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PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR: CONCEITOS E ELEMENTOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS

Flavio Martins Rodrigues*

Publicado Originalmente em Setembro de 2005

1. INTRODUÇÃO (1.a O Sistema de Múltiplos Pilares) 2. MÉTODOS DE CUSTEIO E PLANOS MAIS COMUNS (1.a O Custeio por Repartição Simples e o Custeio por Capitalização) (2.b Os Planos de Benefício Definido e de Contribuição Definida) 3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR (3.a Os Princípios Regentes) (3.b A Nova Redação do art. 202 da Constituição Federal e os seus Comandos) (3.c A Previdência Complementar para Servidores Públicos) 4. AS INOVAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/2001 (4.a As Entidades Fechadas e Abertas) (4.b Nomenclatura: Participante, Assistido, Patrocinadora e Instituidora) (4.c A Administração por Planos de Benefícios das Entidades Fechadas (4.d O Equilíbrio Financeiro e Atuarial) (4.e A Atuação Estatal) (4.f Os Investimentos) (4.g Plano de Custeio Atuarial, Superávit e Déficit) (4.h Os Institutos nos Planos de Entidades Fechadas: Benefício Proporcional Diferido (Vesting), Portabilidade, Resgate e Autopatrocínio) (4.i Os Institutos nos Planos de Entidades Abertas: Portabilidade e o Resgate) (4.j A Estrutura Organizacional) 5. AS REGRAS ESPECIAIS VOLTADAS PARA AS ENTIDADES COM “PATROCINADORAS PÚBLICAS”: A LEI COMPLEMENTAR Nº 108/2001 6. CONCLUSÃO 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

* Advogado membro do escritório Bocater, Camargo, Costa e Silva, especializado em previdência complementar, mestre em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes-RJ, pós-graduado em Fundos de Pensão pela Universidade Federal do Rio de Janeiro, com cursos de extensão em previdência na Harvard University e na University of Pennsylvania. Colaborou na pesquisa e forma final, a advogada Andreia Simões Lemos.

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1. INTRODUÇÃO

A previdência complementar é forma de provimento social muito difundida nos países

mais desenvolvidos. Contudo, ainda é pouco conhecida entre nós, sobretudo em se tratando de

seus aspectos jurídicos.

O direito pressupõe que se compreendam as relações sobre as quais ele incide. No caso, é

relevante que o jurista possua os dados básicos referentes à inserção da previdência

complementar no âmbito do sistema geral de proteção social, os seus métodos de custeio e a

forma como se organizam seus planos. Sem esse conhecimento, parece-nos que os dispositivos

legais podem não fazer sentido lógico ou levar o seu intérprete a equívoco hermenêutico, em

geral favorecendo um indivíduo em detrimento de toda a coletividade abrangida.

De outro lado, os métodos de proteção social têm experimentado, em todo o mundo,

profunda evolução mediante alterações materializadas em novas normas legais, impondo o

conhecimento dos respectivos conteúdos jurídico.

Nesse sentido, o presente trabalho tem por finalidade apresentar alguns conceitos

elementos jurídicos próprios da previdência complementar, especialmente cotejando com a nova

ordem normativa inaugurada a partir da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de

1998.

De princípio, é bom que se tenha claro que o “fenômeno previdenciário” é ainda algo

novo para as sociedades contemporâneas. Veja-se que foi somente em 1875 que acabou por ser

instituído o primeiro plano formal de aposentadoria de que se tem notícia. A American Express

Company, empresa norte-americana de transportes (hoje pujante grupo financeiro), criou para

seus empregados um programa previdenciário1. Tratava-se de plano privado instituído por

iniciativa do empregador e voltado para a generalidade de seus empregados. Poucos anos depois,

em 1880, formulou-se, na Alemanha do Chanceler Otto Von Bismarck, o primeiro programa

público de bem-estar social, com especial ênfase na previdência.

Têm-se, pois, somente em fins do século XIX, os primeiros marcos de instituição de

regimes de previdência. Entretanto, os sistemas previdenciários, com a dimensão que hoje

possuem, consubstanciam mudança que se deu a partir do segundo pós-guerra com a

sedimentação do conceito do wellfare state. Esses sistemas protetivos, atualmente tidos como de

natureza fundamental para a pessoa humana, são, portanto, recentes, contando com pouco mais

de cinqüenta anos de existência. No Brasil, bem observou-se esse fenômeno temporal, uma vez

que os primeiros Institutos de Aposentadorias e Pensões (os IAP’s) datam da década de 30,

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entretanto, a cobertura mais abrangente à população trabalhadora urbana somente se consolidou

na década de 50.

Pode-se concluir que a intensa necessidade de ajustes por que esses regimes têm passado

deriva do fato de que estão em fase de construção. As sociedades ainda buscam o que se imagina

seja um “nível ideal” de acolhimento previdenciário, ponderando-se as prestações ofertadas, as

receitas necessárias para provê-las e a divisão do custeio entre os envolvidos diretos e indiretos

(trabalhadores, empregadores e toda a sociedade).

1.a O Sistema de Múltiplos Pilares

Os dois marcos históricos antes referidos – regime público e regime privado – acabaram

por se demonstrar como padrões adequados de acolhimento das demandas previdenciárias. Esses

dois modelos, organizados de forma associada, foram seguidos por grande parte dos países, no

que se denominou de “sistema de múltiplos pilares” (ou multipillar system).

O Primeiro Pilar, em geral, possui natureza pública, compulsória e básica, tem a iniciativa

do ente estatal, é custeado por regime de repartição simples e conta com limite máximo de

prestações. O denominado Segundo Pilar possui natureza privada, podendo ser ou não

compulsório, tem a iniciativa patronal, é custeado em regime de capitalização e conta também

com limite máximo de prestações (superior ao limite do Primeiro Pilar e, no mais das vezes, tem

como montante a ser suprido a própria remuneração do segurado, daí a denominação de

complementar2). O Terceiro Pilar possui natureza privada e não compulsória (em geral deriva de

conta individual em sociedade seguradora), tem a iniciativa do próprio trabalhador que pretende

ter renda mais elevada quando deixar de trabalhar, é custeado em regime de capitalização e não

conta com limite máximo de prestações.

O Brasil estruturou um sistema de múltiplos pilares, sendo o Regime Geral de

Previdência Social, o nosso Primeiro Pilar, operacionalizado através da autarquia federal

Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

O Segundo Pilar é composto pela previdência complementar fechada, cujas entidades,

também denominadas fundos de pensão, somente poderão se constituir sob forma de fundação

ou sociedade civil, sem fins lucrativos, com planos voltados para empregados de uma

determinada empresa ou grupo de empresas, ou para pessoas que possuam um vínculo

associativo ou sindical. Já o Terceiro Pilar traduz-se na previdência complementar aberta,

cujas entidades gestoras são constituídas sob a forma de sociedades anônimas (em geral

sociedades seguradoras), cujos planos são acessíveis a quaisquer pessoas físicas.

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2. MÉTODOS DE CUSTEIO E PLANOS MAIS COMUNS

Planos previdenciários, como qualquer outro engenho humano, devem atender as

finalidades para as quais são destinados. Assim, em quaisquer dos seus regimes, os planos

voltam-se para gerar o pagamento de benefícios, devendo estar amparados por cálculos que

prevejam as despesas e garantam o respectivo custeio. Esses modelos protetivos se fundam em

estudos de natureza atuarial que determinam a probabilidade de ocorrência de determinados

eventos (morte, invalidez, momento da aposentadoria etc.), utilizando-se, na sua montagem,

dentre outros elementos, de experiências passadas, da base de dados sobre os integrantes do

grupo (idade, dependentes, grau de periculosidade das tarefas desempenhadas, etc.) e da fixação

de premissas futuras (taxa de juros sobre o capital acumulado, novos ingressantes, contribuições

vertidas etc.). É claro que tanto os dados objetivos como as próprias premissas atuariais podem

variar ou mesmo não ocorrer ao longo do tempo, por exemplo, a ocorrência da alteração do

quadro de dependentes, a remuneração sobre o capital é inferior ao esperado, a expectativa de

vida do grupo aumenta. Essas novas circunstâncias demandam a revisão constante do custeio dos

planos para que sejam sempre efetuados os ajustes necessários para a manutenção de suas

condições de solvabilidade presente e futura (o que a Constituição Federal e a legislação especial

denominou chamar de “equilíbrio financeiro e atuarial”). Esta é, portanto, a dinâmica sobre a

qual repousam os planos previdenciários: a necessidade de aferições e ajustes constantes.

Ressalta-se a ênfase dada à necessidade de segurança e busca de previsibilidade em todas

as operações envolvendo os planos de previdência. Afinal, a lógica da previdenciária é

totalmente oposta daquela que rege loteria da Babilônia, imortalizada un lot rande 5.64 0 Td(5.64 0 Td 0 Td(r)4.32 0 Td(a)Tj5.04 0 T24 0 Td(a)Tj4.92 004.56 0 Td(i)Tj3.12 0 L Td(p)Tj5.64 0 Td(e)Tj4.92 0 Td(b)Tj5.64 Tj-439.8 -19.32 Td(v)Tj5.64 0 Td(e)0 Td(a)Tj4.92 0 Td(r)4.32 0 Td(a)Tj5.04 0 T24 0)Tj4.92 0 Td(s)Tj4.44 0 Td( )Tj6.96 0 Td( )Tj4.56 0 Td( )Tj6.84 0 Td(,)Tj2.88 0 Td( )Tj5.28 012 06Q (d)Tj5.64 0 Td(e)Tj5.0nro ci os.(e)Tj4.92 0 Td( )Tj4.54 0 t entt ievilsn mt caaçdn ln l r l ae

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5

se trata de um método que vai buscar recursos para o custeio de acordo com a necessidade

imposta pelos pagamentos, pode ocorrer que essa diluição de custos se torne extremamente

gravosa para todo o grupo, gerando a necessidade de ajustes nos gastos, isto é, nas próprias

prestações previdenciárias no momento em que são devidas4.

