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PÓS-GRADUAÇÃO AVANÇADADIREITO BANCÁRIO

EXECUÇÃO DE GARANTIAS

RISCOS E ESTRATÉGIAS

Catarina Monteiro Pires

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EXECUÇÃO DE GARANTIAS REAIS



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EXECUÇÃO DE PENHOR



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INTRODUÇÃO

Tipos de execução

1.Processual

A. Execução singularB. Execução universal /insolvência

1.ExtraprocessualA. Venda a terceiroB. Apropriação

CMP3

CMP3 CMP; 06-04-2016

INTRODUÇÃO

Tipos de garantias

1.Penhor1. Geral2. Financeiro

2.Cessão de créditos em garantia1. Geral2. Alienação em garantia

3.Hipoteca

CMP6

CMP6 CMP; 06-04-2016

PENHOR

1. Execução da garantia pignoratíciaa)Apropriação do bem empenhado b)Alienação do bem empenhado

2. Regime da garantia:1. Regime geral2. Regime especial do penhor financeiro

3. Regime societário1. Execução extraprocessual do penhor de quotas2. Execução extraprocessual do penhor de ações.

CMP4

CMP4 CMP; 06-04-2016

PENHOR GERAL

I. Apropriação

REGIME GERAL DO PENHORExecução extraprocessual

Com apropriação

•Pacto comissório: “É nula, mesmo que seja anterior ou posterior à constituiçãoda hipoteca, a convenção pela qual o credor fará sua a coisaonerada no caso deo devedor não cumprir” (art. 694.º CC).

•Razão de ser da proibição: (i) tutela do devedor (ii) tutela dos credores/parconditio creditorum(iii) proibição da livre apropriação do objeto das garantias(iv) outras.

•Ac. STJ 21.12.2005 “ A "ratio" da proibição do predito pacto éplúrima,complexa, relevando, concomitantemente, o propósito de proteger o devedor dapossível extorsão do credor e a necessidade, correspondente a um interessegeral do tráfego, de não serem iludidas as "regras do jogo" através da atribuiçãoinjustificada de privilégios a alguns credores, fora das vias objectivas em querepousa a bondade das excepções ao princípio das excepções ao princípio "parconditio creditorum".

REGIME GERAL DO PENHORApropriação

• Pacto marciano:

– Determinação objetiva e atual do valor do bem

• Terceiro independente/ valor de mercado

• Necessidade de previsão dos critérios de avaliação nopenhor?

– Devolução do excesso.

• Compatibilidade comartigo 675.º, n.º 2 (é lícito aosinteressados convencionar que a coisa empenhada sejaadjudicada ao credor pelo valor que o tribunal fixar)


• Tendências europeias: a reforma francesa de 2006

• Pacto marciano e hesitações doutrinárias no “direito bancário pós-crise”

– Permissão – Januário Costa Gomes

– Proibição: “No direito civil, os verdadeiros pactos marcianos não sãopossíveis”/ “hoje nada justifica a explosão do crédito e a contínuaprodução jurídicabankfreundlich”/ “os pactos marcianos (...) estãovedados pelo artigos 694.º” (António Menezes Cordeiro)

– Hesitação: “sérias dúvidas quanto à constitucionalidade de regimescomo o referido, que permitem pactos comissórios”, Ac. TRL de9/7/2009

– Posição adotada: permissão do pacto marciano, com possibilidade dedesvios no âmbito de relações com consumidores


Avaliação de ações não admitidas à negociação em mercado regulamentado

• Execução pelo valor real, apurado mediante intervenção de umterceiro independente

• Execução pelo valor de mercado, atendendo às circunstânciasemque a garantia é executada

• O preço que o credor considere, de boa-fé, ser o melhor, dadasas circunstâncias

• O valor mais elevado oferecido pelos potenciais adquirentes

• O valor da garantia

Pros & Contras

• Rapidez

• Desnecessidade de intervenção de terceiros

vs.

• Risco de gestão do bem;

• Risco de “imobilidade” do bem;

• Risco de desvalorização;

• Dependendo do caso, desvantagens fiscais.

