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003, p.208)

Não se deixou de observar que a ementa do acórdão que trata de inidoneidade

(diferenciando “Administração” de “Administração Pública” é mais recente - o que poderia

sinalizar para uma mudança de posicionamento daquela Corte - mas essa não é o



_________________________________________________________________________ entendimento que vem sendo dado pelos Tribunais de Justiça. O silêncio do STJ sobre a

matéria tem sido interpretado como posicionamento já sedimentado.

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

LICITATÓRIO. PREGÃO ELETRÔNICO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO

CEARÁ. PARTICIPAÇÃO DE LICITANTE NO PROCEDIMENTO NA VIGÊNCIA DE

SANÇÃO DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA.

REITERAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE MARCAS DO PRODUTO.

PENALIDADE APLICADA. COMPETÊNCIA DA PRESIDÊNCIA.

ABRANGÊNCIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. POSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Tratase de recurso administrativo em face

de decisão da Presidência do Tribunal de Justiça Estadual, que aplicou a sanção de

suspensão à empresa recorrente, o que implicou o impedimento desta de licitar e contratar

com qualquer órgão da Administração Pública Estadual, pelo prazo de 03 (três) anos, a

contar da data da publicação. 2. Inicialmente, cumpre destacar que o ato que desencadeou a

aplicação da sanção foi a ausência de indicação pela licitante da marca dos produtos

cotados no Pregão Eletrônico nº 22/2013, limitando se a copiar as descrições contidas no

Edital, em inobservância ao disposto no item 4.11 do mesmo. 3. Além disso, a empresa não

poderia ter participado do Pregão, por já se encontrar cumprindo penalidade de suspensão

de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual no período compreendido entre

27 de maio de 2013 a 27 de agosto de 2013. Ressalte se que não foi a primeira vez que a

recorrente tentou participar de certame durante a vigência de uma sanção de impedimento.

4. Consiste a insurgência em apontar que a Presidência do Tribunal de Justiça Estadual

transbordou de sua competência e que a penalidade deve alcançar apenas o órgão

responsável pela contratação. 5. Importa frisar que a recorrente teve prévio conhecimento

de todas as cláusulas editalícias, especialmente aquelas concernentes às condições para

participação e às sanções administrativas, estando ciente de que seu ato seria reputado

ilícito. 6. Assim, resta caracterizada a infração praticada pela recorrente, devendo, com

observância ao Princípio da Legalidade, ser aplicada a sanção prevista no Edital e na

norma. 7. A competência do Presidente do Tribunal de Justiça do Ceará para aplicar a

referida sanção está intrinsecamente ligada à questão suscitada pela recorrente, que

defende que o termo `'Administração'', constante no art. 87, III da Lei nº 8666 e que dispõe



_________________________________________________________________________ acerca da extensão da penalidade de suspensão temporária, restringirseia ao órgão ou à

entidade licitante; enquanto a expressão `'Administração Pública'', presente no art. 87, IV

da mesma Lei e relativa às sanções decorrentes da declaração de inidoneidade, é que

compreenderia todos os entes da Administração a que o órgão pertence.

9. Assim, defende a recorrente que, considerando que a sanção a ela aplicada foi de

suspensão temporária, não de declaração de inidoneidade, a penalidade deveria restringir

se apenas ao âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. 10. Não se sustenta essa

tese, pois, `'A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para

melhor atender ao bem comum. A limitação dos efeitos da ''suspensão de participação de

licitação'' não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de

conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer

órgão da Administração Pública. '' (STJ RESP 151567/RJ). 11. Ademais, o procedimento e

as penalidades previstas na Lei nº 8666/93 não são idênticos aos da Lei nº 10.520/2002,

que rege o Pregão Eletrônico. 12. A propósito, a Lei nº 10.520/2002 determina

expressamente que o licitante `'ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados,

Distrito Federal ou Municípios'', não utilizando a mesma terminologia da Lei nº 8666/93,

sendo clara ao estabelecer que as penas aplicadas têm efeito em relação a todo o ente

federativo. 13. De todo modo, registre se que o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o

entendimento que não há distinção entre 'Administração'' e `'Administração Pública'',

devendo a penalidade estender se a todas as esferas da Administração em quaisquer dos

casos, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição. 14. Recurso conhecido, mas para

desprovido. (TJCE; RADM 850207923.2014.8.06.0000;

Órgão Especial; Rel. Des. Clécio Aguiar de Magalhães; DJCE 07/07/2014; Pág. 4)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.

LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO Nº 022/2013.

DESCUMPRIMENTO DE REQUISITO DE PARTICIPAÇÃO DO CERTAME NO

MOMENTO DA HABILITAÇÃO. EMPRESA VENCEDORA PUNIDA COM A

PENALIDADE PREVISTA NO ART. 87, III, DA LEI Nº 8.666/93. EXTENSÃO À

TODOS OS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DO STJ.

SUSPENSÃO DA PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA POR DECISÃO

INTERLOCUTÓRIA DO TRIBUNAL REGIONAL EDIÇÃO Nº 47/2014 RECIFE. PE,



_________________________________________________________________________ QUARTA-FEIRA, 12 DE MARÇO DE 2014 219 FEDERAL DA 1ª REGIÃO. EFEITOS

EX NUNC. ÓBICE LEGAL IMPOSTO PELA DECISÃO ADMINISTRATIVA NÃO

SUPERADO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Verificou-se, no

presente caso, que no momento da habilitação e da realização do processo licitatório em

questão, a empresa brasileira de tecnologia e administração e convênios homLtda não

cumpria com o item 4.2. B do edital, pois estava legalmente impedida de participar do

certame tendo em vista que a suspensão imposta pela hemobrás era plenamente existente,

válida e eficaz e nos termos do posicionamento dominante da jurisprudência da colenda

corte superior de justiça, em contraponto ao posicionamento seguido pelo tribunal de

contas da união, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 não se restringe

apenas ao órgão administrativo ou ao âmbito do ente federativo sancionador, mas estende

seus efeitos perante toda a administração pública nacional. 2. Portanto, resta plenamente

verificado nesse contexto que, ao menos nesse juízo de cognição sumária, as alegações

trazidas neste instrumental não são dotadas do requisito da verossimilhança, uma vez que a

parte recorrente não conseguiu comprovar que a empresa brasileira de tecnologia e

administração e convênios homLtda, atendia, no momento da habilitação e do pregão

presencial, aos requisitos do item 4.2. B do edital que impede de participar da licitação as

empresas que tenham sido declaradas inidôneas pela administra pública ou que estejam

temporariamente impedidas de licitar com a administração pública. 3. A decisão

interlocutória proferida pelo tribunal regional federal da 1ª região não é suficiente para

permitir a participação da empresa brasileira de tecnologia e administração e convênios

homLtda, uma vez que o citado decisum não é dotado de efeitos retroativos, uma vez que

ele não determinou a anulação da punição imposta pela hemobrás, mas tão somente sua

suspensão até o pronunciamento definitivo da turma julgadora, sem fazer qualquer menção

de que os seus efeitos retroagiriam até a emissão do ato administrativo suspenso. 4. Desse

modo, os efeitos operados pela decisão interlocutória proferida pelo tribunal regional

federal da 1ª região serão meramente ex nunc o que significa dizer que só a partir da

publicação da decisão judicial é que o ato administrativo punitivo em questão terá sua

eficácia suspensa. 5. Não tendo a parte agravante demonstrado que a empresa vencedora da

licitação teria cumprido plenamente ao disposto no ponto 4.2. B do edital em comento no

momento da habilitação, verificam-se presentes os motivos autorizadores da suspensão do



_________________________________________________________________________ pregão presencial nº 022/2013 motivo pelo qual a decisão de piso deve ser preservada. 6.

