prescritibilidade ações declaratórias

7/21/2019 Prescritibilidade Aes Declaratrias

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A PRESCRITIBILIDADE DAS AES (MATERIAIS) DECLARATRIAS:

NOTAS MARGEM DA OBRA DE AGNELO AMORIM FILHO

Roberto Paulino de Albuquerque Jnior

(Doutor em direito pela UFPE. Professor

Adjunto de direito civil da Faculdade de

Direito do RecifeUFPE. Tabelio de notas

e registrador de imveis.)

Introduo; 1. Sobre a prescrio e a decadncia: fundamentos luz da teoria

do fato jurdico; 2. O critrio distintivo de Agnelo Amorim Filho e o problema da

prescritibilidade das aes declaratrias; Consideraes finais; Referncias.

Introduo

Prescrio e decadncia so institutos fundamentais para os mais

variados ramos do direito. Esto entre os temas mais relevantes a que se pode

dedicar o jurista.1

Constituem elementos de estabilizao do discurso jurdico dos mais

arraigados, exercendo importante funo de tutela da segurana jurdica.2

Em que pese a maturao dos institutos e sua diuturna invocao na

praxe do foro, seu manejo envolve conceitos complexos e dificuldades tcnicas

considerveis.

A este quadro devem se acrescer as mudanas que a regulamentao

positiva da prescrio sofreu no Brasil, em especial as resultantes do Cdigo

Civil de 2002 e da Lei 11.280 de 2006.

1 Vide, a respeito, SAVIGNY, M. F. C. de. Sistema de derecho romano atual. Madrid: F.Gngora, tomo III, 1879, trad. Jacinto Mesa y Manuel Poley, p. 195.2Ainda se v com certa recorrncia no direito brasileiro a referncia, sobretudo prescriomas tambm decadncia, como um instituto de natureza punitiva, do qual decorre sanopara aquele que no exerceu, no tempo prprio, o direito de que dispe. Por exemplo:Constitui-se uma pena (sano adveniente) para o negligente, que deixa de exercer seu direitode poder exigir, em juzo, ao em sentido material (...) (DINIZ, Maria Helena. Curso dedireito civil brasileiro. 29 ed. So Paulo: Saraiva, vol. I, 2012, p. 432). Pontes de Mirandademonstrou que esse um falso fundamento (chegando mesmo a diz- lo fundamento

esprio), visto que a prescrio serve segurana e paz pblica, no constituindopenalidade (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3 ed. Riode Janeiro: Borsi, tomo VI, 1970, p. 100).


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Qualquer investigao acerca da questo revela, portanto, um modelo

cuja interpretao ainda no foi pacificada.

Em institutos to essenciais ao funcionamento do sistema, persistem

controvrsias e erros legislativos e hermenuticos, que ainda esto por receber

um tratamento mais adequado.

A doutrina brasileira, no entanto, tem importantes contribuies autorais

a oferecer em matria de prescrio e decadncia.

Dentre elas destaca-se o clssico trabalho do Professor Agnelo Amorim

Filho,3que props um critrio para a distino das hipteses de incidncia dos

institutos, de modo a permitir a identificao da natureza jurdica dos prazos

dispostos pelo legislador.

A tese do professor Agnelo aborda o problema sob um ponto de vista

indiscutivelmente original e fornece suporte terico para a soluo de um

problema de consequncias prticas as mais graves no que toca a soluo de

conflitos que envolvam relaes jurdicas que se protraem no tempo.

Este artigo se prope a analisar uma das concluses da pesquisa de

Agnelo Amorim Filho, qual seja, a de que as aes declaratrias so

perptuas, no estando sujeitas a prescrio ou decadncia.

Para tanto, adotar-se- como marco a teoria do fato jurdico de Pontes

de Miranda. Pontes de Miranda examinou a prescrio e decadncia luz de

sua concepo original de teoria geral do direito e at hoje no h, no direito

brasileiro, estruturao mais completa e precisa a seu respeito.4Partindo desta

premissa, o objetivo do texto examinar criticamente o problema da

perpetuidade das aes (materiais) declaratrias com apoio no referencial

ponteano.

Busca-se, com isso, verificar se o critrio cientfico proposto peloProfessor Agnelo ainda aplicvel neste ponto.

3AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e paraidentificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, vol. 300. So Paulo: RT, out. 1961.4 Embora boa parte da doutrina demonstre pouca familiaridade com a terminologia e osconceitos da teoria do fato aplicada prescrio, h importantes excees. desnecessriomencionar Marcos Bernardes de Mello, hoje verdadeiro co-autor da teoria do fato jurdico noBrasil, mas entre outros podem ser consultados com proveito: LBO, Paulo. Direito civil: partegeral. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 339-353; EHRHARDT, Marcos. Direito civil. Salvador:JusPodium, vol. I, pp. 461-500; ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrio e da decadncia no

novo Cdigo Civil. Campinas: Bookseller, 2004, passim; LEONARDO, Rodrigo Xavier. Aprescrio no Cdigo Civil Brasileiro: ou o jogo dos sete erros. Revista da Faculdade deDireito da Universidade Federal do Paran. Curitiba, vol. 51, 2010.


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O trabalho ser dividido em duas partes. Na primeira, sero resgatados

os fundamentos da prescrio e da decadncia sob um referencial ponteano;

na segunda, se ingressar na teoria de Agnelo Amorim Filho, para abordar o

problema da perpetuidade das aes declaratrias sob a tica da teoria de

Pontes.

1. Sobre a prescrio e a decadncia: fundamentos luz da teoria do fato

jurdico

A funo deste primeiro tpico fixar os parmetros essenciais da

prescrio e da decadncia, com apoio na teoria do fato jurdico, para depois

cotej-los com a doutrina majoritria e a legislao em vigor e s ento

ingressar, no segundo tpico, no critrio cientfico para distinguir a prescrio

da decadncia de Agnelo Amorim Filho.

Na teoria do fato jurdico, a prescrio decorre5 de um ato-fato6 lcito

caducificante,7 em cujo suporte ftico se encontra (a) a titularidade de um

direito, de uma pretenso (e, eventualmente, de uma ao de direito material),

(b) a inao do titular e (c) a passagem do tempo.

Qualificar o fato jurdico lato sensu gerador da exceo de prescrio

como um ato-fato jurdico tem destacada importncia. Afastam-se, com isso,

exames subjetivistas da conduta da parte cujo direito prescreveu,

preponderando o decurso de tempo em inao. Essa justificao terica tem

razes profundas na doutrina brasileira, remontando a Teixeira de Freitas e ao

art. 853 da Consolidao das Leis Civis.8

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Tem razo Rodrigo Xavier Leonardo quando afirma que a prescrio designa tanto umaespcie de fato jurdico (neste caso, o ato-fato lcito caducificante) quanto a eficcia jurdica(gerao da exceo de prescrio, que, exercida, gera efeito deseficacizante) LEONARDO,Rodrigo Xavier. A prescrio no Cdigo Civil Brasileiro: ou o jogo dos sete erros, cit., p. 1.6MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., p. 112.Ato-fato jurdico porque, embora o seu suporte ftico exija a presena de uma condutahumana, a vontade nela envolvida irrevelevante. Confira-se MELLO, Marcos Bernardes de.Teoria do fato jurdico: plano da existncia. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 136.7 A eficcia caducificante implica caducidade de situao jurdica. Ver, a respeito, MELLO,Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, cit., pp. 140-141 e 255-256.8Art. 853. Nesta prescripo, s motivada pela negligencia do credor, no se exige o requisitoda boa-f. Teixeira de Freitas remetia o fundamento do art. 853 Lei da Boa Razo, queordenava ler-se como no escrita a suposio de pecado como fundamento de lei civil, e

arrematava: Ora, a ba, ou m f, no se-pde verificar na prescrio extinctiva, e para ellabasta o lapso de tempo, como hoje de doutrina corrente. (FREITAS, Augusto Teixeira de.Consolidao das leis civis. 3 ed. Rio de Janeiro: B. L. Garnier, 1876, p. 511). Teixeira


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Do ato-fato jurdico da prescrio surge a exceo de prescrio,9

situao jurdica que deve ser exercida pelo titular a quem aproveite.10

Uma vez exercida a exceo de prescrio, tem-se por efeito o

encobrimento da eficcia11da pretenso,12ou da pretenso e da ao de direito

material.13

No h extino sequer da pretenso, muito menos do direito, operando-

se a inexigibilidade do direito e sua continuidade, inclusive para os efeitos de

satisfao voluntria.14

referia-se, naturalmente, boa-f subjetiva. Depois da reforma do BGB, a boa-f objetiva foichamada regulao do abuso de direito em matria de prescrio, mas isso no significa

