prisões cautelares e seus discursos legitimadores

7/24/2019 Prises Cautelares e Seus Discursos Legitimadores

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ASSOCIAO BRASILEIRA DE PESQUISADORESEM SOCIOLOGIA DO DIREITO

anaisVCONGRESSO DA ABRASD

PESQUISA EMAO:TICA E PRXIS EMSOCIOLOGIA DODIREITO

19a21denovembrode2014VITRIA/ES


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ISSN: 2358-4270

Organizao: Marcelo Pereira de MelloQuenya Correa de Paula

Comisso Cientfica:

Adlia Miglievich (UFES)Andr Carneiro Leo (DPU-PE)Andr Reid dos Santos (FDV)Artur Stamford da Silva (UFPE)Carlos Eduardo Filho (UFF)Delton Ricardo Soares Meirelles (UFF)Elda Coelho de Azevedo Bussinger (FDV)Enoque Feitosa (UFPB)Fernanda Busanello (Unibrasil/UP)Fernando Rister de Sousa Lima (PUC-SP/Unitoledo)Flvio Bortolozzi (Unibrasil/UP)

Germano Schwartz (Unilasalle/FSG)Guilherme Azevedo (UNISINOS)Gustavo Batista (UFPB)Gustavo Ferreira Santos (UFPE)

Joo Paulo Allain Teixeira(UFPE/UNICAP)Juliana Neuenschwander Magalhes(FND/UFRJ)Lorena Freitas (UFPB-PPGD)Luiz Otvio Ribas (UFPR)Marlia Montenegro (UFPE/UNICAP)Olga Jubert Krell (UFAL)Quenya de Paula (FDV)Raffaele De Giorgi (Universit di Lecce)Raul Francisco Magalhes (UFJF)Ricardo Prestes Pazello (UFPR)

Thiago Fabres de Carvalho (FDV)Virgnia Colares (UNICAP)Virgnia Leal (UFPE)Wilson Madeira Filho (PPGSD/UFF)

Normatizao:Eduardo Cunha Pontes

Capa e Diagramao:Eduardo Cunha Pontes e Cludia Areias

Realizao:ABraSD (Associao Brasileira de Pesquisadores em Sociologia do Direito)

Apoio:CAPES (Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior)Faculdade de Direito de Vitria (FDV)Programa de Ps Graduao em Sociologia e Direito (PPGSD/UFF)

2014 Todos os direitos reservados. A reproduo ou traduo de qualquer parte desta publicao serpermitida com a prvia autorizao escrita do(s) autor(es). As informaes contidas nos artigos so deresponsabilidade de seu(s) autor(es).

ASSOCIAO BRASILEIRA DE PESQUISADORES EM SOCIOLOGIA DO DIREITO

- VCONGRESSO DA ABRASD

PESQUISA EM AO:TICA E PRXIS EM SOCIOLOGIA DO DIREITO

19a21denovembrode2014VITRIA/ES


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Prises cautelares e seus discursos legitimadores: entraves a um processo penal

democrtico

Breno Zanotelli

RESUMO:

Este trabalho pretende investigar, a partir da matriz terica da criminologia crtica, os discursos legitimadores dapriso cautelar, os quais podem ser enquadrados em dois centros de sentido: de um lado uma doutrina autoritriareconhece e legitima o fato de que a priso processual tem carter de pena antecipada; de outro lado umadoutrina liberal defende a natureza no penal do confinamento cautelar, que teria carter estritamenteinstrumental ao processo. Traando uma genealogia de ambos os discursos, pretende-se buscar, no histricodessas vertentes, as ideologias que fundamentam os institutos das prises processuais e sua aplicao concreta,apontando, por fim, que a persistncia de algumas delas no imaginrio dos juristas um dos principais bices aodesenvolvimento de um processo penal democrtico e comprometido com os direitos humanos.

Palavras-chave: prises cautelares; discursos legitimadores; matrizes autoritrias; criminologia crtica.

ABSTRACT:

This work will investigate, with the theoretical basis of the critical criminology, the legitimizing discourses ofthe provisional detention, that can be framed in two perspectives: an authoritarian doctrine recognizes andlegitimizes the fact that the preventive imprisonment has the characters of an early punishment; on the otherhand a liberal doctrine sustain the non-penal nature of the pre-trial detention, that would be strictly instrumentalto the process. By tracing a genealogy of both discourses, we intend to seek, in the history of these positions, theideologies that underlie the institutes of the provisional detention and its practical application. Finally, it is

pointed that the persistence of some of these ideologies as a common belief of the jurists is one of the major

obstacles to the development of the democratic and committed to human rights criminal procedure.

Keywords: provisional detention; legitimizing discourses; authoritarian basis; critical criminology.


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Introduo

Partindo da base terica da criminologia crtica, pretende-se analisar no presente

trabalho os discursos legitimadores da priso cautelar1, os quais se concentram em duas

perspectivas opostas: uma doutrina liberal, visando reduo da incidncia do instituto,

sustenta seu carter estritamente instrumental ao processo (discurso processualista), e uma

doutrina autoritria, por sua vez, reconhece e legitima o fato de que a priso processual tem

carter de pena antecipada (discurso substantivista).

Para tanto, traaremos uma genealogia da tenso entre a presuno de inocncia e a

prxis das prises provisrias no percurso histrico do pensamento criminolgico moderno e

contemporneo, para buscar, no seio desses dois centros de sentido da cautelaridadeprocessual penal, as ideologias que fundamentam os institutos relativos s prises processuais

e sua aplicao concreta.

Com as reflexes de Eugenio Ral Zaffaroni, Luigi Ferrajoli e Andr Ribeiro

Giamberardino compreende-se que tambm a doutrina processualista profundamente

incipiente na tarefa de conteno do poder punitivo e que na denominada escola clssica

italiana, onde teve seu maior desenvolvimento, j estava presente certa legitimao da

negao do valor do princpio da presuno de inocncia, radicalizada na doutrinasubstantivista.

A tese substantivista tem por principais mentores intelectuais os criminlogos

positivistas italianos Raffaele Garfalo e Enrico Ferri, que exerceram enorme influncia sobre

o Codice Rocco do fascismo, principalmente no que diz respeito s prises processuais, o

qual, por sua vez, serviu de modelo para o nosso Cdigo de Processo Penal de 1941, ainda em

vigor.

