Programa

Clave de la UEA: 1220042

Nombre de la UEA: Teoría General del Derecho II

Grupo: HED03

Profesor: Dr. Francisco Javier Dorantes Díaz

Datos de contacto: Tél. 5548991917 y

fjddaramis@hotmail.com

Bibliografia

• BIBLIOGRAFÍA

• Alchourron, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. Análisis lógico y Derecho. Pról. Georg H. von Wright. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991. (Colección El Derecho y la Justicia; Número 24). 626 pp.

• Alexy, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. (Colección: El Derecho y la Justicia; Número 14). 346 pp.

• Atienza Rodríguez, Manuel. Sobre la analogía en el derecho. Ensayo de análisis de un razonamiento jurídico. Madrid, Editorial Civitas, 1986. (Col. Cuadernos Civitas). 188 pp.

• Bobbio, Norberto. Derecho y Lógica. Trad. Alejandro Rossi. México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2006. (Instituto de Investigaciones Filosóficas- Instituto de Investigaciones Jurídicas; Serie Estudios Jurídicos, Número 78). 70 pp.

• De Asís Roig, Rafael. Sobre el razonamiento judicial. Madrid, McGraw-Hill – Interamericana de España, 1998. (Colección Monografía; Ciencias Jurídicas). 226 pp.

• Dehesa Dávila, Gerardo. Introducción a la retórica y la argumentación. Elementos de retórica y argumentación para perfeccionar y optimizar el ejercicio de la función jurisdiccional. Tercera Edición. México, Suprema corte de Justicia de la Nación, 2006. 722 pp.

• Eco, Umberto y Sebeok, Thomas A. El signo de los tres. Dupin, Holmes, Peirce. Trad. E. Busquets. Barcelona, Editorial Lumen, 1989. (Col. Palabra en el Tiempo; Número 184). 334 pp.

• Falcon y Tella, María José. El argumento analógico en el derecho. Pról. José Iturmendi Morales. Madrid, Universidad Complutense- Editorial Civitas, 1991. (Col. Monografías). 284 pp.

• García de Enterría, Eduardo. Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho. Madrid, Civitas, 1984.(Cuadernos Civitas). 184 pp.

• García Máynez, Eduardo. Lógica del raciocinio juídico. Segunda edición. México, Distribuciones Fontamara, 1997. (Col. Fontamara; Número 137).188 pp.

• Guastini, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Trad. Marina Gascón y Miguel Carbonell. México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1999. (Instituto de Investigaciones Jurídicas; Serie Estudios Jurídicos; Número 7). 104 pp.

• Perelman, Chaïm. La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica. Madrid, Editorial Civitas, 1979. (Monografías) 254 pp.

• Schreiber, Rupert. Lógica del derecho. Trad. Ernesto Garzón Valdés. México, Editorial Fontamara, 1991. (Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política; Número 15). 136 pp.

• Vázquez, Rodolfo. Comp. Interpretación jurídica y decisión judicial. México, Distribuciones Fontamara, 1998. (Colección Doctrina Jurídica Contemporánea; Número 4). 304 pp.

• Viehweg, Theodor. Tópica y Jurisprudencia. Trad. Luis Diez-Picazo. Madrid, Taurus, 1964. (Ensayistas-39). 146 pp.

• Vigo, Rodolfo L. Integración de la ley. Artículo 16 del Código Civil. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1978. 198 pp.

• HEMEROGRAFÍA

• Dorantes Díaz, Francisco Javier. “La tópica”. En Alegatos. Órgano de Difusión del Departamento de Derecho. México, Universidad Autónoma Metropolitana, (Enero – Abril, 1996; número 32) pp. 183-190.

• Ezquiaga, Francisco Javier. “Argumentos Interpretativos y Postulado del Legislador Racional”. En Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. México, Instituto Tecnológico Autónomo de México- Distribuciones Fontamara (Semestral, Octubre de 1994; Número 1) pp.69- 98.

•

Teoría General

del Derecho II Francisco Javier Dorantes Díaz

Razonamiento problemático y

sistemático

• Punto de partida: el problema

• Búsqueda de soluciones concretas

• Uso de tópicos

• Dialéctica de sus premisas

• Revisión constante

• Aplicación especial

• Punto de partida: el

sistema

• Búsqueda de soluciones

generales

• Uso de herramientas

consideradas en el

sistema

• Axiomático

• Aplicación literal

La ciencia del derecho en la

argumentación jurídica

a) La dogmática jurídica

b) La cetética jurídica

c) El derecho como ciencia

La dogmática y la cetética jurídica

• La Dogmática Jurídica.

Ejemplos: Derecho Civil,

Penal, Administrativo,

Constitucional, Fiscal.

