UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PROJETO A VEZ DO MESTRE

Pós Graduação em Direito Processual Civil

MONOGRAFIA

ALUNO: AFFONSO HENRIQUE COSTA DE CARVALHO

PROCESSO CAUTELAR

RIO DE JANEIRO 2005

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PROJETO A VEZ DO MESTRE

Pós Graduação em Direito Processual Civil

MONOGRAFIA

ALUNO: AFFONSO HENRIQUE COSTA DE CARVALHO

PROCESSO CAUTELAR

Trabalho de Monografia apresentado ao curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil, da Universidade Cândido Mendes Projeto A Vez do Mestre, como requisito para complemento do curso.

Rio de Janeiro Campus Carmo

2005

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO 1.1 O PROCESSO CAUTELAR NA ITÁLIA 1.2 O PROCESSO CAUTELAR NO DIREITO BRASILEIRO 2. PRIMEIRO CAPÍTULO

2.1. PREVENÇÃO CONTRA DANOS NO CURSO DO PROCESSO

PRINCIPAL 2.2. RELAÇÃO ENTRE O PROCESSO CAUTELAR E O PROCESSO

PRINCIPAL 2.3. PECULIARIDADES DO PROCESSO CAUTELAR 2.4. CLASSIFICAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES

2.4.1 CLASSIFICAÇÃO NO DIREITO POSITIVO

2.4.2 MEDIDAS CAUTELARES CONTENCIOSAS E NÃO-CONTENCIOSAS

2.5 REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR

2.6 DIFERENCIAÇÃO ENTRE PROCESSO CAUTELAR E ANTECIPAÇÃO

DE TUTELA

2.7 PODER GERAL DE CAUTELA

2.8 RELAÇÃO PROCESSUAL CAUTELAR

2.9 PROCEDIMENTOS DO PROCESSO CAUTELAR

2.10 PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CAUTELAR

2.11 RESPOSTA DO REQUERIDO E A.I J.

2.12 CONTRACAUTELA

2.13 SENTENÇA EM PROCESSO CAUTELAR

2.14 EXCUÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES

2.15 FORMAS DE EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR

2.16 MODIFICAÇÃO OU REVOGAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR

2.17 RECURSOS NO PROCESSO CAUTELAR

3. MEDIDAS CAUTELARES NOMINADAS

3.1.1 ARRESTO

3.1.2 SEQÜESTRO

3.1.3 CAUÇÃO

3.1.4 BUSCA E APREENSÃO

3.1.5 EXIBIÇÃO

3.1.6 PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

3.1.7 ALIMENTOS PROVISIONAIS

3.1.8 ARROLAMENTO DE BENS

3.1.9 JUSTIFICAÇÃO

3.1.10 PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES

3.1.11 HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL

3.1.12 POSSE EM NOME DO NASCITURO

3.1.13 ATENTADO

3.1.14 PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

4. CONCLUSÃO

5. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

INTRODUÇÃO

1 - O processo cautelar

O nosso Direito processual contém três espécies de processo, cada qual

com uma destinação específica.

A matéria foi distribuída conforme a classificação que a doutrina moderna, de nítida inspiração italiana, costuma atribuir às funções jurisdicionais.

Esta é a razão, segundo GALENO LACERDA1, em seus brilhantes

comentários ao Código de Processo Civil, dividiu seus estudos em três etapas: o

primeiro livro se destina ao processo de conhecimento, o segundo trata do

processo de execução e o terceiro cuida do processo cautelar.

Essas espécies, ou tipos correspondem às tutelares jurisdicionais

perseguidas.

Conforme a tutela, tal será o processo. Tratando-se de um pedido de uma

providência urgente, provisória, com finalidade de assegurar a melhor eficácia e

melhor utilidade da sentença que virá a ser proferida na causa principal, de

conhecimento ou de execução, estaremos diante do processo cautelar, destinado

a ser o instrumento assecuratório destas ações.

Antigamente a ação cautelar era considerada apenas um apêndice das

demais.

O mérito de, pela primeira vez, elevar a ação cautelar a categoria de ação

autônoma é de CHIOVENDA. Após sua inteligente notação, CARNELUTTI e

LIEBMAN também aprofundaram o estudo da tese que a doutrina moderna

acabou por consagrar. Tal autonomia decorre da peculiar natureza da pretensão

que é deduzida nas ações dessa espécie.

O nosso Direito consagra o processo cautelar, ao contrário daqueles

vigentes em outros países de maior tradição jurídica, dando o merecido destaque 1 , LACERDA, Galeno. Com. ao CPC, vol. VIII, tomo 1. 5. ed., Forense, p. 1,

a este processo que fica no mesmo plano dos processos de conhecimento e

execução.

1.1 – O processo cautelar na Itália

O processo cautelar na Itália, fundamentado no Código italiano de 1865,

não continha uma disciplina geral sobre medidas cautelares, segundo

CHIOVENDA.

O Código Processual italiano de 1940 que entrou em vigor em 1942,

também não continha uma disciplina geral do processo cautelar.

A partir da obra de CALAMANDREI, a doutrina construiu uma teoria geral

da tutela cautelar.

A Lei 353, de 1990, que entrou em vigor em 1992, deu nova estrutura ao

processo cautelar italiano, atribuindo uma seção inteiramente nova naquele

Código de Processo Civil.

Teve como intenção dar mecanismos que assegurassem a efetividade da

tutela jurisdicional e, também, corrigir algumas atecnias existentes há tempo no

sistema processual peninsular.

Então, rompendo a tradição, introduziu uma seção inteiramente nova, com

o título Dei procedimenti cautelari in generale, constituída de treze artigos,

conferindo assim nova estrutura ao processo cautelar, cujas características mais

importantes, são as seguintes:

• Instituição de procedimento único, foi instituído um procedimento único para

as cautelares preparatórias e incidentais;

• Determinando a regra de competência, atestando que a ação principal torna

o juízo “prevento” para a interposição de ação cautelar preparatória;

• garantias, como o contraditório e ampla defesa, foram asseguradas, dando

ênfase a bilateralidade para concessão da medida. Dando caráter de

excepcionalidade às concessões de medidas in audita altera part, onde a oitiva

do réu implica em perigo de impedir o resultado profícuo do processo;

• plausibilidade de revogação da medida cautelar, em razão da modificação

das circunstâncias que a ensejaram;

• impossibilidade de ajuizamento de nova ação cautelar, já tendo sido uma

julgada improcedente, salvo se a causa de pedir for diversa, assim a decisão no

processo cautelar adquire certa estabilidade;

• em caso de deferimento de medida cautelar preparatória, a ação principal

deve ser proposta em 30 dias, sob pena de tornar-se a liminar ineficaz. Na

Itália, diferentemente do direito pátrio, no qual o prazo tem seu início a partir da

efetivação da liminar, ou seja, do cumprimento do despacho, conta-se o prazo a

partir da cientificação do pólo passivo;

• sendo declarada, na ação principal, por sentença, a ineficácia da medida

cautelar, carecerá esta de efeitos, dada a exeqüibilidade imediata das

sentenças de primeiro grau, regra geral na Itália (cf. 282, Codice di Procedura

Civile);

• em casos de juízo arbitral, a medida deve ser requerida ao órgão

jurisdicional competente para conhecer da causa principal.

1.2 O processo cautelar no direito brasileiro

O processo cautelar brasileiro teve início desde as Ordenações Afonsinas,

Manuelinas e Filipinas que continham disposições sobre o processo cautelar.

Estes diplomas legais vigeram ao tempo do Brasil-Colônia e do Brasil-Império, até

o advento do Regulamento 737, de 1850, que tratou das medidas cautelares em

seus artigos 321 a 409, no título destinado aos processos preparatórios,

preventivos e incidentes.

Após a Proclamação da República, houve possibilidade dos Estados da

Federação legislarem a respeito de Direito Processual e, o Código Paulista, de

1930, continha disposições de medidas cautelares em seu art. 11.

A partir da unificação do poder de legislar sobre processo, a partir da

CRFB/1934, o Código de Processo Civil de 1939 tratou da matéria no Livro V,

destinado a processos acessórios.

No Código de Processo Civil em vigor, o processo cautelar foi regulado no

Livro III.

Vale anotar que tanto na classificação doutrinária nacional quanto na

italiana, discorda GIUSEPPE TARZIA2, afirmando que quem quisesse tripartir as

medidas jurisdicionais em declarativas, executivas e cautelares, faria uma

classificação ilusória, em razão da heterogeneidade dos termos. Seria como que

dissesse, por exemplo, que os seres humanos se distinguem em homens,

mulheres e europeus.

O processo cautelar, no Código de Processo Civil de 1973, apresenta-

se com maior destaque do que aquele que ostentava no de 1939. Está

disciplinado no Livro III, que é composto de um único título – Das Medidas

Cautelares – tratadas nos artigos 796 a 889.

Este título está subdividido em dois capítulos. No primeiro temos as

disposições gerais e no segundo os procedimentos cautelares específicos:

arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão, exibição, produção antecipada de

provas, alimentos provisionais, arrolamento de bens, justificação, protestos,

notificações e interpelações, posse em nome de nascituros, atentado, protesto e

apreensão de títulos.

Diante da introdução acima exposta estarão adiante as especificações do

processo cautelar ainda de forma generalizada, para depois descer aos detalhes

dos procedimentos específicos acima descritos.

2. PRIMEIRO CAPÍTULO

2 TARZIA, Giuseppe. Nuovo Processo Cautelare,II. Cedam, 1993, p. XXIV.

2.1 – Prevenção contra danos no curso do processo principal

Como anteriormente descrito, o Estado realiza a Jurisdição de duas formas

diferentes, uma no processo de conhecimento, que visa sempre uma sentença

declaratória, constitutiva ou condenatória, e outra através do processo de

execução.