Já o sistema de capitalização pressupõe a acumulação de valores durante a fase

ativa do trabalhador para que esse montante possa suportar os custos de seu benefício futuro. O

acúmulo de reservas, como a formiga da fábula de La Fontaine, evita os dissabores da escassez

do inverno. Este processo, em geral, se dá de forma coletiva, na qual todos os integrantes do

grupo (empregados-participantes e empregadores-patrocinadores) alocam esforços financeiros

que se transformam num grande patrimônio que será utilizado em favor de todos com vistas ao

pagamento de benefícios devidos a cada pessoa ou aos dependentes daquela comunidade. Assim,

eventos como aumento da expectativa de vida ou baixa rentabilidade dos ativos econômicos são

também suportados por todo o grupo envolvido, existindo, portanto, explícito mecanismo de

solidariedade.

Os Segundo e Terceiro Pilares têm o custeio em regime de capitalização, sendo, por essa

razão, os fundos de pensão e as sociedades seguradoras reconhecidos como os grandes

detentores de poupança coletiva (chamados também de investidores institucionais). Nesse

aspecto, ainda pode-se observar um equívoco comum, inclusive partindo de pessoas com grande

capacidade técnica, pois imagina-se que os montantes acumulados denotam uma capacidade

financeira elevada (muitas vezes até capacidade tributária). O que, de fato, ocorre, é que, nos

modelos capitalizados, as reservas são acumuladas ao longo de muitos anos para serem

consumidas posteriormente. Assim, o patrimônio dos planos de previdência administrados por

essas pessoas jurídicas está voltado para garantir compromissos futuros. Caso esses valores

sejam utilizados a maior no presente, haverá falta de recursos para o pagamento das prestações

previdenciárias no futuro.

A vantagem da capitalização é que o custeio dos benefícios é obtido previamente à sua

concessão, de forma que, no momento em que são deferidos, há reservas em caixa para saldá-los,

em geral, na forma de uma renda vitalícia. Evita-se, por conseqüência, a necessidade de se

buscar valores quando dos desembolsos, momento em que o grupo poderá ter (ou não)

capacidade financeira para tanto. De outro lado, as condições de rentabilidade dos ativos

capitalizados, a modificação da estrutura atuarial da massa envolvida (longevidade, etc.) podem

gerar desequilíbrios entre as reservas acumuladas e valores necessários para o pagamento dos

benefícios.

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No sistema de múltiplos pilares, esses métodos de custeio, com suas vantagens e riscos,

associam-se de forma a gerar uma diversificação de riscos5 em favor do grupo abrangido, daí ser

utilizado como padrão em todo o mundo6.

2.b Os Planos de Benefício Definido e de Contribuição Definida

Independentemente da forma de custeio, sistemas de previdência podem contemplar

planos de Benefício Definido (BD) e planos de Contribuição Definida (CD)7. Na primeira

modalidade, sabe-se o montante de benefício a receber, que pode ser um valor constante ou um

valor relativo (x salários mínimos ou um percentual relativo à última remuneração, por

exemplo). Os planos são avaliados no seu decorrer para que se verifique o nível de contribuição

necessária, que, por conseqüência, será variável ao longo do tempo. A contribuição para o

custeio do plano, em geral, é dividida entre empregador e empregado, conforme previamente

pactuado.

Nos planos de Contribuição Definida, por sua vez, sabe-se o valor contributivo a ser

aportado (em geral, um valor pré-determinado ou percentual fixo da remuneração), sendo o

resultado do montante acumulado no decorrer da vida laborativa que irá fixar o valor do

benefício a ser concedido. Em outras palavras, no momento da concessão do benefício verifica-

se o total poupado8, calculando-se, então, com base em perspectivas atuariais, o montante

possível de pagamento que servirá de renda mensal vitalícia ou renda por prazo determinado.

Naturalmente, quanto mais elevado o valor acumulado e mais avançada a idade do beneficiário

tanto maior será o benefício.

Na origem, os planos oferecidos pelas entidades fechadas, em todo o mundo, eram do

tipo BD e, no Brasil, não se discrepou. Pretendia-se que o Primeiro Pilar proporcionasse valor

certo, mas com limite máximo, e os fundos de pensão complementassem a renda na inatividade

até determinado patamar. Até a década de 80, permaneceu o oferecimento maciço de planos do

tipo BD, porém, em razão da responsabilidade pelo custeio que se coloca sobretudo com relação

às contribuições patronais, tem-se verificado, em todo o mundo, a oferta majoritária de planos na

modalidade de CD.

3. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

Entre nós, a previdência complementar fechada teve suas origens nas caixas de

assistência mútua de natureza privada criadas a partir do início do século XX para gerar

benefícios previdenciários, em geral uma prestação de pagamento único (pecúlio). Depois,

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vieram as fundações privadas e as sociedades civis sem fins lucrativos sedimentadas nas regras

do Código Civil de 1916. Já as entidades abertas em geral se moldaram em torno das sociedades

anônimas seguradoras. Foi somente com a promulgação da Lei Federal no 6.435, de 15 de julho

de 1977, que adveio o marco legislativo específico e que regeu a matéria até maio de 2001.

Com a Constituição de 1988, avançou-se no tema, uma vez que restou contemplada a

expressão “seguridade social”, que possui conceito mais alargado, integrando a saúde, a

previdência e assistência social, prestações essas que trazem um conceito de inclusão e

acolhimento comum. E, dez anos depois, fruto do amadurecimento do tema previdência pela

sociedade brasileira, a Emenda no 20, de 1998, reviu as regras dispostas pelo Constituinte

Originário, tanto para o Regime Geral de Previdência Social, como para os Regimes Próprios

voltados para os servidores públicos. Essa Emenda também acabou por constitucionalizar o

Regime de Previdência Complementar ou Privada, conforme a nova dicção dada ao art. 202 da

Carta Federal.

3.a Os Princípios Regentes

Este dispositivo constitucional alocou a previdência complementar no âmbito das

prestações próprias da seguridade social, por conseguinte, inserindo-a no ambiente do direito

social9.

A Constituição Federal de 1988 foi pormenorizada ao tratar da Previdência, situando-a no

Título VIII, que trata “Da Ordem Social”. O Poder Constituinte Originário, ao inaugurar o

referido Título, afirmou que “a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como

objetivo o bem-estar e a justiça sociais” (art. 193). Ainda em sede introdutória do tema, nas

disposições gerais dispôs-se que “a seguridade social compreende um conjunto integrado de

ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos

relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (art. 194). É, portanto, dentro desse

ambiente de princípios constitucionais que a previdência complementar está inserida e deverá ser

provida.

Assim, as prestações previdenciárias, inclusive as derivadas da previdência

complementar, possuem a finalidade de prestigiar o resultado do trabalho, gerando bem-estar e

buscando justiça para os atores sociais. Sob o ponto de vista de seu custeio, há que existir

incentivos dos Poderes Públicos, sobretudo evitando “tomar” recursos dos regimes

previdenciários capitalizados, mediante incidências tributárias. A sociedade como um todo –

aqui compreendido os agentes envolvidos: empregadores-patrocinadores, empregados-

8

trabalhadores, aposentados e beneficiários – é responsável pelo provimento previdenciário.

Todos em prol de um esforço comum de bem estar voltado para o grupo abrangido.

A lógica do mercado, especialmente no que se refere às entidades abertas de previdência

complementar, são desejáveis e devem ser estimuladas, contudo inseridas no ambiente das

relações próprias dos direitos sociais.

3.b A Nova Redação do art. 202 da Constituição Federal e os seus Comandos

Como se disse, com o advento da Emenda nº 20, a previdência complementar passou a ter

assento constitucional, na nova redação dada ao art. 202 da Carta Federal. Seus princípios e

normas gerais foram consolidados como arcabouço normativo mais duradouro. Veja-se o que

colaciona o dispositivo:

Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

§ 1º A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

§ 2º As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes nos termos da lei.

§ 3º É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias e fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidade fechadas de previdência privada.

§ 5º A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.

9

§ 6º A lei complementar a que se refere o § 4º deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.

Para os que conhecem a dimensão dos contemporâneos modelos de interpretação

constitucional10, a matéria possuir tão pormenorizado tratamento na Carta Política é avanço

relevante derivado da compreensão social da importância dos regimes complementares.

O novo dispositivo, de início, determina que a previdência complementar é prestação de

índole privada (“previdência privada”). Ainda que se saiba que a dicotomia entre direito público

e direito privado esteja sendo superada, fato é que esse regime de proteção se encontra na seara

das relações jurídicas privadas, se bem que temperadas pela incidência do direito social por

força de comandos de natureza principiológica e gerais antes referidos.