• La Cetética Jurídica.

Ejemplos: Filosofía y

teoría del derecho;

sociología jurídica; ética

judicial; economía

jurídica; ciencia política;

axiología.

El derecho como ciencia

• La teoría de Eduardo Nicol: unidad teórica, unidad real y

temporalidad.

• La teoría tridimensional del derecho: el hecho, la norma,

el poder o el valor.

• La teoría de Harold J. Berman

Abordar el problema

jurídico

La entrevista

• El objetivo de una entrevista es: adquirir la mayor

cantidad de información posible; y comenzar a construir

una relación con el cliente basada en la confianza.

• El ambiente del lugar en que se realiza la entrevista debe

ser adecuado, evitar barreras innecesarias, contar con

tiempo y con la preparación profesional adecuada.

• El abogado debe de evitar en la medida de lo posible

involucrarse emocionalmente en los asuntos. Lo que debe

de hacer es ser empático.

El desarrollo de la

entrevista

La entrevista para conocer un problema se divide en las

siguientes etapas:

1.- La bienvenida o introducción.

2.- La adquisición de información mediante la escucha y

las preguntas.

3.- El resumen.

4.- El consejo.

5.- La despedida.

La Bienvenida

Se debe establecer una relación de confianza con el cliente.

Manejar adecuadamente modales, iniciar con una

conversación informal, ofrecer algo de tomar y, en su caso,

entregar una tarjeta personal. (Aunque parezca un consejo

evidente, se debe estar adecuadamente vestido. Somos

abogados y debemos parecerlo).

Adquisición de

información

En esta etapa hay que contar con dos habilidades: la de

escuchar y la de hacer las preguntas pertinentes. Lo que se

pretende es construir ¨la historia del caso¨.

En este caso es muy importante tomar notas sobre lo que el

cliente señale y entender sus metas.

Es importante también dedicar el tiempo que sea necesario

para entender el problema.

¿Qué preguntar?

a) Discriminar lo que ocurrió y lo que el cliente dice que ocurrió.

b) Todos los detalles del caso.

c) Preguntar lo que sea necesario para prevenir los tres desastres de los abogados: aceptar un cliente con el cual existe conflicto de interés; olvidar una norma que limita los derechos del cliente y no actuar en una emergencia.

d) Pedir toda la documentación que sea necesaria.

e) Conocer la historia.

f) Hacer preguntas que puedan revelar lo que dirá la otra parte.

g) Preguntar el estado de la negociación.

h) Entender los intereses de las partes.

i) Preguntar si otro abogado ya vio el asunto.

El resumen de los hechos

Este es un momento fundamental porque el abogado coteja

la información con el cliente y tienen la oportunidad de

confirmar, aclarar, corregir o negar los hechos. El abogado

debe estar seguro de haber entendido el caso.

El consejo

En este caso el abogado debe:

a) Traducir los términos y conceptos legales a un lenguaje

entendible.

b) Aconsejar las distintas posibilidades de solución del

problema.

c) Incorporar en el análisis aspectos legales y no legales

del problema.

El abogado debe

determinar:

a) Si los hechos se adecuan o no a la ley;

b) Los méritos y otros aspectos del caso;

c) Los elementos que tienen que ser demostrados;

d) Las opciones legales y las opciones no legales;

e) Los riesgos que envuelve el procedimiento;

f) Los costos;

g) Los detalles del servicio que le puede proporcionar;

h) Los mecanismos para establecer contacto futuro; lo que sigue y un cronograma tentativo; y,

i) Lo que el cliente debe hacer de inmediato.

Honorarios y costos del

proceso

Al finalizar el consejo el abogado debe determinar al cliente

los posibles costos del proceso y la calidad y los servicios

que presta su bufete.

Una vez que se llega a un acuerdo sobre los honorarios,

estos deben ser confirmados al cliente por escrito.

También se debe de informar el cliente sobre otros posibles

costos o pérdidas, como sería el pago de costas.

Los tres malos consejos

a) Dar un consejo legalmente equivocado.

b) Dar un consejo que el cliente no logre entender.

c) Dar un consejo que el cliente no quiera recibir.

La despedida

a) Confirmar que el cliente tiene la intención de contratar los

servicios.

b) Confirmar que el cliente conoce los costos y riesgos involucrados.

c) Confirmar que el cliente sabe como contactar al abogado.

d) Confirmar que el cliente sabe lo que le corresponde hacer y el

momento que debe actuar.

e) Explicar al cliente que recibirá un resumen de los aspectos

consultados o recomendados en los próximos días. (Elaboración de

un dictamen jurídico)

f) Checar que el cliente no tenga preguntas adicionales.