insero de elemento subjetivista. A respeito, confiram-se as consideraes de COSTA FILHO,Venceslau Tavares. Sobre a prescrio e a boa-f no exerccio da pretenso executiva: brevesreflexes a partir da reforma do Cdigo Alemo. In DIDIER JR., Fredie; CUNHA, LeonardoCarneiro da; BASTOS, Antonio Adonias (coords). Execuo e cautelar: estudos emhomenagem a Jos de Moura Rocha. Salvador: JusPodium, 2012, pp. 601-622).9MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., p. 104.10 Sobre a Lei 11.280/06 e o reconhecimento da prescrio de ofcio, permita-se remeter a:ALBUQUERQUE JNIOR, Roberto Paulino de. Reflexes iniciais sobre um profundo equvocolegislativo - ou de como o art. 3 da Lei 11.280/2006 subverteu de forma atcnica edesnecessria a estrutura da prescrio no direito brasileiro. Revista de Direito Privado.SoPaulo: Revista dosTribunais, n.25, 2006; ALBUQUERQUE JNIOR, Roberto Paulino de. Trsproblemas sobre a prescrio no direito brasileiro: primeiro esboo. In: ALBUQUERQUE,Fabola Santos; CAMPOS, Alyson Rodrigo Correia. (Org.). Do direito civil. Recife: Nossa

Livraria, 2013.11MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., pp. 102-107. A prescrio no extingue coisa alguma, mas, to somente, encobre a eficcia dapretenso, da ao e/ou da exceo. Por consequncia, o direito subjetivo continua a existirinclume, mas tem encobertas as suas exigibilidade e impositividade representadas pelapretenso e pela ao, respectivamente, bem assim a oponibilidade da exceo de direitomaterial. (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, cit., p.140).12Na teoria do fato jurdico, tem-se precisa individuao da eficcia jurdica a partir da distinoentre as situaes jurdicas que caracterizam posies jurdicas subjetivas. As relaesjurdicas enchem-se por direitos subjetivos, pretenses, aes de direito material e excees.Direito subjetivo a vantagem que advm a algum em decorrncia da incidncia da regrajurdica; pretenso a possibilidade de exigir uma prestao; ao de direito material consiste

no poder de impor a satisfao da prestao e exceo defesa material que se exerce contrapretenso, ou contra pretenso e ao de direito material, paralisando-as de forma permanenteou temporria. Acresa-se a essa descrio os direitos formativos, extintivos ou geradores, quegeram o poder de interferir em esfera jurdica alheia independentemente de cooperao.Consulte-se, por exemplo, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano daeficcia. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 172-173.13A confuso entre ao material e ao processual, ou seja, entre impositividade do direitono plano material e pretenso a tutela jurdica processual induz a erros considerveis,evidenciados em um tema como o da prescrio. Quem nela incorre regride a patamar dadoutrina j superado por Teixeira de Freitas, a seu tempo (FREITAS, Augusto Teixeira de.Consolidao das Leis Civis, cit., p. XCI). Sobre a ao material, consulte-se o ensaio deNOGUEIRA, Pedro Henrique Pedrosa. Teoria da ao de direito material. Salvador:JusPodium: 2008.14

Os efeitos da prescrio (e da decadncia) no so manipulveis pelo intrprete nomomento da aplicao. Admit-lo significaria trazer um elemento de instabilidade a um institutovoltado ao oposto efeito de atribuir segurana ao sistema. Diverge-se, nesse particular, da


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Da a advertncia de Pontes de Miranda: quando se fala em direito

prescrito, emprega-se elipse, devendo entender-se direito com pretenso ou

ao de direito material encobertas.15

O exerccio da exceo de prescrio transforma o direito, portanto, em

direito inexigvel, com o intuito de proteger o devedor que no pode ser

compelido a guardar prova da quitao do dbito ad aeternum (ainda que

possa aproveitar a quem, sendo devedor, no adimpliu).

A decadncia, ou precluso, na terminologia pontiana, tem eficcia

extintiva.16No torna o direito inexigvel, vai alm apaga o direito e todos os

efeitos irradiados do fato jurdico.17

Salvo se se tratar de decadncia convencional, nos termos do art. 211

do Cdigo Civil, independe a decadncia de exerccio de exceo (por si ou por

meio de terceiro legitimado extraordinariamente, como no caso do

reconhecimento de ofcio pelo juiz). Seus efeitos operam ipso facto pelo

decurso do prazo.18

Pois bem, comprimida ao mximo a leitura da prescrio e da

decadncia na teoria do fato jurdico, deve-se passar sua recepo, ou

dificuldade dela, na doutrina brasileira majoritria.