Cuida o dispositivo de nossos Segundo e Terceiro Pilares Previdenciários, detentores de

organicidade própria, distinguindo-se do Primeiro Pilar gerido pelo INSS (cuidado pelo art. 201

da Carta Federal). Nessa linha, o Constituinte Derivado acabou por alocar para a previdência

complementar a expressão “organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de

previdência social”. Essa organização autônoma não significa que as prestações não possam ter

qualquer tipo de vinculação umas com as outras. A origem dos benefícios da previdência

complementar deriva do desejo dos trabalhadores em completar (ou suplementar) os valores

limitados pagos pelo Regime Geral. Assim, desde que operem de forma distinta, os planos de

previdência privada podem, por exemplo, estabelecer, em seus regulamentos, como condição

para o recebimento de aposentadoria, a concessão deste benefício pelo INSS, o mesmo se dando

com a condição de benefi

10

capitalização, como descrito anteriormente. Tanto os planos das entidades fechadas, como os

planos das entidades abertas deverão acumular valores ao longo do tempo para satisfazer o

pagamento dos benefícios previdenciários, independentemente de serem planos na modalidade

de benefício definido ou de contribuição definida.

O entendimento doutrinário de que a relação entre participantes, assistidos e beneficiários

e a entidade de previdência complementar possui natureza contratual civil constou também

expressamente referido na expressão “benefício contratado”, colacionada no art. 202, caput,

como na menção de que as “condições contratuais previstas nos estatutos, regulamentos e planos

de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos

participantes” (art. 202, § 2º). Com isso, estão afastados os princípios, as regras gerais e

disposições normativas próprias do Direito do Trabalho e, também, a jurisdição da Justiça

Laboral11. Nesse ponto, também andou bem o Constituinte Derivado, pois a relação de natureza

trabalhista pressupõe uma posição de hipossuficiência de uma parte com relação à outra. Veja-se

que, no caso dos fundos de pensão, a universalidade de valores alocada junto aos planos de

benefícios pertence não à entidade de previdência, mera administradora, mas ao conjunto de

participantes e beneficiários abrangidos pelo plano. A relação, ainda que intermediada pela

entidade de previdência fechada, se dá entre pares, no caso trabalhadores e seus dependentes,

todos igualmente destinatários de prestações previdenciárias. No que se refere às entidades

abertas, hipótese em que o empregador, por regra, não figura na relação estabelecida entre os

participantes e a empresa seguradora, também não haveria razão para se ter um vínculo derivado

da relação trabalhista. Pode-se, porém, verificar, exclusivamente com relação às entidades

abertas (dada as suas finalidades lucrativas), a incidência dos princípios e regras próprios

derivados da relação consumerista12.

O dispositivo constitucional garantiu aos participantes o acesso às informações sobre os

seus planos de benefícios. O mundo encontra-se atualmente num espantoso estágio de

conhecimento de dados. As informações são facilmente disponibilizadas e processadas. Essa

especial condição contemporânea proporciona a possibilidade de controle de assuntos de

interesses das pessoas e de todo o grupo social.

Os planos previdenciários complementares são pactos longos e, por regra, decorrem

muitas décadas entre os primeiros aportes contributivos e as últimas prestações previdenciárias.

Como se disse, durante todo esse tempo, os valores vão sendo capitalizados, submetendo-se esse

processo a aferições regulares por meio de estudos atuariais. Como os participantes e os

assistidos têm óbvio interesse no acompanhamento desse processo, o Constituinte Derivado

11

assegurou-lhes “o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos” (§

1º do art. 202). Não trata-se de mero conhecimento de alguns dados consolidados, mas sim da

forma como está sendo realizada a gestão dos planos, isto é, a alocação de seus ativos e a

contabilização dos passivos respectivos, os custos administrativos incidentes, dentre outros

elementos gerenciais de interesse.

O art. 202, em seu § 3º, estabeleceu regra de custeio dos planos de previdência

patrocinados por entidades públicas, mas especificamente pela “União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, suas autarquias e fundações, empresas públicas, sociedades de economia

mista e outras entidades públicas”. Ao fazer essa expressa referência normativa, o dispositivo, de

um lado, denota estímulo à instituição de planos por essas pessoas jurídicas de direito público,

mas estabelece regra de moderação de seu custeio.

Planos previdenciários são tão mais onerosos, quanto mais generosos seus benefícios e as

condições de concessão. Nesse sentido, planos com benefícios mais elevados, planos com

menores idades de aposentadoria etc. geram, naturalmente, a necessidade de custeio mais

elevado. De outro lado, as entidades públicas indicadas no dispositivo possuem receitas públicas,

isto é, recursos obtidos da sociedade de forma compulsória (tributos) ou por meio de valores

oriundos da prestação de serviços públicos ou venda de bens de interesse público.

Para compor essa equação, determinou-se que os planos instituídos por pessoas jurídicas

de direito público terão seu custeio normal rateado paritariamente entre essas patrocinadoras e

os participantes. Ressalte-se, contudo, que a divisão igualitária de custeio se dá exclusivamente

na “contribuição normal”, pressupondo-se que há outra contribuição que não é a normal. No

caso, trata-se da contribuição extraordinária, que, nos termos do art. 19, parágrafo único, inciso

II da LC 109/2001, destina-se “ao custeio de déficits, serviço passado e outras finalidades não

incluídas na contribuição normal”13.

O Constituinte Derivado, reconhecendo problemas na governança das entidades com

patrocinadores públicos, determinou regras próprias a serem observadas, seja pela edição de

normas especiais tratando da relação entre essas pessoas jurídicas e suas entidades fechadas de

previdência (§ 4º), seja pela referência ao estabelecimento de “requisitos para a designação dos

membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e (...) a inserção dos

participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de

discussão e deliberação” (§ 5º).

12

O dispositivo estabelece que o desdobramento da matéria pela legislação infra-

constitucional (art. 202, caput, in fine e §§ 4º, 5º e 6º) deverá dar-se por meio de leis

complementares. Salutar a medida, vez que a previdência privada apóia-se em composições de

muitos anos, sendo recomendável a estabilidade de regras, evitando-se condições novas a

incidirem sobre os planos de benefícios e, obviamente, sobre o seu custeio. Nesse sentido, duas

são as normas a tratarem da previdência privada, a Lei Complementar nº 109, de 29 de maio

de 2001, que traz a regras gerais da previdência complementar, e a Lei Complementar nº 108,

de 29 de maio de 2001, que traz as normas específicas aplicáveis às entidades e aos planos

patrocinados por pessoas jurídicas de direito público.

A Previdência Complementar para Servidores Públicos

A Emenda nº 20 introduziu também a possibilidade de Regimes de Previdência

Complementar para os servidores públicos14 por meio da introdução dos §§ 14, 15 e 16 ao art.

40. Essa opção acabou não sendo implementada, pois necessitava de lei complementar15.

A Emenda nº 41, de 19 de dezembro de 2003, alterou o § 15 do art. 40, cujos dispositivos

pertinentes possuem agora a seguinte dicção:

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. § 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

Permaneceu a facultatividade na adoção do modelo de previdência complementar pelos

entes federados. Ou seja, caso o ente federado pretenda limitar o valor dos benefícios de

responsabilidade de seu Tesouro ao limite máximo estabelecido para o Regime Geral de

Previdência Social (“teto”), deverá instituir o Regime de Previdência Complementar. Caso não o

13

faça, permanecerá responsável pelo valor “integral” devido, conforme as regras previstas nos

parágrafos inicias do art. 40.

Como se teve oportunidade de referir, o Regime Complementar tem seu custeio fundado

na capitalização, evitando que o custo do benefício seja obtido quando de seu deferimento.

Observando modelos estrangeiros (especialmente, dos Estados Unidos16, Reino Unido e

Holanda), pode-se observar que o modelo previdenciário voltado para os servidores públicos é

provido por meio da previdência complementar. Uma das razões relevantes para tal opção deriva

da lógica efetiva da administração pública, muito voltada para realizações dentro de um

determinado mandato político. Por conseguinte, é comum que o dirigente político se preocupe

preferencialmente com o fluxo de caixa de seu governo, assumindo obrigações no presente, cuja

responsabilidade futura pelo pagamento será de outro administrador. O modelo capitalizado evita

esse tipo de condução, pois obriga a que compromissos de maiores benefícios previdenciários

futuros sejam custeados de forma imediata, evitando a demagogia de promessas de difícil

cumprimento.

No Brasil, como trata-se de um modelo de implementação facultativa, quer-se crer que a

sociedade compreenda, de forma madura, as vantagens do Regime de Previdência Complementar

e consiga-se executar esse modelo, cujo custeio trará bases mais sólidas para o meio protetivo

dos servidores públicos.

As inovações trazidas pela Emenda nº 41 podem ser assim sintetizadas: (i) a legislação

oriunda de cada ente federado que instituir a previdência complementar será de iniciativa

legislativa do Poder Executivo (antes havia a polêmica com relação à iniciativa para os demais

Poderes); (ii) deixa de ser necessária lei federal específica para a instituição da previdência

complementar (o referido PLC nº 09/99), podendo os entes federados editar diretamente a

legislação local, observando-se, “no que couber”, o art. 202; (iii) não havia, em sede

constitucional, previsão do tipo de plano a ser ofertado, determinando a redação atual que

somente poderão existir planos na modalidade de contribuição definida; (iv) as entidades de

previdência com patrocinadores pessoas jurídicas de direito público interno (União, estados,

Distrito Federal e municípios) deverão possuir “natureza pública”.

De fato, as grandes inovações estão no tipo de plano (de contribuição definida) e na

expressão “entidade fechada de previdência complementar, de natureza pública”.