A primeira forma, que é através das sentenças de conhecimento, sendo a

declaratória a que contém apenas o acertamento da existência ou inexistência de

uma relação jurídica, autenticidade ou falsidade de um documento. Vale aditar,

que em regra, nosso ordenamento jurídico não admite que o conteúdo de uma

sentença seja meramente a declaração de um fato. Sendo única exceção da regra

a declaração de falsidade ou autenticidade de um documento (artigo 4º, II do

CPC).

A constitutiva visa criar modificar ou extinguir uma relação jurídica. Assim é

que normalmente as sentenças têm dois momentos diferentes, um declaratório

onde o Estado-Juiz declara a existência de um direito, e outra constitutiva onde o

Estado-Juiz determina que tal direito se opere concretamente.

A condenatória é a mais controvertida conceituação da três, contudo a

doutrina mais avisada entende ser a sentença que determina a realização de uma

sanção, isto é, que o vencido certamente irá sofrer uma execução forçada por

parte do vencedor.

A segunda forma advém do processo de execução, que é subseqüente ao

processo de conhecimento, e visa satisfazer a prestação a que tem direito o

credor. Se o devedor o satisfaz voluntariamente não há que se falar em processo

de execução.

Se não satisfaz voluntariamente o cumprimento da obrigação advinda de

um título executivo judicial, esta tem que se materializar com uma execução

forçada.

E, para que estas situações acima descritas sejam cumpridas em sua

totalidade, existem os processos cautelares que visam garantir o resultado final da

lide.

O transcurso do tempo pode muitas vezes acarretar ou ensejar variações

irremediáveis não só nas coisas como nas pessoas e relações jurídicas

substanciais envolvidas no processo. Como exemplo podemos citar a

deterioração, a morte, o desvio, a alienação que se não amparados acabam por

fazer com que a prestação jurisdicional não surta efeito.

Não basta ao Estado, que a prestação de justiça garanta a solução, precisa

sim, ser útil e justa apta a outorgar à parte a tutela prática.

2.2 – Relação entre o processo cautelar e o processo principal

A nossa doutrina tem como entendimento que o processo cautelar garanta

o melhor resultado do processo principal, não deixando assim que a tutela

jurisdicional final não se torne inócua correndo risco de cair no vazio. Tem como

elemento específico à prevenção desta garantia.

Tem uma função auxiliar e subsidiária do processo principal, protegendo

assim a tutela daquele processo.

Vale ressaltar que em função desta subsidiariedade, a prevenção do juízo

do processo principal, é a que determina o juízo do processo cautelar.

Assim se um processo necessita de uma ação acautelatória preventiva, o

juízo competente é aquele determinado para julgá-lo. Exemplificando, se há

necessidade de ajuizar uma ação principal em uma Vara de a de Fazenda pública,

visando uma declaração de um direito, modificando, inclusive, uma relação jurídica

sobre determinado bem que poderá se esvair com o tempo, haverá necessidade

de uma ação cautelar que resguarde este bem, e deverá ser ajuizada distribuída

numa Vara de Fazenda Pública, a fim de tornar o juízo prevento para a apreciação

do processo principal.

Vale aditar, nesta mesma linha de raciocínio, que os processos cautelares

têm, conforme a necessidade do caso concreto duas modalidades, uma quando

há necessidade de sua instauração antes do processo principal, ou seja, para

garantir o resultado do processo principal antes de sua tramitação. Este é o

processo cautelar preparatório.

Contudo, se há, durante o curso do processo principal, necessidade de

garantir um resultado profícuo daquele, instaura-se o processo cautelar como

incidental do principal.

Logo, podemos definir medida cautelar como providência concreta visando

eliminar uma situação de perigo para o direito ou interesse de um litigante,

mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes

durante o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal3.

2.3 – Peculiaridades do processo cautelar

• Instrumentalidade:

Os processos cautelares não têm um fim em si mesmo, já que toda sua

eficácia opera em relação a outras providências que hão de advir em outro

processo. Como nos explicita o artigo 796 do Código de Processo Civil:

“ o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou

no curso do processo principal e deste é sempre

dependente”

Não se trata, logo, de antecipar o resultado do processo principal, pois neste

caso seria antecipação dos efeitos da tutela, e sim garantir o melhor resultado

daquele.

O processo principal busca tutelar o direito, e o cautelar visa tutelar o

processo, garantindo assim um processo útil e eficaz. Não quer, o processo

cautelar declarar um direito, e sim atender uma necessidade de segurança para

uma futura atuação jurisdicional definitiva.

• Provisoriedade

O provimento cautelar será substituído, com a concessão da tutela definitiva

à pretensão, obtida com a prolação da sentença de mérito, no "processo de

3 ROCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, pág 55 e 56. 5 ª ed.1997.

conhecimento", ou a satisfação definitiva do credor, no "processo de execução";

ele está destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, até que o processo

principal tenha conclusão; nas ações cautelares, a cognição é sumária e o

provimento é sempre provisório.

Este processo já nasce com previsão para seu fim. Tem duração temporal

limitada e, está destinado a ser absorvido ou substituído pela solução definitiva de

mérito.

• Revogabilidade

As medidas cautelares podem, a qualquer tempo, serem revogadas ou

modificadas, elas persistirão apenas enquanto perdurarem as condições que

ensejaram a sua concessão.

Não fazem coisa julgada material, que significa se tornar imutável e

indiscutível.

Há parte da doutrina que entende que não há decisão de mérito nas ações

cautelares, pois não versam sobre a lide. Contudo, há outra parte que entende que

há decisão de mérito, pois embora seja uma ação instrumental para outra, a

principal, é uma ação completa tendo todas as partes de uma ação. Tendo assim

uma decisão final, a sentença, que versa sobre o mérito ante o qual ela se propõe

assegurar o resultado profícuo da principal.

As concessões são dadas em atenção a uma situação passageira, formada

por circunstâncias que podem se modificar a qualquer momento, exigindo uma

nova apreciação.

• Autonomia

Sem desprezar o caráter instrumental da ação cautelar, há de se dar

importância a sua autonomia. Pois esta ação persegue seus próprios fins.

Está posicionada ao lado das ações de conhecimento e de execução. O

acautelamento pressupõe sempre, a interposição de uma ação principal, contudo o

fim ao qual aquela se destina é completamente diverso do fim desta.

Nos ensina Chiovenda4 “o poder jurídico de obter uma das medidas

assecuratórias, ensina Chiovenda, é por si próprio uma forma de ação, e é mera

ação, que não se pode considerar como acessório do direito acautelado, porque

existe como poder atual, quando ainda não se sabe se o direito acautelado existe.”

• Fungibilidade

Consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe

pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda

àquela medida que foi postulada.

Cabe aqui fazermos um estudo mais aprofundado e contemporâneo devido

à lei 10.444 de 2002 que inseriu o parágrafo sétimo no artigo 273 do Código de

Processo Civil.

O referido princípio já é admitido no direito processual civil brasileiro nos recursos e nas ações possessórias, sendo agora observado na hipótese consubstanciada no § 7º, art. 273 do Código de Processo Civil. Tal parágrafo redimensiona a fungibilidade, colocando-a como característica do princípio da economia processual e do devido processo legal, de forma a propiciar um efetivo avanço no âmbito processual.

A análise da reforma deve ser entendida como representação da

desburocratização dos meios, extensão da instrumentalidade do processo a

serviço de sua efetividade. Seria então possível entender a fungibilidade como

avanço no direito processual, sobretudo na submissão aos princípios processuais,

os quais pugnam pela correta prestação jurisdicional. Há ainda que se entender a

fungibilidade dos meios como forma de não prejudicar o requerente em casos em

que há dúvida objetiva sobre a natureza cautelar ou antecipatória do pedido.

Vejamos então o texto do § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil, in

verbis:

Art. 273. O juiz poderá a requerimento da parte,

antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela

pretendida no pedido inicial, desde que, existindo

4 Willard de Castro Vilar, medidas Cautelares, p.50; Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, trad. Menegale, v.I3 ed., n 82, p.273

prova inequívoca, se convença da verossimilhança da

alegação e:

(...)

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela,

requerer providência de natureza cautelar, poderá o

juiz, quando presentes os respectivos pressupostos,

deferir a medida cautelar em caráter incidental do

processo ajuizado.

A redação do § 7º é clara e objetiva, delimitando todo o alcance da

fungibilidade admitida, trazendo expressamente a obrigatoriedade de satisfazer os

pressupostos da medida cautelar, ou seja, fumus boni juris e periculum in mora. O

texto legal deixa expressamente permitida somente a fungibilidade da tutela

antecipada para tutela cautelar, porque os requisitos da tutela antecipatória

ultrapassam axiologicamente os pressupostos da medida acautelatória, não

trazendo prejuízo ao réu.

A aplicação de mão única é a via possível de alcance do princípio da

fungibilidade, ou seja, só pode haver fungibilidade da medida antecipada para a

cautelar e nunca o inverso. Porque isto prejudicaria flagrantemente o réu, porque a

concessão de medida cautelar é mais simples que a antecipação de tutela em

razão dos requisitos processuais mais brandos. A instauração da desigualdade

processual e a ofensa à ampla defesa e ao contraditório seriam flagrantes.