Na literatura ainda h referncia, por exemplo, a prescrio extintiva e

aquisitiva, confundindo-se prescrio e usucapio como se fossem expresso

de um instituto unificado sob uma teoria comum.19 H dcadas Pontes de

Miranda j demonstrava com clareza a impossibilidade de assimilao de um a

outro:

A prescrio exceo; a usucapio no no . Ningumadquire por prescrio, posto se possa adquirir em virtude de

fato jurdico em cujo suporte ftico esteja o fator tempo (e.g.,art. 698). Ningum perde direito por prescrio (...) Por haverregras jurdicas comuns prescrio e usucapio, tentaram a

leitura de NEVES, Gustavo Kloh Muller. Prescrio e decadncia no direito civil. 2 ed. Riode Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 115.15MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 103.16MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 140.17MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 135.18 Nos prazos preclusivos o que importa o tempo mesmo, sem atinncia ao credor ou aodevedor; escorre como tempo puro, sem ligao subjetiva, indiferente aos sujeitos ativo epassivo. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p.

135).19Por exemplo, MALUF, Carlos Alberto Dabus. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Atlas,vol. III, p. 3 e 7.


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unidade conceptual; mas essa unidade falhou sempre.Tambm falha, a olhos vistos, a artificial e forada simetrizaoentre os dois instititutos.20

Afora esse equvoco apriorstico relacionado s distintas naturezas dos

institutos, pode-se apontar outros, recorrentes:

a) Identificar a prescrio como operante no plano da ao processual,

retirando-a do campo do direito material;21

b) Atribu-la eficcia extintiva de direito, confundindo-a com a decadncia

ou precluso;22

c) Atribu-la eficcia extintiva de pretenso;23

d) Suprimir a ao de direito material24 ou mesmo confund-la com a

pretenso.25

20MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, p. 104.21 Por todos, confira-se: LEAL, Antnio da Cmara. Da prescrio e da decadncia: teoriageral do direito civil. So Paulo: Saraiva, 1939, p. 20; CAHALI, Yussef Said. Prescrio edecadncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 32.22Essa era a posio de PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 18 ed.Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 435, posteriormente retificada, como se pode verificar da 23edio, de 2010, pgina 584. Na doutrina estrangeira, a mesma idia sustentada porMESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial. Buenos Aires: EJEA, tomo II,trad. Sents-Melendo, 1979, p. 60; ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria geral da relaojurdica. Coimbra: Coimbra Editora, vol. II, 2003, p. 445.23 Exemplificativamente, THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo

Civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. III, tomo II, 2003, p. 152.24Por exemplo, GONALVES, Carlos Roberto. Curso de direito civil brasileiro. 4 ed. SoPaulo: Saraiva, vol. I, 2007, pp. 469-470. A supresso da ao material na descrio docontedo da relao jurdica e portanto na explanao acerca da prescrio muito comum. Apartir desta opo, remetem os autores, de forma consciente ou no, toda a impositividade aoplano processual, o que causa contradio insupervel quando se tiver de examinar hiptesesem que a satisfao se exige e se impe fora do processo, como na legtima defesa da posse.25A violao do direito subjetivo cria para o seu titular a pretenso, ou seja, o poder de fazervaler em juzo, por meio de uma ao (em sentido material), a prestao devida, ocumprimento da norma legal ou contratual infringida, ou a reparao do mal causado, dentro deum prazo legal (arts. 205 e 206 do CC). O titular da pretenso jurdica ter prazo para proporao, que se inicia (dies a quo) no momento em que sofrer violao de seu direito subjetivo. Seo titular deixar escoar tal lapso temporal, sua inrcia dar origem a uma sano adveniente,

que a prescrio. Esta uma pena ao negligente. perda da ao, em sentido material,porque a violao de direito condio de tal pretenso tutela jurisdicional. (DINIZ, MariaHelena. Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 430).


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O texto do Cdigo Civil contribui consideravelmente para a confuso

doutrinria. Embora adote o conceito de pretenso, o que tem contribudo para

reduzir o nmero de adeptos da prescrio como causa de extino da ao

processual, a redao do art. 189 se mostra imprecisa ao referir-se extino

da pretenso e ao surgimento da pretenso como efeito da violao do

direito,26o que s verdade quando se tem em mente direito absoluto, em que

a pretenso nasce quando algum se nega a se abster de viol-lo.27

Em matria de decadncia, por sua parte, continua a doutrina a afirmar

que seu prazo no est sujeito a interrupo ou suspenso.28

No h fundamento para tal concluso, em que pese sua recorrncia.