Lo deseable y lo posible

• Debemos ser claros en que puede justificarse adecuadamente y que no.

• Definir los objetivos de lo que buscamos, dejando a un lado nuestras pretensiones individuales.

• Saber que no existen casos iguales, tratar de entender las diferencias.

• Comprender que la argumentación para cada caso en particular requiere de una estrategia previa, pero también de una corrección o complementación de la misma durante el proceso. Por ejemplo: hechos supervenientes.

III. Formas de razonamiento jurídico

en la argumentación del derecho

a)Razonamiento jurídico en Grecia n) La Escuela Americana Contemporánea

b) Razonamiento jurídico en Roma o) Las corrientes actuales

c) El Ius Comune

d) La Escuela Exegética

e) La Escuela Histórica Alemana

f) La Escuela Analítica

g) La Jurisprudencia Conceptual

h) La Jurisprudencia de Intereses

i) La Escuela Sociológica

j) El Realismo Jurídico

k) El Positivismo Jurídico

l) La Escuela Crítica Francesa

m) El Uso Alternativo del Derecho

a. El razonamiento jurídico en Grecia

Siglos V y VI A. de C. Un gran desarrollo judicial

No hay vestigios escritos sobre diversas leyes

Aportaciones en derecho marítimo y términos contractuales

Ilíada XVIII 497-593

“La gente estaba reunida en el lugar de asamblea. Aquí, una disputa había

surgido y dos hombres disputaban sobre el precio de un hombre asesinado;

uno, afirmaba haber pagado todo exponiendo su caso al pueblo, mientras que

otro negaba haber recibido algún pago y ambos estaban dispuestos a obtener

una resolución de manos de un componedor. La gente aclamaba a ambos,

tomando partido de uno u otro lado y los heraldos estaban conteniéndoles

atrás. Los viejos se encontraban sentados en asientos de piedra en solemne

círculo y tenían en sus manos los bastones de los heraldos de fuerte voz.

Entonces ellos se levantaban y pronunciaban su juicio, uno por uno. En el

centro se encontraban dos talentos de oro para darlos a aquel de entre ellos,

que pronunciara la decisión más justa”.

b) Razonamiento jurídico en Roma

• Autoritas y potestas

• Ley y Derecho

• Un derecho mantenido en secreto

• El Ius Flavium

• Las Regulae

Un procedimiento

problemático

• La determinación del problema

• El Mos

• La utilización de las regulae o la creación de una nueva

• La determinación de una solución

• La equidad

c. El Ius Comune

• La universalidad: un Dios y un Derecho

• Las glosas y el Derecho Común

• La creación de las Universidades

• Las generalia y el derecho internacional privado

El método del Ius Comune

• Lectio

• Questio

• Disputatio

• Solutio

d. La Escuela Exegética

• El Racionalismo

• Una Francia dividida en dos tradiciones jurídicas

• El proyecto original de Código Civil Fránces. 1793, 1794 y 1799. Cámbaceres y Portalis.

• El artículo 4. El silencio, obscuridad e insuficiencia de la Ley. (Ver siguiente diapositiva)

• El artículo 9. La creación del derecho.

• Una decisión en el Consejo de Estado.

• El Código de Napoleón.

Código Civil original

• Art. 4. El juez que

rehusare juzgar bajo

pretexto de silencio, de

obscuridad o de

insuficiencia de la ley,

podrá ser procesado como

culpable de denegación

de justicia.

• Art. 9. En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro de la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural y a los usos adoptados en el silencio de la ley positiva.

Características de la

Escuela

• El Culto al Texto de la Ley. La Supremacía de la Ley.

• Considerar la “Voluntad del legislador”

• Legislador racional e infalible.

• Códigos sin lagunas.

• Crítica de la Escuela Científica Francesa

e. La Escuela Histórica

Alemana

• El Romanticismo

• La disputa Thibaut Vs. Savigny

• El papel de la costumbre

• El Volkgeist

• El sentido de la tradición

• El papel de los jurístas

Su método

• Las relaciones jurídicas

• Los principios jurídicos

• Las instituciones

• Las características de empirismo, relativismo y

antirracionalismo.

f. La Escuela Analítica

• Jeremy Bentham y John Austin

• Falta de certeza del common law

• El derecho es menos accesible a su conocimiento

• Retroactividad del derecho común

• El derecho es más impreciso e incoherente

• No esta fundado en el principio de utilidad

• El juez no es capaz de conocer todos los campos regulados por el derecho

• No hay control en la producción del derecho

• Dificultad en averiguar la validez de las normas

g. La Jurisprudencia

Conceptual

Rudolf Von Ihering. 1878. El Espíritu del Derecho Romano

1. Relaciones individuales (Hechos)

2. Disposiciones jurídicas y Principios (Jurisprudencia inferior)

3. Instituciones y nociones jurídicas (Jurisprudencia superior)

4. Sistema

h. La Jurisprudencia de Intereses

• Los intereses son los factores causales de las normas

jurídicas. Causalidad ideal.