Por fim, a persistncia de tais matrizes autoritrias de nosso processo penal noimaginrio dos juristas e nas suas prticas, a referida insuficincia das teses processualistas na

limitao da violncia do encarceramento provisrio e a inadequada utilizao das categorias

da teoria geral do processo para a compreenso da tutela cautelar no processo penal so

algumas das questes apontadas como verdadeiros bices ao desenvolvimento de um processo

penal democrtico e comprometido com os direitos humanos.

1Adotaremos como sinnimas as expresses priso cautelar, priso processual, priso provisria e prisopreventiva, pois nas tradies analisadas todas apresentam o significado genrico de priso no curso doprocesso, em contraposio priso enquanto pena aplicvel com o trnsito em julgado.


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1. Discursos legitimadores da priso cautelar: a presuno de inocncia no fogo cruzado

entre teses processualistas e teses substantivistas

Segundo Luigi Ferrajoli (2006, p. 551), a histria da priso do acusado no curso do

processo criminal est diretamente atrelada da presuno de inocncia, no sentido de que as

compreenses tericas e normativas acerca desta em cada perodo histrico determinaram a

forma e os limites com que a priso processual foi admitida e praticada.

Diante da indisfarvel tenso entre a aplicao das prises cautelares e a garantia da

presuno de inocncia, diversos foram os tericos que se debruaram sobre a questo da

legitimidade da custdia cautelar, podendo ser afirmado, a partir de alguns autores, dentre os

quais Zaffaroni (2007, p. 111-114), que os discursos legitimadores produzidos ao longo dahistria moderna e contempornea gravitam em torno de dois centros de sentido 2: de um lado

uma doutrina autoritria v a presuno de inocncia como entrave para a realizao da

justia penal e reconhece e legitima o fato de que a priso processual tem carter de pena

antecipada (tese substantivista); de outro lado uma doutrina liberal encampa a tese

processualista da natureza no penal do confinamento cautelar, que teria carter estritamente

instrumental ao processo.

De forma geral, para os tericos alinhados esta segunda perspectiva, que teve grandefora entre os filsofos iluministas e, em especial, entre os autores da escola clssica italiana,

a restrio liberdade do acusado no curso do processo seria sempre problemtica, devendo,

portanto, ter carter excepcional. Mas, apesar de constituir um mal, seria um mal necessrio.

Mesmo Thomas Hobbes, filsofo conhecido como defensor da autoridade mxima

estatal, j se preocupava com a arbitrariedade que poderia representar a priso de um

indivduo antes de sua condenao definitiva, conforme pode ser visto na seguinte afirmao:

no entiendo cmo puede haber un delito para el que no hay sentencia, ni cmo puedeinflingirse una pena sin un sentencia previa. De forma mais enftica, ele sustenta que a

priso preventiva seria um ato hostil contra o cidado, pois caulquier dao que se le obligue

a padecer a un hombre al encadenarlo o al encerralo antes de que su causa haya sido oda, y

que vaya ms all de lo que es necesario para asegurar su custodia, va contra la ley de

naturaleza (apud FERRAJOLI, 2006, p. 550-552).

2A expresso tomada emprestada de Frdric Gros (2002), importante discpulo de Michel Foucault, que emsua magistral contribuio obraPunir em democracia: e a justia seraborda os quatro centros de sentido da

pena.


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Para Cesare Beccaria (2005, p. 72), a privao de liberdade, por ser pena, no poderia

preceder a condenao, salvo quando se fizesse necessria para impedir a fuga ou para que

no se ocultassem as provas dos delitos, devendo durar o menor tempo e ter o menor rigor

possvel, sendo clara sua posio de que a priso preventiva s poderia cumprir funes

processuais.

Ainda, Voltaire criticava o uso arbitrrio do instituto asseverando que la manera

como se arresta cautelarmente a un hombre en muchos estados se parece demasiado a un

asalto de bandidos (apud FERRAJOLI, 2006, p. 552).

Alm desses autores, muitos outros se posicionaram nesse mesmo sentido,

mencionando Ferrajoli (2006, p. 552) Diderot, Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham,

Constant e Carrara, os quais denunciaram as atrocidades e injustias que ocorriam naaplicao da priso preventiva e defenderam sua limitao no que se refere durao e aos

pressupostos, que deveriam corresponder a critrios relativos s necessidades do processo.

Ferrajoli (2006, p. 553) faz a ressalva de que o germe da concepo substantivista da

priso provisria j se encontrava na legitimao, por Pagano e por Carrara, de que pudesse

ser utilizada tambm como instrumento de preveno e defesa social, para impedir a execuo

de outros delitos pelo imputado. Para o autor de Direito e Razo este argumento foi a

perverso mais grave do instituto, fazendo recair sobre o acusado uma presuno depericulosidade embasada apenas na suspeita do cometimento do delito, o que equivaleria a

uma presuno de culpabilidade.

De qualquer modo, todos os autores vinculados tese processualista, com diferentes

matizes e argumentos, acabam por legitimar o encarceramento preventivo, entendendo-o

como uma injustia necessria, no chegando ao que Ferrajoli (2006, p. 552) considera como

a concluso coerente com as premissas adotadas, qual seja a defesa da supresso do instituto.

Zaffaroni (2007, p. 113) afirma que muitas vezes as teses processualistas pouco diferem dassubstantivistas autoritrias, pois culminam, da mesma forma, na negao do valor do princpio

da presuno de inocncia.

A tese substantivista, que rechaa a concepo da natureza puramente processual da

priso preventiva, vai ter seu maior desenvolvimento na escola positiva italiana, sendo

Raffaele Garfalo seu principal defensor. Segundo ele, a liberdade provisria seria a pior das

instituies da legislao italiana, pois iria em sentido diametralmente oposto ao dos

interesses repressivos, privaria a justia de seriedade, estimularia o mundo criminoso,

desalentaria as vtimas e as testemunhas e desmoralizaria a polcia. (GARFALO, 2005, p.

301) Ainda, para o autor tal liberdade presenta los mayores peligros; parece hecha ex profeso


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para favorecer al mundo criminal y atestigua la ingenuidad de los legisladores, los cuales

parece que no se percatan de las nuevas armas que a los malhechores les presta la

civilizacin (GARFALO, 2005, p. 295).

Ele defende, ento, a completa desapario do instituto, entendendo que o ru s

poderia responder ao processo em liberdade quando o magistrado se convencesse de sua

inocncia. (GARFALO, 2005, p. 295)

Trata-se de completa inverso do sistema de garantias, estabelecendo uma verdadeira

presuno de culpa do denunciado at que se prove sua inocncia, no sendo vlido, porm,

acus-lo de incoerncia com suas premissas, haja vista que o arcabouo terico desenvolvido

nesta tradio criminolgica, fundado nas ideias de periculosidade e monstruosidade orgnica

dos delinquentes, implica como concluso necessria no desprezo pelos direitos fundamentaisdo acusado, em especial a presuno de inocncia.

