2 PROVA DO XXI CONCURSO DA MAGISTRATURA

QUESTO 135 03.01.20072 PROVA DO XXI CONCURSO DA MAGISTRATURA

QUESTO 09. O Municpio de Gothan City publicou edital para realizao de concurso pblico para provimento de 8 vagas para advogado, 10 vagas para dentista e 9 vagas para enfermeiro. Tendo em vista a omisso do edital, Jos da Silva, deficiente fsico, impetrou mandado de segurana com pedido liminar para assegurar a realizao da inscrio para o concurso em vaga destinada especificamente a pessoas com deficincia. O Municpio apresenta defesa argumentando que no h legislao que obrigue o Municpio a prever vagas separadas para pessoas com deficincia; que dentro da programao do Municpio ser realizado posteriormente concurso para provimento de cargos de auxiliar de limpeza, funo mais compatvel com eventual deficincia, e que nesse sim, pretende disponibilizar vagas para pessoas com deficincia; que os cargos objeto do concurso exigem nvel superior, o que normalmente no se encontra em pessoas com deficincias e que tanto o local de trabalho quanto o de realizao das provas no so adaptados, o que impede a realizao da prova e a prestao de servios por eventual candidato deficiente.

Resolva a questo luz dos princpios e garantias fundamentais, enfocando em especial o principio da igualdade e as aes afirmativas, bem como dos princpios constitucionais que regem o provimento dos cargos pblicos.

Sugesto de Resposta

Discriminao qualquer forma de diferenciao entre as pessoas, podendo ser, por exemplo, em razo de raa, sexo, cor, crena, origem ou idade. Com fulcro no fundamento da dignidade da pessoa humana, a Constituio Federal tem a vedao da discriminao como um de seus objetivos, consoante art. 3, IV, da Lei Maior.

Ela tambm viola o princpio constitucional da igualdade, que prev que os iguais devem ser igualmente tratados e os desiguais, desigualmente, na medida de sua desigualdade. Nesse ponto, deve-se recordar que o princpio tem suas vertentes formal e material. A primeira calcada na premissa legal de que todos so iguais perante a lei. J a segunda garante que, no plano ftico, os desiguais sejam realmente tratados como iguais, o que pode, s vezes, se dar por meio de um agir ou de uma desigualdade formal.

V-se, ento, que, para se atingir a igualdade material, possvel que se faam aes afirmativas, tambm chamadas de discriminao positiva, que no so relacionadas idia de discriminao por preconceito. Tudo isso ligado dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, que estabelece o dever do Estado de garantir que ningum lesione direitos de tal categoria.

So diversas as medidas legais para se evitar a discriminao. Na rea trabalhista, por exemplo, foi editada a Lei 9029/95, que aborda condutas anti-discriminatrias quando da admisso de mulheres. Da mesma forma, tm merecido especial ateno do ordenamento jurdico os diplomas legais que tratam de discriminao dos portadores de necessidades especiais.

Ressalte-se, aqui, que h previso constitucional, no sentido da reserva de parte dos cargos e empregos pblicos aos portadores de necessidade especiais, mediante lei (inciso VIII do artigo 37). H, ainda, a Lei 7853/89, que dispe sobre as medidas de proteo aos deficientes. Tal lei foi regulamentada pelo Decreto 3298/99, que, em seu artigo 37, estatui, alm do direito de inscrio no concurso pblico em igualdade de condies, a reserva de pelo menos 5% de todas as vagas oferecidas pelo ente pblico aos portadores de necessidades especiais. A nica ressalva legal se refere s incompatibilidades entre a deficincia e as atribuies do cargo. A Lei 8112/90, aplicada aos servidores estatutrios federais, ainda aumentou tal percentual para 20%.

Diante de tudo isso, constata-se que fere a mandamentos constitucionais e infraconstitucionais o edital do Municpio de Gothan City que deixou de reservar vagas aos candidatos portadores de necessidades especiais, uma vez que no foram prestigiados os princpios da igualdade (em sua vertente material) e da dignidade da pessoa humana, bem como foi descumprido um dos objetivos da Repblica.

Em primeiro lugar, ao menos 5% dos cargos de advogado, dentista e enfermeiro oferecidos deveriam ter sido reservados aos deficientes, devendo haver o arredondamento para o primeiro nmero inteiro subseqente, em caso de resultado com nmero fracionado.

E deve ficar claro que o percentual mnimo de 5% diz respeito a cada um dos cargos oferecidos, e no totalidade dos cargos municipais, uma vez que o Decreto 3298/99 assegura que o portador de deficincia concorra a todas as vagas do certame. Por tal motivo, infundada a justificativa do Municpio, no sentido de que, em contrapartida, os deficientes podero concorrer aos cargos de auxiliar de limpeza. Ademais, no h, em princpio, nenhuma incompatibilidade entre deficincia fsica e as atribuies de um advogado, dentista e enfermeiro.

Acrescente-se o fato de que a possvel inexistncia de portadores de necessidades especiais devidamente habilitados aos cargos no pode impedir a reserva das vagas, mormente porque, caso no haja candidatos aptos, as vagas sero oferecidas aos demais candidatos.

Por fim, o argumento de que o local de trabalho e da realizao da prova no so adaptados aos portadores de necessidades especiais chega a ser absurdo, em razo da mxima efetividade que se deve dar ao inciso II do pargrafo 1 do art. 227 da Constituio Federal, que obriga o Poder Pblico a agir no sentido de facilitar o acesso e eliminar obstculos arquitetnicos aos deficientes fsicos.

QUESTO 10. No que diz respeito aos servidores pblicos:

a) Distinga servidor pblico, funcionrio pblico, empregado pblico e agente poltico.

b)Fale sobre o direito de greve dos servidores pblicos, na falta da lei

regulamentadora exigida pelo artigo 37, VII, da CFR.

c) Servidores pblicos celetistas, que preencham os requisitos estabelecidos no artigo

461 da CLT, tm direito equiparao salarial entre si? Justifique

SUGESTO DE RESPOSTA:

a) Em primeiro lugar, deve-se ressaltar que servidor pblico, funcionrio pblico, empregado pblico e agente poltico so espcies de agente pblico, entendido este como qualquer pessoa que exera uma atividade em nome do Estado e da Administrao Pblica, tal qual disposto no art. 37 da Constituio Federal.

Os servidores pblicos so os agentes administrativos ocupantes de cargo pblico e que tm vnculo estatutrio com a Administrao direta e autrquica, possuindo, ainda, estabilidade. Ressalte-se que, em algumas oportunidades, o termo servidor pblico tambm utilizado em sentido amplo, como sinnimo de agente pblico. Antes da Constituio Federal de 1988, o servidor pblico recebia a denominao de funcionrio pblico, que est em desuso.

Os empregados pblicos, por sua vez, so os agentes administrativos que mantm vnculo celetista com a Administrao Pblica, o que foi autorizado pela Emenda Constitucional 19/98. Apenas possuem estabilidade os que laboram para a Administrao direta, autrquica ou fundacional (Smula 390 do Tribunal Superior do Trabalho).

Por fim, o agente poltico, segundo o posicionamento de parte da doutrina, influenciada por Bandeira de Mello, o agente pblico que foi eleito pelo voto para um cargo estatal de carter transitrio, como o Presidente da Republica e parlamentares. J Hely Lopes Meirelles defende que o agente poltico aquele que ocupa um cargo de atividade-fim em um Poder, incluindo, assim, os Magistrados, Promotores, Conselheiros de Tribunal de Contas e diplomatas. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que so agentes polticos os Magistrados, por representarem um dos Poderes, os membros do Ministrio Pblico, por integrarem funo essencial Justia, e os Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas.

b) Na redao original da Constituio Federal de 1988, o inciso VII do artigo 37 garantia aos servidores pblicos o direito greve, que deveria ser exercido nos termos de lei complementar, que ainda seria editada. Ocorre que, com a Emenda Constitucional n. 19/98, foi alterada a redao do dispositivo, para estabelecer que a greve do servidor pblico deveria ser regulada por lei especfica.

Dessa forma, vrias correntes se formaram sobre o tema.

A primeira delas defendia que o dispositivo tinha eficcia limitada, ou seja, que o servidor pblico no poderia ser exercido, enquanto no fosse editada uma lei especfica sobre a greve no servio pblico. Tal posicionamento chegou a ser adotado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Por outro lado, havia posicionamento, adotado pelo Superior Tribunal de Justia, no sentido de que a norma era de eficcia contida, o que permitia que os servidores pblicos exercessem tal direito, que poderia ser restringido por legislao infraconstitucional superveniente. Nesse caso, havia divergncia doutrinria sobre a possibilidade de a Lei de Greve, por ser ordinria, regulamentar temporariamente a matria, posicionamento este que prevalecia.

Entretanto, em recentes julgamentos, o Supremo Tribunal Federal modificou entendimento anterior para reconhecer a omisso legislativa quanto ao tema e determinar a aplicao da Lei n. 7783/89, voltada para o setor privado, at que seja editada a lei especfica exigida constitucionalmente.

c) A equiparao salarial prevista no art. 461 da CLT uma proteo jurdica discriminao no trabalho. Garante que o empregado, paragonado, receba o mesmo salrio de outro seu paradigma quando eles trabalham para o mesmo empregador, no mesmo Municpio ou dentro da mesma regio metropolitana, tendo ambos exercido, simultaneamente, a mesma funo, com mesma produtividade e perfeio tcnica. De acordo com o inciso XIII do artigo 37 da Constituio Federal, vedada a equiparao salarial no servio pblico.

Tem prevalecido na jurisprudncia, consoante a Smula 6, I, e Orientao Jurisprudencial n. 297 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, o posicionamento de que no cabvel a equiparao salarial para os servidores pblicos da Administrao direta, autrquica e fundacional, conforme o mandamento constitucional. Alis, a remunerao dos servidores pblicos determinada por lei, tanto que o Supremo Tribunal Federal editou a Smula 339, cujo verbete probe que o Poder Judicirio, com fundamento em isonomia, aumente os vencimentos dos servidores pblicos.

H, contudo, posicionamento contrrio minoritrio, no sentido de que o dispositivo constitucional deve ser interpretado luz do princpio da isonomia, motivo pelo qual teriam, sim, direito garantido equiparao os servidores em iguais condies de trabalho, com diferentes vencimentos.

Prova Dissertativa (2 Etapa) TRT 4 Regio 15/04/2007

6) Joo dos Santos foi contratado por JC Telefones Ltda para o exerccio da funo de instalador de telefones. Quando da sua admisso, foi registrado na sua CTPS, na forma prevista no artigo 62, inciso I, da CLT, que sua atividade seria desenvolvida externamente. Igual anotao constou da ficha de registro de empregados. A jornada iniciava s 7:00 horas, quando o trabalhador comparecia sede da empresa, onde recebia a relao dos clientes que aguardavam a instalao de aparelhos, em nmero que atingia, em regra, 20 (vinte).

