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PRÁTICA PENAL

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P116 Pacheco Filho, Vilmar Velho.Prática Penal. /Vilmar Velho Pacheco Filho. — Curitiba: IESDE Brasil S.A., 2008.

152 p.

ISBN: 978-85-7638-913-2

1. Prática Penal. I. Título.

CDD 343.2

Atualizado até abril de 2008.

SUMÁRIO

Peças processuais na fase policial I

9 Habeas corpus com pedido liminar

21 Mandado de segurança criminal com pedido liminar

22 Observações

Peças processuais na fase policial II

27 Pedido de liberdade provisória

31 Pedido de relaxamento de prisão

37 Pedido de revogação da prisão preventiva

Peças processuais na fase acusatória

43 Ação penal

Peças processuais na fase acusatória e judicial

51 Queixa-crime na ação penal privada subsidiária da pública

53 Defesa prévia

54 Exceções processuais

56 Alegações finais

SUMÁRIO

Fase recursal63 Finalidade

63 Fundamento

63 Momento de incidência

64 Classificação

64 Pressupostos recursais

65 Juízo de admissibilidade

65 Extinção anormal

65 Efeitos dos recursos

65 Recurso em sentido estrito

Recurso de apelação73 Recurso de apelação previsto

no Código de Processo Penal

80 Recurso de apelação previsto na Lei 9.099/95 – Juizados Especiais Criminais

Protesto por novo júri e embargos de declaração

87 Protesto por novo júri (CPP, art. 607 e 608)

89 Embargos de declaração

SUMÁRIO

Embargos infringentes e de nulidade e ação de revisão criminal

95 Embargos infringentes e de nulidade

102 Ação de revisão criminal

Recurso extraordinário e recurso especial

111 Recurso extraordinário

117 Recurso especial

119 Recursos extraordinário e especial nos Juizados Especiais Criminais

126 Observação

Recurso de agravo em execução

129 Cabimento (LEP – Lei 7.210/84, art. 197)

129 Prazo de interposição

129 Legitimidade

129 Natureza e processamento

131 Efeitos

SUMÁRIO

Resolução de questões I 137

Resolução de questões II 143

Referências 149

Anotações 151

Mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Professor de cursos prepa-ratórios no Rio Grande do Sul. Advogado.

Peças processuais na fase policial I

Vilmar Velho Pacheco Filho*

Habeas corpus com pedido liminarA ação constitucional de habeas corpus pode ser intentada com uma série de obje-

tivos, sempre com relação direta ou indireta com o direito de liberdade de locomoção do cidadão, que foi cerceado ou está na iminência de sê-lo, tudo em conformidade com o disposto no artigo 5.º, LXVIII, da Constituição Federal.

Algumas hipóteses de cabimento de habeas corpus:

Para buscar o relaxamento da prisão, requerendo-se a expedição de alvará ■de soltura.

Para evitar de ser preso, com o pedido da expedição de salvo-conduto. ■

Em uma série de casos em que, apenas indiretamente, há prejuízo à liberdade ■do cidadão, como por exemplo:

trancar o inquérito policial por falta de justa causa; ■

trancar a ação penal por falta de justa causa; ■

declarar a nulidade de um ato processual; ■

da sentença de homologação de transação penal pelo juízo deprecado; ■

da sentença de mérito que não analisou tese defensiva; ■

da sentença que fixou regime de pena mais gravoso que o legal desne- ■cessariamente;

da citação; ■

do processo; ■

execução provisória da pena etc. ■

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Dados importantes do habeas corpusEndereçamento – sempre ao órgão julgador superior à autoridade coatora. Por ■exemplo, ao juiz de direito competente para a futura ação penal, se a autorida-de coatora for o delegado de polícia; ao juiz federal, se o coator for o delegado federal; ao desembargador presidente do Tribunal de Justiça do respectivo es-tado ou do Distrito Federal, se a autoridade coatora for um juiz de direito, o mesmo em relação ao desembargador federal presidente do Tribunal Regional Federal da respectiva região, se a autoridade coatora for um juiz federal; ao ministro presidente do Superior Tribunal de Justiça, se a autoridade coatora for um órgão colegiado (câmara ou turma) dos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais; e, por fim, ao Ministro Presidente do Supremo Tribunal Fe-deral se a autoridade coatora for um órgão colegiado de um Tribunal Superior (TSE, STM ou STJ).

Nomenclatura – impetrante (normalmente o advogado, mas nada impede ■que seja o próprio paciente), paciente (normalmente o cliente) e autoridade coatora (quem determinou o ato arbitrário); habeas corpus com pedido liminar, em face da urgência da medida;

Introdução fática e narrativa do ato arbitrário. ■

Fundamentação jurídica – com exposição doutrinária e jurisprudencial. ■

Embasamento legal – artigo 5.º, LXVIII, da Constituição Federal e artigos 647 ■e 648 do Código de Processo Penal (CPP). O artigo 648 do CPP é taxativo, com isso, não se encontrando o inciso expresso para combater o ato abusivo, deve ser citado o inciso I (falta de justa causa).