Garfalo (2005, p. 294) no nega que a priso preventiva possa cumprir funes

processuais, como impedir da fuga do acusado, impedir que faa desaparecer as provas

materiais do delito, impedir que faa combinaes com os cmplices ou com os amigos para

que suas declaraes sejam confirmadas, dificultar que ameace ou corrompa as testemunhas

ou defender o processado contra as vendetas decorrentes do crime.

Contudo, ele afirma que no possvel antever todos os casos em que seria necessria,de modo que ficaria a cargo do magistrado a determinao discricionria nos casos concretos.

Exemplificativamente, menciona que a deteno teria cabimento quando se pudesse prever

que o processado seria condenado a uma pena dura o suficiente para que resolvesse evit-la

mediante desterro voluntrio ou ocultando-se da polcia, pois o resultado final do processo

seria para ele um mal mais grave; quando o fato delituoso envolvesse golpes e leses que

gerassem no ofendido uma enfermidade da qual no estivesse completamente curado; quando

os rus fossem ladres ou fraudadores apanhados em flagrante delito; bem como quandofossem reincidentes, delinquentes habituais, pessoas sem estima social, que no exercessem

algum ofcio honrado ou sem domiclio fixo. (GARFALO, 2005, p. 295)

Quanto alegao da existncia do direito dos indigentes de responderem ao processo

em liberdade e sem prestar qualquer cauo, Garfalo (2005, p. 296) afirma que seria um

verdadeiro privilgio concedido ao proletariado, semelhante aos antigos privilgios de casta.

Vale fazer um paralelo com a clebre frase de Anatole France (apud SILVA, 2010, p.

984), em que afirma que a majestosa igualdade das leis probe tanto o rico como o pobre de

dormir sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar o po. Com viso semelhante

ironizada pelo francs, Garfalo sugere que a cauo, quando cabvel, se no exigida do rico e


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do pobre de igual forma, violaria a majestosa igualdade das leis e constituiria um privilgio

da casta inferior. Reconhecendo-se a vedao desse privilgio, concepo semelhante

existente ainda nos dias de hoje, exteriorizada quando magistrados se utilizam de argumentos

ligados situao de misria do acusado para mant-lo preso preventivamente, resta patente

que a cauo (ou fiana), assim como diversos outros institutos penais e processuais penais,

instrumentaliza muitas vezes uma atuao seletiva do aparato repressor estatal.

Para Garfalo (2005, p. 296-302) a eventual rejeio da priso preventiva decorreria

de um imaginrio formado pela influncia de construes retricas de alguns professores, bem

como pela difuso do sensacionalismo de certos romances que narravam torturas morais de

indivduos encarcerados em calabouos terrveis, dos quais se suspeitava sem razo. Assim,

no seu entendimento, as consequncias das detenes irregulares poderiam ser facilmenterevertidas e no s tais prticas seriam casos isolados, como a maior parte delas seria

consequncia direta das atitudes do ru, tais quais adotar condutas excntricas e ter ms

companhias.

Enrico Ferri, que junto com Raffaele Garfalo e Cesare Lombroso forma a trade dos

criminlogos positivistas mais conhecidos e influentes, tambm via na priso cautelar um dos

mais importantes instrumentos do sistema de justia criminal. Em sua clssica obra Sociologia

criminal, aps expor as bases de sua compreenso acerca do crime e do criminoso, aborda noltimo captulo as reformas prticas vistas como coerentes com o arcabouo terico

desenvolvido, havendo especial destaque para a necessidade de se adotar novas concepes

acerca da presuno de inocncia e dos critrios para a decretao das prises preventivas.

Segundo ele, a escola positiva reduzia a importncia prtica do direito penal aos mais

estreitos limites e, por outro lado, elevava a das leis processuais e medidas penais, por ser las

que tienen precisamente por objeto transportar la pena desde las regiones etreas de las

amenazas legislativas al terreno prctico de la clnica social de defensa contra la enfermedaddel crimen (FERRI, 2005, p. 445).

Assim, ele concorda com a afirmao daqueles que denomina criminalistas clssicos

de que a eficcia das penas depende mais de sua imediaticidade e de sua certeza do que de sua

severidade, mas afirma que tais autores sempre fizeram letra morta deste postulado no campo

prtico, pois lhes faltaria a base cientfica da sociologia criminal positivista e a compreenso

de que das leis de procedimento que depende exclusivamente a probabilidade de o ru

escapar das penas abstratamente cominadas para o delito imputado, do que se concluiria com

a necesidad de ocuparse menos de las reformas penales y mucho ms de las reformas de los

tribunales y de las prisiones (FERRI, 2005, p. 445).


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Alm disso, partindo da concepo de que os delinquentes poderiam ser alocados em

diversas categorias, conforme o seu maior ou menor grau de determinao biopsicolgica para

a prtica delitiva, que iriam do criminoso louco, considerado atvico ou completamente

predisposto organicamente, ao criminoso passional, que cometeria o crime em razo de

contingncias momentneas, passando pelos natos, habituais e ocasionais, que apresentariam

graus diferenciados de predisposio, Ferri (2005, p. 445) defende ser necessria a aplicao

diferenciada dos diversos institutos penais, processuais penais e de execuo da pena,

conforme variassem as categorias em que se enquadrassem os infratores.

A ausncia desse conhecimento, ento, segundo o autor, seria a grande falha terica da

escola clssica. Ferri adota um tom um pouco mais moderado que seus contemporneos

positivistas e reconhece na tradio liderada por Beccaria uma reao necessria contra osexcessos repressivos da Idade Mdia, determinada pelas circunstncias histricas da

revoluo burguesa, mas assevera que, por no terem distinguido as diferentes categorias de

criminosos, caiam em exageros contrrios necessidade de defesa social, aplicando

indistintamente o sistema de garantias da liberdade individual a todos os delinquentes.