Pontes de Miranda j observava, sob o Cdigo Civil de 1916, que o

legislador pode instituir hipteses de suspenso e interrupo do prazo

decadencial. Na falta de disposio expressa, o prazo flui de forma ininterrupta,

no se aplicando a ele por analogia as causas que incidem sobre o prazo

prescricional,29 mas no h impedimento a que tal disposio venha a ser

editada, soluo posteriormente adotada pelo art. 207 do Cdigo Civil.

Ressalte-se que a busca pela preciso conceitual e terminolgica

poderia representar um anacrnico retorno jurisprudncia dos conceitos e

seu formalismo logicista,30ou, o que pior, mero capricho destinado apenas a

deleite esttico.

26 Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pelaprescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.27 O Legislador Civil de 2002 quando, imiscuindo-se indevidamente em matria cientfica,adotou a norma do art. 189, declarando, in verbis, que violado o direito, nasce para o titular apretenso, a qual se extingue pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206,cometeu duas graves incorrees, a saber: (i) A primeira, consiste na afirmativa de que apretenso nasce como consequncia de violao do direito. Nada mais equivocado. A

pretenso , to somente, fase de exigibilidade do direito, de modo que surge sempre que odireito subjetivo pode ser exigido. A ao que nasce como decorrncia de violao, mas nodo direito, e sim da pretenso (...) (ii) A segunda diz respeito afirmao de que a prescriotem carter extintivo. Como mostramos acima, a prescrio no extingue coisa alguma, apenasencobre a eficcia da pretenso (=exigibilidade do direito) e da ao (=impositividade dodireito), o que resulta claro da circunstncia de que, se no for alegada oportunamente, nomais o poder ser, perdendo toda a sua eficcia. (MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do fatojurdico: plano da existncia, cit., p. 141). Rodrigo Xavier mostra que, levado s ltimasconsequncias, o dispositivo inviabilizaria, por exemplo, a existncia de pretenses inibitrias(LEONARDO, Rodrigo Xavier. A prescrio no Cdigo Civil Brasileiro, cit., p. 15).28Por exemplo, PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil brasileiro, 2010, cit.p. 590.29MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomo VI, cit., p. 136.30

Entre tantos outros, consulte-se a exposio de CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamentosistemtico e conceito de sistema na cincia do direito . 3 ed. Lisboa: Fundao CalousteGulbenkian, trad. Menezes Cordeiro, 2002, pp. 28-38.


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Assim seria se a livre permuta dos conceitos no produzisse efeito

prtico, o que aqui no o caso. Sempre que uma abstrao conceitual traz

consequncias prticas efetivas, a preservao do apuro tcnico na sua

utilizao pragmaticamente justificada.

O jurista que no compreende os instrumentos tericos aqui descritos 31

para a explanao da prescrio e da decadncia utiliza-se de tcnica

imprecisa e comete erros propriamente ditos quando da argumentao e da

deciso jurdica.

Por exemplo, aquele que supuser ser a prescrio causa de extino da

ao em sentido processual ter de concluir que a sentena que acolhe a

prescrio ser prolatada sem resoluo de mrito.

Quem adota a tese de que a prescrio extingue direitos no consegue

explicar a eficcia do pagamento de dvida com a pretenso encoberta.

Aquele que desconhece a natureza de ato-fato atribuda ao fato jurdico

prescrio e defende seu enquadramento como sano pode afastar sua

aplicao com base em anlise subjetivista, como exames de inteno ou

culpa no no-exerccio da pretenso.

Alm disso, quem no compreende o funcionamento das excees se

ver em dificuldades quando tiver de analisar a Lei 11.280/06 e a declarao

de ofcio da prescrio.

Por fim, o jurista que insistir em afirmar que os prazos de decadncia

no se interrompem ou se suspendem se ver em contradio ao aplicar o art.

208 do Cdigo Civil, que impe causa de impedincia ou suspenso do prazo

de decadncia contra incapazes ou o art. 26, 2, do Cdigo de Defesa do

Consumidor, que faz o mesmo em relao ao prazo decadencial para

reclamao contra vcios na pendncia de reclamao ou inqurito civil.