Pedido – concessão ■ in limine e manutenção no mérito. Se for indeferido o pedido liminar, que seja deferido na apreciação de mérito. O pedido é que demonstra o tipo de habeas corpus que se está impetrando, se preventivo, quando o pedido é a expedição de um salvo-conduto; se liberatório, quando o requerimento é de expedição de alvará de soltura; se relacionado ao trancamento de inquérito poli-cial, de ação penal, de declaração de nulidade, desconstituição da sentença etc.

Data. ■

Nome e assinatura do advogado e número da inscrição na Ordem dos Advo- ■gados do Brasil (OAB).

Modelos de habeas corpusSerá elaborado um habeas corpus para o trancamento da ação penal que servirá de

base para qualquer outro que tenha a finalidade de trancar o inquérito policial, declarar

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a nulidade de um ato, da sentença etc (modelo de habeas corpus abaixo). Depois, um mo-delo de habeas corpus preventivo, visando um salvo-conduto e, por fim, um habeas corpus liberatório, para que seja posto em liberdade o paciente.

Modelo de habeas corpus com pedido liminar para trancamento da ação penal

Exmo. Sr. Dr. Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,

(espaçamento de 10 linhas)

V. V. P. Filho, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, na seção do estado do Paraná sob o número 00000, CPF 000 000 000 00, com endereço profissional na Av. Getúlio Vargas, n. 000, na cidade de Curitiba, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com base no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Constituição Federal e artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal, impetrar habeas corpus COM PEDIDO LIMINAR em favor de João Zé Zé, brasileiro, casado, policial civil, inscrito no CPF 000 000 000-01, RG 000000000-0, residente e domici-liado na Av. Cristóvão Colombo, n. 001, em Curitiba, ora paciente, contra ato do Ex-celentíssimo Dr. Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal do Foro Central de Curitiba, Sr. Manoel Xis Xis, ora autoridade coatora, em face das seguintes circunstâncias fáticas e jurídicas que, fatalmente, vão de encontro ao direito de locomoção do paciente.

I – DA EXPOSIÇÃO DO ATO ARBITRÁRIO

João Zé Zé foi denunciado pelo Ministério Público pela prática do crime de pre-varicação descrito no artigo 319 do Código Penal, uma vez que, como narra a peça acu-satória, teria deixado de lavrar auto de prisão em flagrante para simplesmente registrar a ocorrência do delito, a partir da qual devendo ser instaurado o procedimento investi-gativo com o indiciado em liberdade.

O Meretíssimo Juízo recebeu a denúncia, dando início ao processo-crime 0000000011 contra o paciente, para apurar a ocorrência do crime de prevaricação, sem que os autos da investigação policial e o Ministério Público tenham demonstrado o elemento subjetivo do tipo penal, ou seja, sem qualquer indício de que o réu, ora paciente, agiu “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”, conforme exige o artigo 319 do Código Penal.

Juntamos ao habeas corpus tanto cópia da investigação policial, quanto da denún-cia e do despacho judicial de seu recebimento.

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II – DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

Não há necessidade de um aprofundamento doutrinário para se ter conheci-mento de que o tipo penal somente se perfectibiliza com a incidência dos seus ele-mentos constitutivos, aliás, até mesmo porque, está expresso no artigo 14, inciso I, do Código Penal. O crime de prevaricação, imputado ao paciente, está disposto no artigo 319 do Código Penal, que ensina:

Art. 319. Retardar ou deixar de praticar indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo con-tra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Com isso, pode-se claramente perceber que, sem o elemento subjetivo, a inten-ção de ‘“satisfazer interesse ou sentimento pessoal”, não há o crime de prevaricação.

A investigação policial não demonstrou nenhum indício de que o indiciado, ora paciente, tenha deixado de lavrar o auto de prisão em flagrante para apenas registrar a ocorrência do delito por exemplo, por amizade, carinho, afeto, amor etc. – em relação ao autor daquela infração penal.

Como a denúncia se embasou exclusivamente na investigação policial que foi anexada ao presente remédio constitucional na íntegra, não tinha como o represen-tante do Ministério Público demonstrar ou sequer citar na peça acusatória tal intenção por parte do denunciado, ora paciente, por isso, não o fez.

A partir do momento em que o Ministério Público não narra esse fato na peça inaugural acusatória, não está narrando o delito de prevaricação e nenhum outro, mas apenas uma conduta atípica, não criminosa. O Meretíssimo Juízo deveria, então, re-jeitar a denúncia com base no artigo 43, inciso I, do Código de Processo Penal, uma vez que “o fato narrado evidentemente não constitui crime”. Porém, não foi essa a decisão da autoridade judiciária, ora coatora, que recebeu a denúncia, dando início a um processo criminal sem fundamentação, sem embasamento, sem qualquer razão ou justa causa para tanto, uma vez que o Estado não tem interesse de agir para buscar a aplicação de uma sanção penal a alguém que não praticou, de forma indiciária ou em tese, uma conduta criminosa.