(FERRI, 2005, p. 446-447)

Nesse ponto, Ferri parece ser o criador do primeiro modelo do que hoje se denomina

garantismo positivo (inclusive havendo, coincidentemente, paralelo na nomenclaturaadotada), pois defende como conquistas irrevocables de la libertad individual las justas

garantias aseguradas por el predominio del sistema acusatorio en la organizacin judicial e

chega a reconhecer que, em princpio, a escola positiva teria incorrido no exagero oposto ao

da escola clssica, descartando a importncia de proteger os direitos dos indivduos, mas

destaca que seria necessrio um equilbrio entre estes e os direitos da sociedade, afastando

ambas as formas de suposto extremismo. Caberia, ento, escola positiva, como misso

prtica, o estabelecimento desse ponto de equilbrio, que, segundo ele, estaria presente em ummodelo processual que admitisse a preeminncia das garantias individuais no tratamento da

delinquncia evolutiva (criminosos com baixa predisposio orgnica ao delito e no

habituais ou reincidentes) e a supremacia da defesa social no tratamento da criminalidade

atvica. (FERRI, 2005, p. 446-447)

a partir dessas concepes que Ferri vai analisar o princpio da presuno de

inocncia. Ele no parte de uma repulsa a priori, como fez Garfalo, e reconhece que,

juntamente com o in dubio pro reo, teria um fundo de verdade e poderia at ser considerado

obrigatrio em determinadas circunstncias, como na fase de investigao ou de instruo

quando no houvessem contra o imputado mais que simples suposies ou indcios. Existiria


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na presuno de inocncia, inclusive, uma base positiva incontestvel, derivada do fato de

que os delinquentes (incluindo os que no so descobertos) seriam apenas uma parca minoria

da coletividade. (FERRI, 2005, p. 447)

Contudo, para o autor, o princpio no teria a mesma fora lgica ou jurdica quando

se tratasse de uma priso em flagrante ou houvesse uma confisso do processado corroborada

por outros dados. Careceria, ainda, de qualquer sentido a presuno de inocncia quando

aplicada a delinquentes profissionais, reincidentes ou sujeitos que revelassem, pelos

motivos e circunstncias do feito, serem criminosos natos, pois, segundo ele, cuando es

absoluta y no hace distincin alguna, es slo un aforismo jurdico (FERRI, 2005, p. 447).

Ferri (2005, p. 448) entende, ento, que a presuno de inocncia, da forma ilgica

que era aplicada, serviria de sustentculo para uma srie de disposies processuaismanifestamente contrrias justia e aos interesses da sociedade, de tal modo que, eliminada

das hipteses em que estivesse em contradio com a realidade mesma das coisas, seriam

suprimidas tambm suas consequncias deletrias.

Assim, a regulamentao da liberdade provisria, por utilizar critrios relacionados ao

fato punvel e no o critrio essencial da categoria de delinquente, no estaria, de modo

algum, em consonncia com o interesse social. Para o autor, o regramento ento empregado

somente seria aceitvel quando, diante dos exames periciais, se comprovasse no se tratar oacusado de um criminoso atvico. Caso contrrio, a presuno de inocncia seria

completamente descabida (FERRI, 2005, p. 448-449), no havendo que se falar em processo

penal de garantias, mas em processo penal de defesa social, o qual, nos parece, estaria mais

prximo de um subsistema policialesco de segurana pblica de exceo.

Portanto, fica claro que o alardeado modelo defendido por Gnther Jakobs (2009) de

funcionamento paralelo de dois sistemas penais, sendo um o Direito Penal do Cidado, no

qual as garantias penais e processuais penais da tradio iluminista so plenamente aplicveis,e o outro o Direito Penal do Inimigo, em que impera a coao pura contra sujeitos

considerados como grave ameaa para o corpo social, tem razes tericas tambm no

positivismo criminolgico de Ferri.

Jakobs (2009, p. 49-51) acredita na possibilidade de manter esse sistema dual dentro

dos estados democrticos de direito, o que no s no comprometeria sua essncia, como seria

fundamental, principalmente em tempos de terrorismo e outras graves ameaas sua

existncia. Para ele somente abstratamente e idealisticamente se poderia falar em um estado

de direito puro, pois, concretamente, renunciar aplicao de mecanismos de exceo seria

abdicar da segurana e da eficcia jurdica real. Ainda, a realizao de sua proposta


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representaria um progresso, segundo ele, na medida em que se possibilitaria que o Direito

Penal do Cidado fosse menos contaminado pelas medidas cabveis aos inimigos.

Tambm Ferri entendia ser possvel a separao entre dois modelos claramente

definidos, mantendo intocados os direitos dos cidados de bem. Contudo, a crtica de

Thiago Fabres de Carvalho (2006, p. 215) teoria de Jakobs, a seguir transcrita, tambm

aqui aplicvel.

[...] a faceta mais sombria desta edificao terica reside, precisamente, naambiguidade e no vis autoritrio dos critrios da definio hegemnica daquilo queseria o verdadeiro inimigo, obedecendo meramente a antagonismos religiosos, aclivagens culturais, a diferenas tnicas, a disparidades econmicas e sociais, e nolimite, a opes polticas e ideolgicas que culminam na criminalizao do embate

poltico. Portanto, a noo inimigo tende a identificar-se simplesmente com os

elementos indesejados e nocivos para uma certa viso dominante da realidade social.

Os critrios supostamente cientficos, fundados na biologia e na psiquiatria,

estabelecidos pelo positivista italiano como idneos para definir qual o regime jurdico

repressivo aplicvel aos infratores, tambm no constituem mais do que um discurso

ideolgico de desesperada tentativa de legitimar um sistema penal manifestamente

comprometido com a estrutura social desigual.

interessante observar que, apesar das posies polticas divergentes entre si dos trs

positivistas mencionados, todos convergiram na legitimao de projetos autoritrios.Lombroso e Ferri militaram no partido socialista, sendo que este foi deputado diversas vezes.