Em cada instalao eram despendidos cerca de 28 (vinte e oito) minutos. A atividade somente era suspensa por 30 minutos para repouso ou alimentao. Depois de executadas todas as instalaes, que demandavam em torno de 10 horas, o instalador apresentava seu relatrio, o que era feito diretamente na empresa ou por meio eletrnico.

Aps ter sido despedido, o trabalhador ajuizou Reclamao trabalhista contra sua ex-empregadora, postulando, alm de outros direitos, o pagamento da remunerao de horas extraordinrias. A reclamada, em sua defesa, sustentou nada dever a esse ttulo, invocando o exerccio de atividade externa, sem controle de horrio.

Na condio de juiz, como o candidato resolve a questo?

SUGESTO DE RESPOSTA:

A Constituio Federal prev, no inciso XIII do art. 7, limite de trabalho de 8 horas dirias e 44 horas semanais, direito este que no foi estendido aos empregados domsticos, conforme previso no pargrafo nico do referido dispositivo. Assim, a prestao de trabalho em tempo superior implica o pagamento do labor extraordinrio, acrescido do adicional legal mnimo de 50% ou o convencional

Entretanto, h empregados sobre cuja jornada h presuno de inviabilidade de controle de horrios, casos previstos no art. 62 da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). A primeira hiptese a dos empregados que exercem atividade externa incompatvel com o controle de horrios, excetuados os casos do art. 74, 3, CLT, portanto. Nesse caso, a lei tambm exige a anotao de tal situao na CTPS e na ficha de registro do empregado. O gerente tambm no tem jornada controlada, entendido aquele como o empregado com poderes de gesto (no necessariamente de representao), com padro remuneratrio distinto. So aqui equiparados a gerentes os chefes de departamento e/ou filial.

No caso proposto, o funcionrio no tinha a jornada controlada, sob a alegao de que exercia trabalho externo. Ocorre que, conforme a previso legal, no qualquer trabalho externo que exclui o direito s horas extras, mas apenas o realmente incompatvel com o controle de jornada. Caso contrrio, estar-se-ia prestigiando a m-f do empregador, que tentaria ao mximo colocar os seus funcionrios trabalhando externamente, apenas para no pagar tal verba.

Constata-se que a empresa controlava, ou, ao menos, que lhe era possvel controlar, a jornada de Joo dos Santos. Conforme narrado, ele tinha que passar na empresa antes de comear suas atividades externas e havia um nmero fixo de atendimentos, bem como o tempo mdio da execuo do servio, o que permitiria empresa conhecer o nmero de horas trabalhadas. Por fim, ao final do dia, o empregado ainda tinha que relatar diariamente a seqncia dos seus trabalhos, por vezes na prpria sede da empresa. Isso mostra que a reclamada tinha como saber tanto o horrio do incio, quanto o do final do trabalho do reclamante.

Dessa forma, por ser perfeitamente possvel o controle da jornada, o autor no se insere na exceo do art. 62, Celetrio. Assim, tem direito a receber as horas extras excedentes 8 diria e 44 semanal, observados o adicional mnimo de 50% ou o convencional, o divisor 220, a evoluo salarial e os dias efetivamente trabalhados.

Insta salientar que, por serem as horas extras habituais, tambm devem ser deferidos reflexos em repouso semanal (Lei 605/49, art.7 c/c S. 172, TST). Aps, reflexos destes (HE + RSR) em 13 salrio (S. 45, TST), aviso prvio indenizado (art. 487, pargrafo 5, CLT), frias + 1/3 (art. 142, pargrafo 5, CLT). Do total, exceto sobre frias indenizadas (OJ 195 da SDI-1 do TST), reflexos em FGTS + 40% (S. 63, TST).

Ressalte-se, por fim, que a no concesso de intervalo intrajornada de 1 hora tambm gera o pagamento de indenizao, prevista no pargrafo 4 do art. 71 da CLT, calculada com base no valor de uma hora extra. Nesse caso, pelo carter indenizatrio, no deve ser deferido nenhum reflexo. H, contudo, posicionamento minoritrio, no sentido de que o cumprimento parcial da obrigao legal (no caso, com a concesso de 30 minutos de intervalo) permitiria a reduo da clusula penal pelo juiz (conforme art. 413 do Cdigo Civil), ou seja, permitiria que se concedesse indenizao referente apenas aos 30 minutos no concedidos diariamente.

Prova Dissertativa (2 Etapa) TRT 4 Regio 15/04/2007

5) Pedro Pedroso, que foi scio da Construtora Casa Nova Ltda, sete anos depois de retirar-se da sociedade, citado para satisfazer obrigao decorrente de sentena que julgou procedentes por ex-empregado, em parte os pedidos formulados em ao trabalhista ajuizada h trs anos,que trabalhou para a construtora por nove anos. Por entender que, embora a pessoa jurdica tenha se tornado insolvente, o seu patrimnio no pode ser atingido, o ex-scio ope exceo de pr-executividade.

O juzo da execuo, em tese, pode:

1 a) no conhecer da exceo por consider-la incabvel no processo trabalhista, rejeitando-a in limine;

2 b) admitir a exceo decretando a extino da execuo quanto ao excipiente, depois de ouvir o exceto;

3 c) conhecer da exceo rejeitando-a por considerar que o ex-scio responde solidariamente pelas obrigaes da sociedade que integrou.

A deciso, qualquer que seja, atacvel pela parte inconformada? De que forma?

A exceo de pr-executividade meio de defesa na execuo, pelo qual, sem necessidade de garantia do juzo, o devedor pode argir questes de ordem pblica e nulidades do ttulo executivo, a ensejarem a extino da execuo. Inicialmente manejada por Pontes de Miranda, em um caso de visvel nulidade de ttulos executivos, a exceo ainda no tem previso legal, tendo sido criada no mbito doutrinrio e aprimorada no jurisprudencial.

O objetivo da exceo de pr-executividade extinguir a execuo sem a necessidade de garantia do juzo e sem que o executado tenha que se submeter a prazo para interposio, como ocorre com as tradicionais formas de defesa na execuo. Ainda com a reforma da Lei 11.232/2005, que tornou desnecessria a garantia do juzo para a interposio de impugnao de ttulos executivos judiciais, continua sendo possvel o manejo da exceo de pr-executividade, mormente quando j expirado o prazo legal para a impugnao ou os embargos execuo (estes, nos casos de ttulos executivos extra-judiciais).

Admitida no mbito do processo do trabalho (conforme artigo 769 da CLT e Smula 397 da Conspcua Corte Superior Trabalhista), insta salientar que deve haver prova pr-constituda do que for alegado, at mesmo diante da sua cognio limitada no mbito horizontal.

O cabimento de recurso contra as decises de uma exceo de pr-executividade depende do seu contedo, havendo, em alguns casos, certa divergncia.

A corrente majoritria entende que, se a deciso for de rejeio ou de no conhecimento (hipteses 1 e 3 do caso proposto), no caberia recurso de imediato, por se tratar de deciso interlocutria (conforme pargrafo 1 do artigo 893 da CLT e Smula 214 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho). Nesse caso, a parte poderia renovar tais alegaes em eventuais embargos ou em impugnao. H, contudo, corrente doutrinria no sentido de que o recurso cabvel seria o agravo de petio, por se tratar de deciso em execuo.

Por outro lado, se a deciso for pelo acolhimento (hiptese 2 do problema), com a conseqente extino da execuo, no h negar que a hiptese de deciso definitiva, motivo pelo qual a insurgncia seria feita por meio de agravo de petio.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24 REGIO 3) Relativamente aos danos morais na Justia do Trabalho:

a) Quais so os critrios que o julgador deve utilizar para fixao do

valor da indenizao?

b) possvel o conhecimento de recurso de revista perante o Tribunal Superior do Trabalho para discutir o valor fixado pelo Tribunal Regional?

c) Defina assdio moral vertical, horizontal, ascendente e estratgico.

a) Aps verificar que a indenizao devida, o julgador deve passar a aferir o quantum debeatur. Nesse caso, de se prevalecer o critrio do arbitramento, previsto no art. 946 do Cdigo Civil, deixando-se de lado o do tarifamento, parmetro objetivo previsto em alguns diplomas legais, como no Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes e Lei de Imprensa.

Assim, a condenao deve ser pautada na razoabilidade e proporcionalidade, atendendo-se, dentre outros critrios, situao econmica do lesado e do ofensor, intensidade, gravidade, natureza e repercusso da ofensa, culpa do agente e, principalmente, ao carter punitivo-educativo da compensao, com nfase na sua funo pedaggica, a fim de se evitar que fique mais barato para a empresa pagar baixas indenizaes, ao invs de proteger a vida, a sade e a dignidade humana.

b) Discute-se na doutrina acerca da possibilidade de o Tribunal Superior do Trabalho rever o valor da indenizao arbitrada pelos tribunais regionais.

De um lado, h posicionamento no sentido de que tal exame seria vedado, uma vez que intrnseca natureza extraordinria do recurso de revista a impossibilidade de anlise de fatos.

Por outro lado, com fundamento dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, fato que tem havido reexame do quantum debeatur por parte da Corte Superior Trabalhista, anlise esta que tambm feita pelo Superior Tribunal de Justia nos processos afetos justia comum.

Ressalte-se que a avaliao do escorreito arbitramento da indenizao deve ser feita a partir das informaes contidas no acrdo, diante da impossibilidade de revolvimento do conjunto ftico-probatrio, conforme entendimento sumulado.

c) O assdio moral a conduta abusiva, repetitiva e prolongada que, por meio de grande presso psicolgica, inclusive de perda de emprego, expe o trabalhador a condies humilhantes e constrangedoras, causando-lhe ofensa a sua personalidade, dignidade e at integridade fsica.

O assdio moral vertical feito pelo superior, em relao aos seus subordinados, ao contrrio do assdio moral horizontal, em que os colegas de mesmo patamar praticam a conduta ilcita. O assdio ascendente, por sua vez, ocorre quando ele parte dos prprios subordinados, como nos casos em que eles pretendem boicotar o novo chefe. Por fim, o assdio moral estratgico, tpico do mundo globalizado, ocorre quando o superior comea a assediar determinado funcionrio com o objetivo especfico de tir-lo da empresa, hiptese em que a vtima cuidadosamente estudada e, normalmente, a estratgia de conhecimento e, inclusive, apoiada pela empresa.

Conquanto inexista previso legal genrica especfica (pois apenas algumas cidades, como Campinas, tm lei proibitiva do assdio moral no servio pblico), indubitvel que o assdio moral comprovado causa dano moral ao trabalhador, passvel de reparao se presentes os demais requisitos da responsabilidade aquiliana, forte na proteo constitucional dignidade da pessoa humana.

Prova Dissertativa (2 Etapa) TRT 4 Regio 15/04/2007

3) O 2 do artigo 114 da CF est assim redigido: Recusando-se qualquer das partes negociao coletiva ou arbitragem, facultado s mesmas, de comum acordo, ajuizar dissdio coletivo de natureza econmica, podendo a Justia do trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente (Emenda 45/04).