Agravo de instrumento improvido por unanimidade dos votos. (TJPE; Rec. 0010978-

37.2013.8.17.0000; Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães; Julg. 09/01/2014; DJEPE

12/03/2014). Ademais, sobre o posicionamento do TCU referido no acórdão do TJ

Cearense e no parecer de fls. 69/89, nos parece relevante trazer à colação Comunicação

Cautelar emitida pela Corte de Contas da União:

“A aplicação da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 impede, em

avaliação preliminar, a participação da empresa em certame promovido por outro ente da

Administração Pública Representação de unidade técnica do Tribunal apontou suposta

irregularidade na condução pela Prefeitura Municipal de Brejo do Cruz/PB da

Concorrência 1/2011, que tem por objeto a contratação das obras de construção de sistema

de esgotamento sanitário, custeadas com recursos de convênio firmado com a Fundação

Nacional de Saúde - FNS, no valor de R$ 5.868.025,70. A unidade técnica noticiou a

adjudicação do objeto do certame à empresa MK Construções Ltda e sua homologação em

2/3/2012. Informou que já houve celebração do respectivo contrato, mas as obras ainda não

iniciaram. Considerou irregular a contratação, visto que a essa empresa havia sido

aplicada, pelo Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba, em 8/6/2011, pena de suspensão do

direito de participar de licitação ou contratar com a Administração pelo prazo de 2 anos,

com base no inc. III do art. 87 da Lei 8.666/1993, por inexecução contratual. A empresa

também veio a ser sancionada, com base o mesmo comando normativo, em 12/3/2012, pela

Universidade Federal de Campina Grande. Estaria, pois, impedida, desde 8/6/2011, “de

licitar ou contratar com quaisquer órgãos ou entidades da administração pública federal

estadual, distrital ou municipal, eis que a apenação dela, pelo TRE/PB, fundamentou-se no

art. 87, inciso III, da referida Lei, que, por ser nacional, alcança a União, os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios”. Restariam, em face desses elementos, configurados os

requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora para a concessão da medida

pleiteada. O relator do feito, então, decidiu, em caráter cautelar, determinar: a) à Prefeitura

Municipal de Brejo do Cruz/PB que se abstenha, até deliberação do Tribunal, de executar o

contrato firmado com a empresa MK Construções Ltda; b) “à Fundação Nacional de Saúde

que se abstenha, até ulterior deliberação do Tribunal, de transferir recursos no âmbito do

convênio PAC2-0366/2011 (...), firmado com a Prefeitura Municipal de Brejo do Cruz/PB



_________________________________________________________________________ ...”; c) promover oitivas do Prefeito e da empresa acerca dos indícios de irregularidades

acima apontados, os quais podem ensejar a anulação do citado certame e dos atos dele

decorrentes. Comunicação de Cautelar, TC 008.674/2012-4, Ministro Valmir Campelo,

4.4.2012.”

Em momento um pouco anterior, já sinalizando um desconforto da Corte de Contas

Federal com o posicionamento então vigente, extraise:

Há, portanto, que se interpretar os dispositivos legais estendendo a força da punição a toda

a Administração, e não restringindo as sanções aos órgãos ou entes que as aplicarem. De

outra maneira, permitir-se-ia que uma empresa, que já se comportara de maneira

inadequada, outrora pudesse contratar novamente com a Administração durante o período

em que estivesse suspensa, tornando esta suspensão desprovida de sentido. Por essas

razões, entendo que esta Corte deva rever seu posicionamento anterior, para considerar

legal a inserção, pela Infraero, de cláusula editalícia impeditiva de participação daqueles

incursos na sanção prevista no incisos III da Lei 8.666/93.” TCU, Acórdão nº 2.218/2011,

1ª Câmara, Rel. Min. José Múcio, DOU de 19.04.2011.)

Concluindo, não nos parecem equivocadas as ponderações lançadas pela PA nos pareceres

insertos nos autos que se inclinam pela impossibilidade de extensão automática a outros

entes da “Administração Pública” a suspensão aplicada por um ente da “Administração”.