J Garfalo era um aristocrata conservador de famlia nobre e combateu anarquistas,

sindicalistas e socialistas. Foi procurador do reino da Itlia e senador por um partido de

direita. Contudo, tanto Ferri quanto Garfalo no tiveram problemas em apoiar a ascenso do

regime fascista. (ELBERT, 2005, p. IX; ANITUA, 2008, p. 308-313) Lombroso no viveu

tempo suficiente, tendo falecido em 1909, mas sem dvida suas teorias contriburam para

legitimar este e outros projetos polticos autocrticos.Aproveitando a herana terica do positivismo criminolgico, o sistema penal fascista

abandonou completamente o princpio da presuno de inocncia. Um de seus idelogos,

Vincenzo Manzini, o considerou absurdamente paradoxal e irracional, pois, dentre outros

motivos, a experincia histrica demonstraria que a maioria dos imputados eram culpados, e

nos trabalhos preliminares do cdigo Rocco de 1930 foi considerado como uma extravagncia

oriunda de concepes ultrapassadas ligadas Revoluo Francesa, que teriam levado as

garantias individuais aos mais absurdos excessos. (FERRAJOLI, 2006, p. 550-551)

importante destacar que essa deslegitimao da presuno de inocncia est

diretamente vinculada ao ncleo da ideologia fascista, que no considera a liberdade


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individual como um direito preeminente, mas como uma concesso do Estado em interesse da

sociedade. (FERRAJOLI, 2006, p. 631-632)

Assim, a partir dessas concepes, o sistema jurdico-penal fascista no conheceu

freios ao uso da priso preventiva, cuja legitimidade sequer necessitava de adicional

argumentao, haja vista que, se a liberdade considerada como dada pelo Estado, sua

retirada um direito pleno deste.

Com isso, a priso preventiva passou a ser concebida como verdadeira medida de

preveno frente aos indivduos considerados perigosos, indispensvel sempre que o delito

causasse grave alarme pblico. (FERRAJOLI, 2006, p. 553) Segundo Novelli, outro jurista

ligado ao regime, seria um instituto ao mesmo tempo processual e carcerrio, com finalidades

exclusivas de defesa social, tendo como pressupostos fundamentais somente a gravidade dodelito e a periculosidade do imputado. (FERRAJOLI, 2006, p. 632)

No mesmo sentido tambm se estruturou o direito sob o nazismo, conforme se

depreende do seguinte trecho de autores que legitimaram tais prticas:

Enquanto no direito vigente a priso preventiva s serve para evitar o perigo de fugado culpado ou do apagamento das provas, no futuro tambm ter como objetivo a

proteo da comunidade diante dos fatos que o culpado poderia cometer emliberdade ou diante do risco de quebra da ordem pacfica do povo de qualquer forma(SCHOETENSACK; CHRISTIANS; EICHLER apud ZAFFARONI, 2007, p. 112).

Dessa forma, o encarceramento cautelar assumiu feio manifesta de execuo

provisria ou antecipada da pena nestes regimes, se caracterizando como medida policial

profiltica.

Enquanto na legislao italiana anterior estava prevista a liberao do acusado na

hiptese de transcurso dos prazos mximos de priso, o cdigo Rocco aboliu esta prtica,

sendo considerada no relatrio sobre o projeto preliminar do mesmo como aberrante e

insidiosa, pois lesiona el inters pblico, y no al magistrado que hubiera descuidado cumplircon la debida diligencia su proprio deber (apud FERRAJOLI, 2006, p. 633).

Substituiu-se, ento, uma garantia do acusado pela confiana na acentuao da

organizao hierrquica judiciria, de modo que a liberdade foi confiada ao poder

discricionrio dos magistrados, que s no poderia ser considerado absoluto porque, segundo

os autores fascistas, a vigilncia disciplinar interna a que estavam submetidos os compeliria a

atuar com a responsabilidade necessria, inclusive coibindo atrasos injustificados.

(FERRAJOLI, 2006, p. 633-634)

H que se ressaltar, ainda, que defesa no era reconhecido qualquer poder ou

relevncia, sendo que das decises que dessem provimento ao pedido de liberao do acusado


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no curso do processo caberia recurso por parte do Ministrio Pblico, mas no se admitia

nenhuma medida processual por parte da defesa para impugnar as decises que denegassem

tal pleito, pois, segundo a doutrina fascista, no haveria motivo para que o ru discutisse, na

fase instrutria, se existiam indcios suficientes contra ele, j que poderia ser o caso de no ter

tido acesso a todos os indcios existentes. (FERRAJOLI, 2006, p. 634)

Evidencia-se, desse modo, que esse modelo processual autoritrio fortemente

marcado pelo inquisitorialismo, possibilitando, inclusive, que o procedimento fosse

conduzido sem que o acusado e a defesa pudessem ter acesso efetivo aos elementos que

embasaram a persecuo penal, os quais poderiam fundamentar uma condenao alheia ao

contraditrio. Conforme frisou Carrara (2002, p. 316), o segredo dos processos aos cidados

em geral e ao ru e seu defensor esto entre os principais caracteres do modelo inquisitorial.Alm disso, a concesso de liberdade ao acusado ficaria sempre sujeita valorao de

suas qualidades morais e sociais, o que pode ser considerado uma das mais evidentes

expresses de um processo penal do autor. De acordo com o projeto preliminar do cdigo

Rocco, uma inflexvel severidade deveria recair sobre aqueles que no oferecessem

confiana, pela sua personalidade, de que se submetero s autoridades. Outros seriam dignos

de uma iluminada humanidade, quando a equidade e as condies pessoais assim

indicassem. (FERRAJOLI, 2006, p. 633)Quem seriam os merecedores da inflexvel severidade e quem seriam os

merecedores da iluminada humanidade fcil imaginar. O que fica patente que a

diferenciao entre cidados e inimigos na aplicao da lei penal no recente e, pelo

contrrio, sempre foi constitutiva do poder punitivo, conforme a tese central da obra O

inimigo no direito penal, de Eugenio Ral Zaffaroni. O que este autor, demonstra, ainda,

que o direito penal do fascismo e do nazismo representou o coroamento coerente das

propostas defensivistas e perigosistas do positivismo e de sua pretensa identificao doinimigo, legitimando os genocdios do sculo XX. (ZAFFARONI, 2007, p. 102-109)

Alm de todas essas caractersticas autocrticas do sistema penal cautelar fascista, a

que Ferrajoli (2006, p. 554) considera como a mais absurda foi a inveno da obrigatoriedade

da captura. Segundo ele, com a criao da priso automtica se resolveria ex legea questo da

fundamentao da priso preventiva, culminando em uma presuno legal absoluta de

periculosidade, no importando sequer se de carter processual ou penal. Assim, o prprio

embate das teses processualistas e substantivistas seria visto como superado, pois

considerados existentes os indcios suficientes de culpabilidade, os mesmos requeridos para

que o processo tivesse incio, derivava-se a presuno de se tratar de um sujeito nocivo e,


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portanto, passvel de ser excludo do convvio social, o que equivale perfeitamente a uma

presuno de culpabilidade.