No entender do candidato:

a) constitucional a exigncia de comum acordo para o ajuizamento do dissdio? Fundamente.

b) Se o juzo competente, tendo por ausente o comum acordo, decidir pela extino do processo, esta se dar com ou sem resoluo de mrito? Justifique.

a) Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004 e buscando fortalecer a fora sindical, foi exigido, aps a frustrada tentativa de negociao coletiva, o comum acordo entre as partes para o ajuizamento de dissdio coletivo de natureza econmica. Muitos defenderam, poca, que tal dispositivo implicou no apenas uma reduo, mas, sim, a extino do Poder Normativo da Justia do Trabalho, posicionamento este que, na prtica, no prevaleceu.

Da mesma forma, criou-se o posicionamento segundo o qual a recusa de uma das partes deve ser justificada, como nos casos de ausncia de prvia tentativa de autocomposio. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que o comum acordo prescinde de ajuizamento conjunto, em uma mesma petio inicial. Assim, o comum acordo poderia ser, inclusive, tcito, bastando apenas a apresentao de defesa com ausncia de insurgncia sobre o tema.

Debateu-se, tambm, que a exigncia do requisito seria inconstitucional, por violao ao inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, que obriga o Poder Judicirio a conhecer de qualquer leso ou ameaa de leso a direito, motivo pelo qual foram ajuizadas trs Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs), ainda no julgadas.

Deve-se ressaltar, por fim, o entendimento da Corte Superior Trabalhista, o qual perfilho, no sentido de que no h violao ao Texto Constitucional. Em primeiro lugar, porque a adoo da teoria do trinmio pelo nosso sistema processual permite que haja certas limitaes ao exerccio do direito de ao antes de se adentrar ao mrito. Ademais, a nomognese derivada, em sua essncia, no se consubstancia em efetiva jurisdio trabalhista, entendida como a funo estatal de dirimir conflitos e albergada pela inafastabilidade, mas sim em verdadeira atividade legislativa atpica desta Justia Especializada.

b) Diz-se resolver o mrito de uma ao quando o Estado, de fato, aprecia o pedido da parte, o que implica o seu acolhimento ou rejeio. Tal hiptese est prevista apenas no inciso I do art. 269 do Cdigo de Processo Civil. Em verdade, os demais incisos do dispositivo trazem hipteses que foram equiparadas pelo legislador resoluo do mrito, para fins de ocorrncia de coisa julgada material.

No caso, se o Poder Judicirio deixar de apreciar o dissdio coletivo de natureza econmica, no haver a apreciao dos pedidos contidos na exordial, ou seja, ausente estar a resoluo do mrito.

Isso porque, conforme o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho, ao qual me filio, o comum acordo seria um pressuposto processual, uma vez que ele pertine apenas relao jurdica processual, e no ao direito de ao em si. Dessa forma, a sua anlise, na teoria do trinmio, antecede a do mrito.

Assim, quando o julgador verificar a ausncia do comum acordo, dever extinguir o processo nos termos do inciso IV do artigo 267 do diploma processual civil.

Prova Dissertativa (2 Etapa) TRT 15 Regio 200606) Quanto execuo: a) Quando o valor dos bens penhorados no garante integralmente a execuo, so cabveis embargos do executado? Justifique. b) Na hiptese de penhora em dinheiro, qual o termo inicial de contagem do prazo previsto no art. 1048 do CPC para o ajuizamento dos embargos de terceiro? Fundamente.

Sugesto de Resposta

a) Prev o art. 884 da CLT o cabimento dos embargos execuo aps a total garantia do juzo, ou seja, aps a constrio de bens em valor suficiente para quitar os crditos exeqendos. Muito se discute acerca da necessidade de garantia total do juzo para o incio do decurso do prazo para embargos.

Para uma das correntes, mais restritiva, seria imperiosa a garantia total, diante do texto expresso da lei. Por outro lado, uma corrente mais liberal apregoa que, em determinados casos, aquela seria prescindvel.

Como exemplo, imagine-se o devedor que no possui bens suficientes para pagar a execuo. Nessa hiptese, a impossibilidade de oposio dos embargos implicaria o atraso na efetiva prestao jurisdicional, uma vez que o credor ficaria impedido de, ao menos, ter a sua pretenso parcialmente satisfeita. Ademais, haveria ofensa ao direito de ampla defesa, uma vez que perduraria a constrio sobre o bem do executado, sem que ele pudesse se defender.

Ressalte-se que, com o advento das Leis 11.232/2005 e 11.386/2006, tem surgido corrente doutrinria no sentido de que, pela aplicao subsidiria de tais dispositivos legais (art. 769 da CLT), desnecessria a garantia do juzo para que o credor exera seu direito de defesa na execuo.

b) Os embargos de terceiro so uma espcie de defesa na execuo utilizada por aquele que, no sendo parte na mesma, tem seus bens penhorados. Como regra geral, o legislador previu que, na execuo, o prazo para a sua oposio de cinco dias, contados da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Ocorre que tal regra no se aplica aos casos de penhora em dinheiro, at mesmo porque, nessa hiptese, no h nenhum dos atos de alienao j mencionados. Quando se bloqueia dinheiro em conta corrente, o Juiz, em regra, transfere o dinheiro para uma conta disposio do Juzo, aps o que feita a constrio, com posterior cincia do executado e liberao a quem de direito.

Dessa forma, no havendo arrematao, adjudicao e remio, a melhor interpretao deve ser aquela segundo a qual o prazo para embargos de terceiro comea a correr quando este toma cincia da constrio de seu numerrio, consoante, inclusive, provimento editado pela Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho (art. 9, par. 2, do Provimento 6/2005).

5 Questo Direito Constitucional: Discorra sobre o substrato axiolgico e o contedo normativo do princpio constitucional da dignidade humana no Brasil, bem como sobre as possibilidades e as formas de sua concretizao direita e imediata.

Sugesto de Resposta

Resposta selecionado do grupo 1- Matrcula: 90

O tema Dignidade da Pessoa Humana no novo em termos histricos. Pode-se dizer que mesmo no Cristianismo, a valorizao da caridade, do amor e da piedade tm contedo tico direcionado ao ser humano.

Num contexto poltico, este princpio surge tambm no Iluminismo (Igualdade, Liberdade e Fraternidade); na Revoluo Francesa (Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789); Declarao dos Direitos Humanos de 1948, e sua positivao na Lei Fundamental Alem. Este diploma consagra em seu art.1.1 que a dignidade do homem intangvel e os poderes pblicos so obrigados a respeit lo e proteg lo.

Como vemos, a busca da dignidade humana oscila em dados momentos histricos, geralmente autoritrios e despticos.

Como sabe-se, a Revoluo Francesa surgiu em contraponto ao regime monrquico absolutista, e na segunda situao acima explicitada, referido diploma surge aps o trmino da barbrie da Segunda Guerra Mundial. Situaes traumticas para a humanidade.

Sendo assim, no de se desejar que tal princpio seja apenas basilar para a criao de normas jurdicas efetivas que o assegure e prestigie como veremos.

No Brasil, a Constituio da Repblica de 1988 consagra referido princpio no art. 1, inciso III. Histricamente, sabe-se que no Brasil a Constituio da Repblica de 1988 surge como desejo nacional de transmutao democrtica ao antigo regime militar; natural que trouxesse novos ares.

importante destacar que princpios so normas fundantes de um sistema, dando sustentao ao conjunto de normas infra-constitucionais de determinado Estado. Ou seja, existente um princpio como norma constitucional, todo sistema normativa deve estar em harmonia com este..

Neste diapaso os princpios constitucionais devem estar dotados de aplicabilidade imediata, sob pena de ofensa a sua prpria razo de ser. A aplicabilidade dos princpios constitucionais no poderia estar limitada a papel coadjuvante de meras ncoras do sistema normativo infra-constitucional, e especialmente dirigidas ao legislador.

Na Constituio da Repblica, o Princpio da Dignidade Humana irradia seus efeitos para outras fronteiras constitucionais. Exemplos desta afirmao encontram-se no art.5, caput, em seus incisos, e ainda, no art. 170, da Ordem Econmica.

Dignidade Humana pressupe Justia, Igualdade Social e patamares materiais minimamente garantidos ao cidado e condizentes com a condio humana.

Ento, compreenda-se a dimenso da interveno axiolgica como necessria aplicabilidade dos princpios, conferindo-lhes a efetivao positiva, negativa e de impedimento de retrocesso.

Positiva no sentido da aplicao imediata de seu contedo ao caso concreto; negativa ao impedir que prospere legislao confrontante com seu contedo, e de impedimento de retrocesso ao patamar social anterior, eis que dada a oscilao poltica e econmica j demonstrada historicamente, o Estado tem a tendncia a frear a aplicabilidade de tal princpio ao sabor dos momentos.

Resta claro que o efeito constitucional do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana dotado de carga valorativa compatvel com sua aplicao imediata, no sendo mero instrumento norteador de criao e aplicao de normas infraconstitucionais.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24 REGIO

Disserte a respeito da falibilidade da prova testemunhal e sobre quais elementos do contedo dessa prova podem ensejar grau de verossimilhana na formao da convico do julgador.

Sugesto de Resposta

inegvel que de nada adianta parte ter um direito se ele no puder ser comprovado nos autos. Nesse ponto, grande relevncia tem merecido a prova testemunhal no processo do trabalho, por ser uma das mais utilizadas. Entretanto, no h negar que a prova testemunhal dotada de grande falibilidade, podendo guiar o juiz para um julgamento afastado da verdade real, tanto o que o legislador previu uma srie de restries, como impedimentos e suspeies, quele que depe.

Esse elevado grau de falibilidade deve-se, algumas das vezes, astcia da testemunha que deliberadamente falta com a verdade, sem que o julgador assim perceba durante o depoimento. Ademais, no se pode relevar a prpria falibilidade humana, pelo fato de que cada um tem uma diferente percepo da realidade, alm de que muitas declaraes no esto desvencilhadas de uma opinio ou concluso pessoal daquele que presta depoimento.

Por tudo isso que, para formar seu livre convencimento motivado, o julgador deve estar atento ao devido valor probante que cada testemunha merece, devendo analisar as declaraes com extrema cautela.

Alguns questionamentos podem, inclusive, servir para descaracterizar as declaraes. Como exemplo, quela testemunha que mostra conhecimento excessivo sobre datas e detalhes da vida do reclamante, pode-se questionar sobre a vida de outros funcionrios ou dela mesma, a fim de se verificar se ela est instruda. Da mesma maneira, sempre vale a pena questionar a forma como a testemunha ficou sabendo da informao, uma vez que, em muitas das vezes, foi a prpria parte que a arrolou que lhe repassou as informaes (nem sempre com a finalidade de prestar depoimento, ressalte-se).