Ainda porque, a regra é o processo de conhecimento, sendo a tutela

antecipada provimento de exceção, devendo então o artigo 273 do CPC ser

interpretado restritivamente, consoante a hermenêutica jurídica leciona. Do

contrário seria ir de encontro ao brocardo jurídico que preconiza “quem pode o

menos nunca poderá o mais”, concedendo a exceção força de regra o seria de

todo, absurdo total.

Conversibilidade do pedido antecipatório para cautelar: feito o pedido de

tutela antecipada, pode o magistrado entendendo como de natureza cautelar e

não antecipatória, conceder o resultado almejado pelo autor sem obriga-lo ao

ajuizamento de ação cautelar, o que será feito de maneira incidente no processo,

em outras palavras sem a necessidade de ajuizamento e tramitação de processo

cautelar. Neste caso a decisão do juiz deve se pautar nos requisitos específicos

da medida cautelar (fumus boni juris e periculum in mora) e não da tutela

antecipada.

2.4 – Classificação das medidas cautelares

Existem várias correntes doutrinárias no quesito classificação das medidas

cautelares. Como não há espaço nem necessidade de aqui, nos remetermos a

todas elas, nos ateremos a adotada pelo mestre Humberto Theodoro Junior 5, que

adota a do mestre Ramiro Podetti , e leva em consideração a conjugação entre a

finalidade e o objeto sobre o que deve incidir o provimento.

Logo, há que se relacionar três espécies:

1. Medidas para assegurar bens, visando assegurar a execução forçada, ou

manter no estado em que se encontra determinada coisa;

2. Medida para assegurar pessoas, visando guarda de pessoas e manutenção

de suas necessidades urgentes;

3. Medidas para assegurar provas, visando antecipação de coletas de provas

para instrução de processo principal.

2.4.1 – Classificação no direito positivo

O código de Processo Civil atual admite dois tipos de ações, o primeiro, das

ações cautelares típicas ou nominadas, que são aquelas especificadas no capítulo

II do Livro III.

5 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, volume II. 32ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001

E ainda, as atípicas ou inominadas, que se determinam pelo poder geral de

cautela, interpretando extensivamente o artigo 798 do mesmo Código.

A segunda se define pelo momento em que têm que ser empregadas, pois

podem ser preparatórias, que são aquelas que são ajuizadas anteriormente à

ação principal. Visando assegurar o direito antes que este se torne inútil.

E as medidas incidentais, que são aquelas que se fazem necessárias no

curso do processo principal.

2.4.2 – Medidas cautelares contenciosas e não-contenciosas

As medidas cautelares podem ser litigiosas, ou não. As primeiras, também denominadas de contenciosas, são exercidas dentro do direito de ação, exatamente iguais aos processos principais.

Qualquer que seja o processo principal, será ele litigioso, e a s medidas cautelares sendo litigiosas acompanham o processo principal inclusive nisso. Há resistência do adversário, há conflito de interesses, logo há litígio.

Temos como exemplos de medidas cautelares contenciosas o seqüestro, o

arresto e a busca e apreensão, onde há bens envolvidos, e sempre que se discute

pecúnia na esfera judicial, há litígio.

As medidas não-contenciosas também chamadas de administrativas, muito

embora o processo principal pressuponha litígio, não encontram a resistência do

adversário. As vistorias ad perpetuam rei memoriam, os depósitos espontâneos e

a produção de provas antecipadamente são exemplos clássicos de medidas não-

contenciosas.

2.5 – Requisitos da tutela cautelar

Dois são os requisitos específicos da tutela cautelar, o fumus boni iuris e o

periculum in mora .

O fumun boni iuris, fumaça do bom direito, se caracteriza pela plausibilidade

do direito em questão, ou seja, os fatos apresentados são dotados de grande força

de convencimento.

O direito material em risco é comprovado, e merece a tutela cautelar para garantir o resultado profícuo do processo principal.

Pois se o processo principal é inviável, e seu direito não é cabalmente

comprovado, não há que se falar em funum boni iuris, plausibilidade do direito, e

muito menos em concessão de medida cautelar.

O peiculum in mora ou perigo de demora, significa que a pretensão autoral,

que já é plausível, corre grande risco de se esvair com o tempo.

E, aguardar a prestação da tutela jurisdicional a ser entregue no processo

principal, significa perder o direito a conseguir a melhor produção dos efeitos desta

tutela.

O perigo de dano é iminente, e se relaciona com uma lesão que

provavelmente acontecerá antes da solução definitiva do mérito principal. E se tal

lesão ocorrer, haverá irreparabilidade da situação e se, por exemplo, a intenção é

executar um título executivo extrajudicial, e sabe-se que o executado está

dilapidando seu patrimônio, que pequeno se esvairá em breve, há o perigo de

demora em se esperar a entrega jurisdicional da ação principal.

No exemplo acima descrito, há uma medida cautelar específica para

garantir que haja ao menos um bem que garanta o melhor resultado da execução:

o arresto. Ou seja, arresta-se um ou mais bens do executado para garantir

pecuniariamente a execução, e fica o agente impedido de aliena-lo.

Logo, estes dois requisitos específicos de uma ação cautelar, juntos

compõem um binômio extremamente importante para a concessão desta

prestação jurisdicional. São indispensáveis para sua concessão, e adite-se juntos.

Um sem o outro não tem a força necessária para formar o convencimento

do Juiz, pois um é a plausibilidade do direito substancial e o outro o dano

potencial.

2.6 – Diferenciação entre processo cautelar e antecipação de tutela

Modificado pela lei 8.952/94, o artigo 273 do Código de Processo Civil

passou a ostentar nova redação, onde se introduziu magnífica inovação: a

possibilidade do julgador antecipar, provisoriamente e mediante restritos

requisitos, aquilo em que poderá redundar a sentença. É inegável o avanço

advindo com tal modificação. Novo conceito foi introduzido na sistemática

processual, de forma a celerar o processo e, sobretudo de limitar, tanto quanto

possível, o uso, por parte do réu, da dinâmica normalmente arrastada do processo

para prolongar por largo tempo a efetiva prestação jurisdicional.

No entanto, o que se tem verificado, com freqüência acima do normal, é

que muitos advogados, bem como juízes, têm aplicado mal esse instituto. É

comum vermos tutelas serem antecipadas como se fossem medidas cautelares,

ou ainda, e mais grave, a verdadeira mescla de procedimentos que se tem

admitido sob égide da tutela antecipada.

A tutela antecipada não se confunde de forma alguma com o

processo cautelar elencado nos artigos 796 e seguintes do Código de Processo

Civil. Esse tem como precípuo objetivo assegurar o resultado prático do processo

principal. Ou seja, é medida autônoma, provisória e pode ser deferida, além

daquelas formas especiais capituladas no CPC, de infinitas outras maneiras.

Definidas então sob o leque das cautelares inominadas, sempre com vistas

a garantir a eficácia da sentença, quando esta seja proferida. Mas atente-se: não

estão as cautelares necessariamente vinculadas ao que será ou poderá ser

concedido na sentença. Assim, exemplificando, se as partes litigam sobre a

propriedade de determinada coisa, poderá o juiz determinar, em processo

cautelar, seja esta exibida, mesmo que se encontre em poder de terceiros, a fim

de que as partes, ou uma delas, aquilate o seu estado ou integridade. Vê-se que,

nesse caso, a cautelar não guarda relação com o que decidirá a sentença; esta

necessariamente cuidará de dar a quem de direito a propriedade da coisa, mas a

medida deferida no processo cautelar tão somente assegurará às partes a

possibilidade de verificar se lhes é conveniente discutir a propriedade de uma

coisa que muitas vezes já pode se encontrar irremediavelmente deteriorada. Ou

seja, a cautelar, no caso, somente teve o condão de evitar a inocuidade da

sentença, ou como já se disse, garantir a eficácia do que restar decidido pela

sentença.

Já em relação à tutela antecipada, acontece diferente. Esta se

encontra sempre viceralmente ligada ao que poderá redundar a sentença e dessa

possibilidade não se afasta nunca. Novamente nos valendo de um exemplo,

suponhamos que alguém intente contra outra ação de depósito a fim de reaver

coisa guardada por este. Se atendidos os requisitos do artigo 273 do Estatuto

Processual, deverá o julgador determinar antecipadamente, sempre atentando

para a possibilidade de reverte-se a medida, se necessário, que aquele que

guarda a coisa devolva-a ao pleiteante mesmo antes da sentença. Aí está a

grande diferença: nesse exemplo, o que o juiz determinou foi que se fizesse,

antecipadamente, o que muito provavelmente a sentença iria determinar.

Daí porque o legislador foi mais rigoroso ao elencar os requisitos

determinantes para a concessão da tutela antecipada. No processo cautelar, é

cediço, bastam dois requisitos para a concessão da cautela: o fumus boni juris, ou

a "fumaça" do bom direito, e o periculum in mora, perigo de demora, como já

citado anteriormente.

Na tutela antecipada não. Além do perigo da demora, não se exige apenas

que a parte seja detentora de um indício de bom direito, mas que haja, dentre

outros requisitos, a "prova inequívoca" do alegado e seja verossímil essa

alegação. Agiu acertadamente o legislador ao exigir pressupostos mais

consistentes para a concessão da tutela antecipada. O que se está antecipando é

justamente o que, anteriormente à modificação do artigo 273, só se obtinha com a

sentença. Os efeitos dessa antecipação são, dessa forma, sobremaneira

potencialmente mais contundentes que aqueles oriundos de uma decisão

proferida em medidas cautelares.

É importante lembrar que o processo cautelar continua em pleno

vigor e não foi revogado com o advento do instituto da tutela antecipada, embora

muitos juízes venham, sistematicamente e equivocadamente, frise-se , aplicando

a tutela antecipada como se medida cautelar fosse.