• Otros factores causales: espíritu de la ley; fundamento de

la ley; ratio legis ; motivos del legislador; ponderaciones

de intereses; entre otros.

Método

• Ponderación de intereses. Interés público, social y

privado.

• Subsunción teleológica bajo la situación de intereses

contemplada por el legislador.

• Tomar en cuenta los juicios de valor legales.

i. La Escuela Sociológica

E. Ehrlich (1862-1922) Theodor Geiger (1891- 1952)

• Es una doctrina jurídica factualista.

• Las fuerzas sociales conducen a la formación del derecho.

• Los hechos del derecho son: el “uso de algo”, el dominio, la posesión y la declaración de voluntad.

• Para Ehrlich el uso es el único hecho originario del derecho.

J. El Realismo Jurídico

• La crisis económica de 1929

• Normas en el papel y normas reales

• Una Escuela sin método único

• Algunos de sus representantes: Llewellyn; Jerome Frank;

Roscoe Pound.

Características

• La concepción del derecho como flujo, como derecho cambiante y como creación judicial.

• La concepción del derecho como un medio para alcanzar fines sociales y no como un fin en si mismo.

• La concepción de la sociedad en movimiento permanente típicamente más rápido que el derecho.

• El divorcio momentáneo entre ser y deber ser. • La desconfianza respecto a las reglas y conceptos tradicionales al no describir la

realidad. • La desconfianza respecto a la teoría de que las formulaciones normativas son el

factor operativo más importante en la toma de decisiones por parte de los tribunales.

• La confianza en la conveniencia de agrupar casos y situaciones jurídicas en categorías más estrictas que las elaboradas en el pasado.

• La insistencia en que cada parte del derecho se valore por sus efectos, y en la necesidad de hallar estos efectos.

• La insistencia en que los problemas jurídicos deben ser planteados sistemática y programáticamente a partir de las líneas indicadas.

k. El Positivismo Jurídico

Siglo XIX y principios del XX

Características según Norberto Bobbio:

1. El modo de aproximarse al estudio del derecho como hecho y no como valor. De aquí deriba su teoría del formalismo jurídico.

2. Define al derecho en función de la coacción.

3. Considera como principal fuente del derecho a la legislación.

4. Considera a la norma como mandato. Teoría imperativista del derecho.

5. Teoría de la coherencia y la plenitud del Ordenamiento Jurídico

6. Teoría de la interpretación mecanicista.

7. Teoría de la obediencia absoluta a la ley en cuanto tal.

l. La Escuela Crítica

Francesa

• Fruto tardío del 68. Asociación Critique du Droit en 1977. Órganos de Expresión: libros y la revista Procés. (1983) Gleizal, Michel, Journes, Jeantin.

• Pretende transformar las prácticas de investigación y enseñanza del derecho. Crítica el formalismo y la ideología del derecho occidental por ocultar la realidad social.

• Pretende crear una dogmática crítica marcadamente empírica e interdisciplinar.

m. El Uso Alternativo del Derecho

• Barcellona, Ferrajoli, Rodotá, Galgano. Así como

abogados y jueces, buscaba una “práctica jurídica en

contradicción con el designio de desarrollo social

expresado por la clase dominante”. Critican el

formalismo, su interpretación “política” y la falsa

imparcialidad del derecho burgués.

• El derecho debe ser usado de una manera alternativa.

Puede ser un factor para el cambio social.

n. La Escuela Americana

Contemporánea

• Organizados desde 1986 en la

Critical Legal Conference.

Plataforma de izquierda.

Wisconsin, Madison y

Harvard. Ronald Dworkin.

• Escuela interdisciplinar y ecléctica.

• Luchan por los derechos de las minorías.

• Obsesión por la enseñanza del derecho.

• Su enfoque es más funcional que formal.

• Hacen una crítica interna de la razón jurídica

Rasgos generales de las escuelas

críticas

• Énfasis en la dimensión histórica y social del derecho.

• Defensa de la interdiciplinariedad del derecho por medio de la crítica interna

• Reconocimiento de la dimensión política del derecho y de su discurso.

• Indeterminación del derecho y subjetividad del razonamiento jurídico

• Carácter ideológico del derecho.

• El derecho es un factor para conservar el statu quo pero también para su transformación