II. Venda a terceiro


com venda a terceiro

• Artigo 675.º, n.º 1 do Código Civil: “vencida a obrigação, adquireo credor o direito de se pagar pelo produto da venda executivadacoisa empenhada, podendo a venda ser feitaextraprocessualmente se as partes assimo tiveremconvencionado”.

• Artigo 401.º do Código Comercial: “Devendo proceder-se àvenda do penhor mercantil, por falta de pagamento, poderá estaefetuar-sepor meio de corretor (intermediário financeiro),notificado o devedor”.

• A execução extraprocessual requer a intervenção do juiz ou doagente de execução (artigo 675.º, n.ºs 1 e 2)? Não.

• E de outra entidade? Tambémnão. Caráter supletivo destepreceito



• Quais as condições da execução?• Ac. STJ 21.12.2005: “A proibição absoluta do pacto comissório

consignada no art. 694º do CC, pelo seu espírito, abrange,outrossim, o pacto pelo o qual se convencione o direito de vendaparticular”.

• Leitura integrada do regime de execução das garantias:• (i) necessidade de devolução do excesso (requisito análogoao

do pacto marciano)• (ii) de determinação objetiva do valor do bem por terceiro

independente (analogia com o pacto marciano)• remissão para a avaliação das ações não admitidas à

negociação em mercado regulamentado vs necessidade devenda ao melhor preço (cf. 671.º a) vs venda em hastapública (salvo urgência ou custos elevados/ Vaz Serra)?



• No “silêncio do contrato”:

• “Silêncio permitido” quanto às condições de execução;

• Observância de critérios objetivos na execução (artigo762.º do CC).

• Notificação da execução da garantia, enquanto decorrênciada boa-fé (artigo 762.º n.º 2 do CC)


Com venda a terceiro

Um concurso de credores fora do processo?

• O credor pignoratício exequente temde notificar os demais credores?

• Distinção entre garantia oculta e não oculta: “se existir garantia sobre obem empenhado, da qual o credor tenha conhecimento, e que prevaleçasobre o penhor em execução, o credor pignoratício deverá usar o produto davenda para satisfazer, em primeiro lugar, o credor que tem a garantiaprevalecente (…). Não existindo qualquer registo, nem sendo doconhecimento do credor pignoratício qualquer outra garantia, não se podeexigir notificação semelhante ao credor pignoratício executante, poisestaríamos a exigir o impossível.” (Teresa Faria)



Um concurso de credores fora do processo?

– O credor pignoratício de segundo grau pode venderextraprocessualmente?

– Qual o âmbito dos deveres de indagação?– Qual o âmbito dos deveres de informação do prestador da garantia?– Qual a responsabilidade do credor exequente perante os demais credores

garantidos?

• “Comunidade de credores”?

• Por venda a valor mais baixo do que o que seria possível obter?

Artigo 164.º, n.º 2 CIRE - O credor com garantia real sobre o bem a alienar é sempre ouvido sobre amodalidade da alienação, e informado do valor base fixado ou do preço da alienação projetada a entidadedeterminada

• Por perda de oportunidade de venda a valor mais alto, em virtude de atraso?



Execução extraprocessual vs direito de preferência (não preemption right,nemtag along, drag along etc)?

• O direito de preferência estipulado em contrato social e registado temeficácia real (artigos 421.º CC, 328/1 b e 4 CSC e e 3.º d) CRC).– Prevalência perante a alienação em execução (artigo 422.º,2.ª parte, a

contrario, 824.º, n.º 2 CC) e ação de preferência (artigo 1410.º CC).– Oponibilidade ao credor pignoratício– Alternativa: renúncia prévia ao direito de preferência.

Execução extraprocessual vs lock-up:ações vs quotas/ oponibilidade eregisto, artigo 229.º, n.º 1 CSC.



Aplicação das regras da execução processual?

• Aplicação analógica do artigo 824.º/2 do Código Civil? (Os bens sãotransmitidos livres dos direitos de garantia que os onerarem, bem como dosdemais direitos reais que não tenham registo anterior ao de qualquer arresto,penhora ou garantia, com exceção dos que, constituídos em data anterior,produzam efeitos em relação a terceiros independentementedo registo).