É comum nos depararmos hoje, em ações em que se discute a nulidade ou

revisão de cláusulas contratuais, com liminares concedidas sob o manto da tutela

antecipada, para impedir que se possa promover a retomada do bem objeto do

contrato até que se decida a validade das cláusulas deste contrato. Sem querer

adentrar no mérito da eficácia ou não de tais cláusulas, a concessão da tutela

nesses casos é absolutamente contrária à regra insculpida no artigo 273. Ora, o

que visa a ação é a obter-se a declaração de nulidade ou a revisão das cláusulas

contratuais.

Logo, somente isso poderá ser decidido na sentença. Não é lícito, portanto,

que se defira o depósito do bem em mãos do pleiteante,se isso não é o objeto da

ação. Obviamente, se a sentença não decidirá a respeito do depósito do bem,

para resguardar a aplicação prática da ação que intenta, evidentemente deve se

valer da medida acautelatória correta, que certamente encontrará na lei

processual. Se lhe assistir razão, ser-lhe-á concedida.

Contudo, mais grave ainda, como se ressaltou ao início, é que muitos

juízes vêm concedendo ainda nas ações referidas no exemplo acima, possa o

promovente consignar em juízo os valores devidos que reputa serem corretos.

Veja-se o problema: além de confundir tutela antecipada com medida cautelar,

muitos magistrados vêm reunindo, num único processo, ações de procedimento

totalmente divorciados. Ora, a permitir tal situação, novamente sob a égide da

tutela antecipada, os juízes vêm aceitando a cumulação de uma ação de

procedimento ordinário com aquela de procedimento especial, qual seja, a

consignação em pagamento.

Imagine-se a dificuldade, ou até mesmo a impossibilidade de defesa em um

caso desses: sabe-se que na consignação em pagamento, é lícito ao réu

promover o levantamento da quantia depositada, incontroversa, e continuar a

demandar pelo restante que entende ainda lhe ser devido. Mas se essa questão

se encontra inserida em uma ação de procedimento ordinário, qual seria a medida

a tomar? Poderá levantar a importância depositada ou não, já que o procedimento

ordinário não prevê tal hipótese? Deverá o réu oferecer duas contestações, uma

para a ação ordinária e outra para a implícita consignatória, de procedimento

especial? Será essa ação, mesmo ao arrepio da lei, desmembrada em duas

posteriormente? Serão, numa única ação, proferidas duas sentenças, uma a

versar sobre a nulidade das cláusulas contratuais e outra no tocante à

consignação levada a cabo?

Lembre-se, novamente, a tutela antecipada foi instituída pelo legislador

para somar-se às demais regras ínsitas no Código de Processo Civil. Não teve o

condão de revogar qualquer outro procedimento.

Quem quer, assim, depositar determinada importância em dinheiro, a fim de

não sucumbir aos efeitos da mora, deve valer-se da ação própria que se encontra

estabelecida no artigo 890 e seguintes do Estatuto Processual. Da mesma forma

que em relação às medidas cautelares, a ação de consignação em pagamento

continua a valer e para esse fim deve ser utilizada.

Vê-se, portanto, que, a despeito de promover, quem sabe, a economia

processual, esses juízes acabam por causar barafunda processual de tal sorte que

somente contribui para sobrecarregar os Tribunais com um incontável número de

recursos visando trazer o processo para o seu norte certo.

É necessário também que os advogados façam sua parte. Para cada

pretensão que queiram deduzir, podem estar certos, encontrarão o procedimento

correto na lei processual. Claro é que terão mais trabalho, posto que muitas vezes

será necessário a propositura de duas ou três ações distintas para resguardar o

direito de seus constituintes. É preciso, porém, resistir à tentação de pretender

reunir numa única petição todas as vertentes de uma situação de litígio. Até

mesmo porque assim o determina a lei e a sistemática processual. Afinal, é

consagrado, para cada pleito existe uma ação própria.

2.7 – Poder geral de cautela

O Poder Geral de Cautela, está fundamentado nos artigos. 798 e 799 do Código

de Processo Civil, que dão elasticidade ao poder jurisdicional do Juiz.

Procura-se salientar dentro da natureza jurídica da Ação Cautelar, o novo

instrumento desenhado no art. 273 do mesmo Código, preocupando-se com

ênfase o acesso à justiça, em especial dos menos favorecidos pela sorte,

cotejando as mal entendidas liminares das cautelares com a antecipação da

tutela, vez que esta é inovadora no aspecto prático e em muitas vezes usada

como substituta daquelas, que vêm padecendo pela sua ineficiência diante o

Direito moderno.

Inexistem dúvidas que há poder discricionário na atividade jurisdicional e

na atividade administrativa, quando há liberdade de escolha de vários caminhos

ou soluções previstas em lei. Nas duas atividades, há a aplicação de conceitos

jurídicos indeterminados que revela também um grau de liberdade inerente à

interpretação da lei na integração ao caso concreto. A questão discricionariedade

vista pelo contexto do imperativo da lei, pode existir com razoável intensidade, o

que a doutrina convencionou chamar de relativa margem de discrição do julgador.

Deve ser assinalado que esse fenômeno é diverso de outro conteúdo

vertente, como o preenchimento de conceito vago, onde o juiz, na verdade limita-

se à interpretação da norma jurídica através de diversos métodos hermenêuticos,

uma vez que a compreensão do sentido do contexto da lei transcende ao

arcabouço de sua exclusiva literalidade.

Em sede de cautelar, mais do que em qualquer outro tipo de jurisdição a

questão da discricionariedade e, especificamente da denominada "margem de

discrição" do julgador, ganha especial relevo, considerando, sobretudo, que a

tutela jurisdicional de segurança cautelar transcende aos limites do exclusivo

interesse da parte requerente para se submeter aos interesses maior e prevalente

do Estado.

Deve ser também assinalado nesse contexto, que parcela da doutrina

sequer entende existir efetivo direito da parte à segurança cautelar, na medida que

seu direito e, a proteção do mesmo, cinge-se à tutela cognitiva, restando quanto

ao aspecto cautelar, apenas virtual interesse que em todos os casos, se associa

ao idêntico interesse do Estado.

No que alude propriamente às providências cautelares, por conseqüência

podemos sempre identificar duas fases distintas. Quais sejam: a primeira

inerentemente vinculada aos ditames maiores da lei, ou em outras palavras, à

previsão da medida vis-a vis com a hipótese formulada no terreno maior da

abstração; e a segunda essencialmente discricionária, relativa ao exame da

efetiva comprovação, princípios do livre convencimento e da livre investigação

probatória dos requisitos previstos em lei para o deferimento da medida, ou seja, a

perfeita adequação entre a previsão legal e a hipótese formulada in concreto.

Vale salientar, que quando a questão for propriamente de adequação, ou

seja, liame subjetivo que se associa ao preceito legal abstrato ao caso concreto, a

distinção ao juiz, associada a imperativos de sua própria independência no

exercício pleno de suas funções judicantes, ao contrário, há sempre de se impor a

uma razoável margem de discricionariedade que, em grande parte, caracteriza e

impõe a concessão autêntica de seu legítimo atuar.

O artigo 798, anteriormente citado, reza:

“Além dos procedimentos cautelares específicos, que este

Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz

determinar as medidas provisória que julgar adequadas,

quando houver fundado receio de que uma parte, antes do

julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de

difícil reparação.”

Logo, fica claro e fácil entender que, a partir deste artigo que o poder

discricionário, e o caráter exemplificativo das ações cautelares nominadas

pelo nosso Código de Processo Civil.

Uma parte pode solicitar ao juiz qualquer providência acautelatória, ainda que

essa providência não tenha sido prevista no nosso diploma. Logo, há a

possibilidade de concessão de providências cautelares nominadas e inominadas.

As cautelares inominadas passaram a ser uma espécie do gênero cautelar.

Ao atribuir o poder geral de cautelar ao juiz, o legislador processual admite que

não é possível prever todas as situações e hipóteses de risco, e ainda, ameaça ao

direito da parte.

Há o reconhecimento, portanto, de que as cautelares nominadas não

abarcam todas as possibilidades em que esse risco está presente. Se houvesse

uma enumeração taxativa de providências cautelares, a finalidade do processo

cautelar estaria irremediavelmente prejudicada. Pois, por mais minucioso que

fosse o legislador, uma enumeração taxativa resultaria em lacunas, que tornariam

deficiente o sistema.

O poder geral de cautela visa suprir as brechas, oriundas da

impossibilidade de prever todas as situações concretas que ensejariam a proteção

cautelar. Daí dizer-se que o poder geral de cautela tem finalidade supletiva,

buscando complementar o sistema protetivo de direitos, pela concessão do juiz,

da possibilidade de suprir as lacunas do ordenamento.

Há que se diferenciar discricionariedade da liberdade, e um certo grau de

subjetivismo do juiz, na apreciação do preenchimento dos requisitos. O juiz é livre,

respeitadas as regras da persuasão racional, para aferir se estão ou não

preenchidos os requisitos da tutela cautelar, quais sejam, funus boni iuris e

periculun in mora. E, se o estiverem, não tem o juiz o direito de escolher entre

conceder ou não a tutela, por razões de conveniência próprias da seara

administrativa, passa a ser um dever.

Existe também devido ao princípio da inércia, grande discussão doutrinária

em relação às providências cautelares de ofício pelo juiz.

Dividem-se em três a correntes que tentam esgotar as possibilidades, quais

sejam: a primeira entende somente possível a concessão de ofício da cautelar nos

casos expressos em lei, a teor do art. 797 do Código de Processo Civil; a segunda

que admite a concessão irrestrita da cautela de ofício; e uma terceira,

intermediária, que pensa ser possível a determinação de ofício da medida tão-

somente após a incoação do processo.