Inicialmente nos causou certo espanto a ideia de deflagrar processo administrativo para

aplicação da penalidade na Bahia por fato que não lhe atingiu materialmente, mas a

redação do art. 88, III, da Lei 8.666/93 assim parece permitir (seria, entretanto, esforço

hercúleo e com elevado potencial de travar muitos procedimentos licitatórios em curso).

Nos parece, entretanto, em muito mais prudente a conclusão a que chegou a i. Procuradora

Alessandra Bacelar, pois a vedação à participação nos certames locais a pessoas físicas ou

jurídicas inseridas no CAIS/Portal da Transparência estará indo ao encontro da posição

majoritária da jurisprudência (inclusive do STJ), podendo sempre ser questionada pelos

interessados mediante provocação do Poder Judiciário (que tem apresentado célere

resposta), o que não ocorrerá na hipótese contrária, na qual demandas judiciais

potencialmente possíveis seriam para arguir posturas ímprobas do administrador.

Com estas considerações e conclusões, elevo a S. deliberação.



_________________________________________________________________________

Cidade do Salvador, 20 de fevereiro de 2.015 (sexta-feira)

Paulo Emílio NadierLisbôa Procurador do Estado AssistrenteNResp

PROCESSO: 0200090372784 INTERESSADO: SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA

DESPACHO:

Acolho o opinativo de fls. 107/116 da lavra do ilmo. Procurador Assistente do NRESP/PJ

Paulo Emílio Nadier Lisbôa, inclusive com as referências ao excelente parecer da i.

Procuradora do Estado Alessandra Franco Bacelar Pedreira de Cerqueira, constante às fls.

69/89 do presente expediente, no sentido de ser prudente à Administração seguir o

entendimento adotado pelos precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema,

vedando-se a participação nos certames locais a pessoas físicas ou jurídicas inseridas no



_________________________________________________________________________ CEIS - Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas. No entanto, convém que

teçamos algumas considerações.

Inicialmente, adotamos o posicionamento de que há sim distinção entre os termos

“Administração Pública” e “Administração”, conforme expressamente definido pelo

Legislador no art. 6º, incisos XI e XII, respectivamente, da Lei nº 8.666/1993 - Lei de

Licitações e Contratos Administrativos. Entretanto, da análise dos precedentes citados ao

longo deste processo administrativo, verifica-se que em respeito aos princípios da

supremacia e indisponibilidade do interesse público, da eficiência e da moralidade no

âmbito da Administração Pública, o STJ afasta-se por completo de uma interpretação

literal, gramatical e técnica, e segue a linha da interpretação teleológica, visando conferir a

máxima eficácia às sanções administrativas aplicadas pela Administração Pública, em suas

três esferas.

Nesse sentido:

O disposto no artigo 87, inciso III, da Lei nº 8.666/93 prevê que, caso uma empresa deixe

de cumprir o contrato firmado com a Administração, aquela poderá ser punida com uma

suspensão temporária de no máximo 2 (dois) anos, durante os quais não poderá contratar

ou mesmo participar de procedimentos licitatórios da Administração.

O entendimento do Tribunal a quo, no sentido de que a suspensão imposta por um órgão

administrativo ou um ente federado não se estende aos demais, não se harmoniza com o

objetivo da Lei nº 8.666/93, de tornar o processo licitatório transparente e evitar

prejuízos e fraudes ao erário, inclusive impondo sanções àqueles que adotarem

comportamento impróprio ao contrato firmado ou mesmo ao procedimento de escolha de

propostas.

Há, portanto, que se interpretar os dispositivos legais estendendo a força da punição a toda

a Administração, e não restringindo as sanções aos órgãos ou entes que as aplicarem. De

outra maneira, permitir-se-ia que uma empresa, que já se comportara de maneira

inadequada, outrora pudesse contratar novamente com a Administração durante o período

em que estivesse suspensa, tornando esta suspensão desprovida de sentido. (REsp

174.274/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em

19/10/2004, DJ 22/11/2004, p. 294).