Percebe-se, diante de tal quadro, que o desprezo demonstrado pelas ideologias

positivistas, fascistas e nazistas ao princpio da presuno de inocncia no tinha carter

meramente terico, pois aterrissava na prtica processual concreta, tendo legado uma herana

maldita aos sistemas penais dos estados ditos democrticos de direito do sculo XX, bem

como dos dias de hoje, o que ser demonstrado mais adiante. Tal constatao refora a

pertinncia de outra tese de Zaffaroni (2007, p. 10), segundo a qual, historicamente, no

interior dos estados de direito sempre operaram estruturas e prticas prprias do estado de

polcia, o que, em termos processuais, equivale ideia de que no seio dos sistemas

formalmente acusatrios e vinculados tradio iluminista de garantia de direitos dosacusados convivem institutos e lgicas correlatas s do Tribunal do Santo Ofcio e dos

tribunais da Itlia de Mussolini.

2. Priso cautelar, obstculos epistemolgicos e obstrues democracia

Em brilhante dissertao sobre o tema, Andr Giamberardino (2008a, p. 16) apontaque mesmo com mudanas significativas na estrutura social e econmica, o discurso

acadmico dominante sobre a custdia cautelar segue sendo, majoritariamente, muito similar

quele de trs sculos atrs, constituindo diversas das enraizadas premissas de tal discurso

verdadeiros obstculos epistemolgicos ao conhecimento crtico das funes reais

desempenhadas pela priso processual.

O autor se utiliza da ideia de obstculo epistemolgico de Gaston Bachelard para

designar uma srie de questes acerca da fundamentao terica, regulamentao jurdica eaplicao concreta da priso cautelar que, por no serem suficientemente problematizadas,

impedem uma reflexo aprofundada do instituto.

De modo semelhante, e partindo de diversas das reflexes do autor, neste tpico

levantaremos questes que apontam para os limites do discurso que tenta compatibilizar a

aplicao do confinamento cautelar com os princpios constitucionais nos marcos do estado

democrtico de direito, demonstrando que a prpria democracia vitimada quando se aborda

um instrumento que pode gerar to drsticas consequncias aos direitos fundamentais pelo

vis dosenso comum terico dos juristas, recheado de frmulas arcaicas e ao mesmo tempo

simplificadas para enquadramento no padro melhor-livro-dos-ltimos-tempos-da-ltima-


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semana do mercado editorial concursista, em uma perversa simbiose entre o que h de pior no

tradicional e no atual em matria de dogmtica jurdica.

2.1 A insuficincia das teses processualistas na limitao da violncia do encarceramento

provisrio

Conforme ressalta Giamberardino (2008a, p. 59), se a defesa pelos iluministas da

presuno de inocncia estabeleceu o postulado de que a liberdade do acusado no curso do

processo deve ser a regra, estabeleceu tambm a exceo ao princpio, pois, sendo a priso

cautelar considerada um mal necessrio, no havia como se questionar os seus fundamentosde existncia, mas to somente as medidas capazes de minimizar seus danos.

A sntese da proposta dos variados tericos adeptos dessa limitao pode ser expressa

na ideia de que a priso cautelar seria ilegtima sempre que representasse uma antecipao da

punio, isto , fosse utilizada com finalidades atribudas pena de recluso, podendo, ento,

ser adotada para cumprir funes estritamente processuais. Esse , em resumo, o teor da tese

processualista, anteriormente apresentada.

Dessa forma, a prpria distino entre a priso como pena e priso comoacautelamento processual, embora em sua gnese visasse tambm uma reduo da violncia

institucionalizada do encarceramento provisrio, foi um libi terico para que se pudesse

abordar a coexistncia entre a faticidade da priso do ru sem condenao e a normatividade

do seu estado de inocncia como se no fossem noes conflitantes. Giamberardino (2008a,

p. 60-61) expe tal questo nos seguintes termos:

Pode-se dizer que a consolidao da diferenciao entre prises, umas processuais e

outras penais, da forma que perdura at hoje, deve suas premissas ao pensamentoclssico liberal. Os mesmos autores que em primeiro momento criticam com rigor oinstituto da custdia cautelar, em seguida a aceitam quando respeitadosdeterminados limites dentro dos quais a coero pessoal seria justificvel e noviolaria o princpio da presuno de inocncia, tudo a partir de funes oufinalidades eminentemente processuais atribudas custdia.

No mesmo sentido, Zaffaroni demonstra como at hoje esse discurso no consegue

obter resultados prticos redutores das taxas de aprisionamento preventivo e acaba sendo

incorporado ao coro das vozes legitimantes do sistema penal cautelar, abordando o caso da

Amrica Latina, onde


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[...] as medidas de conteno para os inimigos ocupam quase todo o espao de aodo sistema penal em seu aspecto repressivo, por via da chamada priso ou deteno

preventiva, ou seja, o confinamento cautelar, a que esto submetidos 3/4 dos presosda regio. De fato e de direito, esta a prtica de toda a Amrica Latina para quase

todos os prisioneiros. Este dado fundamental para extrair concluses acerca doalcance da proposta de legitimao de um eventual tratamento penal diferenciado naAmrica Latina, pois esta seletividade praticada em nossa regio por efeito dacriminalizao. Porm, uma vez posto em marcha este processo, todos passam a sertratados como inimigos, atravs de puros confinamentos de conteno, prolongadosou indefinidos. (ZAFFARONI, 2007, p. 109)

Assim, o penalista argentino afirma que o sistema penal oficial latino-americano se

divide em um subsistema cautelar ou pr-condenatrio e outro definitivo, sendo o primeiro

muito mais importante que o segundo, posto que a reao praticamente se esgota na

delinquncia leve e mdia, que , com folga, a mais numerosa (ZAFFARONI, 2007, p. 110).A prevalncia do sistema penal cautelar no continente to patente que os ndices de

encarceramento variam pouco em razo de reformas penais, de modo que somente as

alteraes na regulamentao da priso cautelar, em geral prevista nos cdigos de processo

penal, afetam substancialmente esses nmeros. (ZAFFARONI, 2007, p. 111)

Diante desse quadro tenebroso, manifestamente contraditrio com o princpio da

excepcionalidade das prises provisrias, reconhecido amplamente pela doutrina e

jurisprudncia como corolrio do princpio da presuno de inocncia, previsto nas

constituies dos pases do continente e j incorporado at mesmo ao costume do direito

internacional, os adeptos da tese processualista se limitam a negar o carter punitivo da priso

cautelar para reduzir as possibilidades de sua aplicao, o que no impede que a presuno de

inocncia seja esmagada pelo sistema penal cautelar, sendo questionvel se algum xito

obtiveram na reduo de sua amplitude. (ZAFFARONI, 2007, p. 113)