2. O critrio distintivo de Agnelo Amorim Filho e o problema da prescritibilidade

das aes declaratrias

31 H uma hiptese subjacente a este raciocnio, j colocada neste texto e que precisa sersublinhada por clareza: a teoria do fato jurdico prope o modelo mais completo disponvel nodireito brasileiro para a anlise da prescrio. Depois dela no houve uma propostarevolucionria que justifique seu afastamento e os autores citados que no a aplicam no todo

ou em parte utilizam-se das mesmas estratgias conceituais e argumentativas, mas em faseevolutiva anterior.


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O critrio distintivo entre prescrio e decadncia permanece um

problema relevante no direito brasileiro.

Como se sabe, no Cdigo Civil de 1916, no havia identificao clara

acerca da natureza dos prazos para exerccio de direitos, o que motivou a

doutrina a debater o tema sob a tica do critrio especfico que pode ser

utilizado para identificar quando um dado prazo apontado pela lei

prescricional ou decadencial.

No se trata de distinguir os efeitos de cada instituto, matria em que,

apesar dos equvocos recorrentes e demonstrados, a doutrina se mostra mais

vontade. Trata-se de construir uma teoria suficientemente efetiva para

demonstrar em que situaes ocorre prescrio e em quais outras haver

decadncia.

Mesmo aps o Cdigo de 2002, com a identificao de uma srie de

prazos na parte geral como sendo prescricionais (art. 206) e com indicao de

outros na parte especial com indicao expressa de decadncia (v. g., art.

505), ainda persiste interesse em debater o no pacificado critrio. que h

prazos ao longo do Cdigo sem declinao de sua natureza (v. g., art. 550),

isso para no mencionar a extensa legislao extravagante.

Neste ponto, como j dito, o referencial clssico32 o texto de Agnelo

Amorim Filho, que enfrenta a matria concluindo, em sntese:33(a) sujeitam-se

prescrio os direitos prestacionais, dos quais decorrem aes

condenatrias; (b) sujeitam-se decadncia os direitos formativos com prazo

para exerccio previsto em lei, dos quais decorrem aes constitutivas; (c) so

perptuas as aes declaratrias e os direitos potestativos sem prazo para

exerccio previsto em lei.O critrio proposto representa indiscutvel evoluo na matria e mostra

potencial para a soluo de uma srie de questes prticas, em especial no

32Clssico sim, sem dvida, mas apesar de representar o principal esforo para a soluo deum problema relevante e ainda polmico, no mencionado em muitas das obras gerais atratar do tema.33AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para

identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, vol. 300. So Paulo: RT, out. 1961.Em sentido semelhante, ALVES, Vilson Rodrigues. Da prescrio e da decadncia, cit., pp.787-788.


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que toca ao ambiente do direito privado. No , porm, perfeito e insuscetvel

de debate, como um breve olhar crtico pode apontar.

Agnelo Amorim partiu da teoria ternria das aes. Funda seu critrio

nas aes de direito material (ou, para talvez fazer mais justia s suas

escolhas, na carga eficacial preponderante das sentenas), mas ignora os

direitos dos quais defluem aes mandamentais e executivas.34

Se possvel afirmar que, como regra geral, as aes executivas

estaro sujeitas prescrio (vide, por exemplo, a ao reivindicatria ou a de

petio de herana), no que diz respeito s aes mandamentais essa

definio a priorino to clara.

Seu principal acerto, em se tratando de matria privada, parece residir

nos dois postulados bsicos: direitos prestacionais prescrevem, direitos

formativos podem decair.35

Esses dois fundamentos solucionam toda uma srie de problemas

prticos. Permitem, por exemplo, identificar que o art. 550, referido acima, que

consagra prazo de dois anos de natureza no identificada para o exerccio do

direito formativo anulao da doao decadencial.

Ocorre que, mesmo no que toca a essas duas concluses to teis,

necessrio opor uma importante ressalva.

que a prescrio e a decadncia so institutos de direito positivo.36

No h em sua estrutura uma imunidade influncia legislativa, o que inclusive

explica como diferentes ramos do direito podem ter diferentes regramentos

acerca da matria.