O intervalo de tempo entre o depoimento e o fato que est sendo provado tambm pode prejudicar a clareza dos detalhes e contribuir para que a testemunha coloque, em suas declaraes, certa carga de falsas percepes ou opinies pessoais sobre o assunto. O mesmo se diga quando a testemunha imprime a sua opinio com relao a fatos objetivos que esto sendo narrados no processo. No primeiro caso, bom esclarecer que, em razo do tempo, pequenas contradies no depoimento no podem ser hbeis a ensejar o seu completo desmerecimento.

Imprescindvel , ainda, que o juiz perceba atentamente as reaes da testemunha quando est sendo inquirida, se ela demonstra sentir desconforto ou excesso de nervosismo, fatos esses que podem denotar que ela falta com a verdade.

Destacam-se tambm os recentes julgados do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que a Smula 371 no deve ser aplicada quando resta clara a troca de favores entre parte e testemunha, como nos casos em que um testemunha no processo do outro e ambas as lides se referem aos mesmos fatos.

Por fim, vale lembrar que, segundo parte da doutrina, alm de ser processada pelo crime de falso testemunho, a testemunha que mente em juzo tambm pode receber a punio prevista no pargrafo nico do art. 14 do Cdigo de Processo Civil, uma vez que todos que intervm no processo tm a obrigao de proceder com lealdade e boa-f, multa esta que, na prtica, no aplicada pelos juzes.

144 Questo de 06.03.2008

Discorra sobre a subordinao estrutural.

Sugesto de Resposta

Nas discusses acerca do alcance da subordinao, enquanto requisito da relao de emprego, sempre prevaleceu a idia de que tal elemento dizia respeito subordinao jurdica, qual seja, aquela que se manifesta em uma perspectiva hierarquizada de ordens aos subordinados.

Entretanto, a doutrina moderna tem proposto uma nova viso sobre a subordinao, a que se denominou subordinao estrutural ou integrativa. A mudana se justificaria porque a idia tradicional de subordinao jurdica est ligada aos modelos fordista e toyotista, onde a produo era dividida em diversos segmentos e os trabalhadores eram submetidos a rigoroso regime de hierarquia. Com o modelo ohnista de produo, ps-industrial, caracterizado pela flexibilidade da gesto, h, ao mesmo tempo, competio e colaborao mtua entre os trabalhadores, o que demanda uma hierarquizao mais horizontal.

Assim, a concepo do binmio ordem-subordinao cede espao ao de colaborao-dependncia, ou seja, o sistema de cooperao competitiva torna prescindvel a velha hierarquia clssica. O que se quer dizer que os prprios colegas de trabalho se encarregam de cobrar as ordens de organizao que foram determinadas pela empresa, uma vez que a produo, cada vez mais, cobrada de toda a equipe, e no de cada trabalhador individualmente.

Nesse raciocnio, a subordinao estrutural se origina de uma converso horizontal do comando empregatcio, ou seja, este fica sub-rogado aos prprios trabalhadores, que, inseridos no modelo de produo da empresa, passam a cobrar entre si o bom andamento dos trabalhos.

Percebe-se, ento, que se torna irrelevante o recebimento ou no de ordens diretas do empregador, bastando, apenas, o acolhimento e a insero estrutural do empregado na dinmica de organizao e funcionamento do empregador. O empregador deve simplesmente ordenar a produo, e no mais cada um dos subordinados.

Por fim, cumpre lembrar que a concepo estruturalista de subordinao ligada ao fenmeno da terceirizao, de maneira que seria dispensvel a discusso acerca da ilicitide do fenmeno, bastando, apenas, que se verifique se o trabalhador est estruturalmente inserido no modelo de produo da empresa para que, caso presentes os demais requisitos, se caracterize o vnculo de empregado, conforme preceitua o art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho.

145 Questo de 13.03.08

SEGUNDA PROVA ESCRITA

Cuiab Mato Grosso, 19 de maio de 2007

2. Discorra sobre a relativizao da coisa julgada vista do disposto nos artigos 741, pargrafo nico do CPC, repetido na CLT, art. 884, 5.

Art. 741. Na execuo contra a Fazenda Pblica, os embargos s podero versar sobre:

(...)

II - inexigibilidade do ttulo;

(...)

Pargrafo nico. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em

aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal.

Sugesto de Resposta

Independentemente das discusses acerca da sua natureza jurdica de efeito, qualidade ou situao jurdica, a coisa julgada a imutabilidade da deciso de mrito, em razo do esgotamento dos recursos cabveis ou do transcurso in albis do prazo recursal. Divide-se em coisa julagada formal, que a preclusao mxima dentro do processo, advinda do transito em julgado da deciso final, e a coisa julgada material, que a efetiva indiscutibilidade do mrito do processo naquele ou em qualquer outro, com efeitos endo e extraprocessual, portanto.

Por no ser, em verdade, um instrumento de justia, mas, sim, uma opo legislativa para atender necessidade de estabilizao nas relaes jurdicas, iniciou-se, em casos especialssimos, a discusso acerca da possibilidade de se alterar a deciso que j se encontra sob o manto da coisa julgada material, como nos casos de exames de DNA que modificam a concluso de anterior ao de paternidade. Tal teoria foi desenvolvida na doutrina e defendida por Augusto Delgado, Theodoro Jnior e Dinamarco, com espeque nos princpios da justia, legalidade, igualdade, razoabilidade, proporcionalidade e instrumentalidade. Por outro lado, Marinoni, Ovdio, Didier e Nelson Nery Jnior tm defendido que, ao optar pela adoo do instituto no ordenamento, o legislador j considerou a questo das possveis injustias que dele adviriam, bem como porque a utilizao de uma grave injustia como clusula geral de relativizao da coisa julgada e a adoo de um sistema aberto de reviso afastariam a segurana jurdica das relaes sociais. Por fim, aduzem que a coisa julgada garantia do Estado Democrtico de Direito e do direito ao acesso justia.

A par das oscilaes doutrinrias e jurisprudenciais a respeito do assunto, fato que o legislador, nos artigos 741, I, do CPC e 884, pargrafo 1 da CLT, optou por prever a possibilidade de se arguir a inexigibilidade de um ttulo executivo judicial se ele estiver fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo STF, ou fundado em aplicaao de lei ou ato normativo tidas como incompatveis com a Carta Magna pelo STF, o que seria, em verdade, uma possibilidade positivada de reviso da sentena baseada em lei ou interpretaao inconstitucional.

Malgrado as divergncias jurisprudenciais nos tribunais, inclusive trabalhistas, sobre a inconstitucionalidade dos dispositivos, por suposta violao ao inciso XXXV do art. 5 da Constituio Federal, o Supremo Tribunal Federal, em decisao turmria, j sinalizou o entendimento pela constitucionalidade do art. 741 do CPC.

Insta ressaltar que a doutrina diverge quanto aplicao dos dispositivos apenas nos casos de controle abstrato, ou se tambm no controle difuso, bem como se seria necessrio, no ltimo caso, que o Senado Federal retirasse a norma do sistema, tal qual preconiza o art. 52 da CF. Ademais, alguns defendem a sua aplicao apenas quando houver a retroatividade da declarao da inconstitucionalidade.

Por fim, conquanto no haja previso legal a respeito, deve-se ponderar que, em caso de aplicao de tais dispositivos, a parte deve ter o direito de ver reapreciadas as demais causas de pedir da sentena, se no o foram, devendo haver a reabertura do processo, tudo em respeito s garantias da inafastabilidade da jurisdio, do contraditrio e do devido processo legal.

SEGUNDA PROVA ESCRITA

5) Acerca da possibilidade do reconhecimento de ofcio pelo juiz da incompetncia relativa prevista nos artigos 112 e 114 do CPC, responda:

a) a eleio de foro em contrato de adeso nula?

b) qual o limite temporal para o juiz reconhecer, de ofcio, a incompetncia prevista nestes artigos?

c) referidos dispositivos legais, por fora do contido no artigo 769 da CLT, aplicam-se, subsidiariamente, ao processo do trabalho? Caso positivo, cabvel recurso da deciso do Juiz do Trabalho?

Sugesto de Resposta

a) A eleio do foro, prevista no art. 111 do CPC, uma das formas pelas quais as partes podem prorrogar a incompetncia relativa, caso em que a ele ficam submetidos todos os litgios referentes ao contrato. Ocorre que, nos casos dos contratos por adeso, quando uma das partes, hipossuficiente, se sujeita s clusulas j pr-estabelecidas, sempre se constatou que o foro era, em verdade, imposto pela parte mais forte.

Nessa esteira, o art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor j maculava tal clusula com o vcio de nulidade, pois era abusiva, em prejuzo do consumidor. Todavia, nesse caso, muitos entendiam que o juiz no poderia reconhecer a sua incompetncia e remeter os autos a outro juzo.

Conquanto tal regra esteja prevista especificamente em um diploma de proteo ao consumidor, era comum a sua aplicao analgica aos demais casos de contratos de adeso, como, alis, tm se mostrado muitos contratos de trabalho.

Exatamente por ser nula de pleno direito a clusula abusiva que estabelece foro de eleio, o legislador, por meio da Lei n. 11.280/2006, e atendendo necessidade de se banir a explorao do mais fraco pelo mais forte em contrato de adeso, bem como evitando violaes ao livre acesso justia, optou por dar ao juiz a possibilidade de reconhecer, de ofcio, a invalidade da clusula do foro de eleio em qualquer contrato de adeso, seja de natureza consumerista ou no.

b) Estabelece o art. 114 do CPC que a competncia relativa fica prorrogada em caso de ausncia de oposio de exceo pelo ru, ou na hiptese de o juiz no reconhecer de ofcio a invalidade da clusula de foro de eleio em contrato de adeso. A interpretao do dispositivo permite concluir que o juiz deveria, ento, reconhecer a sua incompetncia relativa quando de seu primeiro contato com o processo, seja no despacho de recebimento da inicial, no processo civil, ou na audincia inicial, no processo trabalhista.

Isso porque, se a parte no argir a incompetncia relativa, haver prorrogao, nos termos da lei. Assim, sob pena de ocorrer precluso pro judicato, o juiz deveria reconhecer a sua incompetncia em momento anterior ao da parte argi-la no processo.

c) A teor do disposto no art. 769 da CLT, a legislao processual comum ser aplicada subsidiariamente ao processo do trabalho apenas nos casos de omisso da lei celetista, e desde que haja compatibilidade principiolgica. Ressalte-se que uma corrente mais moderna preceitua que este ltimo requisito no seria mais necessria, uma vez que foi inserido apenas para evitar o engessamento do processo trabalhista pelas normas do antigo Cdigo de Processo Civil de 1939, em vigor quando da promulgao da CLT. Assim, tendo em vista que, em muitos pontos, o novo diploma processual civil acaba sendo mais efetivo do que o diploma celetista, atualmente seria apenas necessrio verificar a omisso e a maior efetividade da aplicao da legislao comum, em detrimento da especial trabalhista.