O aresto a seguir elucida muito bem o caso:

o simples fato de não se haver lavrado auto de prisão em flagrante, formalizando-se tão somente o boletim de ocorrência, longe fica de configurar o crime de prevaricação que, à luz do disposto no artigo 319 do Código Penal, pressupõe ato omissivo ou comissi-vo voltado a satisfazer interesse ou sentimento próprio. Inexistente o dolo específico,

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cumpre o arquivamento de processo instaurado. (HC 84.948, 1.ª Turma, STF, SP – Rel. Min. Marco Aurélio)

O habeas corpus é o remédio constitucionalmente previsto para coibir qualquer abuso ao direito de locomoção do cidadão, ainda que de forma indireta, conforme se depreende do artigo 5.º, LXVIII, da Carta Maior. Esse é o caso do processo-crime em andamento sem justa causa, o que, além de obrigar o cidadão a acompanhar interro-gatórios e audiências, compele-o a providenciar a sua defesa, podendo, ao final, causar um juízo condenatório que cerceará ainda mais a sua liberdade.

O citado dispositivo constitucional vem a corroborar os artigos 647 e seguintes do Código Instrumental Penal.

O writ tem ainda a necessidade da concessão da medida liminar em face da situ-ação emergencial em que se encontra o réu, ora paciente, que embora se encontre em li-berdade – não no cárcere – passa a ser constrangido ao processo de forma ilegal, sem justa causa, com o que, obviamente, um Estado Democrático de Direito não pode consentir.

III – DO EMBASAMENTO LEGAL

A presente ordem de habeas corpus tem amparo legal no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, que ensina que: “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” e no artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal, que expressa que “a coação considerar-se-á ilegal quando não houver justa causa”.

IV – DO PEDIDO

Ante o exposto, desde já se requer seja deferida a Ordem Constitucional de habeas corpus, para que, liminarmente, antes mesmo de pedir informações, seja deter-minado o trancamento da ação penal, cessando o perigo de o paciente ter a liberdade de ir, vir e ficar ilegal e indiretamente cerceada, devendo, ao final, ser mantida, em mérito, a decisão que concedeu o pleito in limine. Porém, caso Vossa Excelência não entenda por deferir o pedido liminar, desde já se requer que, no mérito, seja concedida a Ordem para determinar o trancamento do processo 000000011 que tramita perante a 1.ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca de Curitiba, comunicando-se o juízo processante da necessidade de arquivamento dos respectivos autos.

Curitiba, ____ de maio de 200__.

V. V. P. FILHO

OAB PR 00000

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Habeas corpus preventivo com pedido liminar de salvo-conduto

O remédio constitucional é feito nos mesmos moldes, em relação ao endereça-mento, qualificação e nomenclatura. Quanto à introdução fática, obviamente, o ato ar-bitrário é outro e, como conseqüência, a fundamentação jurídica também, mas nos mes-mos termos, quando, após narrar o ato ilícito ao direito de locomoção do paciente, devem ser feitas citações doutrinárias e jurisprudenciais para demonstrar a irregularidade e o cabimento do habeas corpus e do pedido liminar. Após vem o pedido, tudo em conformi-dade com o modelo abaixo.

Modelo de habeas corpus preventivo com pedido liminar de salvo-conduto

Exmo. Sr. Dr. Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,


V. V. P. Filho, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, na seção do Estado de São Paulo sob o n. 00000, CPF 000 000 000 00, com endereço profissional na Av. Consolação, n. 000, na cidade de São Paulo, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com base no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Constituição Federal e artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal, impetrar HABEAS CORPUS PREVENTIVO COM PEDIDO LIMINAR em favor de José Zé Zé, brasileiro, casado, policial civil, CPF 000 000 000 01, RG 000000000-0, residente e domiciliado na Av. Cristóvão Colombo, n.001, na cidade de São Paulo, ora paciente, contra ato do Excelentíssimo Dr. Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal do Foro Central da cidade de São Paulo, Sr. Manolo Xis Xis, ora autoridade coatora, em face das se-guintes circunstâncias fáticas e jurídicas que, fatalmente, vão de encontro ao direito de locomoção do paciente.