34

O enfrentamento adequado da matria no mbito das aes mandamentais e executivas,diga-se de passagem, s pode fazer com a diferenciao entre o plano material e pr-processual. Neste sentido, confira-se ARAJO, Gabriela Expsito; GOUVEIA FILHO, RobertoPinheiro Campos; ALBUQUERQUE JNIOR, Roberto Paulino. Da noo de direito ao remdiojurdico processual especialidade dos procedimentos das execues fundadas em ttuloextrajudicial: ensaio a partir do pensamento de Pontes de Miranda. In DIDIER JR., Fredie;CUNHA, Leonardo Carneiro da; BASTOS, Antonio Adonias (coords). Execuo e cautelar:estudos em homenagem a Jos de Moura Rocha. Salvador: JusPodium, 2012, pp. 501-523.35Parece correto afirmar que h direitos formativos sem prazo para o exerccio, como o direitoao divrcio direto, que pode ser exercido muitos anos aps a separao de fato, ou o direito detapagem, que igualmente se pode exercer a qualquer tempo. Em sentido aparentementedivergente: Os direitos potestativos esto sujeitos a prazos decadenciais, que osextinguem.(LBO, Paulo. Direito civil: parte geral, cit., p. 341).36

Neste sentido, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado, tomoVI, cit., p. 100. Correta a leitura de Gustavo Kloh: A escolha eficacial cabe ao legislador.(NEVES, Gustavo Kloh Mller. Prescrio e decadncia no direito civil, cit., p. 24).


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Logo, mediante regra jurdica expressa, pode-se atribuir prazo

decadencial a direito prestacional ou prazo prescricional a direito formativo. Por

regra expressa, pode-se at mesmo criar direitos prestacionais imprescritveis.

Se a lei atribui prazo decadencial a direito que, no silncio legislativo,

prescreveria, ou o contrrio, tem o poder para assim determinar, ainda que

merea crtica.

por isso que no h atecnia na aplicao das regras que estabelecem,

por exemplo, a imprescritibilidade da pretenso de indenizao do Poder

Pblico por danos causados pelos agentes pblicos (CF, art. 37, 5).

Assentadas as bases do critrio de Agnelo Amorim e da principal crtica

que se pode opor a ele (a sua subsidiariedade, uma vez que a norma tem o

poder de determinar a eficcia do prazo que estipula), pode-se passar ao

problema da imprescritibilidade da ao declaratria.

Agnelo Amorim Filho no foi o nico a dizer que as aes declaratrias

seriam imprescritveis. Esse entendimento , inclusive, bem difundido na

doutrina37e na jurisprudncia.38

Ele provavelmente , porm, o autor que mais se debruou sobre a

justificativa dessa imprescritibilidade, que decorre de seu critrio cientfico para

a distino entre prescrio e decadncia.

Para Agnelo, como na ao declaratria no haveria exerccio de direito

prestacional nem tampouco de direito formativo, no se poderia apor-lhe prazo

prescricional ou decadencial.

Em suas palavras:

Ora, as aes declaratrias nem so meios de reclamar umaprestao, nem so, tampouco, meios de exerccio dequaisquer direitos (criao, modificao ou extino de um

estado jurdico). Quando se prope uma ao declaratria, oque se tem em vista, exclusivamente, a obteno da "certezajurdica", isto , a proclamao judicial da existncia ouinexistncia de determinada relao jurdica, ou da falsidade ouautenticidade de um documento. Da fcil concluir que oconceito de ao declaratria visceralmente inconcilivel comos institutos da prescrio e da decadncia: as aes desta

37Entre tantos outros: THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil, cit.,p. 158. Um exemplo folclrico de ao declarativa perptua, muito comumente citado nadoutrina, seria a ao de nulidade. Folclrico porque na verdade sequer se trata de ao

declarativa, mas sim constitutiva vide MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratadodas aes. So Paulo: Revista dos Tribunais, tomo IV, 1973, p. 29 e seguintes.38Por exemplo, na jurisprudncia recente: STJ, ReSP 1.351.575/MG, 2 Turma, pub. 16/05/13.


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espcie no esto, e nem podem estar, ligadas a prazosprescricionais ou decadenciais.39

Percebe-se na exposio do autor a tendncia a enxergar a ao

declaratria como um instrumento exclusivamente processual, sem contedo

material, posio em que no est sozinho.40

preciso salientar a existncia de pretenso a declarar e a ao

material declaratria, anteriores pretenso tutela jurdica e ao remdio

jurdico processual.