Na realidade, ao ignorar que invariavelmente o confinamento cautelar opera a partir de

consideraes de cariz eminentemente penal, havendo, inclusive, historicamente, uma

identidade substancial entre a priso cautelar e a priso como pena e uma equivalncia

quanto s funes reais objetivamente exercidas (GIAMBERARDINO, 2008b, p. 65), e ao

buscar racionalizar a manifesta e inevitvel violao ao princpio da presuno de inocncia

pela priso cautelar, as teses processualistas legitimam o funcionamento do sistema penal

cautelar. (ZAFFARONI, 2007, p. 113) De forma precisa, Giamberardino (2008b, p. 66)

assevera que


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A questo que se coloca se ainda se pode honestamente conceber a hiptese de,uma vez observados e respeitados os princpios informadores voltados limitao dautilizao da priso cautelar, utiliz-la enquanto medida estritamente processual,marcada pela excepcionalidade e pela proporcionalidade. [...]

Na medida em que o controle interno pelo qual tanto se luta todo fundado emparmetros normativos, v-se que h uma operacionalidade real em outro plano aprevalecer. Por isto que a crtica se deve dar neste plano, no sendo suficientes osparmetros normativos; optando-se, aqui, pela perspectiva segundo a qual, dentrodas novas estratgias de controle social, marcadas por um modelo tecnocrtico degesto das penalidades, a priso cautelar exerce papel assaz central que no secoloca passvel de limitao pelas garantias formais.Em outras palavras, significa dizer que a priso cautelar existe para ser abusiva; eneg-lo sob teses processualistas, mesmo com a boa inteno de limit-la ereduzir sua aplicao, implica risco de ocultar o desempenho de sua realfuno.(grifo nosso)

Desse modo, considerando que as teses processualistas e as substantivistas tiveram seu

maior desenvolvimento, respectivamente, nas escolas clssica e positiva e que a prxis de

ambas as posies implica na legitimao do funcionamento do sistema penal cautelar; e

considerando os princpios enumerados por Alessandro Baratta (2002, p. 41-48) para agrupar

sob a denominao de ideologia da defesa social as concepes comuns s duas escolas,

percebe-se que elas tambm apresentam orientaes semelhantes no campo processual penal,

podendo ser afirmado que a referida ideologia tambm integrada pelo princpio da

necessidade da priso cautelar.

Deve-se atentar, sobretudo, para a seguinte reflexo de Baratta (2002, p. 43-44):

O conceito de defesa social parece ser, assim, na cincia penal, a condensao dosmaiores progressos realizados pelo direito penal moderno. Mais que um elementotcnico do sistema legislativo ou do dogmtico, este conceito tem uma funo

justificante e racionalizante com relao queles. Na conscincia dos estudiosos edos operadores jurdicos que se consideram progressistas, isso tem um contedoemocional polmico e, ao mesmo tempo, reassegurador. De fato, por ser muitoraramente objeto de anlise, ou mesmo em virtude desta sua aceitao acrtica, o seuuso acompanhado de uma irrefletida sensao de militar do lado justo, contramitos e concepes mistificantes e superados, a favor de uma cincia e de uma

prxis penal racional.

Assim, outro obstculo epistemolgico para o estudo crtico da priso cautelar consiste

no fato de que o discurso legitimador do instituto est a tal ponto enraizado no imaginrio

coletivo que aqueles que ousam discutir sua compatibilidade com os direitos e garantias

fundamentais so automaticamente vistos como loucos.


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2.2 A inadequada utilizao das categorias da teoria geral do processo para a

compreenso da tutela cautelar no processo penal

Outra questo apontada por Giamberardino a indevida utilizao de categorias

importadas do direito processual civil na compreenso da tutela cautelar processual penal.

Mais especificamente, menciona o autor que a utilizao da noo de lide de Carnelutti na

fundamentao da cautelaridade no processo penal desvirtua o sistema de garantias

fundamentais do ru.

De fato, se o fundamento da tutela cautelar para os adeptos da teoria geral do processo

a repartio de riscos entre os interesses em jogo, concepo decorrente da noo de lide de

Carnelutti, podemos dizer que para o direito processual penal tal ponto de partida umverdadeiro obstculo epistemolgico, na medida em que a Constituio ao garantir aos

acusados que sejam presumidos inocentes at o trnsito em julgado dos processos e ao prever

que na dvida sobre a condenao (e a priso preventiva caba sendo uma condenao

antecipada) deve prevalecer a liberdade j fornece de antemo o vis hermenutico para

analisar qual prato da balana deve prevalecer.

Se que existe uma pretenso acusatria vinculada a um interesse de acautelamento

do resultado possvel do processo, a condenao, mediante a priso provisria, ou mesmo aum interesse de antecipao da pena, ideias que nos parecem autoritrias por presumirem um

conflito imanente entre imputado e Estado (GIAMBERARDINO, 2008a, p. 42), ainda assim

as garantias constitucionais apontam que muito mais importantes so os interesses opostos, da

liberdade at o trnsito em julgado, pois uma vez violados nunca sero devidamente

compensados.

A tal compreenso dificilmente se chega com a utilizao dos pressupostos privatistas

da teoria geral do processo, onde o dinheiro, equivalente geral para a troca de mercadorias(MARX, 2008, p. 121-131), visto como idneo a reparar qualquer dano causado.3

3 Para uma anlise sobre como os institutos jurdicos tendem a ser assimilados pela lgica da circulao demercadorias cf. A teoria geral do direito e o marxismo, de Eugeny B. Pasukanis (1989), e Marxismo e direito,estudo do jurista brasileiro Mrcio Brilharinho Naves (2000) sobre a obra do autor russo.


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2.3 O fantasma das matrizes autoritrias do Cdigo de Processo Penal

No se pode olvidar, ainda, do obstculo epistemolgico consistente no rano

antidemocrtico legado pelas ideologias positivistas e fascistas aos sistemas penais da

atualidade, que se faz presente principalmente nas regulamentaes jurdicas das prises

cautelares e em sua fundamentao terica.

Conforme exposto anteriormente, tais ideologias foram responsveis pelo

desenvolvimento de teorias e prticas acerca da priso processual profundamente autoritrias

e contrrias ao princpio da presuno de inocncia.