O juízo da 1.ª Vara Criminal do Foro Central da cidade de São Paulo, Sr. Ma-nolo Xis Xis, ora autoridade coatora, decretou a prisão preventiva do paciente pela prática de crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor descrito no artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, fundamentando nos seguintes termos a prisão cautelar, cuja cópia juntamos ao presente remédio constitucional:

José Zé Zé dirigia seu carro a 80 km/h em local cuja velocidade máxima permi-tida é de 60 km/h. Ao derrapar em um monte de areia, perdeu o controle do veículo e atropelou e matou Arquimedes Tic Tac, de oito anos de idade, que andava de bicicleta no local, levando-o à morte por traumatismo craniano e hemorragia interna.

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Trata-se de delito grave, houve comoção social e, mediante o clamor público, o Estado precisa tomar uma atitude mais drástica para mostrar sua força de império à sociedade, buscando, sempre a garantia da ordem pública. Sob esse fundamento, decreto a prisão preventiva de José Zé Zé, uma vez que há indícios de ser ele o autor, bem como a materialidade do delito, conforme auto de necropsia anexo.


Conforme a Constituição Federal, em uma série de incisos do artigo 5.º – como, por exemplo, LIV, LV, LVII, LXI,LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVII – é patente que depois do direito à vida, o maior bem do cidadão é a liberdade, que abrange a liberdade de locomoção, o direito de ir, vir e ficar.

Como conseqüência, somente poderá haver a segregação de alguém quando for realmente necessária, pois trata-se de prisão cautelar, que visa a proteção de algum bem previsto na lei, e não uma vingança por parte do Estado ou de uma antecipação da pena que se origina com o trânsito em julgado da sentença condena-tória, que logicamente se trata de privação abusiva, arbitrária, ilegal que, conforme ensina o artigo 5.º, no inciso LXV, da Constituição Federal, “deverá ser relaxada pela autoridade judiciária”.

Uma das formas de cabimento desse pedido de relaxamento se dá através da Ação Constitucional de habeas corpus, prevista no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Carta Magna.

A prisão preventiva está prevista no Código de Processo Penal entre os artigos 311 e 316. O artigo 313, no caput e no seu inciso I, prevê que somente é possível essa modalidade de prisão provisória em CRIMES DOLOSOS e além disso, como regra, PUNIDOS COM RECLUSÃO.

Art. 313. Em qualquer das circunstâncias previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:

I - punidos com reclusão;II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la;III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 46 do Código Penal.

O juiz de primeira instância decretou a prisão preventiva por um CRIME CUL-POSO E PUNIDO COM DETENÇÃO de dois a quatro anos, conforme prescreve o preceito secundário do artigo 302, da Lei 9.503/97 do Código de Trânsito Brasileiro.

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Por esses motivos legais de impedimento do decreto preventivo que não foram obe-decidos pela autoridade coatora, já se percebe claramente a arbitrariedade da prisão decretada.

Prisão preventiva. Medida drástica e gravíssima. Reservada para casos extremos. [...] Repete-se: prisão preventiva é medida prisional drástica e gravíssima, por isso, excep-cional, dependente da demonstração de fatos idôneos que indiquem a sua necessidade para garantir-se a ordem pública; a ordem econômica; por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal. [...] É, portanto, caso de concessão parcial da ordem de habeas corpus para ser revogada a custódia preventiva do paciente, sem perder de vista, ainda, que pelas penas mínima e máxima previstas no preceito secundário do tipo, a condenação final pode permitir a aplicação de medidas penais alternativas. (HC 456.611-3/0-00, 1.ª C. Crim., TJ, SP, Rel. Des. Márcio Bártoli)

Como se isto não bastasse, os Tribunais pátrios vêm consagrando que não é possível um decreto preventivo com base na garantia da ordem pública em face da gra-vidade do crime, da comoção social, do clamor público, bem como por presumir que o agente solto continuará delinqüindo ou até mesmo para proteger a sua integridade física, conforme o que abaixo colacionamos:

[...] Não serve, portanto, a genérica referência às hipóteses previstas no texto legal; o apelo à gravidade do crime ou agora nas informações mencionar-se a existência de con-denação anterior pelo mesmo crime, ou mesmo a indicação de conjecturas, deduções ou ilações, que se não assentam em prova confiável. O despacho não diz porque a ordem pública foi agredida; porque o crime praticado intranqüiliza a sociedade. Na verdade, no último tópico a decisão aplica uma verdadeira e proibida antecipação de pena. A sanção para a decisão sem fundamentação é a decretação de sua nulidade absoluta, como dis-posto na Constituição Federal. [...] Concede-se a ordem para revogar a prisão preventi-va.(HC 458.132-3/9-00, 1.ª C. Crim.,TJ, SP, Rel. Des. Márcio Bártoli)

A gravidade abstrata dos crimes imputados à paciente, por si só, não é motivação hábil pra configurar ameaça à ordem pública. [...] Ordem concedida, para revogar a prisão preventiva da paciente, e estendida aos co-réus. (HC 83.806-5, 1.ª Turma, STF, SP – Rel. Min. Joaquim Barbosa)

Com isto, Excelência, pode-se denotar que o paciente está na iminência de ver cumprido o mandado de uma prisão arbitrária, contrária não só aos ditames legais do expresso no Código de Processo Penal, mas especialmente colidente às garantias pre-vistas como fundamentais da Constituição Federal, e ao entendimento jurisprudencial dos principais Tribunais de Justiça do País e dos Tribunais Superiores.