A opção pelo plano de contribuição definida acabou sendo tomada como fruto de

negociação política em votação decisiva no Congresso Nacional. Como alguns grupos políticos

pretendiam evitar a “privatização” da previdência dos servidores públicos, optou-se pela tal

“natureza pública” das entidades. Há, naturalmente, um equívoco conceitual grave, pois as

14

entidades fechadas de previdência privada (ou de previdência complementar) não possuem

finalidades lucrativas, portanto, ainda que privadas, não têm finalidades mercantis.

Para evitar que a tal “natureza pública” pudesse gerar carga obrigacional para esses

patrocinadores estatais, fixou-se a obrigatoriedade de oferecimento de exclusivos planos de

contribuição definida. Como antes apresentado, esses planos não possuem um compromisso com

determinado valor de benefício, ou seja, será o resultado das contribuições alocadas e os

respectivos investimentos que irá gerar valores maiores ou menores de benefícios. Com isso,

gera-se um menor compromisso patronal e acaba-se por determinar um maior nível de atenção e

cuidado do participante, conseqüentemente, melhorando o padrão de administração dos planos e

das entidades.

Com relação à “natureza pública” da entidade de previdência, está-se a tratar de pessoa

jurídica sem referência similar no corpo constitucional, uma vez que o art. 202 refere-se a

entidades fechadas de previdência privada. Contudo, o § 15 do art. 40 determina a aplicação

deste mesmo art. 202 e seus parágrafos, “no que couber”, às essas entidades inovadoras. Há que

se conjugar as regras emanadas de um e de outro dispositivo a fim de obter-se uma interpretação

razoável.

Essa entidade fechada de previdência complementar, de natureza pública, será pessoa

jurídica que cuidará de matéria afeta a obrigação do estado-empregador. Relembre-se que a

responsabilidade de ofertar regime especial de aposentadorias e pensões para os servidores

titulares de cargos efetivos é determinada, pelo art. 40 da Carta Federal, ao próprio ente público

empregador de uma forma ou de outra, o que acaba por conferir a essas entidades a tal natureza

pública.

Essas pessoas, por conseguinte, terão atuação específica e estarão situadas no âmbito da

descentralização administrativa, que pode dar-se de diversas formas jurídicas, inclusive

observando estatutos privados. Veja-se que forma é diferente de natureza. Nesse sentido, a

Constituição de 1988 consagrou as já consolidadas sociedades de economia mista e as empresas

públicas, detendo-se nos exemplos mais conhecidos de forma privada para finalidades públicas.

O art. 37, que trata especificamente “Da Administração Pública”, cuida dessas pessoas jurídicas,

que compõem a denominada administração indireta. A elas se aplicam os princípios e regras

próprias da administração estatal (pela natureza pública das atividades que desempenham), sem

lhes suprimir a forma privada17.

15

Assim, a tarefa desenvolvida possui natureza pública, mas a forma do ente executor é

privada, consoante as previsões próprias do art. 202 e das normas das leis complementares que

lhe estão afetas (LC 109/2001 e LC 108/2001).

Como decorrência prática, pode-se concluir que essas entidades fechadas de previdência

complementar, de natureza pública, poderão atuar nos termos organizacionais previstos nas

referidas leis complementares, aplicando-lhes os controles próprios e adicionais que a gestão de

interesse público lhes confere. Nada que se vislumbre como embaraço ou impeditivo à sua

atuação.

4. AS INOVAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/2001

A LC 109/2001 é a lei orgânica da previdência complementar, tratando de todos os

aspectos gerais desse regime protetivo, tanto aberto como fechado.

Esse diploma legal traz regras jurídicas que traduzem, com acerto, os conceitos técnicos

mais modernos da previdência complementar. Em especial, o legislador demonstrou coragem ao

enfrentar temas difíceis, tais como o custeio de déficits e a necessidade de alteração de planos de

benefícios. A LC 109/2001 também estabeleceu uma esfera normativa infra-legal a ser emanada

por órgãos técnicos específicos, organicamente vinculados ao Poder Executivo. Para a

previdência fechada, há o Conselho de Gestão da Previdência Complementar (CGPC)18 e, para a

previdência aberta, é o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) que possui essa

competência normatizadora.

4.a As Entidades Fechadas e Abertas

Como se disse, a previdência complementar abrange a previdência complementar fechada

e a previdência complementar aberta, respectivamente, o Segundo e o Terceiro Pilares do nosso

sistema previdenciário.

As entidades fechadas “são aquelas acessíveis (...) I - aos empregados de uma empresa ou

grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,

entes denominados patrocinadores; e II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de

caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores” (art. 31 da LC 109/2001).

Explica-se, por conseqüência, a denominação de entidades fechadas, uma vez que voltadas para

um grupo restrito de pessoas, que deverão possuir um vínculo laborativo comum com o

empregador privado ou público ou um vínculo comum associativo, profissional ou sindical.

16

Essas entidades organizam-se “sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins

lucrativos”19, portanto todos os recursos obtidos voltam-se exclusivamente para o custeio dos

planos previdenciários.

As entidades abertas “são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e

têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em

forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas” (art. 36,

caput). Essas entidades são pessoas jurídicas mercantis, portanto com finalidades lucrativas e

seus planos são acessíveis a todos aqueles que resolvam aderir, daí a denominação de abertas. A

finalidade do lucro não necessariamente gera custeio mais elevado para os participantes, pois

pode-se imaginar uma entidade não lucrativa que tenha um custeio administrativo superior ao

custo de um plano numa entidade aberta (incluindo a margem de lucro). Assim, as possibilidades

postas para comparação e a decisão colocada à disposição dos interessados é sempre o meio mais

salutar.

4.b Nomenclatura: Participante, Assistido, Patrocinadora e Instituidora

Como se está a tratar de matéria, de certa forma, nova, é bom que se conheça a

nomenclatura legal. De fato, constitui possibilidade de conhecimento a precisa denominação dos

fenômenos analisados. Na feliz frase de Claude Lévi-Strauss: “Classifica-se como pode, mas

classifica-se”20.

No âmbito das entidades fechadas e abertas de previdência, denomina-se de participante,

a pessoa física que aderir aos planos de benefícios e de assistido, o participante ou seu

beneficiário em gozo de benefício de prestação continuada (art. 8º).

No âmbito das entidades fechadas, chamam-se de patrocinadoras a empresa, grupo de

empresas, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, que instituírem um plano de

previdência para seus empregados ou funcionários (art. 31).

Esse mesmo dispositivo faz referência à figura do instituidor que também figura como

parte na criação de um plano de previdência, porém cuida-se de pessoa jurídica de caráter

profissional, classista ou setorial. O instituidor possibilita a criação de planos de previdência em

entidades fechadas para aqueles trabalhadores cujos empregadores não instituam essa

modalidade protetiva21. Assim, os sindicatos, as associações, os órgãos classistas podem

viabilizar esses planos. Essas pessoas jurídicas não serão, contudo, contribuintes para os planos,

como são as patrocinadoras, mas agentes incumbidos de agregar pessoas para viabilizar os

arranjos protetivos complementares fechados.

17

4.c A Administração por Planos de Benefícios das Entidades Fechadas

Destacando a figura dos planos em capítulos e seções próprias e distintas das entidades de

previdência complementar, a LC 109/2001 trouxe conceito geral inovador: a administração por

planos de benefícios.

De início, as entidades fechadas de previdência complementar possuíam um único plano

oferecido à integralidade dos empregados de uma única empresa ou grupo de empresas,

confundindo-se o plano (sobretudo o seu patrimônio) com a própria entidade. Com o tempo,

identificou-se que havia várias razões a apontar outro caminho possível e desejável. Verificou-se

que a estrutura administrativa colocada à disposição de um plano poderia operar outros planos

(com evidente diluição de custos), solução para viabilizar, sobretudo, os planos de empresas

menores que não podem arcar integralmente com as despesas de uma entidade de previdência.

Em todo o mundo, passou-se a montar estruturas organizacionais de forma que uma única

entidade pudesse contemplar a administração de vários planos de benefícios. O Brasil

experimentou o mesmo processo evolutivo, de forma que tradicionais entidades fechadas

passaram a possuir diversos planos de benefícios de diferentes patrocinadores (bons exemplos

são a Fundação Petrobrás de Seguridade Social-PETROS, administrando 19 planos e a Fundação

Sistel de Seguridade Social -SISTEL, administrando .... planos).

Nessa linha, há vários dispositivos da LC 109/2001 que traduzem esse conceito central.

Especificamente ao definir o objeto das entidades fechadas, o art. 32 dispõe que essas pessoas

jurídicas “têm como objeto a administração e execução de planos de benefícios de natureza

previdenciária”. Comentando esse tema, o jurista Adacir Reis22 assim manifestou:

A Lei Complementar nº 109/01 deu ênfase especial aos “planos” de previdência, conferindo às “entidades” o status de “administradoras”, “executoras” ou “gestoras” de planos de benefícios. No caso das entidades fechadas, a Lei disciplinou o instituto do multiplano, que se verifica com a existência de diversos planos no interior da mesma entidade de previdência, os quais terão contabilidade e avaliação atuarial específicas (art. 22), além de “independência patrimonial” (art. 34). O multipatrocínio também é estimulado, permitindo que entidades de representação ou empregadores diversos se tornem, respectivamente, instituidores ou patrocinadores de uma mesma entidade fechada de previdência, vinculados ou não ao mesmo plano de previdência. Em sintonia com os preceitos do Código Civil, a solidariedade somente existirá entre os diversos instituidores ou patrocinadores se estiver expressamente prevista no “convenio de adesão” (art. 13, § 1º).