• Argumentos a favor: no caso de devedor com credores limitados econhecidos, é possível organizar concurso; interesse económico narealização do valor integral do bem.

• Argumentos contra: a) necessidade de interpretação cautelosa,artigo 1.º CPC; b) argumento literal; c) argumento sistemático:proibição de autotutela e salvaguarda da ação executiva; d)argumento teleológico: necessidade de assegurar garantias dodevedor e dos seus credores; não há novo direito de garantia(penhora).



Execução do penhor nos sindicatos bancários?

• Solução da contitularidade de direitos (cf. 1403.º CC)? “O penhor financeirode ações constituído em benefício de um conjunto de bancos e na proporçãodos seus créditos consubstancia uma situação de contitularidade de direitos:temos um direito real de garantia pertencente a vários sujeitos, pelo que odireito de disposição das ações dadas em penhor carece de intervenção detodos os bancos, independentemente de estarmos perante um penhorfinanceiro simples, com direito de disposição ou com pacto marciano” (JoãoMendes Rodrigues)

• Artigo 678.º (norma remissiva), artigo 696.º: Salvo convenção em contrário,a hipoteca é indivisível, subsistindo por inteiro sobre cada uma das coisasoneradas e sobre cada uma das partes que as constituam, aindaque a coisaou o crédito seja dividido ou este se encontre parcialmente satisfeito.


de quotas• Se o pacto não dispensar o consentimento da sociedade para

transmissões, emgeral (artigo 229.º, n.º 2 CSC), é necessário oconsentimento da sociedade (condição de eficácia) paratransmissão do bemem execução extraprocessual?

• Aproximação ao disposto nos artigos 239.º e ss quanto à execução da quota(nomeadamente artigo 239.º, n.º 2, “a transmissão de quotasem processoexecutivo ou de liquidação de patrimónios não pode ser proibida oulimitada pelo contrato de sociedade nem está dependente do consentimentodesta. Todavia, o contrato pode atribuir à sociedade o direito de amortizarquotas em caso de penhora”)?

• Aplicação do regime geral do artigo 228.º, n.º 2, do CSC, com olimite do“abuso do direito” (“a cessão de quotas não produz efeitos para com asociedade enquanto não for consentida por esta, a não ser quese trate decessão entre cônjuges, entre ascendentes e descendentes ouentre sócios”).

REGIME GERAL DO PENHORExecução extraprocessual de ações

• Cláusula de exigência de consentimento da sociedade(artigo328.º, n.º 1 a) numa SA:

• Esta cláusula não prevalece emprocesso de execução, porforça do disposto no artigo 328.º, n.º 5, do CSC. Aplicaçãoanalógica ao processo de execução extraprocessual?

• Os motivos da recusa pela sociedade não são discricionários(deve haver uminteresse relevante da sociedade que deveser indicado – artigo 329.º, n.º 2, do CSC).

• As consequências da recusa no prazo legal de 60 dias (artigo329.º, n.º 3 alínea c) do CSC) – aquisição por terceiro nascondições de preço e pagamento do negócio para que foisolicitado o consentimento).

REGIME GERAL DO PENHORInsolvência do devedor/ prestador da garantia

Insolvência como limite à execução extraprocessual

Artigo 91.º, n.º 1 do CIRE - A declaração de insolvência determina ovencimento de todas as obrigações do insolvente não subordinadas a umacondição suspensiva.

Artigo 174.º, n.º 1 CIRE - Sem prejuízo do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo172.º, liquidados os bens onerados com garantia real, e abatidas ascorrespondentes despesas, éimediatamente feito o pagamento aos credoresgarantidos, comrespeito pela prioridade que lhes caiba; quanto àqueles quenão fiquem integralmente pagos e perante os quais o devedor responda com ageneralidade do seu património, são os saldos respectivos incluídos entre oscréditos comuns, em substituição dos saldos estimados, caso não se verifiquecoincidência entre eles.