Assim, percebe-se a urgência e a necessidade do acatamento do pedido liminar para que, na prática, seja realmente coibida tamanha arbitrariedade por parte do Esta-do, conforme determinado pelo poder da autoridade coatora.

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A presente ordem de habeas corpus tem amparo legal no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Constituição Federal que ensina que “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” e no artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal, que expressa que “a coação considerar-se-á ilegal quando não houver justa causa”.

IV – DO PEDIDO

Ante o exposto, desde já se requer seja deferida a Ordem Constitucional de ha-beas corpus, para que, liminarmente, antes mesmo de pedir informações, seja concedido salvo-conduto, cessando o perigo de o paciente ter a liberdade de ir, vir e ficar ilegal-mente cerceada e, ao final, seja mantida, no mérito, a decisão que deferiu o pleito in limine. Caso Vossa Excelência não acolha o pedido liminar, que no mérito, seja deferido o pedido de expedição de salvo-conduto, para prevenir e livrar o corpo do paciente de um constrangimento arbitrário por parte do Estado.

São Paulo, ____ maio de 200__.

V. V. P. FILHO

OAB SP 0000

Veja a seguir modelo de habeas corpus com pedido liminar para concessão de al-vará de soltura.

Modelo de habeas corpus com pedido liminar para concessão de alvará de soltura

Exmo. Sr. Dr. Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Gran-de do Sul,


V. V. P. Filho, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, na seção do Estado do Rio Grande do Sul sob o 00000, no CPF sob o n. 000 000 000 00, com endereço profissional na Av. Getúlio Vargas, 000, na cidade de Torres

vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com base no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Constituição Federal e artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal, impetrar HABEAS CORPUS COM PEDIDO LIMINAR em favor de Miraci Xinaida, brasileira, casada, comerciante, filha de Antônio Xinaida e Maria Terezinha Xinaida, CPF 000.000.000/00, RG 000000000-0, residente e domiciliada na Rua M. L. Porto, no Bairro CR, na cidade de Torres, ora paciente, contra ato do Excelentíssimo Dr. Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal da comarca de Torres RS, Sr. Manoel Xis Xis, ora auto-ridade coatora, em face das seguintes circunstâncias fáticas e jurídicas que, fatalmente, vão de encontro ao direito de locomoção do paciente.


No dia 10 de janeiro de 2005, à folha 110 dos autos do processo-crime 00001 que tramita perante a 1.ª Vara Criminal da Comarca de Torres, o Excelentíssimo Dou-tor Juiz de Direito, Sr. Manoel Xis Xis decretou a prisão preventiva da ré, ora paciente, exclusivamente com base na “instrução criminal”, conforme despacho incluso.

Em maio do corrente ano, quando já se encontrava presa havia 90 (noventa) dias e sequer havia sido interrogada, a ré requereu a revogação da prisão preventi-va, que foi indeferida pelo juiz, ora autoridade coatora, fundamentando-se apenas no sentido de que foi indeferido “o pedido tendo em vista que persistem os motivos que levaram ao decreto preventivo por parte desse juízo”, conforme cópia do pedido de revogação e despacho inclusos.


É sabido que a jurisprudência pátria pacificou o entendimento de que o Esta-do deve cumprir com os prazos previstos pelo legislador para a aplicação do direito repressivo, especialmente se o réu estiver preso, tendo em vista que a prisão cautelar deve ser necessária para prevenir um mal futuro e não como forma de antecipação de pena ou vingança estatal, em face da garantia constitucional da presunção de inocência (artigo 5.º, LVII, da CF).

Os tribunais, somando os prazos processuais previstos para o procedimento comum ordinário, um dos mais longos previstos no Código de Processo Penal, alcan-çaram o total de 81 dias.

Com isso, em se tratando de réu preso, apesar das Súmulas 52 e 64 do Superior Tribunal de Justiça demonstrarem que os prazos não são estanques, uma vez que o direito não é matemática, se ultrapassado o limite de 81 dias sem justa razão e sem que o processo esteja em fase de alegações finais, ou seja, sem estar com a instrução

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processual concluída, a prisão se torna abusiva, arbitrária, ilegal, e deverá ser relaxada pela autoridade judiciária competente.