A mais utilizada parece ser a terceira corrente, pois não há como admitir a

concessão de providência cautelar sem provocar a atividade jurisdicional.

Portanto, enquanto não ajuizada a demanda, não pode o juiz conceder

providência cautelar, dando início à prestação de atividade jurisdicional não

requerida. Porém, com o ajuizamento do processo, o juiz poderá conceder medida

cautelar de ofício em casos excepcionais ou quando expressamente autorizado

por lei. Ainda quando não autorizado por lei, mas em circunstâncias excepcionais

que o justifiquem, o juiz poderá, de ofício, conceder a medida.

Neste diapasão entende-se que se o Juiz pode, o que é mais que seria

instaurar a medida cautelar de ofício, fica clara a possibilidade do que seria o

menos, o juiz conceder a medida cautelar diversa daquela requerida pela parte.

Abusando do princípio da fungibilidade, adequa a melhor medida para a situação

fática que lhe foi proposta.

Outro entendimento já pacificado que vale ressaltar é o da incompetência

do Juízo, pois quando necessário para a preservação do direito ameaçado, deve

ser concedida ressalvada a possibilidade de eventual reapreciação oportuna pelo

juízo competente.

Desta feita, o juízo incompetente pode apreciar e conceder providência

cautelar, quando se der conta de que não haverá tempo hábil para que a

providência seja postulada no juízo competente. E, concedida, será ordenada a

remessa dos autos ao juízo competente, que poderá, eventualmente, reaprecia-

la.

2.8 – Relação processual cautelar

Como em todo processo as partes pertencentes ao processo cautelar são:

autor, réu e o Estado Juiz.

Não só o sujeito ativo do processo principal pode valer-se da ação cautelar.

O ré também pode intentá-la. Insta salientar que os artigos do Código de Processo

Civil usam a terminologia requerente e requerido para as partes deste processo.

Quanto à Competência para apreciar o procedimento cautelar, já foi

anteriormente dito que é a do juiz que aprecia ou apreciará a causa principal, ou

seja, de mérito.

Aprecia no caso de ação cautelar incidental. E apreciará no caso específico

de instauração de cautelar antecedente ao processo principal. Pois pelo princípio

da acessoriedade fica clara a obrigatoriedade imposta pela lei de uma ação

principal.

Contudo há que se lembrar o que já foi citado neste trabalho, que em caso

de urgência, sendo certo que o direito se esvairá se a ação não for interposta

naquele exato momento, o requerimento deve ser feito ao Juiz do local dos bens

em risco de lesão. Devendo ser os autos remetidos ao Juiz competente

posteriormente.

Quanto às intervenções no processo cautelar, não há empecilho a

admissibilidade de assistência, prevista nos artigos 50 a 55 do Código de

Processo Civil.

A nomeação a autoria também é aceita pois se indica a verdadeira parte

que deve fazer parte da demanda.

Contudo, a Oposição e a Denunciação da lide não são aceitas. A primeira

se justifica pelo interesse do opositor em ter uma sentença que lhe favoreça, e

isso só deverá ser aceito no processo principal. E, a segunda, também está

intimamente relacionada ao mérito da ação principal, pois busca a parte exercitar

direito regressivo contra terceiro, querendo assegurar seu direito junto a este.

2.9 – Procedimento do processo cautelar

As ações cautelares não podem ter, entre suas finalidades, a satisfação da

pretensão do autor; não há como falar-se, portanto, em cautelar satisfativa, já que

toda cautelar é instrumental de um outro processo. A ação cautelar pressupõe

sempre a existência de outra ação, de conhecimento ou de execução, que já

tenha sido proposta ou que esteja para ser.

O rito especial e sumário desta ação, é inacumulável com o da ação

principal. Aquela ação tem como principal objetivo a celeridade. Esta busca a

verdade real dos fatos visando uma jurisdição completa, tendo como o norte o

descobrimento do verdadeiro “vencedor”, dando direito ao “perdedor” de se valer

de suas prerrogativas, quais sejam, o contraditório e a ampla defesa.

Por ter rito especial, adita-se que este processo tem autuação própria,

devendo os respectivos autos serem apensados aos do processo principal.

2.10 – Petição inicial da ação cautelar

Conforme nos ensina o artigo 801 do Código de Processo Civil, a petição

inicial deverá conter:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;

II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;

III - a lide e seu fundamento;

IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;

V - as provas que serão produzidas.

Fatos que não devem ser esquecidos uma vez que não foram elencados no

mencionado artigo são: o pedido, a citação do réu e o valor da causa, que mesmo

em casos específicos não tenham conteúdo econômico, não tem como ser

deixado de fora.

Em seu desenvolvimento, deve estar explícita, a lide a ser discutida no

processo principal, tendo em vista sua instrumentalidade. Devem estar

devidamente descritos as partes, causa de pedir e pedido.

Contudo, não é imprescindível o nomen iuris da ação. Pois este pode ainda

não estar definido, mas deverão estar definidas: a pretensão autoral, a resistência

que opões o requerido, bem como o resultado prático buscado no processo

principal.

Quanto aos requisitos básicos do processo cautelar, ou seja o fumus boni

iuris e o periculum in mora, devem estar em destaque no desenvolvimento da

exposição do direito ameaçado e do receio de lesão. Devem estar entre os fatos e

fundamentos da petição.

Ainda devem estar definidas as provas a serem produzidas, bem como o

pedido.

2.11 – Resposta do requerido e A.I.J.

Nas ações cautelares, o réu será citado para contestar no prazo de 5 dias,

indicando as provas que pretende produzir , sendo certo que este prazo correrá da

juntada aos autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida

cautelar, quando concedida liminarmente ou após a justificação prévia.

Em todas, indiscutivelmente, as pretensões cautelares, há o direito do

requerido em efetivar sua contestação, ou resposta. Até mesmo nas denominadas

cautelares administrativas.

Pois embora nelas não se discuta o direito material em litígio, só possível

no curso da ação principal, pode o requerido se opor ao requerente em questões

diretamente ligadas a tal pretensão. Exemplificando: a desnecessidade de

adiantamento de prova, ou mesmo a carência de ação por um de seus requisitos.

Vale informar que muito embora o código fale tão somente em contestação,

deve ser interpretado como resposta pois pode também, o requerido, oferecer

exceções de incompetência impedimento ou suspeição. Ficando de fora desta

gama de respostas a reconvenção, que está diretamente ligada ao méritum

causae da causa principal.

O efeito da não participação do réu no processo cautelar, se devidamente

citado, é exatamente o mesmo do processo principal, ou seja a revelia deverá ser

decretada. E com ela seus efeitos.

Quanto à Audiência de Instrução e Julgamento, devemos salientar que na

maioria dos casos não ocorre. Devendo ser marcada pelo Juízo nos casos em que

se mostrem imprescindíveis produção de prova testemunhal.

Contudo, tal audiência segue o rito comum do Código de Processo Civil,

levando-se inclusive em consideração o artigo 331 que prevê audiência prévia

visualizando a possibilidade de conciliação entre as partes.

2.12 Contracautela

É lícito, e inclui-se entre os poderes atribuídos ao Juiz, conceder decisão

liminar, sejam nas pretensões nominadas, como nas inominadas.

Estando convencido que, se ouvido o réu, o resultado da medida cautelar

ficará comprometido, deve agir desta maneira, e conceder ao requerente a

pretensão solicitada.

Nos ensina o artigo 804 do Código de Processo Civil:

“É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após

justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu,

quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la

ineficaz, caso em que poderá determinar que o

requerente preste caução real ou fidejussória de

ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.”

Contudo, devemos dar atenção especial à segunda parte deste artigo, que

evidencia a possibilidade de determinação de uma prestação chamada

contracautela.

A contracautela é a prudência de tomar medidas acautelatórias com fim de

proteger aquele contra quem vai ser deferida a ordem mandamental sem sua

oitiva.

Reza o referido artigo ainda, que o Juiz poderá marcar uma audiência de

Justificação prévia.

Tal audiência consiste, basicamente, na intenção do julgador em firmar o

seu juízo de convicção sobre a necessidade ou não da medida inaudita altera

parte. Poderá, o julgador, ouvir o requerente, testemunhas, peritos, enfim, poderá

utilizar-se de todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive inspeção

judicial, para formar sua concepção e deferir ou não a liminar. Trata-se de atitude

acautelatória a favor do requerido, pois o julgador determina a justificação para ter

certeza de que a medida tem que ser deferida sem o estabelecimento do

contraditório.

A já citada segunda parte do artigo em questão, trata da caução que pode

ser garantia real ou fidejussória ofertada pelo autor, espontaneamente ou

mediante ordem do julgador, como garantia de cobrir os possíveis prejuízos que a

medida pode ocasionar ao requerido.

Trata-se de garantia a ser prestada pelo autor, diferentemente, portanto, da

caução aplicada por força do princípio da fungibilidade (art. 805), que deve ser

prestada pelo sujeito passivo da relação jurídica processual. Tal caução será

efetiva mediante mera lavratura de termo, que poderá ser impugnada,

posteriormente, dentro dos próprios autos, pelo requerido por insuficiente ou

inidônea.

A caução deverá ser substituída sempre que se verificar que não é

suficiente para assegurar a parte adversa, pois não basta a existência da caução

para a garantia da isonomia processual, indispensável é que esta atinja os

objetivos de sua existência.