Ocorre que, no caso, a discusso perde a importncia. A uma, porque a eleio de foro incompatvel com as lides envolvendo relao de emprego, que possui normas indisponveis, de ordem pblica, com relao competncia. A duas porque, ainda que se verifique uma clusula de eleio de foro em algum contrato de trabalho pr-estabelecido pelo empregador, a aplicao dos dispositivos seria possvel, pois, alm de haver omisso celetista quanto aos casos de invalidade da clusula de eleio de foro em contrato de adeso, a aplicao dos artigos 112 e 114 do CPC plenamente compatvel com o sistema processual trabalhista, porquanto tais dispositivos acabariam por proteger o empregado hipossuficiente.

Assim, sempre que o juiz do trabalho verificar que o empregado est sendo prejudicado pela indevida aplicao da clusula de eleio de foro em um contrato de trabalho cujas normas foram pr-estabelecidas pelo empregador, pode, de ofcio, reconhecer a sua incompetncia relativa, consoante a aplicao subsidiria da lei processual civil.

Nesse caso, por se tratar de deciso interlocutria, no seria admitido o recurso de imediato, forte na Smula 214 do TST, devendo a parte interpor recurso ordinrio no momento oportuno.

Ressalte-se, por fim, que, nos casos relativos s relaes de trabalho, a legislao civil ser plenamente aplicvel, nos termos da IN 27/2005 do TST.

PODER JUDICIRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 8 REGIO 1 CONCURSO C-317 PROVA ESCRITA, DISSERTATIVA, DE DIREITO DO TRABALHO, DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, DIREITO CIVIL, DIREITO PROCESSUAL CIVIL, DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO CONSTITUCIONAL (2 pontos) A ordem econmica brasileira est fundada na valorizao do trabalho e na livre iniciativa, dentre outros. Sua finalidade assegurar a todos existncia digna, observada a funo social da propriedade, entre outros.

Tais comandos gerais trazem baila controvrsias sobre a aplicao dos princpios constitucionais diretamente pelo magistrado.

Considere que voc foi aprovado neste concurso. Como magistrado trabalhista opine justificadamente sobre os fundamentos acima destacados, sua aplicao e importncia para o Direito do Trabalho, enquanto ditames de Justia Social.

Sugesto de Resposta

A promulgao da Constituio Federal de 1988, conhecida por Constituio Cidad, trouxe profundas modificaes na ordem jurdica nacional, principalmente em razo da incorporao de uma grande carga principiolgica voltada para a dignidade da pessoa humana. Quase vinte anos depois, os aplicadores do direito em geral comeam a perceber a importncia basilar da Lei Maior, o que permitiu que as regras especficas de cada ramo jurdico fossem interpretadas luz das regras e princpios constantes na Constituio. Felizmente, na rea trabalhista, grande o enfoque constitucional com que so tratados os direitos previstos na legislao infraconstitucional.

O principio da dignidade da pessoa humana, que, segundo Barroso, deve sempre prevalecer em caso de cedncia recproca, tambm informa diversos outros, como os da valorizao do trabalho e da livre iniciativa. Estes ltimos, ligados ordem econmica, so de fundamental importncia na rea trabalhista. De um lado, o trabalho de todos deve receber o devido respeito e valorizao, a fim de se expurgar qualquer tentativa de explorao. Por outro, deve-se buscar a mnima interveno na atividade empresarial, at mesmo para se garantir o aumento dos postos de emprego no pas.

Ressalte-se que, no choque entre ambos, a livre iniciativa no pode ser utilizada para defender indistintamente os interesses das empresas, mormente quando se est diante de um caso de violao legislao trabalhista, que contm muitos preceitos de ordem pblica. Assim, no pode uma empresa, calcando-se na preservao da ordem econmica, burlar a legislao laboral.

Nesse sentido, o julgador deve estar atento ao resolver os conflitos que lhe so submetidos. Isso porque ele quem vai dar o adequado balizamento entre as regras positivadas e a compatibilidade com os princpios constitucionais. Atualmente, na fase ps-positivista do direito, tem sido admitida a ampla aplicao, pelo juiz, dos princpios constitucionais, seja para garantir ou negar a aplicao de um dispositivo legal a um caso concreto. Com efeito, se os princpios no tm apenas a funo informativa e se, juntamente com as regras, compem o ordenamento jurdico, no se pode admitir que o juiz tenha que se abster de utiliz-los diretamente para a pacificao dos conflitos.

Assim, resta concluir que, ao resolver os casos concretos, o juiz pode aplicar diretamente os princpios, como os da valorizao do trabalho e livre iniciativa, principalmente em uma Justia voltada para a proteo ao trabalhador, em busca de uma adequada equalizao na relao capital-trabalho.

Cuiab Mato Grosso

30 de maro de 20081) Acerca do intervalo intrajornada previsto no artigo 71 da CLT, responda de forma fundamentada:

a) o perodo de no-concesso total ou concesso parcial do intervalo intrajornada mnimo, para repouso e alimentao, integra a jornada para efeito de constatao do trabalho em horrio extraordinrio?

b) A concesso parcial do perodo do intervalo intrajornada mnimo, implica o pagamento total (01h00) ou parcial? O pagamento do aludido intervalo representa horas extras, com o pagamento dos reflexos legais? Qual a natureza da obrigao de remunerar o perodo correspondente?

Sugesto de Resposta

a) O intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT o perodo em que o empregado deixa de prestar servios e de ficar disponibilidade do empregador no interior da jornada de trabalho. No remunerado, tal intervalo objetiva propiciar tempo para refeio e descanso ao trabalhador, a fim de que ele possa repor suas energias, preservando sua higidez fsica e mental e evitando, inclusive, a ocorrncia de acidentes de trabalho no decorrer do dia de trabalho.

A teor do pargrafo 2 do art. 71, Celetrio, o perodo de intervalo no integra a jornada de trabalho. Entretanto, discute-se se o descumprimento total ou parcial da regra permite o cmputo de tal perodo na durao do trabalho.

Tecnicamente, o perodo de intervalo no usufrudo s integrar a jornada se houver extrapolao dos limites constitucionais. Assim, se o empregado trabalhar das 08h00 s 16h00, sem intervalo, no haveria direito ao recebimento de horas extras por extrapolao da jornada, mas apenas ao pagamento da verba prevista no pargrafo 4 do art. 71 da CLT, cuja natureza tambm tem sido controvertida. Por outro lado, se o mesmo empregado trabalhar das 08h00 s 17h00, sem intervalo (ou seja, se, alm de no usufruir do intervalo, ele ainda teve que laborar durante o perodo), haveria caracterizao de labor em sobrejornada, alm da hiptese do pargrafo 4, j citado.

Ressalte-se, entretanto, posicionamento no sentido de que o perodo de intervalo no gozado integra a jornada de trabalho, ainda que por fico legal.

b) At a Lei n. 8923/94, a no concesso ou concesso parcial do intervalo implicava infrao administrativa. Com a alterao legal, o pargrafo 4 do art. 71 da CLT passou a prever que a no concesso ou concesso parcial do intervalo implica o pagamento da totalidade do perodo, acrescido do adicional mnimo de 50% (cf. tambm a OJ 307 da SDI-1 do TST), o que chamado por parte da doutrina de hora-extra ficta.

Por muito tempo, entendeu-se, inclusive no mbito do TST, que tal pagamento tinha natureza indenizatria, para compensar o empregado pelo ilcito patronal, no se admitindo, para tal corrente, a equiparao de tal perodo s horas extras, at mesmo porque no haveria excedimento da jornada legal.

Ocorre que, atualmente, a Colenda Corte Superior tem entendido que, pela interpretao literal do dispositivo, bem como por fico jurdica, tal verba teria natureza salarial (cf. novel OJ 354 da SDI-1 do TST), o que tambm garantiria maior efetividade norma e aos objetivos de proteo sade e segurana do trabalho.

Dessa forma, de acordo com o atual posicionamento da SDI-1 do TST, o empregador, alm de remunerar o perodo como hora extra, tambm dever arcar com os reflexos em repouso semanal (Lei 605/49, art.7 c/c S. 172, TST) e aps, com os reflexos destes (HE + RSR) em 13 salrio (S. 45, TST), aviso prvio indenizado (art. 487, pargrafo 5, CLT), frias + 1/3 (art. 142, pargrafo 5, CLT). Do total, exceto sobre frias indenizadas (OJ 195 da SDI-1 do TST), tambm devem ser pagos os reflexos em FGTS + 40% (S. 63, TST).

Por fim, apesar de o dispositivo falar em remunerao do perodo correspondente como se hora extra fosse, os julgados mais recentes do TST tm admitido o pagamento apenas do perodo no concedido, nos casos em que o empregador cumpre parcialmente a obrigao legal. Vale ressaltar, entretanto, o posicionamento majoritrio no sentido de que a totalidade do perodo de intervalo dever ser paga ao trabalhador, inclusive aquele que foi parcialmente gozado.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 23 REGIO

Cuiab Mato Grosso

30 de maro de 2008

Empregada domstica foi admitida no dia 01/08/2007, mediante contrato verbal de experincia, pelo prazo de 90 dias; teve a confirmao de sua gravidez no dia

01/10/2007, e o seu empregador, servidor pblico, foi transferido para outra cidade no dia 15/10/2007, o que ocasionou a mudana de residncia. A empregada ficou impossibilitada, por motivos familiares, de acompanhar o empregador, fato este que acarretou a sua dispensa sem justa causa. Responda de forma fundamentada:

a) A empregada detentora da estabilidade provisria no emprego?

b) A empregada ter direitos ao recebimento do salrio-maternidade, reintegrao no emprego ou indenizao substitutiva do perodo de estabilidade?

Sugesto de Resposta

a) Em primeiro lugar, malgrado o posicionamento em sentido contrrio, deve-se entender que possvel a pactuao de contrato de experincia para o trabalhador domstico. A uma, porque o art. 7, a, da CLT deve ser interpretado luz da corrente moderna que tem propalado a isonomia entre os trabalhadores domsticos e os demais. A duas, porque a previso de possibilidade de contrato de experincia regra geral referente formalizao dos contratos, e no a direitos decorrentes da relao de trabalho, no havendo qualquer empecilho principiolgico para a sua aplicao aos domsticos. A trs, porque compreensvel que o empregador domstico queira experimentar o trabalhador antes de inseri-lo definitivamente em sua residncia.

Acrescente-se, ainda, que no h previso legal de formalizao do contrato de experincia em documento escrito, apesar de parte da doutrina e da jurisprudncia se inclinar nesse sentido.

Quanto s questes materiais apresentadas, cedio que o novel art. 4-A da Lei 5859/72, inserido pela Lei 11324/06, estendeu empregada domstica gestante a garantia provisria de emprego contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa. Ocorre que o caso deve ser analisado sob o prisma da Smula 244, III, do TST, que afasta tal direito nos casos de contrato de experincia.