É o que demonstram os arestos a seguir:

O Estado há de se aparelhar, objetivando o desfecho do processo criminal em tempo hábil. Uma vez configurado o excesso de prazo da preventiva, cabe afastá-la, evitando-se com isso verdadeira transformação em cumprimento precoce da pena (HC 84.181/3, 1.ª Turma, STF, RJ – Min. Rel. Marco Aurélio)

No que respeita à alegação de excesso de prazo, a qual estaria legitimando a custódia preventiva do paciente, observa-se que a mesma procede, haja vista que o mesmo está preso a 96 (noventa e seis) dias, sem que, sequer tenha sido notificado para apresen-tar defesa preliminar, consoante se observa das informações prestadas pelo magistrado a quo. [...] Assim, levando-se em conta o princípio da razoabilidade, impõe-se seja o paciente imediatamente colocado em liberdade. Ordem de habeas corpus concedida. De-cisão monocrática reformada. (HC 2005.05.00.002122196, 5.ª região, 1.ª Turma, TRF, PB – Rel. Des. Fed.)

Aliás, o excesso de prazo poderá ocorrer mesmo após concluída a instrução criminal, que no caso, sequer começou.

Não pode o réu, embora encerrada a instrução, ficar indefinidamente à espera de sentença.

Há, sem dúvida, um limite além do qual, embora encerrada a instrução a liberdade do cidadão não pode ficar à mercê de retardamentos intoleráveis em relação à entrega da prestação jurisdicional. (HC 114.164, rel. juiz Silva Franco, RT 563/346)

A falta de julgamento caracteriza constrangimento ilegal. Inaplicabilidade, na hipótese, da Súmula 52 do Superior Tribunal de Justiça. (HC 2004.01.00.046292-0, 1.ª região, 3.ª Turma, TRF – Rel. Des. Federal Tourinho Neto)

Como a instrução processual está apenas iniciando, pois o réu sequer foi inter-rogado e, após, decorrerá o prazo para a defesa prévia, designação de datas para ouvir as testemunhas da acusação, e as da defesa, pedido de diligências e alegações finais, e a ré estando presa já há 81 dias, não sendo possível o término da coleta da prova dentro dos prazos legais e jurisprudenciais, tornava-se imperiosa a revogação da prisão preventiva. Como o juízo singular não a revogou, passou a manter uma prisão ilícita, arbitrária, ilegal e, como tal, conforme ensina o artigo 5.º, inciso LXV, da Constituição Federal, “deve ser relaxada pela autoridade judiciária”.

É patente conforme a Constituição Federal, que no artigo 5.º, em uma série de incisos, como por exemplo, LIV, LV, LVII, LXI,LXII, LXIII, LXIV, LXV, LXVI e LXVII de-pois do direito à vida, o maior bem do cidadão é a liberdade, dentro da qual encontra-se a liberdade de locomoção, o direito de ir, vir e ficar.

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Como conseqüência, somente poderá haver a segregação de alguém quando for realmente necessária, pois estamos diante de prisão cautelar, que visa a proteção de algum bem previsto na lei, sob pena de estarmos diante de uma vingança por parte do Estado ou de uma antecipação da pena que se origina com o trânsito em julgado da sentença condenatória, que logicamente se trata de privação abusiva, arbitrária, ilegal que, conforme ensina o artigo 5.º, no inciso LXV, da Constituição Federal, “deverá ser relaxada pela autoridade judiciária”.

Uma das formas de cabimento desse pedido de relaxamento se dá através da ação constitucional de habeas corpus, prevista no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Carta Magna.


A presente ordem de habeas corpus tem amparo legal no artigo 5.º, inciso LXVIII, da Constituição Federal que ensina que: “conceder-se-á habeas corpus sempre que al-guém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder” e no artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal, que expressa que “a coação considerar-se-á ilegal quando não houver justa causa”.

IV – DO PEDIDO

Ante o exposto, desde já se requer seja deferida a Ordem Constitucional de habeas corpus, para que, liminarmente, antes mesmo de pedir informações, seja deter-minada a expedição de alvará de soltura, comunicando-se imediatamente o adminis-trador do estabelecimento prisional de Torres (RS), para cessar a privação da liberdade do paciente, devendo, ao final, ser mantida, no mérito, a decisão que concedeu o pleito in limine. Porém, caso Vossa Excelência não entenda por deferir o pedido liminar, desde já se requer que, no mérito, seja concedida a ordem para determinar a expedição de al-vará de soltura, comunicando-se imediatamente o administrador do estabelecimento prisional de Torres (RS), para ser libertada a paciente.

Porto Alegre, ____ maio de 200__.

V. V. P. FILHO

OAB RS 00000

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Mandado de segurança criminal com pedido liminarA ação mandamental constitucional de mandado de segurança se dá mutatis mu-

tantis (mais ou menos), em relação à forma e elaboração, nos mesmos moldes do habeas corpus, uma vez que também tem como finalidade coibir ato arbitrário por parte de au-toridade, que não seja relacionado à privação de liberdade, tudo dentro dos requisitos do artigo 5.º, LXIX, da Constituição Federal e da Lei do Mandado de Segurança, Lei 1.533/51. Há necessidade de prova pré-constituída.