A administração por planos acaba por gerar proteção para os participantes, uma vez que

não ficam vinculados senão ao seu próprio grupo e, como se disse, possibilita a diluição dos

18

custos, por conta da escala que a entidade poderá possuir. Ademais, a administração de cada

plano gera a possibilidade da segregação, dentre outros, de riscos de investimentos. Por exemplo,

imagine-se um grupo de participantes de um determinado plano que pretenda investimentos mais

agressivos e com maiores possibilidades de rentabilidade, porém traduzindo maiores riscos. Essa

condição não se voltará para todo o grupo abrangido pela entidade, mas somente para os

participantes que optaram por essa modalidade de investimento.

Por conta dessa possibilidade legal, as entidades fechadas podem ser definidas, de acordo

com os planos que administram, como: de plano comum (quando administram plano ou conjunto

de planos acessíveis ao universo de participantes) ou de multiplano (quando administram plano

ou conjunto de planos de benefícios para diversos grupos de participantes, com independência

patrimonial) (art. 34, I).

A possibilidade de administração de vários planos faz conceber entidades conceituadas

como singulares (quando estiverem vinculadas a apenas um patrocinador ou instituidor) ou

multipatrocinadas (quando congregarem mais de um patrocinador ou instituidor) (art. 34,II).

4.d O Equilíbrio Financeiro e Atuarial

Acolhendo princípio de sede constitucional23, a LC 109/2001 tratou de estampar, em seus

dispositivos iniciais, a expressão “equilíbrio financeiro e atuarial”, confira-se:

Art. 7º Os planos de benefícios atenderão a padrões mínimos fixados pelo órgão regulador e fiscalizador, com o objetivo de assegurar transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial.

O princípio do equilíbrio constou também indicado em diversos outros dispositivos da

LC 109/2001. Nessa linha, o art. 3º, em seu inciso III, estatuiu que “a ação do Estado será

exercida com o objetivo de determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e

atuarial, com fins específicos de preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de

benefícios, isoladamente, e de cada entidade de previdência complementar, no conjunto de suas

atividades”. Já o § 2º do art. 18, dispõe que “observados critérios que preservem o equilíbrio

financeiro e atuarial, o cálculo das reservas técnicas atenderá às peculiaridades de cada plano de

benefícios e deverá estar expresso em nota técnica atuarial, de apresentação obrigatória,

incluindo as hipóteses utilizadas, que deverão guardar relação com as características da massa e

da atividade desenvolvida pelo patrocinador ou instituidor”.

As sociedades contemporâneas já perceberam que os arranjos previdenciários são

compostos visando muitas décadas e que sua aferição deve voltar-se para uma perspectiva

19

alongada de tempo com vistas a cumprir todas as obrigações previdenciárias do grupo abrangido.

Se foi tão relevante para o corpo social construir regimes de previdência que acolhessem a

maioria dos cidadãos trabalhadores, espera-se que esses meios estejam aptos a se manter

saudáveis, proporcionando os benefícios para os que dele dependem, no presente e no futuro.

Nesse sentido, os planos previdenciários devem estar estruturados para atender às

obrigações de curto, médio e longo prazo, não bastando que existam recursos para saldar

compromissos atuais ou num futuro breve. O equilíbrio pretendido tem alcance muito maior,

volta-se para todo o grupo envolvido, devendo projetar um fluxo alongado de entradas e saídas

financeiras de acordo com as perspectivas atuarialmente estimadas.

Os planos devem, por conseqüência, possuir meios institucionais para realizar estudos

atuariais, apurando o passivo devido e comparando com os ativos econômicos existentes. Deve-

se, por conseguinte, verificar se as premissas estão adequadas para a massa envolvida. Assim, as

tábuas de longevidade devem possuir aderência com relação ao grupo abrangido, a estimativa de

rentabilidade dos ativos econômicos acumulados deve ser realista com os padrões observados

nos mercados nos quais estão investidos, dentre outros elementos técnicos de que se utiliza a

ciência atuarial.

4.e A Atuação Estatal

Embora a previdência complementar encontre-se no âmbito do direito privado, esse meio

de provimento está inserido em contexto de preocupação social pela natureza fundamental das

prestações envolvidas. Por conseguinte, há forte controle estatal sobre as suas atividades, sendo

que essa atuação incide prioritariamente para a proteção dos interesses dos participantes e

assistidos (art. 3º, VI). A ação pública volta-se tanto para a regulação como para a fiscalização

do segmento.

A LC 109/2001 reconhece uma esfera reguladora própria desempenhada por órgãos

integrantes da estrutura do Poder Executivo Federal como já referido. A esfera fiscalizadora

encontra-se, respectivamente, com a Secretaria de Previdência Complementar (SPC) 24 e com a

Superintendência de Seguros Privados (SUSEP).

A esfera reguladora admite a edição de normas de conteúdo técnico, obviamente sem se

chocar com as regras constitucionais e de sede de lei complementar. Há diversas normas de

relevância já editadas após a edição da LC 109/2001, inclusive algumas já alteradas por normas

subseqüentes, o que demanda atenção no trato da matéria.

A proteção estatal admite o exercício do Poder de Polícia, mediante processos

fiscalizadores (art. 41) que propiciarão o acesso a todas as informações de relevo na matéria,

20

inclusive aquelas que estejam em poder de patrocinadoras e instituidoras. O exercício de polícia

administrativa pressupõe a capacidade de aplicação de sanções administrativas, conforme

previsto no art. 65, que admite as seguintes penas: (I) a advertência; (II) a suspensão do exercício

de atividades em entidades de previdência complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias;

(III) a inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em

entidades de previdência complementar, sociedades seguradoras, instituições financeiras e no

serviço público; e (IV) a multa, que poderá superar a dois milhões de reais (no caso de

reincidência – art. 65, § 2º). Naturalmente, a aplicação de sanções administrativas deverá

observar o devido processo de lei, com os meios próprios de defesa e de interposição de meios

recursais25.

Dentro do capítulo da “Fiscalização”, a LC 109/2001 determina aos patrocinadores e

instituidores o dever de “supervisão sistemática” (art. 41, § 2º), com a correspondente

responsabilização em caso de omissão26.

Se a entidade de previdência, sob a gestão convencional, não se mostrou apta a manter os

planos e a própria entidade em condições regulares, sobretudo com relação ao respectivo

equilíbrio, admitem-se processos de assunção da administração por parte das autoridades

públicas.

Seguindo a gradação legal, no âmbito do segmento fechado, existe a possibilidade de

nomeação de administrador especial “com poderes próprios de intervenção e de liquidação

extrajudicial, com o objetivo de sanear plano de benefícios específico” (art. 42). Essa medida, de

caráter cirúrgico, visa buscar solução para problema existente num único plano. Tem-se aqui a

incidência do conceito geral de administração por planos que antes foi referido. Caso dificuldade

semelhante se dê num plano de entidade aberta, caberá a nomeação de um “diretor-fiscal” (art.

43).

Tendo o problema uma dimensão maior (traduzida nos requisitos previstos no art. 44)

poderá ser decretada a intervenção na entidade com a finalidade “de resguardar os direitos dos

participantes e assistidos”. Essa medida visa o saneamento da pessoa jurídica previdenciária, de

forma a que possa retomar a situação de normalidade após o período interventivo. Contudo, caso

a entidade não possua condições de ser saneada, caberá a liquidação extrajudicial (art. 47), com o

intuito de levantar os ativos existentes e saldar, tanto quanto possível, as obrigações.

O passivo de entidades de previdência complementar, em geral, tem natureza de

prestações que são (ou serão) pagas ao longo do tempo. Assim, para satisfação dos créditos

participantes e assistidos, são levantadas as suas reservas e pagas em uma única parcela. Os

participantes já assistidos e os beneficiários têm privilégio em relação aos demais participantes

21

(art. 50, § 3º), em processo no qual, na maioria dos casos, traduz perdas para todos os

envolvidos.

4.f Os Investimentos

Planos de benefícios da previdência complementar são custeados por meio da

capitalização dos recursos, de forma que as contribuições vertidas por participantes, assistidos e

patrocinadores formam uma massa de recursos que servem para custear as prestações

previdenciárias. Nesse sentido, as entidades deverão constituir “reservas técnicas, provisões e

fundos, de conformidade com os critérios e normas fixados pelo órgão regulador e fiscalizador”

(art. 9º, caput).

Esses montantes devem ser investidos, pois a rentabilidade futura será necessária para o

cumprimento das obrigações. Explica-se melhor. O custeio dos planos pressupõe que as

contribuições recebidas serão investidas e terão uma determinada rentabilidade. Utilizando-se

como mero exemplo um processo de acumulação de 35 anos, uma contribuição de R$ 400,00 em

fevereiro de 1995 significará em termos reais R$ 3.074,00 em janeiro de 203027, ou seja, além da

correção monetária, o resultado dos investimentos deverá gerar um valor real quase 8 vezes

maior.

O investimento desses recursos deve, por conseguinte, orientar-se pela lógica dos

retornos reais, pois são essenciais para a manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial dos

planos, permitindo a capacidade de saldamento das obrigações contratadas. Contrariamente a

essa diretriz, até passado bem recente, as autoridades monetárias brasileiras obrigavam a que as

entidades de previdência realizassem investimentos compulsórios, muitos dos quais de baixo

retorno. Foi para evitar esse tipo de imposição danosa que o § 2º do art. 9º determinou que “é

vedado o estabelecimento de aplicações compulsórias ou limites mínimos de aplicação”. Com

isso, os gestores de planos previdenciários poderão avaliar as condições de cada investimento

sob a ótica do interesse dos participantes e assistidos.