Dessa forma, pela aplicao do entendimento sumulado, a empregada domstica referida no teria direito estabilidade provisria. Ressalte-se, entretanto, posicionamento minoritrio, porm cada vez mais forte na doutrina e jurisprudncia, contrariando a redao sumulada e entendendo que, ainda que no curso do contrato de experincia, subsiste a garantia provisria de emprego, forte na finalidade protetiva da estabilidade e no princpio da dignidade da pessoa humana.

b) A anlise dos eventuais direitos decorrentes da extino do vnculo depende da classificao adotada quanto natureza da estabilidade. H na doutrina posicionamento no sentido de que a estabilidade absoluta, ou seja, que a extino do vnculo s ser possvel em casos de falta grave cometida pelo empregado. Por outro lado, a estabilidade seria relativa se a extino fosse possvel tambm nos casos de a empresa apresentar motivo tcnico, financeiro, econmico ou disciplinar.

Caso se entenda que a estabilidade absoluta, o fato de o empregador ter sido transferido no alteraria o direito da gestante, que no poderia se ver obrigada a mudar de domiclio, principalmente no momento em que mais precisa do apoio de seus familiares. Isso tambm se coaduna com o disposto na Smula 221 do STF.

Nessa hiptese, a gestante teria direito reintegrao e o seu salrio-maternidade deveria ser pago pelo seu empregador, que obstou o recebimento do benefcio (art. 129 do CC). Ressalte-se, entretanto, que a impossibilidade de se obrigar a gestante a mudar de domiclio implicaria a substituio da reintegrao pela indenizao do perodo estabilitrio.

Deve-se lembrar, ainda, a existncia de posicionamento doutrinrio no sentido de que, na ponderao de interesses entre a intimidade da famlia e a dignidade da gestante, no seria cabvel a reintegrao forada da empregada domstica, subsistindo apenas o direito indenizao.

Em outro norte, caso se entenda que a estabilidade da gestante relativa, foroso seria concluir que a extino do vnculo estaria autorizada no caso, sem direito estabilidade. Isso porque o motivo da extino do vnculo seria plenamente justificvel, sem nenhuma arbitrariedade.

Nessa esteira, no haveria direito reintegrao ou indenizao substitutiva. Diante das circunstncias da extino do pacto laboral e da aplicao por analogia da novel redao do art. 97 do Decreto 3048/99, o pagamento do salrio-maternidade deveria ficara cargo da Previdncia Social, uma vez que a domstica ainda estaria no perodo de graa do art. 13.

Resposta selecionado do grupo 1- Matrcula: 985

certo que, salvo determinao legal expressa, o contrato de emprego pode ser acordado tcita ou expressamente e, ainda, de forma verbal ou escrita, tal qual preceituam os artigos 442 e 443/CLT.

O contrato de experincia no foge regra, eis que, embora seja por prazo determinado, a legislao no exige que o mesmo seja por escrito, nos exatos termos do artigo 445, pargrafo nico, da CLT.

Ainda quanto ao tema, insta salientarmos que o caso em tela versa sobre contrato de emprego de empregado domstico sendo que o artigo 7/CLT estabelece que as disposies da CLT no se aplicam aos mesmos (empregados domsticos).

Contudo, data vnia de entendimentos contrrios, acreditamos que, face as peculiaridades que envolvem a prestao de servios no mbito familiar, o contrato de experincia absolutamente harmnico relao empregatcia domstica.

Assim, tendo-se em vista o silncio da Lei 5859/72 (que dispe sobre os domsticos), a qual no exige qualquer outro quesito para a validade do contrato a termo no e diante da compatibilidade dos institutos, a situao em tela, por analogia, deve ser regida pela CLT.

Feitos estes esclarecimentos preliminares, destacamos que a Lei 11.324/06 probe a demisso arbitrria ou sem justa causa da empregada domstica gestante desde a confirmao da gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto.

Inobstante a garantia de emprego acima declinada, filiamo-nos corrente que entende que nos contratos a termo (caso do contrato de experincia) no se aplicam as garantias de emprego, justamente pelas peculiaridades que envolvem esta modalidade de contrato de trabalho. A bem da verdade, entendemos que a nica exceo regra seria o caso de garantida de emprego oriunda de acidente ou de doena do trabalho, muito embora esta nossa ltima posio seja minoria junto jurisprudncia ptria.

Desta feita, tendo-se em vista que ainda dentro do perodo de experincia, o empregador teve que ser transferido para outra cidade, fato que inviabilizou a continuidade da prestao de servios de sua empregada domstica, acreditamos que a mesma no goza da estabilidade provisria no emprego.

b.

Pelos motivos j amplamente expostos na resposta ao quesito A, resta certo que a empregada no ter direito ao recebimento do salrio-maternidade, reintegrao no emprego ou indenizao substitutiva do perodo de estabilidade.

Por fim, vale destacarmos que h ciznia quanto reintegrao ao emprego da empregada domstica, face as peculiaridades que envolvem esta relao empregatcia (extrema fidcia e pessoalidade patronal). Ou seja, resta incontroverso que a reintegrao da empregada domstica geraria desarmonia familiar e mal-estar assoberbado na prpria relao empregatcia, motivo pelo qual a jurisprudncia, forte no artigo 496/CLT aplicado tambm por analogia est preferindo deferir o pagamento da indenizao substitutiva do perodo estabilitrio.

Cuiab Mato Grosso

30 de maro de 20087) Diante da nova redao dos arts. 736 do CPC, dada pela Lei 11.382/2006 (O

executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se execuo por meio de embargos), e do art. 739-A e seu 1 ( Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. 1o O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes), discorra sobre os embargos do devedor no novo contexto instaurado pela reforma do CPC, bem assim se possvel ou no, consideradas as alteraes das normas processuais, suscitar exceo de pr-executividade, fazendo breves comentrios sobre esta.

Sugesto de Resposta

Os embargos do devedor consubstanciam-se em uma espcie de defesa durante a execuo de um ttulo executivo. Espcie do gnero embargos execuo, os embargos do devedor eram cabveis mediante a garantia total da execuo e respeitado o prazo para oposio previsto em lei.

Com o advento das Leis 11.232/2005 e 11.382/2006, a estrutura da execuo foi profundamente alterada. Com efeito, os embargos passaram a ser cabveis apenas nos casos de execuo de ttulos executivos extrajudiciais e na execuo contra a Fazenda Pblica, no mais suspendem a execuo e ficou dispensada a necessidade de garantia total do juzo, consoante a novel redao do art. 736 do CPC. Por outro lado, continua sujeito ao prazo para oposio, que agora de quinze dias.

Quanto suspenso da execuo, a CLT no traz disposio especfica, pelo que deve ser aplicada subsidiariamente a regra que prev o efeito devolutivo dos embargos. Discute-se, contudo, se as normas referentes dispensa da garantia do juzo e ao alargamento do prazo para oposio devem ser aplicadas no processo do trabalho, diante da disposio expressa do art. 884 da CLT. Parte da doutrina defende que, no sendo caso de omisso da CLT, o diploma processual civil no poderia ser aplicado subsidiariamente. Por outro lado, corrente mais moderna tem defendido que as reformas processuais civis devem ser aplicadas ao processo laboral, por trazerem mais efetividade e celeridade. Parte-se da premissa, no caso, de que o art. 769 da CLT busca evitar apenas o engessamento do processo do trabalho pelas normas do Cdigo de Processo Civil.

Entretanto, ressalte-se que, desde antes da terceira reforma processual civil, muitos juzes do trabalho, na prtica, j dispensavam a necessidade de garantia total da execuo para o processamento dos embargos nos casos de execues que j perduravam por anos, as quais se encontravam paralisadas por terem sido encontrados bens em valor insuficientes para garantia total do juzo.

Em outro norte, a exceo de pr-executividade outra forma pela qual o executado pode se defender. Criada e aceita pela jurisprudncia, inclusive do TST (Smula 397), a exceo ainda carece de regulamentao legal. Cabvel nos casos de existncia de questes de ordem pblica e vcios de nulidade no ttulo executivo, a exceo dispensa a penhora de bens e depende de prova pr-constituda, mormente porque defesa a produo de provas durante seu processamento.

Conquanto a lei processual civil atual dispense a garantia do juzo para a oposio de embargos, no se pode concluir que a exceo de pr-executividade perde sua importncia e no deve mais ser usada. Isso porque ela independe de prazo para oposio, ao contrrio dos embargos, sujeitos ao prazo de 15 dias contados da juntada aos autos do mandado de citao, e tem um processamento mais rpido.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14 REGIO

4 Questo: (3,0 pontos)

Patrcia Palmeira, viva de Pedro Pinto Palmeira, por si e representando dois filhos menores de 13 anos, props ao trabalhista em face da Pedreira Pedra Preta na qual formulou pedidos de pagamento de horas extraordinrias e diferenas de FGTS.

Alm disso, argumentou que o de cujus sofreu acidente quando se encontrava no trajeto para o local de trabalho em nibus pertencente a uma empresa de transporte coletivo, embora locado pelo empregador. Formulou pedido de reparao de danos materiais e morais, a serem arbitrados pelo julgador, tendo em vista a reduo da receita da famlia e dor provocada pelo desaparecimento do ente querido. Requereu, por fim, que na diviso dos crditos lhe fosse reservada parcela equivalente metade do valor final apurado no processo, por ser cnjuge sobrevivente.

Foi constatado, na percia realizada pelo rgo de trnsito, que o acidente foi causado pelo mau estado de conservao do veculo, que se encontrava com dois pneus em avanado desgaste. Em audincia, compareceu voluntariamente Martina Matos e apresentou certido de nascimento de Marinaldo Matos Palmeira, tambm filho menor (3 anos) do falecido, nascido de unio extraconjugal com ela mantida. Requereu a habilitao do seu filho nos autos do processo e o pagamento da parcela a que faz jus. Impugnou, por outro lado, o critrio de diviso dos crditos apontado pela viva.

A empresa alegou a incompetncia da Justia do Trabalho em relao ao pedido indenizao pelo acidente do trabalho, porque este diz respeito a direito prprio da viva e filhos, no do de cujus.

Impugnou tambm a habilitao requerida pelo terceiro filho (Marinaldo), por inexistir processo de inventrio. Negou a sua responsabilidade quanto reparao dos danos acidentrios, sob o fundamento de que o contrato de locao continha clusula especfica que transferia toda a responsabilidade para a empresa locadora, inclusive quanto manuteno dos veculos locados.

Alm disso, alega que no concorreu com culpa no evento. Por fim, requereu o chamamento ao processo da empresa transportadora e alegou a impossibilidade de serem arbitra dos os danos materiais e morais, os quais exigiriam prova pr-constituda.

A partir dos elementos contidos na situao proposta, examine, fundamentadamente, os seguintes aspectos da controvrsia:

a) competncia da Justia do Trabalho em relao ao pedido de reparao de danos provocados pela morte do empregado;

b) legitimao ativa de todos os autores e a possibilidade de habilitao do terceiro filho, processada nos prprios autos da ao trabalhista;

c) critrio de diviso dos crditos oriundos do contrato de trabalho;

d) possibilidade de responsabilizao do empregador pelos danos causados em virtude da morte do empregado no acidente;

e) possibilidade de presuno e de arbitramento de danos materiais e morais oriundos do acidente;

f) cabimento da interveno de terceiros requerida.