Embora a princpio possa parecer exagerada a afirmao de que recebemos essa

herana, uma breve anlise da exposio de motivos do Cdigo de Processo Penal de 1941,em vigor at hoje, inspirado no Codice Rocco fascista, demonstra que nossa legislao

processual penal tem suas razes fincadas no iderio mencionado. Alm de conter citao

direta de Alfredo Rocco, Ministro da Justia de Mussolini responsvel pelo diploma legal

italiano, o documento assinado por Francisco Campos, ento Ministro da Justia do governo

Getlio Vargas, menciona como virtudes do cdigo a restrio da aplicao do in dubio pro

reoe a previso de hipteses em que a priso preventiva seria no mais uma faculdade do

magistrado, mas um dever. Vale lembrar que, conforme mencionado anteriormente, Ferrajoli(2006, p. 554) considera a criao da priso processual obrigatria pelo sistema processual

fascista como seu elemento mais perturbador e aberrante.

A priso preventiva seria obrigatria sempre que ao crime imputado fosse cominada

pena de recluso mxima igual ou superior a 10 anos, dispensando outro requisito alm da

prova indiciria contra o acusado (CAMPOS, 1941).

Alm disso, outro ponto considerado positivo na exposio de motivos o fato de que

a decretao da priso preventiva adquiria, com a regulamentao prevista no novel cdigo, asuficiente elasticidade para tornar-se medida plenamente assecuratria da efetivao da

justia penal (CAMPOS, 1941).

Poderia ser objetado que o cdigo foi bastante alterado, no fazendo sentido dizer que

se trata de uma matriz que ainda se faz presente. Contudo, na verdade, muitos dos absurdos ali

previstos se mantiveram. Embora a priso obrigatria no tenha perdurado nos mesmos

moldes, ela ainda era possvel at recentemente, podendo ser mencionada a priso decorrente

da deciso de pronncia no procedimento do jri, prevista no antigo 1 do art. 408 do

Cdigo de Processo Penal, revogado somente em 2008, pela Lei 11.689, e a vedao da

concesso de liberdade provisria prevista no antigo inciso II do art. 2 da Lei de Crimes


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Hediondos (Lei 8.072/90), alterado pela Lei 11.464/07, e no art. 44 da Lei de Drogas (Lei

11.343/06), ainda em vigor, incidentalmente considerado como inconstitucional pelo STF em

julgados recentes nesse ponto e no que diz respeito vedao da converso das penas em

restritivas de direitos.

Deve se atentar, com isso, para o fato de que, com a promulgao da Carta de 1988,

no apenas no foi realizada a devida filtragem hermenutico-constitucional dos entulhos

legislativos processuais penais produzidos em perodos ditatoriais, como continuaram sendo

criadas e aplicadas normas absolutamente contrrias s garantias fundamentais nessa seara.

Dentre as prticas oriundas das matrizes autoritrias do Cdigo de Processo Penal que

se fazem presentes at os dias de hoje podem ser mencionadas a inexistncia de prazos

mximos para a priso preventiva e os critrios para a decretao da mesma. Na exposio demotivos afirmado que a priso preventiva poder ser decretada toda vez que o reclame o

interesse da ordem pblica, ou da instruo criminal, ou da efetiva aplicao da lei penal

(CAMPOS, 1941). A atual redao do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, mesmo aps a

recente alterao legislativa do sistema cautelar processual penal pela Lei 11.403/2011, tida

por muitos como progressista e avanada, permanece albergando as mesmas hipteses,

acrescidas apenas da garantia da ordem econmica.

Desse modo, percebe-se que nosso ordenamento jurdico adota uma posiosubstantivista ao prever a possibilidade de priso do acusado no curso do processo no s para

fins processuais, mas tambm com objetivos prprios da pena privativa de liberdade, posio

que histrica e filosoficamente vinculada s tradies autocrticas, conforme analisado

anteriormente.

Concluso

Por fim, entendemos que os juristas que pretendem enfrentar essa forte herana

autoritria devem estar atentos ao alerta de Walter Benjamin (2005, p. 83) em sua oitava tese

sobre o conceito de histria:


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A tradio dos oprimidos nos ensina que o estado de exceo no qual vivemos aregra. Precisamos chegar a um conceito de histria que d conta disso. Ento surgirdiante de ns nossa tarefa, a de instaurar o real estado de exceo; e graas a isso,nossa posio na luta contra o fascismo tornar-se- melhor. A chance deste consiste,

no por ltimo, em que seus adversrios o afrontem em nome do progresso como seeste fosse uma norma histrica.O espanto em constatar que os acontecimentos quevivemos ainda sejam possveis no sculo XX no nenhum espanto filosfico. Eleno est no incio de um conhecimento, a menos que seja o de mostrar que arepresentao da histria donde provm aquele espanto insustentvel.

Da mesma forma que o autor rejeita que a oposio ao fascismo se d em nome do

progresso visto como linear e irresistvel e desdenha da perspectiva que considera a ascenso

dos regimes totalitrios como vestgio do passado, anacrnico e pr-moderno (LWY,

2005, p. 84), a luta contra os vilipndios das garantias constitucionais no pode ter por base

um assombro em relao ao fato de que ainda sejam a regra na prtica cotidiana. Cabe aos

juristas crticos perceberem a necessidade urgente de ruptura com o sistema penal posto,

compreendendo que ele pea crucial do continuumda dominao, o que se manifesta com a

persistncia em sua estrutura de institutos e prticas vinculados inquisio, ao positivismo

criminolgico, ao fascismo, ao nazismo, s ditaduras militares, etc., e de construo de um

novo, pautado primordialmente na defesa da dignidade da pessoa humana.

Ou talvezseguindo a advertncia de Radbruch (2004, p. 246) de que no temos que

fazer um direito penal melhor, mas sim algo melhor do que o direito penal seja necessria a

criao de formas de controle social melhores que o sistema penal, pois este sempre foi

instrumento do estado de exceo permanente, principalmente na conteno dos esforos

histricos pela sua ruptura, conforme afirma Zaffaroni (2003, p. 98-99) no seguinte trecho:

Se existe alguma dvida acerca do enorme poder verticalizador do sistema penal,basta olhar para a experincia histrica: o sindicalismo, o pluralismo democrtico, oreconhecimento da dignidade das minorias, a prpria repblica, conseguiramestabelecer-se sempre em luta contra esse poder. Qualquer inovao social que se

fizer em prol do desenvolvimento humano dever enfrentar o sistema penal: todoconhecimento e todo pensamento abriu caminho confrontando-se com o poderpunitivo. A histria ensina que os avanos da dignidade humana sempre ocorreramem luta contra o poder punitivo.


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