Os investimentos devem seguir uma linha de prudência, evitando-se riscos

desnecessários28. Para esses exclusivos fins, “a aplicação dos recursos correspondentes às

reservas, às provisões e aos fundos (...) será feita conforme diretrizes estabelecidas pelo

Conselho Monetário Nacional” (art. 9º, § 1º)29. Veja-se que o dispositivo legal refere-se a

“diretrizes”, portanto conjunto de instruções genéricas, jamais podendo determinar um grau de

detalhamento capaz de impossibilitar aos gestores de planos previdenciários atuar com vistas à

maximização de retornos para os integrantes dos arranjos previdenciários.

22

4.g Plano de Custeio Atuarial, Superávit e Déficit

Os ativos garantidores são acumulados mediante plano de custeio que se estabelece

atuarialmente. Assim, de início, verificam-se os benefícios que se pretendam sejam concedidos,

as condições da massa de participantes, dentre outras premissas estabelecidas e fixa-se um plano

de custeio financiado por aportes iniciais (“jóia”) e por contribuições, em geral, mensais. Essa

montagem se aplica tanto para os planos na modalidade de benefício definido, como para os de

contribuição definida.

Para as entidades fechadas, a cada ano, deverá ser estabelecido um plano de custeio

fixando-se “o nível de contribuição necessário à constituição das reservas garantidoras de

benefícios, fundos, provisões e à cobertura das demais despesas, em conformidade com os

critérios fixados pelo órgão regulador e fiscalizador” (art. 18, caput). A realização dessas

verificações anuais possibilita o conhecimento das condições do plano, aferindo-se eventual

déficit ou superávit.

Os compromissos dos planos de benefícios são, grosso modo, estimados mediante

operação de cálculo que traz as obrigações futuras a valor presente. Por exemplo, os montantes

de aposentadorias que serão devidos no futuro são somados e apontados como um número atual,

comparando-se com as reservas respectivas. Se, num plano de benefício definido, os integrantes

do grupo passam a viver por mais tempo, as contabilizações deverão prever mais meses de

pagamentos de aposentadorias e, por conseguinte, os valores de reservas, antes suficientes,

podem mostrar-se menores do que o necessário, demandando ajustes presentes para que se possa

garantir o fluxo futuro de obrigações.

Em caso de verificação de uma situação superavitária (art. 20), deve-se constituir uma

reserva de contingência de até 25% do valor das reservas matemáticas necessárias para o

cumprimento de obrigações para com o grupo abrangido. Após esse montante, deve-se constituir

nova reserva (denominada de reserva especial) com a finalidade de gerar benefícios mais

generosos para o grupo abrangido.

A circunstância mais difícil coloca-se com relação ao resultado deficitário. Nesses casos,

haverá que se buscar novos valores, com vistas ao reequilíbrio do plano de benefícios. À vista da

natureza contratual civil determinada constitucionalmente, pode-se concluir que a situação

específica de custeio voltada para recompor as reservas garantidoras dos planos devolve às partes

a solução da matéria. Pode-se promover a distribuição da nova carga custeadora da forma que

melhor lhes aprouver, com eventual maior alocação dispensada à patrocinadora ou aos

participantes e assistidos.

23

Pode colocar-se, porém, uma situação de impasse, em que cada uma das partes pretenda

onerar a outra com os encargos adicionais. Para essas situações, o art. 21, caput previu método

justo e razoável para o custeio de eventuais desequilíbrios, qual seja, determinou-se que “o

resultado deficitário será equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na

proporção existente entre as suas contribuições”. Em outras palavras, observa-se o sinalagma

então existente.

O legislador trouxe, no parágrafo único do art. 19, a indicação dos meios de custeio aptos

a cobrir com os encargos inicialmente esperados e os eventuais encargos imprevistos; são as

denominadas “contribuições normais” e as “contribuições extraordinárias”, respectivamente. O

legislador federal adotou a vertente mais moderna de elucidação do custo suplementar ou

extraordinário, considerando como aquele destinado ao “custeio de déficits, serviço passado e

outras finalidades não incluídas na contribuição normal” (grifou-se).

Por conseguinte, diante de uma situação deficitária, deverá o gestor diligenciar com a

finalidade de buscar devolver ao plano o seu equilíbrio, mediante a instituição de contribuições

extraordinárias a serem financiadas pelas partes envolvidas.

4.h Os Institutos nos Planos de Entidades Fechadas: Benefício Proporcional Diferido

(Vesting), Portabilidade, Resgate e Autopatrocínio

A LC 109/2001 introduziu, por meio de seu art. 14, o que se denominou chamar de

institutos dos planos previdenciários: o Benefício Proporcional Diferido (Vesting), a

Portabilidade, o Resgate e o Autopatrocínio.

Esses institutos são voltados para gerar melhores condições previdenciárias, sobretudo

para os participantes ativos. Alguns elementos novos acabaram por se colocar na forma de

trabalho no mundo contemporâneo. Nessa linha, as novas condições de realização da atividade

laborativa superaram o conceito de um único empregador ao longo de toda a vida, sendo comum

mais de uma única relação de emprego.

Tradicionalmente, planos de previdência pretendiam reter recursos humanos de

qualidade, conseqüentemente, no rompimento do vínculo empregatício, o empregado-

participante de plano em entidade fechada, por regra, somente levantava as suas contribuições,

revertendo para o plano as contribuições patronais. Essa circunstância frustrava a expectativa de

auferir benefícios previdenciários. Para evitar essas e outras situações análogas foi que a LC

109/2001 estabeleceu que os planos fechados deveriam contemplar esses institutos.

O benefício proporcional diferido (art. 14, I), também denominado de vesting30,

estabelece que um participante, ao perder o vínculo laborativo com o patrocinador ou associativo

24

com o instituidor, possa optar por manter os recursos acumulados no plano para o recebimento

de benefícios proporcionais depois de decorrido o período necessário e demais condições

impostas (por exemplo, idade) para a obtenção do benefício pleno. Traz-se um exemplo bastante

simplificado para melhor compreensão. Imagine-se uma mulher que tenha tido uma renda

inalterada de R$ 5.000,00 durante 15 anos de vinculação a um plano e que esperasse uma renda

nesse mesmo valor. Neste momento, ela é demitida e somente faria jus ao benefício de

aposentadoria de R$ 5.000,00 com 30 anos de serviço. Exercendo a opção pelo vesting, essa

mulher aguardará por 15 anos a partir de sua demissão e receberá 50% do benefício (R$

2.500,00) que faria jus se tivesse continuado vinculada ao plano. Em outras palavras, ela terá

direito a um benefício proporcional ao tempo de vinculação no plano (ou proporcional às suas

reservas acumuladas)31.

A portabilidade (art. 14, II) oferece ao participante a possibilidade de remeter suas

reservas para outro plano de benefícios. Por conseguinte, se possuía R$ 50.000,00 em reservas

acumuladas e for dispensado de seu emprego poderá remeter esse valor para um outro plano de

benefícios previdenciários, sem perda obrigatória de valores e sem ter que pagar os tributos sobre

o eventual saque que faria por conta do levantamento desse valor (imposto de renda e CPMF).

Já o resgate (art. 14, III) possibilita ao participante o levantamento “da totalidade das

contribuições vertidas ao plano pelo participante, descontadas as parcelas do custeio

administrativo”. Essa possibilidade já era prevista na legislação anterior, inovando-se menos.

Também o autopatrocínio (art. 14, IV) já tinha previsão legal. Trata-se da “faculdade de o

participante manter o valor de sua contribuição e a do patrocinador, no caso de perda parcial ou

total da remuneração recebida, para assegurar a percepção dos benefícios nos níveis

correspondentes àquela remuneração”.

Esses institutos devem ser objeto de detalhamento em cada regulamento de planos de

benefícios, observando, contudo, aos parâmetros mínimos estabelecidos pelas normas do órgão

regulador, no caso a Resolução CGPC nº 06, de 30 de outubro de 2003.

4.i Os Institutos nos Planos de Entidades Abertas: Portabilidade e o Resgate

No âmbito das entidades abertas, a portabilidade e o resgate vêm previstos no art. 27 da

LC 109/2001. Os institutos se voltam para uma lógica de maior liberdade de mudança de

entidade gestora ou da possibilidade de levantamento dos valores acumulados.

A portabilidade traz a faculdade para que o participante, durante o período de

acumulação, possa movimentar os seus recursos para outro plano de previdência, tanto de

25

entidade fechada como de entidade aberta. Como o dispositivo não vincula ao rompimento do

vínculo empregatício, há plena liberdade para a movimentação, sobretudo em busca de menores

taxas de administração e melhores resultados dos investimentos.

O resgate, nos planos abertos, também não se vincula ao rompimento do plano

empregatício, oferecendo a possibilidade de levantamento dos recursos previdenciários a

qualquer tempo para sua utilização imediata. A possibilidade de resgate sem maiores requisitos

tem gerado a crítica de que esses planos acabam tendo um perfil de veículo de planejamento

fiscal e não de poupança previdenciária.

4.j A Estrutura Organizacional

As entidades abertas devem constituir-se “sob a forma de sociedades anônimas e têm por

objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário concedidos em forma de

renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas”, sendo certo que

também “as sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo vida poderão

ser autorizadas a operar os planos de benefícios” (art. 36). Nesse sentido, por regra, a estrutura

organizacional interna é aquela contida na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das

Sociedades Anônimas).

Já as entidades fechadas possuem regras organizacionais colacionadas na LC 109/2001.

