Contratos Fiscais

Seminário Contratualização Administração PúblicaESA/OABGO, 07 de abril de 2011.

Lucas BevilacquaProcurador-chefe do Estado de Goiás nos Tribunais Superiores, Mestrando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco (USP) e membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).

Contratos fiscais e isonomia

• Violação ao princípio da igualdade: “nem a atuação do Estado através de normas gerais e impessoais implica o respeito automático das liberdade do cidadão face aos poderes públicos” (NABAIS, p.44)

• Ausência de isonomia entre fisco e contribuinte: “igualdade não é das partes, mas sim da prestação”

Rompendo preconceitos: supostos empecilhos aos Contratos Fiscais

• Rigidez contratual e mutação interesse público: ius variandi da Administração- poder contratual implícito ou expresso conforme as específicas e sempre mutáveis exigências do interesse público (NABAIS, p.46)

Espécies de Contratos Fiscais

• Referentes à determinação do objeto tributável: transação tributária (PL5082/2009 e Lei goiana nº16.675/2009) e arbitragem.

• Referentes à atribuição de incentivos fiscais: Protocolo de intenções e Termos de Acordo de Regimes Especiais (TARE´s).

• Referentes à cobrança de impostos: terceirização da cobrança de impostos e cessão de créditos tributários e não-tributários

Cenário da Arrecadação Tributária

• Sonegação Fiscal- distorções concorrenciais• Passivo tributário federal: R$ 30 bilhões• Execuções Fiscais Federais em curso: 2,5milhões • Tempo médio estimado para satisfação do crédito

tributário pelo fisco: 16 anos • Alta Concentração de grandes valores em pequeno

número de devedores;• Grande número de devedores com baixos valores;• Grandes débitos não inscritos

Transação tributária

• Antecedentes históricos e experiência comparada;• art.156, III, CTN• art.171. “A Lei pode facultar, nas condições que

estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe determinação de litígio e conseqüente extinção do crédito tributário.”

• PL nº5082/2009 e Lei goiana nº16675/2009• II Pacto Republicano do Estado (EC nº45/2004 e Metas

do Judiciário)

CNJ/2010- “Execução fiscal é o principal gargalho Poder Judiciário”

• 17,1 milhões ações ajuizadas• 16 milhões julgadas• A Meta 3 determina a redução

em, pelo menos, 20% do acervo de execuções fiscais. A meta foi cumprida em 37,95%.

• Para cumprimento integral da meta, deveriam ser baixados 23,5 milhões de processos de execução. Na Justiça Federal, a meta foi cumprida em 37,70%.

• Em relação aos TJs a meta foi cumprida em 38%.

(Fonte: www.cnj.jus.br, notícia de 31/3/2011)

Princípios informadores:

• Praticidade tributária (art.37, caput, CF),• Legalidade tributária (art.150, I, CF, c/c art.96 CTN • Razoabilidade/proporcionalidade• Cooperação (preservação atividade econômica)• Moralidade/ ética fiscal (art.37, caput, CF)• Segurança jurídica (art.1º, CF)• Boa-fé • Transparência/publicidade (art.37, caput, CF)

Regime da Transação Tributária

• Pressupostos: lei e litígio (HBM vs. PBC);• Concessões mútuas vs. PL nº 5.082/2009;• Objetivos: terminação de litígio para extinção

do crédito tributário (art.156, III, CTN) vs. Composição de conflito (PL nº5082/2009);

• Resolução de mérito (art.269, III, CPC) com a homologação judicial;

• Força de coisa julgada (art.449 e 467, CPC)

Transação não é “negociação”

• A transação, em qualquer das modalidades, não se presta como meio para “negociar” o tributo devido.

• Trata-se de solução de “litígios”, mediante concessões recíprocas, com eficiência e agilidade.

• A transação tributária somente poderá dispor sobre créditos tributários a receber, não se aplicando a restituições de tributos.

PL nº5082/2009- prós & cons

• Incremento arrecadação;• Justiça fiscal consensual;• Economicidade: eficiência, eficácia e

efetividade na solução de conflitos;• Reforço da segurança jurídica do

ordenamento• Estímulo à atração de investimentos

PL nº5082/2009- prós & cons

• Modalidade de transação administrativa: prévia ao litígio;

• Reduções pecuniárias (multas, juros de mora, etc) em intervalos % - juízos subjetivos;

• Violação à igualdade (art.150, II, CF)• Aspecto de Responsabilidade fiscal (art.11, LRF);• Suspensão pretensão e extinção punibilidade;• “Prêmio ao mau-pagador” via anistias e remissões

discricionárias

Lei goiana nº16.675/2009

• Concessões mútuas amparadas por cláusulas exorbitantes com fim de resolução do litígio judicial;