Essa caução é medida de segurança para o réu que poderá, caso ocorrer

qualquer das hipóteses contidas no artigo 811 do Código, usá-la para cobrar do

requerente os prejuízos causados.

Como o ressarcimento, ou a indenização será apurada em processo de

cognição, via de regra dentro da lide cautelar, deverá a caução permanecer

vinculada ao processo até o adimplemento total da obrigação.

Contudo, é permitida a substituição do bem ou da coisa caucionada a

requerimento do caucionante desde que o réu, ora credor, concorde com ela ou

que discorde justificadamente.

Não existe a exigência legal da caução ter que ser dada em dinheiro, muito

pelo contrário aplica-se na espécie, tranqüilamente, o artigo 827 do Código, que

reza: "Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser prestada

mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União ou dos Estados,

pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança" sendo que a única exigência

que se faz é que ela seja idônea.

Nem há que se falar que deva obedecer a ordem de nomeação do art. 655

do CPC, eis que se trata de garantia e não ainda de processo expropriatório;

todavia, é evidente que se a caução se transformar em garantia de juízo

executório por virtude de improcedência da demanda cautelar, poderá esta ser

substituída por qualquer bem que esteja em ordem preferencial do artigo recém

citado.

A caução, enquanto contracautela tem cunho securitário para prevenir

perigo em sentido reverso e como tal deve ser exigida antes do deferimento da

medida, todavia, ilegalidade alguma se vislumbra na exigência, inclusive de ofício

pelo magistrado, dela após o deferimento da pretensão pleiteada.

Isto até pode ser comum, eis que pode ocorrer de após o magistrado deferir

a medida verificar outros efeitos da concessão, seja pela manifestação da parte

requerida ou não, a justificar a exigência de uma caução, inclusive, podendo

condicioná-la a manutenção da liminar.

Deve-se registrar que a contracautela não é pressuposto da concessão da

medida liminar, o que quer dizer que não deve ser exigida em toda e qualquer

hipótese de pleito.

O caso dirá a possibilidade de ocorrência de dano e, daí, a necessidade de

sua exigência. Em tal contexto, ela é um elemento de equilíbrio das exigências

processuais, sobre a qual não pode haver desconsideração, mas sim

sopesamento, ou seja, exigência mediante a verificação da situação fática.

De outro modo, restando evidente a sua necessidade frente ao caso fático

específico a obrigação do julgador é exigi-la. Sendo que, se isto inocorrer e a parte

contra quem foi deferida sofrer prejuízo, não tendo o autor como ressarci-lo,

poderá o prejudicado cobrar diretamente, via ação própria, as perdas e danos do

Estado, eis que manifesto erro in procedendo, revestido pela negligência.

A referida ação por falta de cautela poderá só ser dirigida contra o Estado e

nunca contra o magistrado, eis que a responsabilidade objetiva daquele não se

confunde com a responsabilidade subjetiva deste, que aliás só pode ser

demandado nos casos previsto no nosso Código Civil.

Logo, se afirma com toda certeza que a contracautela não é restrita a mera

discricionariedade do juiz como sustentam alguns, mas sim a vinculação. É ato

que embora sujeito a certa subjetividade não encontra propriedades no mero

espírito volitivo do julgador em querer ou não exigi-la. A subjetividade para a

exigência mais uma vez encontra amparo na razoabilidade e no bom senso, sendo

que sempre que se mostrar evidente a sua necessidade, é obrigação, e não

faculdade, do magistrado somente deferir a medida inaudita altera parte após

efetivada.

2.13 – Sentença em processo cautelar

No processo cautelar, como em todo processo, o encerramento se dá com

a prolação de uma sentença pelo juiz. Essa sentença pode ter caráter meramente

terminativo, resultando na extinção do processo sem julgamento do mérito. É o

que ocorre quando não estão presentes as condições gerais da ação cautelar, que

são idênticas às da ação de conhecimento e a da ação executiva, quais sejam, a

legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Ou ainda,

quando não obedecidos os pressupostos genéricos para o desenvolvimento válido

e regular do processo.

Quando preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais,

o juiz proferirá, nas ações cautelares, uma sentença de mérito, que não se

confunde com o mérito da ação principal. Ao apreciar o mérito, o juiz não se

pronuncia sobre a existência e certeza do direito alegado, mas limita-se a verificar

a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela protetiva: a

fumaça do bm direito e o perigo de demora.

Contudo diferencia-se a sentença do processo cautelar, da sentença do

processo principal, em seu efeito. A sentença do processo principal, aprecia

diretamente o mérito, logo faz coisa julgada material, ou seja, imutável.

Como no processo cautelar não há a referida decisão de mérito e ainda,

paira característica da provisoriedade, não pode se falar em coisa julgada material

e imutável, mas sim em coisa julgada formal, em decorrência do encerramento da

relação processual.

2.14 – Execução das medidas cautelares

Nas medidas que se denominam de satisfativas, como as restritivas de

direito, constritivas e conservativas de bens provas ou direitos, nada há que se

fazer após a ultimação da Sentença final. Elas foram satisfeitas em decisão liminar

ou na própria sentença. O objeto da lide está completamente satisfeito.

Contudo há decisões que pedem execução, aditando-se não se tratar

exatamente da execução realizada no processo de conhecimento.

Nesta execução o que se via é a satisfação de um outro processo, o

principal apensado ao cautelar.

2.15 - Formas de extinção da medida cautelar

Existem duas formas de extinção da medida cautelar, a normal e a

anômala.

A primeira, normal, se dá pela exaustão prática de todo o objetivo por ela

visado, de tal maneira a desaparecer dentro do bojo do processo principal.

A segunda, anômala, se dá nos seguintes casos:

• por falta de revogação, prevista no artigo 807 do Código de Processo

Civil;

• por falta de ajuizamento da ação principal em trinta dias, previsto no

inciso I do artigo 808 do Código de Processo Civil;

• por falta de execução da medida deferida em trinta dias, previsto no

inciso II do artigo 808 do Código de Processo Civil;

• por declaração de extinção do processo principal, com ou sem

julgamento do mérito, previsto no inciso III do artigo 808 do Código

de Processo Civil;

• e por fim pela desistência da ação cautelar, previsto no artigo 267,

VIII do Código de Processo Civil.

2.16 – Modificação ou revogação da medida cautelar

As decisões proferidas em medida cautelar conservam sua eficácia

enquanto pendente o processo principal, podendo ser revogadas ou modificadas a

qualquer tempo.

É sempre provisória por repousar sobre fatos mutáveis. Se enquadra na

categoria das sentenças incompletas ou condicionais.

Modificar uma decisão cautelar significa substituí-la por outra, que se

mostra mais adequada a situação que pode ter se modificado.

Já revogar, significa na seara das medidas cautelares, a extinção total da

eficácia da medida deferida, por não mais existirem as razões e pressupostos que

ensejaram o deferimento.

2.17 – Recursos no processo cautelar

São admitidos no processo cautelar os recursos de apelação e o agravo de

instrumento.

A apelação, pois há sentença. Ressalta-se como particularidade que só há

o efeito devolutivo neste recurso, ou seja, a partir da sentença todo a eficácia do

decisum e produzida. Tendo como única exceção a Fazenda Pública como

condenada, quando se terá o efeito suspensivo.

O agravo de instrumento, como no processo de conhecimento, previsto no

Código de Processo Civil nos artigos 522 e seguintes, são aplicados em decisões

interlocutórias, como por exemplo a que concede ou denega a liminar in audita

altera part.

3. SEGUNDO CAPÍTULO

3.1 – Medidas cautelares nominadas

3.1.1 – Arresto

É a medida cautelar que tem por fim apreender judicialmente bens

penhoráveis indeterminados do patrimônio do devedor, como garantia de futura

execução por quantia certa Não constitui antecipação da penhora ou da futura

execução, mas medida protetiva de resguardo de bens suficientes para a garantia

da futura execução por meio da penhora.

Existem dois tipos de arresto, o cautelar que é ação cautelar autônoma. E

o executivo que é mero incidente do processo de execução, que cabe quando o

executado não é localizado, mas o oficial de justiça encontra bens que garantam o

débito.

Tem como requisitos, segundo o artigo 814, a prova literal de dívida líquida

e certa e, a prova documental ou justificação de alguns dos casos de perigo de

dano jurídico mencionado nos artigo 813 do Código de Processo Civil.

No requisito prova literal da dívida líquida e certa, deve se aditar ser

completamente infeliz a redação, pois por ela, só o credor já munido de ação

executiva é que poderia postular a sua concessão, porquanto para a concessão

da medida basta que haja prova da possibilidade da existência da dívida.

Já as situações de perigo, elencadas no artigo, exemplificativo e não

taxitivo,taxativo, 813 do Código de Processo Civil que reza:

I - quando o devedor sem domicílio certo intenta

ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de

pagar a obrigação no prazo estipulado;

II - quando o devedor, que tem domicílio:

a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;

b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens

que possui; contrai ou tenta contrair dívidas

extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome

de terceiros; ou comete outro qualquer artifício

fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar

credores;

III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta

aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem

ficar com algum ou alguns, livres e desembargados,

equivalentes às dívidas;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Quanto ao procedimento, exige-se petição inicial atendendo os requisitos

do art. 801 c.c. art. 282, e cumprir as determinações dos artigos 813 e 814 do

CPC, prova documental ou justificação prévia quando requerida pela União,

Estado ou Município, nos casos previstos em lei, ou quando o credor prestar

caução, não será necessário a justificação prévia.

Então o juiz examinará se estão presentes os requisitos para a concessão.