Sugesto de Resposta

a) Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004, Justia do Trabalho foi expressamente concedida a competncia para o julgamento das aes indenizatrias decorrentes da relao de trabalho. Inicialmente, houve dvida acerca da abrangncia da norma s aes de reparao por dano moral decorrente de acidente do trabalho, o que foi solucionado no CC 7204/05.

Firmada a nossa competncia, novas discusses surgiram no que tange competncia para o julgamento quando os familiares formulam pedido de dano moral em nome prprio. De um lado, parte da doutrina entende que, por se originar de relao familiar entre os envolvidos, o pleito deve ser julgado pela Justia Comum. Por outro lado, diante da literalidade do texto constitucional e de a causa de pedir ser o acidente, ligado relao de trabalho, a competncia seria da Justia Laboral, posicionamento este que foi adotado pela Corte Suprema em julgamento recente.

b) A legitimidade para os herdeiros do falecido pleitearem os direitos da relao de trabalho decorre de lei (art. 12, par. nico, do CC), uma vez que estes lhes foram transmitidos por sucesso. Ademais, nada impede que pugnem pela condenao da empresa em reparao por dano extrapatrimonial em nome prprio.

O fato de no haver processo de inventrio constitudo no impede o pleito na Justia do Trabalho, uma vez que autorizado pela Lei 6.858/80, ao dispor que os crditos sero recebidos pelos dependentes perante a Seguridade Social e/ou pelos herdeiros, conforme lei civil. Exatamente por ser um dos herdeiros, Marinaldo pode integrar a lide para receber sua cota parte dos crditos trabalhistas pleiteados, exceto quanto ao dano moral, que foi pedido pelos herdeiros em nome prprio.

Ressalte-se, por fim, que apesar de o artigo 943 do CC estabelecer a transmissibilidade de direitos por herana, este dispositivo genrico deve ser interpretado harmoniosamente com o artigo 11 do mesmo diploma, norma especfica que dispe sobre a intransmissibilidade dos direitos da personalidade. Assim, para que os herdeiros pleiteiem dano moral em nome do falecido, necessrio haver a manifestao do elemento volitivo daquele que sofreu o dano e quer reparao, sob pena de indeferimento do pedido diante da intransmissibilidade do direito da personalidade.

c) A Lei 6.858/80 determina que os crditos devero ser pagos em cotas iguais aos dependentes inscritos na Previdncia Social e/ou aos sucessores previstos na lei civil. Inegvel, ento, que, no caso, devem ser respeitadas as disposies pertinentes diviso da herana, conforme o Cdigo Civil.

Na hiptese proposta, a aplicao de qualquer das normas citadas resultaria na diviso da herana em cotas iguais, conforme os artigos 1829, I e 1832 do CC.

Assim, os crditos referentes s horas extras e diferenas de FGTS devem ser liberados em cotas iguais para os herdeiros, ou ao inventariante, caso o juiz tenha determinado a regular constituio do esplio.

d) Segundo as leis da responsabilidade civil subjetiva, a condenao em reparao por dano experimentado exige a presena de alguns requisitos, quais sejam, conduta ilcita culposa, dano comprovado e nexo causal. No caso, provado que o acidente foi causado pela m conservao do veculo fornecido pelo empregador, este deve ser responsabilizado.

Isso porque, por no se sobrepor s normas de responsabilizao civil, deve ser considerada ineficaz, com relao ao reclamante, a clusula contratual que isenta o empregador de responsabilidade, transferindo-a para o locador. Nada impede, entretanto, que, com base em tal disposio, o empregador busque o ressarcimento dos valores pagos por meio de ao de regresso.

e) Com o alargamento da nossa competncia, a doutrina e a jurisprudncia passaram a entender cabveis, no processo do trabalho, as modalidades de interveno de terceiros previstas no CPC, tanto que foi cancelada a OJ n. 227 da SDI-1 do TST. H, inclusive, julgados do TST que estabeleceram ser a denunciao da lide possvel, desde no comprometam a rpida soluo da lide.

Mesmo assim, no caso, falece competncia Justia do Trabalho para o julgamento da relao entre o empregador e a locadora do veculo, porquanto o pedido no se refere relao de trabalho, mas sim a contrato civil entabulado.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14 REGIO

3 Questo: (2,0 pontos)

Um grupo de professores do Municpio de Cipoal de Cima ingressou com reclamao trabalhista, com pedido liminar de reintegrao, alegando que foram despedidos imotivadamente por meio de decreto editado pelo novo Prefeito. A inicial sustenta que ingressaram no servio pblico mediante prvia aprovao em concurso pblico na gesto do antecessor e que no foram atendidas as

formalidades legais para a validade do ato de despedida, como a ampla defesa, o que eiva de nulidade o mencionado decreto municipal.

A contestao sustentou a legalidade da dispensa com base em dois fundamentos: a) por serem empregados pblicos, os autores no eram portadores de estabilidade; e b) o Municpio necessitava ajustar o seu oramento aos limites de despesas determinados pela Lei de Responsabilidade Fiscal, embora no tenha juntado aos autos qualquer demonstrativo do excesso de despesa com pessoal.

Analise a situao proposta e responda:

a) cabvel a reintegrao dos autores? Por quais fundamentos?

b) se cabvel, que tipo de tutela deve ser prestada pelo Juiz?

Sugesto de Resposta

De incio, chamo ateno para o fato de que a questo vale 2 pontos, o que requer uma resposta um pouco mais elaborada, at porque o candidato teria mais tempo.

Assim, acredito que seria interessante abordar alguns pontos doutrinrios, alm da questo prtica. Por isso, alm do tamanho, vocs vo perceber que eu tentei sucintamente abordar os conceitos tcnicos e tericos sobre a matria que est sendo discutida na questo. Nesse ponto, gostei muito da resposta selecionada no grupo 3.

Bons estudos e boa semana!

a) No direito administrativo, utiliza-se a nomenclatura servidor pblico lato sensu para designar aquele que mantm vnculo profissional com a Administrao direta ou indireta, em carter no eventual e sob o vnculo de dependncia. A doutrina ainda aponta duas espcies, quais sejam, o servidor pblico e o empregado pblico. O primeiro seria o detentor de cargo pblico que tem vnculo legal com o Estado, por meio de adeso ao estatuto quando do seu ingresso. O segundo, por sua vez, mantm vnculo contratual celetista, por meio do exerccio de emprego pblico.

At o advento da Constituio Federal de 1988, permitia-se a concomitncia entre os regimes estatutrio e celetista, panorama este que foi alterado pelo novo Texto Maior, que determinou a adoo do regime jurdico nico, que, ressalte-se, no significava necessariamente a adoo do regime estatutrio.

Ocorre que o constituinte derivado, na Emenda Constitucional n. 19, no mais fez referncia ao regime jurdico nico, pelo que a doutrina concluiu ser possvel novamente a concomitncia entre os regimes. Tanto o que foi editada a Lei n. 9.962/2000, que disciplina o emprego pblico no mbito da Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional. Saliente-se que, nos termos do inciso II do art. 37 da Constituio Federal, ambos devem ser submeter ao concurso pblico para ingresso no quadro da Administrao, sob pena de reconhecimento de nulidade do vnculo.

No que tange estabilidade dos empregados pblicos, grande celeuma se instalou, uma vez que o artigo 41 da Constituio estendeu tal garantia apenas aos detentores de cargo de provimento efetivo, albergando apenas os servidores pblicos, e no os empregados pblicos, portanto. Na rea comum, tem prevalecido o posicionamento segundo o qual a estabilidade no se aplica aos empregados pblicos.

Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Smula 390, I, j firmou posicionamento em sentido contrrio. Isso porque o empregado pblico, mesmo que celetista, tambm exerce atividades tpicas de Estado e no poderia ficar sujeito s questes polticas. No que tange aos empregados das empresas pblicas e sociedades de economia mista, sujeitas ao regime privado, a Corte Superior Trabalhista afasta a garantia de estabilidade, nada impedindo, entretanto, que normas coletivas vedem a dispensa arbitrria desses trabalhadores.

A redao da Smula 390, II, do TST tambm trouxe discusses acerca da possibilidade de dispensa imotivada dos trabalhadores concursados das sociedades de economia mista e das empresas pblicas. De um lado, a jurisprudncia do TST a admite (OJ 247 da SDI-1), exceto quanto ECT, que goza do mesmo tratamento destinado Fazenda Pblica. Por outro lado, parte da doutrina tem defendido que, com base no princpio da motivao, da impessoalidade, da moralidade e da necessidade do controle dos atos administrativos, a dispensa desses empregados, conquanto possvel, deve ser justificada, mormente porque, se houve concurso para admisso, deve haver regular procedimento para dispensa.

No caso proposto, os funcionrios dispensados se submeteram a concurso pblico. Assim, tendo exercido o emprego pblico por mais de 3 anos, ponto este no impugnado pelo ru, gozavam de estabilidade no emprego (Smula 390, I, TST), s podendo ser dispensados nas hipteses descritas no pargrafo 1 do art. 41 da Constituio Federal.

Ainda que no fossem estveis, o art. 3 da Lei n. 9.962/2000 prev as hipteses nas quais a Administrao Pblica poder dispensar o empregado pblico, dentre as quais se insere a alegada adequao ao art. 169 da Carta Magna. Ressalte-se que tem sido admitida a aplicao analgica desse diploma legal ao mbito municipal. Ocorre que, no caso, no restou comprovada a necessidade de reduo dos gastos e tampouco a prioritria diminuio das despesas com cargos em comisso e funes de confiana (inciso I do pargrafo 3 do dispositivo).

Ademais, como j exposto, a dispensa desses servidores deveria ter sido precedida de regular processo administrativo, em que lhes fosse garantida a ampla defesa.

Por todos esses motivos, conclui-se que foi nula a dispensa desses servidores, tendo eles o direito reintegrao no emprego.

b) Em primeiro lugar, cumpre distinguir as liminares, das cautelares e antecipaes de tutela. As liminares so deferidas sempre que o juiz antecipa um dos efeitos da sentena, podendo ter natureza de antecipao de tutela ou de cautelar (como no caso dos processos cautelares). A cautelar pode ser concedida de ofcio (poder geral de cautela) e objetiva apenas assegura um direito posterior, ao contrrio da antecipao de tutela, que tem natureza satisfativa e depende de requerimento da parte. No caso, tendo em vista que o objetivo da ao a reintegrao no servio pblico, a concesso de liminar nesse sentido configuraria antecipao de tutela.

H muita discusso sobre a possibilidade de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, diante da redao da Lei 9494/97 e da ADC n 4, STF. H, ainda, dois bices para a concesso: o reexame necessrio e os precatrios.

A questo do reexame necessrio resolve-se pela sua impossibilidade frente s decises interlocutrias, alm de sua prescindibilidade nas condenaes inferiores a 60 salrios-mnimos.