• Vedação de adesão quando da suficiência da penhora em 75% do crédito tributário (art.9º);

• Vedação de adesão quando o pagamento resultar extinção punibilidade ou suspensão pretensão punitiva;

• Não resultará em negociação do montante de tributos

Constitucionalidade Lei nº16.675/09

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. TRANSAÇÃO JUDICIAL. INTERESSE PÚBLICO. LEI Nº 16.675/09. CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 9º, DA REFERIDA LEI. I- O Direito Tributário tem função de regular a atividade financeira do Estado, disciplinando as receitas e as despesas públicas, o crédito tributário e o orçamento público. A atividade financeira do Estado tem por finalidade a busca de meios para satisfazer necessidades públicas. II- A transação tributária é cerceada pelos preceitos constitucionais atinentes à supremacia do interesse público sobre o particular. III- É constitucional o artigo 9º da Lei nº 16.675/09, ante seu caráter de excepcionalidade, congruente com os princípios da isonomia, moralidade e capacidade contributiva. ORDEM DENEGADA. (TJGO, MS nº200994949278, Rel.Desor.Fausto Moreira Diniz, julgado em 22/05/2010, DJ 22/07/2010).

Intervenção econômica do Estado

• Direta: por absorção ou por participação• Indireta: por direção ou por indução; “quando

o agente econômico recebe estímulos e desestímulos que atuam no campo de formação de vontade conduzindo-o a se decidir pelo caminho proposto pelo legislador.” (SCHOUERI, Luís Eduardo. Normas tributárias indutoras e intervenção econômica. RJ: Forense, 2005, p.44)

Isenções condicionadas

• art.176, CTN “ainda quando prevista em contrato”

(SCHOUERI, L.E. Direito Tributário. SP: Saraiva, 2011, 591

• 1ª Fase (formação/pontuação): Protocolo de intenções

• Boa-fé objetiva no Direito Tributário (RUBINSTEIN)

• Termos de Acordo de Regime Especial- TARE´s

• 2ª Fase (Execução): Interpretação cláusulas contratuais

• Controle- legitimidade Ministério Público (RE nº576155)

• 3ª Fase (Extinção): revogação, distrato e resolução.

Princípios informadores

• Legalidade específica• Boa-fé objetiva (dever de colaboração)• Interpretação com toda força de compreensão• Transparência• Igualdade • Economicidade • Estabilidade relações jurídicas• Responsabilidade por intervenção econômica

Isenções condicionadas nos Tribunais Superiores (STF, RE nº 403205)

O Poder Público detém a faculdade de instituir benefícios fiscais, desde que observados determinados requisitos ou condições já definidos no texto constitucional e em legislação complementar. Precedentes do STF. É dever da administração pública perseguir a satisfação da finalidade legal. O pleno cumprimento da norma jurídica constitui o núcleo do ato administrativo. Concessão de benefício fiscal mediante ajuste entre administração pública e administrado. ‘Protocolo individual’. Instrumento de intervenção econômica que impõe direitos e obrigações recíprocas. Dever jurídico da administração pública de atingir, da maneira mais eficaz possível, o interesse público identificado na norma. Princípio da razoabilidade. Hipótese que carece de congruência lógica exigir-se o comprometimento da administração estadual em conceder benefício fiscal presumido, quando a requerente encontra-se inadimplente com suas obrigações tributárias. Violação ao princípio da publicidade não configurada. Negativa de celebração de ‘protocolo individual’. Incontroversa existência de autuações fiscais por prática de infrações à legislação tributária estadual. Interesse preponderante da administração pública."

Terceirização dívida ativa e Cessão de créditos tributários

• Resolução SF nº57/2003 vs. art.37, XXII, EC42/03• Lei BH nº 7.132/1999 (IN nº356/2001, CVM)• Lei Paulista nº13.723/2009 autorizou cessão de

créditos tributários (ICMS, etc.) objeto de parcelamento à SPE, CPP ou FIDC

• Convênio nº104/2002 “verniz de legalidade”• Operação de crédito equiparada (art.37, II, LRF);

vedação art.36, LRF• Impenhorabilidade implica na inalienabilidade.

Considerações finais

• Cultura de Justiça fiscal e segurança jurídica na tributação;

• Desconstrução do dogma da indisponibilidade absoluta do crédito tributário;

• Justiça fiscal consensual;• Normas tributárias indutoras (SCHOUERI);• Incipiência mecanismos de controle;• Tributo como instrumento eficaz de

desenvolvimento.