_________________________________________________________________________ Por outro lado, apesar de não haver norma expressa acerca do dever de observância ao

Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS - nas licitações locais,

entendemos que tal obrigação encontra-se implícita no art. 23 da Lei nº 12.846, de 1º de

agosto de 2013 - Lei Anticorrupção - que assim dispõe:

Art. 23. Os órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todas as

esferas de governo deverão informar e manter atualizados, para fins de publicidade, no

Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, de caráter público,

instituído no âmbito do Poder Executivo federal, os dados relativos às sanções por eles

aplicadas, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88 da Lei no 8.666, de 21 de junho de

1993.

Ora, se há o dever legal dos órgãos ou entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e

Judiciário de todas as esferas de governo de informar e manter atualizados no CEIS os

dados relativos às sanções por eles aplicadas, nos termos do disposto nos arts. 87 e 88 da

Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, para fins de publicidade, presume-se a existência de

vedação implícita de contratação das pessoas físicas ou jurídicas constantes no cadastro em

questão, sob pena de total inutilidade deste último.

Por fim, não obstante o dito alhures, ante a ausência de norma expressa acerca da

obrigatoriedade de observância ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas

nas licitações locais, e tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento

convocatório que rege todos os procedimentos licitatórios (art. 3º da Lei nº 8.666/1993),

sugerimos a inclusão de cláusula nos Editais Padrões sobre a vedação de participação das

empresas inscritas no CEIS.

Com estas considerações e conclusões, e em atenção ao despacho de fls. 97/98, remetam-se

os autos ao Gabinete do Procurador Geral do Estado.

Salvador (BA), 10 de março de 2015

ANDRÉ LUIZ PEIXOTO FERNANDES Procurador-Chefe da Procuradoria Judicial



_________________________________________________________________________

PROCESSO: 02000090372784 (ANEXOS 0200090367179 E PGE2012687761) SECRETARIA DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA REF.: PROCEDIMENTO DE UNIFORMIZAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURÍDICA

D E S P A C H O

Cuidam os autos de incidente de uniformização instaurado na Procuradoria Administrativa,

à luz do Decreto estadual nº 11.737/2009, sobre a extensão dos efeitos, no âmbito do



_________________________________________________________________________ Estado da Bahia, de penalidades administrativas aplicadas por outro entre federativo a

licitantes ou contratados.

A análise dos autos revela que os aspectos doutrinários e jurisprudenciais em derredor da

matéria foram minudentemente apreciados e considerados nas conclusões apresentadas

(fls. 69/89, 90/91 e 97/119), tendo sido observado o procedimento exigido pela norma de

regência (fls. 90/92).

Não obstante as cuidadosas ponderações dos Procuradores Alessandra Franco Bacelar

Pedreira de Cerqueira, relatora do incidente, e Paulo Emílio Nadier Lisbôa sobre o

entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em derredor da matéria, no que

contaram com o assentimento do Chefe da Procuradoria Judicial André Luiz Peixoto

Fernandes, a meu sentir o enunciado aprovado após o debate do tema (fls. 90/92) melhor

reflete o espírito do ordenamento jurídico pátrio.

De fato, os princípios e regras caracterizadores desse ordenamento jurídico reclamam

interpretação restritiva de normas de caráter sancionatório, porque, como destacado pela

relatora à fl. 70 “se destinam a assegurar o equilíbrio social e envolvem a liberdade

humana ou afetam a propriedade, valores estes constitucionalmente protegidos”.