Neste sentido, Pontes de Miranda:

No se pode sustentar que no existe pretenso tutelajurdica para a declarao, nem que no exista a ao (nosentido do direito material), nem que apenas exista a ao

(remdio jurdico processual). Existem os trs. A aodeclarativa, no sentido do direito material, est apontada. Sedesfavorvel a sentena, a declarao (direito pr-processual eprocessual) pela inexistncia da ao declarativa de direitomaterial.41

Logo, se h pretenso declarao e ao de direito material

declaratria, a tese de perpetuidade sofre a sua primeira refutao. H

pretenso e ao, no plano material, a serem encobertas pela prescrio ou

extintas pela decadncia.

A essa constatao deve-se acrescer a idia de que a prescrio e a

decadncia so institutos jurdico-positivos e por isso o critrio subsidirio.

Como dito, regra jurdica expressa pode estabelecer solues no

ordinrias em matria de prescrio. Por que, ento, no seria possvel fixao

de um prazo prescricional para o exerccio de ao declarativa, ainda que

existam aes declarativas imprescritveis e que estas sejam a maioria,

reveladora de uma regra geral?

Da o acerto da afirmao de Pontes de Miranda: embora as aes

declaratrias sejam por regra imprescritveis, podem elas estar sujeitas a prazo

prescricional ou decadencial,42se o legislador entender por limit-las no tempo.

39AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico, cit..40Vide THEODORO JNIOR, Humberto, Comentrios ao novo Cdigo Civil, cit., p. 158: So,por fim, estranhas prescrio as aes puramente declaratrias, pois no veiculam pretensoalguma (...).41

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes. So Paulo: Revista dosTribunais, tomo II, 1971, p. 9.42MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes, tomo II, cit., p. 80.


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Por fim, possvel identificar exemplos de aes declarativas

prescritveis, que contradizem a regra do critrio agneliano.

Uma delas era a de impugnao da filiao pelo marido dentro do prazo

de dois meses contados do nascimento do filho de sua esposa, contida no

Cdigo Civil de 1916, no art. 178, 3.

Consideraes finais

Temas clssicos, exaustivamente debatidos pela doutrina e

recorrentemente examinados pela jurisprudncia, podem aparentar uma

calmaria irreal.

Assim ocorre com a prescrio e a decadncia, institutos em que h

aparente consenso, mas que permanecem cheios de questes delicadas e

indefinies tericas.

A obra de Agnelo Amorim Filho permanece atual e relevante na doutrina

brasileira sobre a matria, em que pese ainda haver no Brasil quem trate de

prescrio e de decadncia, em manuais e textos especficos, sem mencion-

la. No possvel abordar a matria sem t-la em considerao.

O critrio cientfico de Agnelo precisa, no entanto, ser revisto sob o crivo

de um exame crtico. O dilogo entre a teoria de Agnelo e a teoria do fato

jurdico de Pontes de Miranda permite identificar alguns pontos de reviso do

critrio proposto e avanar na discusso de forma proveitosa.

Assim, pode-se sintetizar as concluses do presente trabalho:

a) A exposio de Pontes de Miranda a respeito da prescrio e da

decadncia , ainda hoje, a mais precisa existente no direito brasileiro eno foi refutada pelos autores que se seguiram a ele. O

desconhecimento de seus pressupostos conduz a equvocos graves na

doutrina e na jurisprudncia.

b) O critrio distintivo de Agnelo Amorim Filho no foi totalmente refutado.

Permanece til como critrio subsidirio de identificao da natureza de

um prazo quando no h expressa indicao da norma.


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c) O legislador tem o poder de escolha da eficcia do prazo. Portanto, pode

impor prescrio, decadncia ou atribuir perpetuidade, a despeito do

critrio distintivo analisado, que , como dito, subsidirio.

d) As aes declarativas so, por regra, perptuas. Contudo, nada impede

o legislador de atribuir-lhes prazo prescricional ou decadencial.

preciso deixar claro que nenhuma dessas concluses nega a

importncia do que escreveu Agnelo Amorim Filho. Muito pelo contrrio, a

reafirmam.

O debate aqui travado, e refletido, por certo, em todo o volume em sua

homenagem, deixa patente a originalidade de sua tese e a necessidade de que

ela venha a ser mais difundida e mais discutida na doutrina nacional.

Trata-se verdadeira e propriamente de uma tese: uma contribuio

original e relevante histria das idias do pensamento jurdico brasileiro.

Hoje, uma tese clssica, por seus mritos indiscutveis e sua repercusso. E

como tal, constitui uma referncia obrigatria para todo aquele que decidir se

dedicar ao estudo da prescrio e da decadncia no Brasil.

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prescritibilidade ações declaratórias

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