Algumas hipóteses de cabimento de mandado de segurança criminal

Para que o cidadão não seja submetido à identificação criminal. ■

Para que o cidadão não seja constrangido a produzir prova contra si (por exem- ■plo, exame grafotécnico, para análise sangüínea, de teor alcoólico, de DNA, falar em juízo etc.).

Para a busca de efeito suspensivo em recurso que não o prevê. ■

Para assegurar o direito de sufrágio ao preso provisório. ■

Da decisão que indefere o pedido de habilitação de assistente da acusação. ■

Da decisão de negativa de acesso aos autos do inquérito policial ao advogado. ■

Da intimação da defesa da produção de que viole o direito à intimidade do ■cidadão (exemplo: interceptação telefônica) etc.

Para buscar a restituição de coisas apreendidas. ■

Contra a apreensão de coisas em excesso para instruir ação penal por crimes ■contra a propriedade imaterial.

Da decisão que determina alguma medida assecuratória sem a presença dos re- ■quisitos legais.

Dados importantes do mandado de segurançaEndereçamento – sempre ao órgão julgador superior à autoridade coatora. Por ■exemplo, ao juiz de direito competente para a futura ação penal se a autoridade coatora for o delegado de polícia; ao juiz federal se o coator for o delegado fede-ral; ao desembargador presidente do Tribunal de Justiça do respectivo Estado ou do Distrito Federal se a autoridade coatora for um juiz de direito, o mesmo em relação ao desembargador federal presidente do TRF da respectiva região, se a autoridade coatora for um juiz federal; ao ministro presidente do STJ, se a autoridade coatora for um órgão colegiado (câmara ou turma) dos Tribunais de

PRÁTICA PENAL

Justiça ou Tribunais Regionais Federais; e, por fim, ao ministro presidente do Supremo Tribunal Federal se a autoridade coatora for um órgão colegiado de um Tribunal Superior (TSE, STM ou STJ).

Nomenclatura – impetrante (normalmente o advogado), paciente (cliente ou ■ele mesmo em causa própria) e autoridade coatora (quem determinou o ato arbitrário).

Mandado de segurança criminal com pedido liminar, em face da urgência da ■medida.

Introdução fática e narrativa do ato arbitrário. ■

Prova pré-constituída (no exemplo do mandado de segurança contra ato da au- ■toridade policial que nega acesso aos autos do inquérito policial ao advogado do investigado, a prova pré-constituída é o pedido de vista dos autos e a decisão denegatória).

Fundamentação jurídica – com exposição doutrinária e jurisprudencial. ■

Embasamento legal – artigo 5.º, LXIX, da Constituição Federal e artigo 1.º e ■seguintes da Lei do Mandado de Segurança, Lei 1.533/51.

Pedido – concessão ■ in limine e manutenção no mérito. Se for indeferido o pedi-do liminar, que seja deferido na apreciação de mérito.

Valor da causa – o valor da causa deve ser sempre determinado, e nunca “valor ■de alçada”, uma vez que o mandado de segurança, que pode ser impetrado na esfera criminal, trabalhista, civil etc. É uma ação mandamental e, por se tratar de ação, deve ser proposta nos moldes do artigo 282 do CPC, que deixa clara a obrigatoriedade deste valor e não menciona que seja desnecessário em ações com conteúdo penal ou trabalhista, e tampouco o faz a Lei 1.533/51 – Lei do Mandado de Segurança.

Data. ■

Nome e assinatura do advogado e número da OAB. ■

Observações

JurisprudênciaQuando cita-se um aresto do Supremo Tribunal Federal de habeas corpus é porque,

no caso que chegou à Corte Máxima, já haviam sido impetrados mandados de segurança perante o juízo federal, depois perante o TRF e, por fim, perante o STJ, e todos foram indeferidos sob o argumento de que “deve preponderar o interesse social – investigação

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de um crime e de um criminoso – ante o interesse individual do exercício profissional da advocacia e do indiciado”.

Com base nisso, com receio de ter em sua última possibilidade a mesma decisão, optou-se por argumentar não só no direito líquido e certo do seu exercício profissional com base no Estatuto da Advocacia, mas, especialmente, em face ao prejuízo da garantia da ampla defesa do seu cliente, que a Constituição Federal assegura no artigo 5.º, LV. Porém, fica o comentário para elucidar, porque a peça tecnicamente correta seria o man-dado de segurança.

Cada vez mais, na prática forense, os advogados impetram habeas corpus em situ-ações que tecnicamente seriam de mandado de segurança, face ao entendimento de que se houver qualquer possibilidade de prejudicar a garantia constitucional da ampla defesa isto poderá, ainda que indiretamente, cercear o direito de locomoção do cidadão, o que justificaria o habeas corpus.