Entendimento no sentido de extensão automática, ao Estado da Bahia, dos efeitos de uma

pena de suspensão temporária imposta por outro ente federativo, além de (i) não decorrer

diretamente do texto legal, (ii) viola o princípio da autonomia federativa, na medida em

que “o exercício do poder disciplinar, que inclui o de legislar e aplicar propriamente a

sanção, constitui competência exclusiva de cada ente federativo” (fl. 72 - o negrito consta

do original), implicando, inclusive, a apuração do ilícito de acordo com procedimento legal

específico por intermédio dos seus próprios órgãos, e (iii) afronta o princípio da ampla

defesa e do contraditório, porque aplica penalidade sem permitir que o sancionado se

defenda perante a autoridade que o pune.



_________________________________________________________________________ O último aspecto citado se revela mais grave quando se observa que, por exemplo,

determinado fato que ente federativo originariamente sancionador considerou infração

ensejadora da pena de inidoneidade (cujo prazo é indeterminado até que seja promovida a

reabilitação do faltoso) pode ser considerado pela Lei estadual nº 9.433/05 como ensejador

de pena de suspensão temporária, cujo prazo máximo é de 05 (cinco) anos.

Destaque-se, outrossim, que, mesmo no âmbito do Estado da Bahia, não ocorre

automaticamente a extensão dos efeitos das sanções aplicadas por outros órgãos e

entidades estaduais, diversos do Poder Executivo estadual e não integrantes do Sistema de

Registro Cadastral, exigindo-se para tanto a adoção de procedimento próprio, como se

depreende do art. 32 do Decreto nº 13.967/12.

Referentemente às ponderações externadas acerca da participação, em certames

promovidos pelo Estado da Bahia, de licitante que tenha sido declarado suspenso ou

inidôneo por outro ente da Federação, a Lei nº 9.433/05, em seu art. 78, §11, faculta à

autoridade superior responsável pela homologação e adjudicação da licitação, até a

assinatura do contrato, excluir licitante que não revele idoneidade para com ele licitar ou

contratar, caso tenha ciência de fato ou circunstância, anterior ou posterior ao julgamento

da licitação.

Vê-se, portanto, que o Estado da Bahia dispõe de mecanismo para afastar, ainda durante o

procedimento licitatório, licitante que não detenha idoneidade para com ele licitar ou

contratar.

Não se pode desconsiderar, ainda, que as decisões judiciais que interpretam o texto da Lei

nº 8.666/93 de modo a possibilitar a extensão da sanção de suspensão temporária, aplicada

por um ente da Federação a todos os outros, são decisões não vinculantes, quanto às quais

a Administração estadual não está obrigada a observar, mormente diante de situação cujo

entendimento adotado resguarda direitos constitucionalmente garantidos.



_________________________________________________________________________ Quanto à operacionalização do procedimento instaurado, à vista da circunstância de a

matéria objeto do procedimento haver sido enfrentada na esfera do incidente de

uniformização pelas Procuradorias Administrativa e Judicial, atribuo caráter sistêmico ao

entendimento pacificado (Decreto nº 11.737/2009, art. 7º, caput), nos termos abaixo

transcritos:


aplicadas por outro ente federativo. Impossibilidade de extensão automática, por ausência

de previsão legal e por violação ao princípio da autonomia federativa, sem prejuízo da

instauração de procedimento investigativo para apurar indícios de irregularidade e

posterior deflagração de processo administrativo sancionatório para imposição de

penalidade.

Cópias deste pronunciamento, de logo, devem ser encaminhadas às Chefias das

Procuradorias Administrativa, Judicial e de Controle Técnico. Outrossim, para fins do

inciso I do art. 10, cópia também deverá ser encaminhada ao Centro de Estudos e

Aperfeiçoamento para adoção das medidas necessárias à imediata divulgação no âmbito da

Administração Pública estadual.

Com essas considerações, retornem os autos à Procuradoria Administrativa para adoção

das providências pertinentes.

GABINETE DO PROCURADOR GERAL DO ESTADO, 12 de maio de 2015.

PAULO MORENO CARVALHO Procurador Geral do Estado

processo n° 020090372784 (02000903671790 e … · entidades com personalidade jurídica de direito...

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