O art. 35 determina que essas pessoas jurídicas “deverão manter estrutura mínima composta por

conselho deliberativo, conselho fiscal e diretoria-executiva” e que nesses conselhos haverá a

“representação dos participantes e assistidos (...), assegurado a eles no mínimo um terço das

vagas”. Tem-se regra extremamente salutar de inserção desses interessados, conseguindo-se um

melhor nível de governança, uma vez que os interessados diretos estarão participando da gestão

superior da entidade fechada e fiscalizando suas operações.

Esse mesmo dispositivo determina qualificações mínimas para os membros desses

órgãos, devendo possuir “comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas

financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização ou de auditoria” e “não ter sofrido

condenação criminal transitada em julgado (...) ou penalidade administrativa por infração da

legislação da seguridade social ou como servidor público”.

5. AS REGRAS ESPECIAIS VOLTADAS PARA AS ENTIDADES COM

“PATROCINADORAS PÚBLICAS”: A LEI COMPLEMENTAR Nº 108/2001

26

A LC 108/2001, editada no mesmo dia da LC 109/2001, trata das relações entre a União,

os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, suas autarquias, fundações, sociedades de

economia mista e outras entidades públicas e suas respectivas entidades fechadas de previdência

complementar.

Apesar da numeração anterior à LC 109/2001, as regras contidas na LC 108/2001 são

regras especiais, portanto derrogadoras da lei orgânica da previdência complementar. Esse

diploma especial volta-se para duas questões fundamentais: moderar os custos dos planos de

previdência patrocinados por estatais e melhorar o padrão de governança das entidades

administradoras desses planos.

Com relação ao primeiro ponto, o norte legal foi o de impedir exagerada oneração para os

patrocinadores estatais, evitando que os planos de benefícios sobrecarreguem custos e preços

públicos. Nesse sentido, deve-se destacar o que “o custeio dos planos de benefícios será de

responsabilidade do patrocinador e dos participantes, inclusive assistidos” (art. 6º) (grifou-se).

Assim, o tema da contribuição do aposentado, que até bem pouco tempo mostrava-se sem

solução no âmbito dos regimes previdenciários voltados para os funcionários públicos, já se tem

por resolvido no âmbito da previdência complementar desde 2001.

Outro elemento de custeio, também relevante, diz respeito à paridade contributiva. Esse

comando de origem constitucional é colacionado no § 1º do art. 6º. Tem-se aqui outro elemento a

demonstrar que se está diante de um modelo cujos custos patronais são extremamente

moderados, sobretudo se comparados com os regimes públicos. Por exemplo, no Regime Geral,

administrado pelo INSS, as contribuições patronais superam o dobro das contribuições dos

empregados (relembre-se que nesse regime as contribuições dos empregados podem chegar a um

máximo de 12% do valor do teto de benefícios, enquanto a contribuição do empregador parte de

22% dos valores brutos dispendidos com a folha de pagamento, sem limite de teto). No âmbito

dos Regimes Próprios de Previdência, os números são mais assustadores, pois há casos em que o

ente estatal aloca até cinco vezes mais contribuições do que os servidores destinatários.

Ainda nas regras relativas ao custeio, o art. 7º da LC 108/2001 traz referência aos

dispêndios administrativos. Veja-se que as contribuições vertidas para planos de previdência

voltam-se para o custeio do próprio plano e também para o custeio de sua administração. Dentre

as empresas privadas, é comum que o custeio administrativo seja exclusivamente patronal, mas,

para os “patrocinadores estatais” esse dispositivo estabelece regra que também determina divisão

de custos (ainda que não paritária), instituindo outra diretriz para a moderação de gastos.

O comando constitucional pela paridade contributiva volta-se exclusivamente para a

contribuição normal para o custeio do plano (art. 202, § 3º), sendo certo que não precisa ser

27

observada a divisão igualitária para as contribuições extraordinárias, nos termos do contido no

art. 19, parágrafo único, inciso II da LC 109/2001.

Como se pôde referir, o Constituinte Derivado expressamente determinou melhores

condições de governança para essas entidades, reconhecendo que as regras até então existentes

não eram suficientes. Determinou-se, de um lado, a efetiva inserção dos participantes nos

colegiados deliberativo e fiscal e, de outro, a profissionalização dos membros que integram toda

a administração da entidade.

Conferindo plena eficácia às normas constitucionais, os arts. 11 e 15 da LC108/2001

dispuseram, in verbis:

Art. 11. A composição do conselho deliberativo, integrado por no máximo seis membros, será paritária entre representantes dos participantes e assistidos e dos patrocinadores, cabendo a estes a indicação do conselheiro presidente, que terá, além do seu, o voto de qualidade. § 1º A escolha dos representantes dos participantes e assistidos dar-se-á por meio de eleição direta entre seus pares.

(omissis)

Art. 15. A composição do conselho fiscal, integrado por no máximo quatro membros, será paritária entre representantes de patrocinadores e assistidos, cabendo a estes a indicação do conselheiro presidente, que terá, além do seu, o voto de qualidade.

(omissis)

Garante-se, por conseqüência, no colegiado máximo administrativo da entidade –

Conselho Deliberativo – e no colegiado controlador – Conselho Fiscal – a igualdade de membros

representativos das patrocinadoras e participantes, assistidos e beneficiários, sendo que estes

últimos com provimento mediante eleição direta entre seus pares. Os colegiados possuem

número par de membros, de forma que, em se estabelecendo um impasse, os seus respectivos

Presidentes têm, além do seu, o voto de qualidade. Por determinação legal expressa, no Conselho

Deliberativo, a indicação do Presidente recairá obrigatoriamente em representante da

patrocinadora, já no Conselho Fiscal, a Presidência será de representante dos participantes,

assistidos e beneficiários.

Não bastasse essa forma bastante democrática imposta por lei para instituições de

natureza privada, para os conselheiros deliberativos e fiscais (art. 18 c/c art. 20) impõe-se a

28

necessidade de comprovada experiência, acrescendo-se para os membros da Diretoria Executiva

a impositiva formação superior (art. 20).

6. CONCLUSÃO

Tem-se delineado alguns dos conceitos e elementos jurídicos centrais da previdência

complementar, porém muito mais poderia ser referido e tratado.

Os planos de previdência complementar são meios garantidores de benefícios

previdenciários de milhões de pessoas em todo mundo, principalmente nos países mais

desenvolvidos. Pode-se afirmar que a previdência complementar é meio de provimento social

eficiente, pois serve aos trabalhadores, provendo-lhes benefícios previdenciários, e à nação, pois

que os valores acumulados ao longo do tempo propiciam poupança com capacidade de

investimento de longo prazo.

No Brasil, existem cerca de R$ 330,3 bilhões32 alocados como poupança previdenciária,

número absoluto elevado, mas modesto se comparado ao nosso Produto Interno Bruto (cerca de

20%), enquanto os países mais desenvolvidos possuem, em geral, patamares superiores a 70% do

PIB. Erros do passado, especialmente com relação às entidades abertas, trouxeram certo

descrédito ao segmento. Contudo, a nova ordem normativa, conforme teve-se a oportunidade de

descrever, tem a capacidade de evitar a repetição desses equívocos e propiciar que esses meios

garantidores de benefícios previdenciários sejam acessíveis e seguros a um grande número de

trabalhadores brasileiros.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALLEN JR., Everett T.. et alli. Planos de Aposentadoria. São Paulo: ICSS Consultor, 1994

AVENA, Lygia. Distinção da Relação Previdenciária da Relação de Consumo, in Revista da

Previdência, nº1. Rio de Janeiro: Gramma, 2004.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 5a. ed. São Paulo: Saraiva,

2003.

29

BORGES, Jorge Luís. Ficciones. Buenos Aires: Emecé, 1980

LÉVI-STRAUSS, CLAUDE. O pensamento selvagem. São Paulo: Edusp, 1970

MITCHELL, Olivia S. e HUSTEAD, Edwin C. (Coord.). Pensions in the Public Sector.

Philadelphia: University of Pensylvania Press. 2001

RABELO, Flavio Marcilio. O Sistema de Previdência dos Servidores Públicos Federais dos

EUA: Um Modelo a ser Seguido?, in: Fundos de Pensão em Debate (Coord. Adacir Reis).

Brasília: Brasília Jurídica, 2002

REIS, Adacir. Temas Centrais da Nova Legislação In: Fundos de Pensão em Debate (Coord.

Adacir Reis). Brasília: Brasília Jurídica, 2002

RODRIGUES, Flavio Martins. Fundos de Pensão dos Servidores Públicos. Rio de Janeiro:

Renovar, 2002

RODRIGUES, Flavio Martins. Fundos de Pensão: temas jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar,

2003

TAVARES, Marcelo Leonardo (Coord.); Ibrahim, Fabio Z.; Vieira, Marco André Ramos.