Modelo de mandado de segurança criminal com pedido liminar

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara Criminal do Foro Central da Comarca do Rio de Janeiro;


V. V. P. Filho, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, na seção do Estado do Rio de Janeiro sob o n. 00000, CPF 000.000.000/00, com endereço profissional na Av. Rebouças, n. 000, na cidade do Rio de Janeiro, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com base no artigo 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal e artigo 1.º e seguintes da Lei 1.533/51, em causa própria, impe-trar MANDADO DE SEGURANÇA CRIMINAL COM PEDIDO LIMINAR, contra ato do Ilustríssimo delegado de polícia da Delegacia de Furtos e Roubos desta cidade, Sr. Manoelito Xis Xis, ora autoridade coatora, em face das seguintes circunstâncias fá-ticas e jurídicas que, fatalmente, vão de encontro ao direito de locomoção do paciente.


O delegado de polícia da Delegacia de Furtos e Roubos desta cidade, Sr. Mano-elito Xis Xis, ora autoridade coatora, determinou a instauração do inquérito policial 00001 para apurar a ocorrência de um crime de furto de veículo por parte do indiciado Antonione Kasparovis.

O impetrante, munido de procuração, requereu ao delegado de polícia acesso aos autos da investigação policial conforme faculta o artigo 7.º, inciso XIV, da Lei

PRÁTICA PENAL

8.906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. O pedido foi indeferido pela autoridade policial, que despachou nos seguintes termos: “indefiro porque o inquérito é sigiloso, conforme artigo 20 do Código de Processo Penal”.


O Estatuto da Advocacia – Lei 8.906, de 04.07.1994 – é expresso, quando, no artigo 7.º, inciso XIV, ensina:

Art. 7.° São direitos do advogado:

[...]

XIV - examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de fla-grante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, po-dendo copiar peças e tomar apontamentos.

Ao assegurar, como direito líquido e certo, o exame de autos de inquérito poli-cial, findos ou em andamento, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, que é lei especial e posterior, demonstra ser inteiramente descabida a alegação da autoridade policial de que o inquérito policial está sob sigilo, consoante o artigo 20 do Código de Processo Penal, entendimento, aliás, corroborado pela jurisprudência, inclusive dos Tribunais Superiores.

Direito do advogado de compulsar os autos do inquérito em que se decretou quebra de sigilo de seu cliente, ainda que em se tratando de investigação sigilosa. Ordem par-cialmente concedida. (MS 2004.01.00.040257-1, 1.ª região, 2.ª seção, TRF, Rel. Des. Federal Carlos Olavo).

Cabimento. Cerceamento de defesa no inquérito policial. Inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial.[...] Habeas corpus defe-rido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para sua inquirição. (HC 82.354-8, 1.ª Turma, STF, PR, Min. Rel. Sepúlveda Pertence).

Com isso, pode-se denotar que não pode ser vedado o acesso dos autos do inquérito policial ao advogado do indiciado, ainda mais se estiver com poderes outor-gados em procuração a eles juntados.

II.a. – LIMINAR

O pedido liminar, mais do que fundamentado na necessidade de ser dado ao impetrante o seu direito líquido e certo do exercício profissional e, especialmente, por-que pode ainda, em razão da investigação policial continuar em andamento, prejudicar o direito de defesa do seu cliente, o que demonstra, ainda mais, a medida emergencial a ser deferida.

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A ação de mandado de segurança está embasada não só no artigo 1.º e seguin-tes da Lei 1.533/1951 – Lei do Mandado de Segurança, mas, especialmente, no artigo 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal que a recepcionou e preceitua:

Art. 5.° [...]

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

IV – DO PEDIDO

Ante o exposto, em face da urgência demonstrada, desde já requer seja deferida a ação mandamental, para que, liminarmente, antes mesmo de pedir informações, seja possibilitado ao impetrante o acesso aos autos do inquérito policial 00001 em curso perante a Delegacia de Furtos e Roubos da cidade do Rio de Janeiro, concedendo-se, na prática o seu direito líquido e certo ao exercício da advocacia, devendo, ao final, ser mantida, no mérito, a decisão que concedeu o pleito in limine. Porém, caso Vossa Excelência não entenda por deferir o pedido liminar, desde já se requer que, no mérito, seja concedida a ordem para determinar à autoridade coatora o acesso dos autos do inquérito policial nominado anteriormente ao impetrante.

Valor da causa – R$1.000,00.

Rio de Janeiro, ____ maio de 200__.

V. V. P. FILHO

OAB RJ 00000

Dicas de Estudo

Boletins do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – que são mensais e trazem, além de pequenos artigos de autores nacionais com enfoque garantista (favorável ao réu), também colacionam julgados do mês anterior dos Tribunais Superiores – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça –, dos Tribunais Regionais Federais e principais Tribunais de Justiça dos estados.

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