E concedido o arresto, o devedor poderá obter a suspensão da execução da

medida, desde que pague ou deposite em juízo a importância da dívida, mais

custas e honorários advocatícios, ou desde que dê fiador idôneo, ou preste

caução bastante para a garantia da dívida.

Concedida a medida, e julgada procedente a ação principal, o arresto

convolar-se-á, oportunamente, em penhora.

Extingue-se a medida pelo pagamento, novação ou transação.

3.1.2 – Seqüestro

É a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa

certa, e que consiste na apreensão de bem determinado, objeto do litígio, para lhe

assegurar entrega, em bom estado, ao que vencer a demanda.

Tem como requisitos o rol do artigo 822 do Código de Processo Civil:

Art. 822 - O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:

I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando Ihes

for disputada a propriedade ou a posse, havendo

fundado receio de rixas ou danificações;

II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se

o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a

recurso, os dissipar;

III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial,

de divórcio e de anulação de casamento, se o cônjuge

os estiver dilapidando;

IV - nos demais casos expressos em lei.

Tem o procedimento igual ao do arresto.

3.1.3– Caução

É a garantia do cumprimento de uma obrigação, que se efetiva com a

apresentação de um fiador idôneo ou com o oferecimento de bens colocados à

disposição do juízo.

Aparece em duas espécies, a fidejussória e a real. A primeira e efetivada

co m a apresentação do fiador. A segunda com o oferecimento de bens.

Temos como procedimento que toda vez que a caução for determinada no

bojo de um processo não haverá necessidade de instaurar-se procedimento

específico para a sua efetivação. A caução será prestada de plano, por

determinação judicial ou a requerimento da parte interessada, cabendo ao juiz

decidir de sua idoneidade e adequação, sem que para tanto instaure-se

procedimento autônomo.

Porém, quando a caução for exigida sem que haja ainda um processo em

curso (caução preparatória), deverá ser instaurado um processo autônomo de

caução, cujo procedimento vem estabelecido nos artigos 829 e seguintes do

Código de Processo Civil.

A caução pode ser prestada pelo próprio interessado ou por terceiro. O

procedimento autônomo de caução pode ser iniciado por aquele que for obrigado

a prestá-la, e neste caso, será requerida a citação da pessoa em benefício de

quem a caução será dada, em petição inicial que deverá indicar o valor a

caucionar, o modo pelo qual a caução será prestada, a estimativa dos bens e a

prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador.

O réu será citado para, em 5 dias, aceitar a caução ou contestar o pedido,

ou por aquele em cujo favor há de ser dada a garantia. Neste caso, o beneficiário

da caução requererá a citação da parte contrária para prestá-la, sob pena de

incorrer na sanção prevista em lei ou em contrato para a sua falta; o requerido

será citado para, em 5 dias, prestar a caução ou oferecer contestação.

O juiz julgará de plano se não houver contestação, se a caução oferecida

ou prestada for aceita, ou se não houver necessidade de produção de outras

provas. Havendo necessidade de provas, o juiz designará audiência de instrução e

julgamento, e, no prazo de 5 dias, proferirá sentença.

Quando for procedente o pedido, no processo iniciado por quem deve

prestar a caução, o juiz determinará que seja tomada por termo a caução

oferecida, dando-a por prestada. Procedente o pedido no processo de caução

iniciado pela pessoa em cujo favor ela há de ser prestada, o juiz fixará prazo para

que o requerido a apresente, sob pena de impor a sanção cominada para a falta

de apresentação. Será sempre possível requerer o reforço da caução quando a

garantia desfalcar-se.

3.1.4 – Busca e apreensão

Busca é a procura de determinada coisa ou pessoa. Está sempre ligada a

apreensão da coisa procurada.

Pode se apresentar como simples meio de execução de outras providências

cautelares. Mas pode também ser o fim exclusivo desta ação., como se dá nos

procedimentos regulados pelos artigos 839 a 843 do Código de Processo Civil.

Tem como procedimento uma situação em que o requerente exporá, na

petição inicial, as razões que justificam a concessão da medida e a ciência de

estar a coisa ou a pessoa no lugar designado.

A liminar poderá ser deferida de plano ou após justificação prévia, que se

realizará em segredo de justiça, se for indispensável.

Se deferida a liminar, será expedido mandado com a indicação do lugar em

que a diligência deverá ser efetuada e com a descrição da pessoa ou coisa a ser

apreendida. O mandado deverá estar assinado pelo juiz de quem emanar a ordem

e será cumprido na forma do artigo 842 do Código.

Finda a diligência, deverá ser lavrado auto circunstanciado pelo oficiais de

justiça, que colherão as assinaturas das testemunhas.

3.1.5 - Exibição

Exibir é trazer a público, e a fim de que se possa ter contato físico e visual

com o objeto da lide.

O Código de Processo Civil trata do tema em duas situações distintas:como

incidente na fase probatória do processo de conhecimento, artigos 355 a 363 e

381 a 382;como medida cautelar preparatória, artigos 844 e 845.

A ação que interessa ao presente trabalho esta regulada entre as medidas

cautelares do livro III, como procedimento preparatório, artigo 844:

“Tem lugar, como procedimento preparatório, a exibição

judicial:

I - de coisa móvel em poder de outrem e que o

requerente repute sua ou tenha interesse em conhecer;

II - de documento próprio ou comum, em poder de co-

interessado, sócio, condômino, credor ou devedor; ou

em poder de terceiro que o tenha em sua guarda, como

inventariante, testamenteiro, depositário ou

administrador de bens alheios;

III - da escrituração comercial por inteiro, balanços e

documentos de arquivo, nos casos expressos em lei.”

O procedimento segue o previsto nos artigos 360 a 362 do Código de

Processo Civil.

Apresentada a Inicial com os requisitos anteriormente citados, o Juiz

mandará que o terceiro seja citado para responder a ação em dez dias.

O interessado pode quedar-se inerte, contestar o pedido ou apresentar a

coisa. A primeira hipótese importa em revelia.. Na segunda seguir-se-á a fase de

instrução. E se apresentar a coisa, exaure o processo cautelar.

3.1.6 – Produção antecipada de provas

Há um momento oportuno para que as provas sejam produzidas, no

entanto, é possível que a demora traga perigo para determinada prova, o que

permitirá que a sua produção seja antecipada.

Poderá ser requerida como preparatória ou incidental, quando o processo

principal já estiver em curso, mas em fase ainda não apropriada para a produção

da prova cuja antecipação se postula.

Tem como procedimento, como toda cautelar a Petição Inicial de

antecipação da prova. Devendo o requerente justificar sumariamente a

necessidade da produção antecipada, conforme o artigo 847 do Código de

Processo Civil.

Adita-se que deverão ser citados todos aqueles que participarão do

contraditório, no processo principal, do contrário, a prova antecipada não poderá

ser utilizada contra eles. Assim, se o autor ou réu pretenderem, no processo

principal, fazer a denunciação da lide a um terceiro, eles deverão comunicá-lo ao

juiz, que mandará intimar o interessado a, querendo, acompanhar a prova.

Não poderá o réu contestar questões referentes ao objeto litigioso do

processo principal e, produzida adequadamente a prova, o juiz a homologará, e

os autos permanecerão em cartório, sendo lícito aos interessados solicitar as

certidões que quiserem.

A prova oral será determinada sempre que a parte ou testemunha tiver de

ausentar-se, ou quando por motivo de idade ou de moléstia grave houver justo

receio de que no momento oportuno elas não mais existam ou estejam

impossibilitadas de depor.

A antecipação de perícia será deferida quando houver fundado receio de

que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na

pendência da ação e seguirá o procedimento previsto nos artigos 420 a 439,

podendo as partes formular quesitos e indicar assistentes técnicos, num prazo de

cinco dias dado pelo Juiz a partir de seu despacho.

3.1.7 – Alimentos provisionais

A ação cautelar inominada de alimentos provisionais tem como escopo as

prestações destinadas a satisfazer as necessidades vitais daqueles que não

podem provê-las por si.

A origem da obrigação de alimentos pode decorrer da lei, de contrato ou da

prática de ato ilícito. Somente a primeira enseja execução sob a forma do artigo

733 do Código de Processo Civil, e possibilita a prisão civil.

As demais se executam sob a forma de execução por quantia certa, sem

possibilidade de prisão civil do devedor inadimplente, pode ter origem no

parentesco ascendente, descendente e irmãos, no casamento ou na união

estável.

Há que se diferenciar os alimentos provisionais, dos alimentos provisórios.

Os provisionais constituem objeto de ação cautelar, não há prova formada da

obrigação legal de alimentos e é cabível nas ações de separação judicial e de

anulação de casamento, desde que separados os cônjuges. Também é cabível

também na ação de divórcio direto, embora o artigo não mencione

expressamente.

Podem ser preparatórios e incidentais, em ação de alimentos do rito

ordinário filho não reconhecido e ação de investigação de paternidade.

Havendo prova formada da obrigação legal de alimentos, o credor de

alimentos poderá valer-se de ação de alimentos de rito especial (Lei n. 5.478/68),

em que é possível a concessão de liminar de alimentos provisórios.

Na petição inicial, que deverá obedecer os requisitos dos artigos 282 e 801

do CPC, o requerente exporá as suas necessidades e as possibilidades do

alimentante. Havendo urgência, o juiz concederá liminar, fixando os alimentos

provisionais, sem audiência do requerido. No mais, segue as regras do

procedimento geral das ações cautelares.

A ação cautelar de alimentos provisionais processar-se-á no primeiro grau

de jurisdição, ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal.