REGIME GERAL DO PENHORInsolvência do devedor/ prestador da garantia

Artigo 164.º, n.º 2 CIRE - O credor com garantia real sobre o bem a alienar ésempre ouvidosobre a modalidade da alienação, e informado do valor basefixado ou do preço da alienação projectada a entidade determinada.Artigo 164.º, n.º 3 CIRE - Se, no prazo de uma semana, ou posteriormente mas emtempo útil, o credor garantido propuser a aquisição do bem, por si ou por terceiro,por preço superior ao da alienação projectada ou ao valor base fixado, oadministrador da insolvência, se não aceitar a proposta, fica obrigado a colocarocredor na situação que decorreria da alienação a esse preço, caso ela venha a ocorrerpor preço inferior.Artigo 166.º, n.º 1- Transitada em julgado a sentença declaratória da insolvência erealizada a assembleia de apreciação do relatório, o credor com garantiareal deveser compensado pelo prejuízo causado pelo retardamento da alienação do bemobjecto da garantia que lhe não seja imputável, bem como pela desvalorização domesmo resultante da sua utilização em proveito da massa insolvente.

Pros & contras

• Rapidez

• Monetização da garantia e satisfação da dívida garantida

• Vs

• Processo de negociação com comprador/ problema das reps & warranties

• Outras garantias sobre o bem

• Incerteza de regime jurídico

PENHOR FINANCEIRO

Regime especial do penhor financeiroExecução extraprocessual

• Execução do penhor financeiro:• Artigo 8.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 105/2004: “sem prejuízo do acordado pelas

partes, a execução da garantia pelo beneficiário não está sujeita a nenhumrequisito, nomeadamente a notificação prévia do prestador da garantia daintenção de proceder à execução”.

• Artigo 11.º, n.º 1: “No penhor financeiro, o beneficiário da garantia podeproceder à sua execução, fazendo seu o objeto da garantia, mediante venda ouapropriação (…)”

• Consequências:• Dispensa da convenção de venda extraprocessual.• Dispensa de notificação prévia para executar(sem prejuízo da

notificação de incumprimento).• Outros requisitos materiais? Regime análogo ao do penhor mercantil?

Argumentos a favor.

Regime especial do penhor financeiroInsolvência

Artigo 17.º Decreto-Lei n.º 105/2004

1. Os contratos de garantia financeira celebrados e as garantias financeiras prestadas ao abrigo desses contratos não podem ser resolvidospelo facto de o contrato ter sido celebrado ou a garantia financeira prestada:

a) No dia da abertura de um processo de liquidação ou da adopção de medidas de saneamento, desde que antes de proferido o despacho, a sentença ou decisão equivalente;

b) Num determinado período anterior definido por referência:

i) À abertura de um processo de liquidação ou à adopção de medidas de saneamento;

ii) À tomada de qualquer outra medida ou à ocorrência de qualquer outro facto no decurso desse processo ou dessas medidas.

2. Não podem ser declarados nulos ou anulados os seguintes actos quando praticados no período referido no número anterior:

a)A prestação de nova garantia no caso de variação do montante das obrigações financeiras garantidas ou a prestação de garantia financeira adicional em situação de variação do valor da garantia financeira;

b)b) A substituição da garantia financeira por objecto equivalente.


Artigo 18.º, n.º 1 Decreto-Lei n.º 105/2004:Em situação deabertura ou prossecução de umprocesso de liquidação ou deadopção de medidas de saneamento relativas ao prestador ou aobeneficiário da garantia, os contratos de garantia financeiraproduzem efeitos nas condições e segundo os termosconvencionados pelas partes.

Artigo 19.º Decreto-Lei n.º 105/2004:A validade dos actos aque se referemos artigos 17.º e 18.º não é ressalvada sempre queos mesmos tenhamsido praticados intencionalmente emdetrimento de outros credores.


Artigo 20.º: O vencimento antecipado e a compensaçãoprevistos nos artigos 12.º e 15.º não são prejudicados:

• a) Pela abertura ou prossecução de um processo de liquidação relativamente ao prestador ou ao beneficiário da garantia;

• b) Pela adopção de medidas de saneamento relativamente ao prestador e ou beneficiário da garantia;

pÓs-graduaÇÃo avanÇada direito bancÁrio · como o referido, que permitem pactos...

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