Quanto questo dos precatrios, eles no impedem a concesso da tutela antecipada em relao s obrigaes de fazer ou no fazer e, da mesma forma, em relao s condenaes pecunirias inferiores aos limites mnimos de expedio de precatrios previstos em lei.

Por tal motivo, entende-se no haver bice legal concesso da liminar de reintegrao dos reclamantes no quadro de empregados do Municpio, o que dever ser feito com fundamento no art. 461 do Cdigo de Processo Civil. Alis, a reintegrao no traria nenhum prejuzo ao Municpio, pois, em caso de reforma da deciso, os valores recebidos pelos reclamantes seriam compensados pelo servio prestado ao Municpio.

Por fim, cabe ao juiz, se entender conveniente, at mesmo de ofcio, a fixao de multa diria em caso de descumprimento, nos termos do pargrafo 4 do mesmo dispositivo.

Cuiab Mato Grosso

5) A Orientao Jurisprudencial n 130, da SBDI-II do C. TST, estabelece:

AO CIVIL PBLICA. COMPETNCIA TERRITORIAL. EXTENSO DO DANO CAUSADO OU A SER REPARADO.

APLICAO ANALGICA DO ART. 93 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DJ 04.05.2004

Para a fixao da competncia territorial em sede de ao civil pblica, cumpre tomar em conta a extenso do dano causado ou a ser reparado, pautando-se pela incidncia analgica do art. 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, se a extenso do dano a ser reparado limitar-se ao mbito regional, a competncia de uma das Varas do Trabalho da Capital do Estado; se for de mbito supraregional ou nacional, o foro o do Distrito Federal.

Responda de forma fundamentada:

a) Ante a regra especfica do artigo 2, da Lei n 7.347/85, tem aplicabilidade a regra do artigo 93 da Lei 8.078/90 s aes civis pblicas?

b) A interpretao que emerge da Orientao Jurisprudencial supra est em consonncia com a doutrina e com o artigo 93, inciso II, do CDC?

Pessoal

A pergunta no to difcil, pois j vem sendo debatida h algum tempo. Apesar do curto tempo para responder (a prova tinha 10 questes), penso que seria interessante perder um pouco mais de tempo nesta, pois traz muitos posicionamentos divergentes.

Como o assunto longo, fica um pouco complicado abordar a fundo cada um dos posicionamentos, motivo pelo qual fui direto ao ponto na resposta.

A questo provavelmente se originou da ACP 01372-2007-021-23-00-3, em que o juiz de 1 instncia reconheceu a competncia da Vara do Trabalho de Rondonpolis para julgar o processo, em que se discutia as condies de trabalho dos caminhoneiros. A deciso foi reformada pelo TRT (processo 43-2008-000-23-00-5), na qual foi aplicado o art. 93 do CDC e a OJ 130 (ver deciso no site). Comentei o caso no ltimo pargrafo, mas obviamente no seria necessrio, mormente porque os candidatos no costumam acompanhar as notcias lanadas nos sites de todos os Tribunais. Para os que no tinham conhecimento do caso, sugiro uma concluso do tipo Apesar das crticas, o TST mantm a diretriz jurisprudencial, que tem sido aplicada pelos Tribunais, ao menos at que haja reformulao do posicionamento pela Comisso de Jurisprudncia do Tribunal.

Desculpem-me se fui muito detalhista nas crticas, mas penso que pode ajudar na formulao das respostas... Percebi que, em muitas respostas, outros pontos poderiam ter sido abordados. Por isso que importante ressaltar todas as correntes (ou, pelo menos, algumas delas) sobre determinada tese jurdica, e no apenas aquela a qual voc se filia. Tambm seria interessante falar sobre a preveno como forma de soluo de conflitos de competncia.

Bons estudos!

Sugesto de Resposta do Professor

a) A ao civil pblica espcie de ao coletiva, regulada pela Lei n 7347/1985, pela qual se apura a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico histrico, turstico e paisagstico. Iniciada por um dos legitimados do artigo 5, tal ao cabvel na Justia do Trabalho, havendo previso expressa, inclusive, no inciso III do art. 83 da Lei Complementar n 75/93.

O art. 2 de tal diploma legal dispe que o juzo competente para o processamento e julgamento da ao o do local onde ocorrer o dano. A doutrina entende, pacificamente, que tal competncia, alm de territorial, tambm funcional, pelo que se conclui ser absoluta, sem possibilidade de prorrogao e passvel de reconhecimento de ofcio. Com tal dispositivo, objetivou-se facilitar a busca da tutela jurisdicional e fazer com que o julgador estivesse mais prximo de onde ocorreu o dano. De acordo com o seu pargrafo nico, haver preveno do juzo que primeiro conhecer da causa, o que se aplica no caso de o dano se estender a localidades abrangidas por foros diferentes.

Ocorre que, com a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8078/90), foi criada nova regra de competncia para as aes coletivas em que se protegem direitos individuais homogneos (art. 93), qual seja, a do foro do local onde ocorreu o dano, ou da capital do Estado ou do Distrito Federal, na hiptese de dano regional. Da mesma forma, o conflito entre mais de um foro seria resolvido por meio da preveno (pargrafo nico do art. 93). Ressalte-se que o CDC acabou por inserir tambm o artigo 21 Lei n 7347/85, admitindo a aplicao do diploma consumerista ao procedimento da ao civil pblica. A partir da, surgiram diversas correntes quanto aplicao do art. 2 da LACP e do art. 93 do CDC.

Parte da doutrina defende que o art. 93 do CDC seria aplicvel apenas na defesa dos direitos individuais homogneos, enquanto o art. 2 da LACP seria adotado na proteo de direitos difusos e coletivos. Da mesma forma, aduziu-se que o primeiro dispositivo seria aplicvel aos danos locais, enquanto o segundo, aos regionais. Outra corrente defende que o art. 2 da Lei n 7347/85 deve ser aplicado nas aes civis pblicas, por ser norma especfica e pela dico do art. 21, uma vez que tal diploma legal no omisso quanto competncia. Por fim, tem sido forte o posicionamento segundo o qual, pela redao do art. 21 da LACP, o art. 93 do CDC deve ser aplicado para todas as demandas de natureza coletiva, inclusive na proteo de direitos difusos e coletivos.

b) Segundo o art. 93 do CDC, competente o juzo do local do dano quando este for local, enquanto os foros da Capital do Estado ou do Distrito Federal seriam competentes no casos de dano nacional ou regional. O Tribunal Superior do Trabalho, entretanto, formou entendimento jurisprudencial, consubstanciado na OJ 130 da SDI-2, no sentido de que o juzo de uma das Varas da Capital seria competente nos danos regionais, enquanto o juzo de uma das Varas do Distrito Federal seria competente em caso de dano supra-regional ou nacional. A doutrina tem criticado duramente tal redao, j tendo havido, inclusive, proposio do MPT para reviso da OJ Comisso de Jurisprudncia do TST.

Em primeiro lugar, o TST criou norma de competncia no prevista em lei. Isso porque, na prpria redao do art. 93 do CDC, no h equivalncia dano regional Capital do Estado e dano nacional Distrito Federal; ao contrrio, o DF deve ser entendido como um ente federal. Como resultado, dificultou-se o acesso justia para os legitimados que no atuam em mbito nacional ou no tm condies de ir at o Distrito Federal para demandar. Ademais, alm de ter criado nova regra de competncia, o fez por analogia (aplicao analgica), extenso essa que no admitida pela doutrina.

Alm disso, o TST criou uma competncia exclusiva das Varas, enquanto o CDC prev a competncia concorrente, a ser resolvida por preveno.

Por fim, a redao da OJ dificulta a sua aplicao em alguns tribunais, cuja sede no corresponde Capital do Estado, como na hiptese de um dano regional ocorrido no interior do Estado de So Paulo, que, pela OJ, deveria ser solucionado por uma Vara pertencente ao TRT da 2 Regio.

Apesar das crticas, o TST mantm a diretriz jurisprudencial, que tem sido aplicada pelos Tribunais, inclusive da 23 Regio, que recentemente reconheceu a incompetncia de uma das Varas do interior para julgar ao em que o dano era nacional.

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14 REGIO

5 Questo: (2,0 pontos)

Discorra sobre a possibilidade de reconhecimento de leses pr-contratuais, passveis de reparao, no mbito do Direito do Trabalho.

Pessoal,

Mais uma questo da 14 Regio que exigia uma maior abordagem do candidato, at porque valia dois pontos. Os pontos principais para o candidato abordar seriam a possibilidade de dano pr-contratual e a competncia da Justia do Trabalho. Cabia, tambm, um texto de introduo sobre a responsabilidade no Cdigo Civil ou sobre a Emenda Constitucional 45/2004.

Chamo ateno, ainda, que essa prova da 14 Regio no exigia apenas conhecimento terico do candidato, mas tambm objetivava questionar o conhecimento prtico. Assim, seria interessante a citao de exemplos, o que, alis, foi feito por muitos alunos.

Se houver tempo no final, o candidato poderia falar um pouco sobre o dano ps-contratual, pois, apesar de no constar expressamente no enunciado da questo, no deixa de ser relacionado com o tema e poderia enriquecer a resposta.

Maiores comentrios foram feitos nas questes.

Bons estudos e boa semana a todos!

Renato Sabino.

Sugesto de Resposta do Professor

cedio que a formao dos contratos se inicia com as negociaes preliminares, seguidas da proposta do policitante e da aceitao do oblato, momento a partir do qual o contrato se efetiva. Muito j se discutiu quanto possibilidade de leso pr-contratual nesse processo.

Parte minoritria da doutrina defende a impossibilidade de dano pr-contratual se o negcio jurdico no se efetivar, em razo da ampla liberdade de contratar e da ausncia de contrato formado. Entretanto, prevalece o posicionamento segundo o qual pode haver dano na fase de puntuao do contrato, mormente na hiptese de desrespeito aos deveres de boa-f objetiva e lealdade, previstos no art. 422 do Cdigo Civil, o que representaria, em verdade, abuso do direito durante as tratativas. Ressalte-se que, nos termos do art. 8 da Consolidao das Leis do Trabalho, tais regras so passveis de aplicao subsidiria no Direito do Trabalho.

Antes da 1 fase da Reforma do Judicirio, a competncia da Justia do Trabalho nos dissdios individuais era deveras restrita, cingindo-se apenas s lides envolvendo as relaes de emprego, o cumprimento das suas decises e determinadas formas de relao de trabalho determinadas por lei. Com a Emenda Constitucional n. 45/2004, entretanto, tal competncia foi em muito ampliada, passando a abranger as relaes de trabalho lato sensu, exceto quanto s relaes dos servidores vinculados ao Poder Pblico por meio de vnculo estatutrio ou de carter jurdico administrativo, por fora de liminar na ADI 3395-6.

As discusses em torno do tema demonstram que, em muitos pontos, esta Especializada teve sua compe