3.1.8 – Arrolamento de bens

Tem por finalidade deixar registrada a existência de determinados bens,

protegendo-os de extravio ou dissipação, devendo haver fundado temor do

desaparecimento ou extravio dos bens.

Não se confunde a cautelar de arrolamento de bens com o arrolamento de

bens espécie de inventário. A petição inicial além dos requisitos geral dos artigos

282 e 801 do Código de Processo Civil, deverá explicitar o direito do requerente

aos bens e os fatos em que se funda o seu temor de extravio ou dissipação.

O juiz designará audiência de justificação, dando ao requerente

oportunidade de demonstrar que seu temor é justificado e o réu será ouvido. Se

disso não resultar comprometimento à finalidade da medida e convencido do

perigo, o juiz deferirá o arrolamento, nomeando um depositário, que lavrará um

auto descrito de todos os bens e das ocorrências que tenham interesse para a sua

conservação.

Como o arrolamento não se limita a descrever os bens, mas implica sua

entrega a um depositário, restringindo-se os direitos do titular, o prazo de

caducidade de 30 dias haverá de ser obedecido para a propositura da ação

principal.

3.1.9 – Justificação

Tal medida cautelar consiste em documentar, por meio da ouvida de

testemunhas, a existência de algum fato ou relação jurídica, que poderá ou não

ser utilizada em processo futuro.

Muito embora esteja inserida entre as ações cautelares, ela não tem

natureza cautelar, mas de mera documentação, pois não há necessidade de

demonstrar o fumus boni iuris e periculum in mora, como na ação cautelar de

produção antecipada de provas, bem como de propositura de ação principal.

Tem como procedimento, na Petição Inicial, em que o interessado exporá o

fato ou relação jurídica que pretende ver justificada. Poderá juntar documentos,

dos quais será dada vista aos interessados que serão citados para acompanhar a

produção da prova testemunhal, podendo reinquirir e contraditar as testemunhas.

Não sendo possível a citação pessoal dos interessados, ou porque eles são

incertos, ou porque não foram localizados, haverá necessidade de intervenção do

MP, que fiscalizará a oitiva das testemunhas.

Na sentença o juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova colhida,

limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais. Quarenta e

oito horas após a decisão, os autos serão entregues ao requerente. Não se admite

defesa nem recurso.

3.1.10 – Protestos, notificações e interpelações

São procedimentos em que o juiz limita-se a comunicar a alguém uma

manifestação de vontade, com o fim de prevenir responsabilidade ou impedir que

o destinatário possa, futuramente, alegar ignorância.

Na petição inicial expondo as razões de fato e de direito pelas quais

pretende o protesto, a notificação ou a interpelação, não há necessidade de

indicar a ação principal a ser proposta, nem de ajuizar qualquer demanda

principal, no prazo de 30 dias.

O juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não demonstrar legítimo

interesse e quando da medida puderem resultar dúvidas e incertezas, capazes de

impedir a formação de contrato ou negócio lícito. O indeferimento liminar será feito

por sentença, sujeita à apelação, e deferida a medida, será determinada a

intimação do requerido e não sua citação, pois não se admite defesa nesse

procedimento.

Feita a intimação, o juiz determinará que os autos sejam entregues ao

requerente, após 48 horas, independentemente de translado. Adita-se que não há

sentenças nesse procedimento.

3.1.11 – Homologação de penhor legal

Penhor legal é uma garantia instituída pela lei para assegurar o pagamento

de determinadas dívidas, cuja natureza reclama tratamento especial.

Tem como procedimento uma petição inicial instruída com a conta

pormenorizada das despesas, a tabela de preços e a relação dos objetos retidos.

O devedor será citado para, em 24 horas, pagar ou apresentar defesa, que

só poderá consistir naquelas enumeradas pelo artigo 875 do Código. Estando o

pedido suficientemente provado, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal,

caso em que dispensará qualquer tipo de instrução, mas não a citação do

devedor.

Homologado o penhor, os autos serão entregues, após 48 horas, ao credor,

independentemente de translado. Não sendo homologado, os bens serão

restituídos ao réu, não se constituindo a garantia.

3.1.12 – Posse em nome do nascituro

Tem por finalidade permitir à mulher provar que está grávida, garantindo,

com isso, os direitos do nascituro. Essa finalidade esgota-se com a constatação

da gravidez, e não há qualquer decisão a respeito da paternidade, que deverá ser

objeto de ação autônoma.

Na petição inicial a mulher requererá ao juiz que, ouvido o órgão do MP,

seja nomeado um médico que a examine. Esse pedido deve ser instruído com

certidão de óbito da pessoa de quem o nascituro for sucessor, ou que foi indicado

pela mãe como tal.

O exame será dispensado se os herdeiros do falecido aceitarem a

declaração da mãe e apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz

declarará, por sentença, a requerente investida dos direitos que caibam ao

nascituro.

Se não couber à mãe o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará um

curador ao nascituro.

Esta ação esgota-se em si mesma e independe da propositura de qualquer

outra ação daí faltar-lhe natureza cautelar, apesar de sua localização no Código.

3.1.13 – Atentado

É a medida cautelar que visa a recomposição da situação fática, alterada

indevidamente por uma das partes, no curso do processo. A alteração é no estado

de fato e não no estado jurídico e deve resultar algum prejuízo a parte contrária.

A ação é sempre incidental e nunca preparatória, pois pressupõe a

existência de modificação do estado fático no curso do processo. Cabível em

qualquer espécie de ação, e ocorre quando uma das partes viola penhora, arresto,

seqüestro ou imissão na posse; prossegue em obra embargada; pratica outra

qualquer inovação ilegal no estado de fato.

Aceita como partes obviamente autor e réu, o assistente e os terceiros

intervenientes que se sentirem prejudicados

Tem como finalidade final constatar a alteração fática indevida e determinar

o restabelecimento do status quo ante, sob pena de aquele que o perpetrou ficar

proibido de falar nos autos até a purgação do atentado.

Além desse aspecto cautelar, o atentado tem um aspecto material, que é o

de permitir a condenação do réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que

ela sofreu como conseqüência do atentado.

A petição inicial será dirigida ao juiz da causa principal, ainda que em grau

de recurso, a qual será autuada em apenso. Segue as regras gerais do

procedimento cautelar, inclusive no que se refere à concessão de liminar.

A sentença poderá ter um conteúdo misto: cautelar, no que se refere à

proteção da tutela jurisdicional a ser proferida no processo principal, ameaçada

pela alteração do estado fático; e definitivo, no que diz respeito à condenação do

réu em perdas e danos, valendo a sentença do atentado que a fixar como título

executivo judicial, independente do processo principal.

Sua execução é direta e imediata, através de mandado assinado pelo juiz e

cumprido pelo oficial de justiça.

3.1.14 – Protesto e apreensão de títulos

É um meio de comprovar a falta ou recusa de aceite, de pagamento, ou da

devolução do título. É ato formal e solene, que objetiva conservar e ressalvar

direitos cambiários e é o ato probatório e caracteriza a inadimplência e a mora do

devedor.

Trata-se de medida administrativa que sequer se dá mediante o órgão

judicial.

Tem como procedimento a apresentação no cartório de protesto, o título é

protocolado e o oficial fará a intimação do devedor, por aviso escrito para que faça

o pagamento em 3 dias. Não ocorrendo o pagamento, será lavrado o instrumento

público de protesto.

Seu cancelamento se dá com o devedor deve fazer um requerimento ao

oficial público do cartório de protesto, juntamente com o original do título

protestado quitado ou declaração de anuência do credor, ou ainda por

determinação judicial, obtendo com isso uma certidão negativa.

Em caso de negativa do oficial do cartório de protesto recusar-se a lavrar o

protesto, deverá o fato ser comunicado ao juiz corregedor dos cartórios, que

decidirá por sentença, contra a qual cabe recurso de apelação.

4. CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, chega-se a conclusão de que o processo cautelar não foi de forma alguma substituído pelo instituto criado na reforma do Processo Civil, ou seja, com a criação da Antecipação de Tutela.

A uma, pois a Antecipação de Tutela é um instituto que visa antecipar os

efeitos da tutela jurisdicional a ser prestada no final da lide. Ou seja, existindo a

Verossimilhança das Alegações feitas na peça exordial, bem como haja receio de

Dano Irreparável caso aquela antecipação não seja concedida. E é legalmente

determinado que o Magistrado antecipe os efeitos, ainda que parcialmente.

A duas, pois o Processo Cautelar visa resguardar que resultado do

processo principal seja o melhor possível. Seja este processo de conhecimento ou

de execução.

Pois de nada adiantaria, no curso demorado do processo principal, por

exemplo: o bem se deteriorar, ou a testemunha falecer de moléstia anteriormente

conhecida, ou ainda um suposto pai se evadir para sempre com criança cuja mãe

espera o processo de guarda.

Logo há que se entender que cada um tem seu espaço no ordenamento,

tempo e maneira específicas para serem aplicados, fazendo com que o Direito

seja tão detalhista quando aplicado corretamente ao caso concreto.

5. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

1. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, volume

III. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004;

2. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil.

3. ed. São Paulo: Malheiros, 1996;

3. NERY JÚNIOR, Nélson. Código de Processo Civil Comentado e

legislação processual civil extravagante em vigor. 4. ed. São Paulo:

Malheiros, 1999.

4. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 18. ed. São Paulo:

Universitária de Direito, 1999;

5. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil,

volume II. 32ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2001;

6. Site Jus Navigandi: www.jus.com.br;

7. Site Unimep: www.unimep.br;

8. Site Mundo Jurídico: www,mundo jurídico.adv.Br;

9. Site Sui Generis: www.suigeneris.pro.br/direito.