Comentários à Reforma da Previdência. Rio de Janeiro: Impetus, 2004

1 Cf. Everett T. Allen Jr. et alli, Planos de Aposentadoria, São Paulo: ICSS Consultor, 1994, p. 3.

2 Alguns autores, como Wladimir Novaes Martinez, preferem a expressão “previdência suplementar”, uma vez que

esse meio protetivo pode não vir a gerar benefícios integrais (completos), mas, por exemplo, percentual da média

das últimas remunerações. 3 BORGES, Jorge Luís, Ficciones Buenos Aires: Emecé, 1980, p. 72. 4 Esse movimento tem sido verificado no Brasil e, em geral, na grande maioria dos países, daí as seguidas

necessidades de reformas nos regimes públicos de previdência. 5 Uma das primeiras formas de evitar o risco é a diversificação; popularmente, costuma-se dizer que “não se devem

colocar todos os ovos numa mesma cesta”. 6 Matéria do Jornal Valor Econômico, de 29.10.2004 (página A 11), afirma que estudos do Banco Mundial

demonstram que os modelos aplicados na América Latina, no qual houve o hipertrofia do Terceiro Pilar (o

denominado Regime Chileno) apresentam, atualmente, imensas dificuldades e se mostram como socialmente

30

excludentes. De forma que se tem um sinal claro que a diversificação no sistema de Três Pilares ainda é tida como a

melhor forma de diluição de riscos (financeiros e sociais) inerentes aos sistemas previdenciários. 7 Há também os planos mistos, em que há uma parcela do benefício a ser concedido em BD e outra em CD. 8 Refere-se a “valor poupado”, uma vez que planos de contribuição definida são mais comuns em modelos

capitalizados. 9 Alguns estudiosos do tema vêem a previdência complementar numa vertente mais financeira, imaginando uma

forma de investimento para o futuro. Pessoalmente, tendo a crer que o processo de acumulação coletiva com vistas a

prestações previdenciárias (voltadas para dependentes ou para o acolhimento de idosos) tem natureza social,

devendo ser destinatário de tratamento próprio sob diversas matizes, inclusive a tributária. 10 Para um tratamento mais detalhado da matéria, que ocupa destaque cada vez maior no debate jurídico, remete-se o leitor para BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e aplicação da Constituição. 5a. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. 11 Neste sentido, colaciona-se jurisprudência recente do Tribunal Superior do Trabalho:

“RECURSO DE REVISTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AÇÃO MOVIDA EXCLUSIVAMENTE EM FACE DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é incompetente para julgar ação objetivando complementação de aposentadoria proposta por associados exclusivamente em face de fundação de previdência privada. Inteligência do artigo 114 e parágrafos da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST. Terceira Turma. RR 17641-2002-900-08-00. Rel. Juíza Wilma Nogueira de A. Vaz da Silva. DJ 27/02/2004) “(...) A E. Turma afirmou que deve ser declarada, sob pena de violação do art. 114 e, particularmente, do art. 202, § 2º, ambos da Constituição Federal, a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar ação proposta por associado direta e exclusivamente em face da Caixa de Previdência Privada do Banco do Estado do Ceará-CABEC, porque a pretensão jurídica de direito material dirige-se à entidade privada de previdência fechada e decorre da qualidade de associado ostentada pela Reclamante. Na hipótese, acrescentou, a competência é da Justiça Comum, porque não há uma obrigação do Empregador para com o Empregado e, em sentido reverso, tampouco um direito do Empregado em frente do Empregador (...)” (TST. Subseção de Dissídios Individuais – 1 (SDI-1). E-RR 27323/2002-900-07-00. Rel. José Luciano de Castilho Pereira. DJ 10/09/2004)

12 Lygia Avena, em interessante artigo sobre o tema, esmiúça de maneira extremamente didática, os motivos sobre a impropriedade de se fazer incidir institutos típicos das relações consumeristas no âmbito das entidades fechadas. Para mais detalhes, ver AVENA, Lygia. Distinção da Relação Previdenciária da Relação de Consumo, in Revista da Previdência, Volume 1. Rio de Janeiro: Gramma, 2004. 13 Sobre a matéria, tivemos a oportunidade de ofertar Parecer que se encontra publicado com o título “O Fechamento

de Plano de Benefício e o Custeio de Déficits Atuariais” (RODRIGUES, Flavio Martins. Fundos de Pensão: temas

jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 51-98.) 14 Tivemos a oportunidade de tratar longamente do tema no livro de nossa autoria denominado “Fundos de Pensão

de Servidores Públicos” (RODRIGUES, Flavio Martins. Fundos de Pensão dos Servidores Públicos. Rio de Janeiro:

Renovar, 2002.) 15 Foi remetido à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei Complementar nº 09/1999, cuja tramitação nunca se

concluiu. 16 Sobre o sistema de previdência dos servidores públicos federais norte-americanos, há interessante artigo do

Professor Flavio Marcilio Rabelo denominado “O Sistema de Previdência dos Servidores Públicos Federais dos

EUA: Um Modelo a ser Seguido?” (In: Fundos de Pensão em Debate (Coord. Adacir Reis). Brasília: Brasília

Jurídica, 2002, pp. 179/190). No âmbito da literatura estrangeira, há também há livro de referência do grupo de

31

professores da Wharton School que conta com a seguinte indicação bibliográfica: MITCHELL, Olivia S. e

HUSTEAD, Edwin C. (Coord.). Pensions in the Public Sector. Philadelphia: University of Pensylvania Press. 2001. 17 Ressaltamos aqui posições diferentes apresentadas pelos juristas Marcelo Leonardo Tavares e Fabio Zambitte

Ibrahim, (TAVARES, Marcelo Leonardo (Coord.); Ibrahim, Fabio Z.; Vieira, Marco André Ramos. Comentários à

Reforma da Previdência. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.), respectivamente pp. 40 e 41 e pp. 42, que entendem que a

forma dessas entidades deveriam ser públicas, mas especificamente “fundações autárquicas ou públicas”. 18 Chegou-se a estruturar uma nova autarquia com finalidades de fiscalização da previdência complementar fechada,

a Superintendência Nacional de Previdência Complementar-PREVIC através da Medida Provisória nº 233, de 30 de

dezembro de 2004....., que acabou perdendo a validade pela não aprovação pelo Congresso Nacional. 19 A LC 109/2001 foi editada antes do advento do Novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002). A

figura sociedade civil sem fins lucrativos, que tinha previsão no Código de 1916, acabou não sendo referida pelo

Novo Código, assim como a fundação privada acabou por possuir finalidades mais específicas. À vista de polêmica

que se estabeleceu por conta da necessidade de adequação das formas societária, foi editada a Portaria SPC nº 02, de

08 de janeiro de 2004, dispondo que “as entidades fechadas de previdência complementar, regidas por lei

complementar, não estão obrigadas a promover em seus estatutos as adaptações a que se refere o artigo 2.031 da Lei

nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Novo Código Civil)”. 20 LÉVI-STRAUSS, CLAUDE, O pensamento selvagem, São Paulo: Edusp, 1970, p. 67. 21 A Resolução CGPC nº 12, de 17 de setembro de 2002 (com a redação alterada pelo art. 1º da Resolução CGPC nº

03, 22 de maio de 2003) autoriza a que os empregadores façam contribuições para os planos de instituidores, sem

assumir a condição de patrocinadores. 22 REIS, Adacir. Temas Centrais da Nova Legislação In: Fundos de Pensão em Debate (Coord. Adacir Reis).

Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 18/19 23 A primeira Reforma da Previdência (Emenda nº 20) introduziu o norte principiológico central do “equilíbrio

financeiro e atuarial” para todo os regimes de previdência. Nesse sentido, passou a constar de forma expressa no

caput do art. 40 (dispositivo voltado para os Regimes Próprios de Previdência Social dos servidores públicos), e no

caput do art. 201 (dispositivo que trata do Regime Geral de Previdência Social). Para os Regimes de Previdência

Complementar, a nova dicção do caput art. 202 determinou que “o regime de previdência privada, de caráter

complementar, (...) será (...) baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado” (grifou-

se). Por conseguinte, o sistema de custeio deverá acolher meio que contemple obrigações presentes e futuras. 24 Ver nota 15. 25 A matéria já se encontra regulamentada através do Decreto nº 4.942, de 30/12/2003, que trata do “processo

administrativo para apuração de responsabilidade por infração à legislação no âmbito do regime da previdência

complementar, operado pelas entidades fechadas de previdência complementar (...) e a aplicação das penalidades

administrativas”. 26 Tivemos a oportunidade de tratar desse tema em artigo denominado “A Responsabilidade Civil dos Gestores de

Fundos de Pensão” (RODRIGUES, Flavio Martins. Fundos de Pensão: temas jurídicos. Rio de Janeiro: Renovar,

2003, p. 219-251.) 27 Pressupondo uma taxa de juros reais de 6% a.a., percentual valor previsto na Resolução MPAS/CPC nº 01, de

09/10/1978.

32

28 Entre nós tem sido comum o standart do homem ativo e probo, nos Estados Unidos e Reino Unido usa-se a

expressão prudent man. 29 Atualmente, está em vigor: (i) para as entidades fechadas, a Resolução CMN nº 3.121, de 25 de setembro de 2003;

e (ii) para as entidades abertas, a Resolução CMN nº 3.034, de 29 de outubro de 2003.

30 To vest pode ser traduzido como adquirir, assim vested rights significam direitos adquiridos. A expressão vesting

determinaria direitos que estão sendo adquiridos. Num plano de previdência capitalizado, poder-se-ia dizer que os

direitos vão sendo adquiridos, mediante reservas que vão sendo acumuladas. 31 É bom que fique claro que a finalidade do exemplo é dar uma noção do instituto, pois incidem outros fatores. 32 Valores somados das entidades fechadas e abertas, obtidos, respectivamente, no Consolidado Estatístico da Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência de Complementar (ABRAPP) de julho de 2005 (último disponível), publicado na Revista dos Fundos de Pensão nº 306 de Julho de 2005 e no Boletim Estatístico da Associação Nacional da Previdência Privada (ANAPP), dados de julho de 2005 (último disponível), site www.anapp.com.br (acesso em 21 de setembro de 2005).