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PORTE E TRÁFICO DE DROGAS
Lei 11.343/2006, de 23 de agosto de 2006
PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos
das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III –
medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo. § 1.º. Às mesmas medidas submete-se quem, para
seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas à preparação de pequena quantidade de substância
ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. §
2.º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a
ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta
e aos antecedentes do agente.
§ 3.º. As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo
serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4.º. Em
caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do
caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez)
meses. § 5.º. A prestação de serviços à comunidade será
cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou
assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos
ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação
de usuários e dependentes de drogas. § 6.º. Para garantia do
cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,
nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente,
poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I – admoestação
verbal; II – multa. § 7.º. O juiz determinará ao Poder Público que
coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento
especializado.
1. BEM JURÍDICO
É a saúde pública. Trata-se aqui de bem
transindividual, pois o portador da droga,
ainda que para consumo próprio, é
potencial vetor da difusão do consumo,
expondo a perigo a incolumidade pública. A
lei não visa proteger a pessoa do
consumidor da substância, “mas o de evitar
o risco à integridade social” que as drogas
acarretam.
2. SUJEITOS
Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa
(delito comum). Sujeito passivo é a
coletividade, titular do bem jurídico saúde
pública.
3. TIPO OBJETIVO
As condutas típicas previstas no caput do artigo 28 consistem em:
a) adquirir, expressa o ato de lograr a aquisição, seja a título
oneroso ou gratuito, o que inclui a compra, a obtenção em
permuta etc.;
b) guardar significa ter sob seu cuidado, sua proteção, seja por
conta própria ou de terceiro;
c) ter em depósito implica armazenar, manter, em caráter
prolongado, num determinado local;
d) transportar representa o ato de trasladar de um ponto a
outro, transferir de local; e
e) trazer consigo tem o significado de ter junto ao corpo, v. g.,
nos bolsos, ou dentro do sapato, ou até interna corporis, como
no canal vaginal, e distingue-se da conduta de transportar
porque esta pressupõe o uso de um meio de locomoção
(automóvel, ônibus, avião etc).
Em todas essas condutas deve estar presente o propósito de
consumo pessoal, elemento subjetivo que é o marco distintivo
entre esse delito e aquele tipificado no artigo 33 da Lei.
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância
apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu
a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, § 2.º, Lei
11.343/2006).
A expressão consumo pessoal é mais abrangente do que a
de uso próprio, utilizada na lei anterior (Lei 6.368/1976), pois
alcança tanto a conduta destinada ao consumo do próprio
detentor da substância, bem como o consumo partilhado com
terceiro, sem ânimo de disseminação da droga.
A expressão sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar é
“elemento normativo do tipo com referência
específica à possível concorrência de uma causa
de justificação. Estão presentes no tipo, embora
digam respeito à antijuridicidade. Sua ausência
torna a conduta não só atípica como permitida”.
Assim, será atípica a conduta se o agente tiver
autorização de autoridade competente, fundada em
lei, para, v.g., adquirir ou transportar a droga; o que
só se pode verificar, em caráter de
excepcionalidade, para fins medicinais,
terapêuticos ou científicos.
A nova lei fez uma adequada correção
terminológica ao adotar, seguindo orientação da
Organização Mundial de Saúde, o termo drogas em
lugar da expressão substância entorpecente
utilizada na revogada Lei 6.368/1976, já que
substância entorpecente é mera espécie do gênero
drogas, e limita-se, na verdade, aos
estupefacientes, sendo inadequado seu emprego
para designar, v. g., substâncias como a cocaína –
euforizante – ou o LSD e a maconha –
psicodislépticos, alucinógenos.
Drogas, na definição legal, são “as substâncias ou
os produtos capazes de causar dependência,
assim especificados em lei ou relacionados em
listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da União” (art. 1.º, parágrafo único, Lei
11.343/2006).
Assim como na legislação anterior, os tipos
incriminadores da atual lei antidrogas constituem
normas penais em branco, isto é, têm a descrição
do comportamento proibido incompleta,
requestando complemento pela norma integradora
– outra lei ou ato normativo do Poder Executivo da
União.
No parágrafo 1.º, pune-se com as mesmas penas do caput o
semeio, o cultivo ou a colheita de plantas destinadas à
preparação de pequena quantidade de substância ou produto
capaz de causar dependência física ou psíquica.
Semear é sinônimo de plantar, deitar sementes; cultivar significa
cuidar, amanhar, fertilizar aquilo que já foi plantado; e colher é
apanhar, recolher, fazer a colheita do produto antes plantado e
cultivado.
Essas condutas devem ter a mesma tendência subjetiva
verificada na figura do caput, ou seja, devem destinar-se a
consumo pessoal, do contrário o fato terá subsunção no artigo
33, parágrafo 1.º, II, da Lei 11.343/2006.
Demais disso, é indispensável para a configuração dessa
modalidade delitiva que a conduta seja destinada à “preparação
de pequena quantidade da substância ou produto capaz de
causar dependência física ou psíquica”.
4. TIPO SUBJETIVO
É o dolo, direto ou eventual e o elemento subjetivo
do injusto, representado pelo especial fim de agir –
consumo pessoal.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se o delito no momento da realização de
qualquer das ações descritas no caput ou no
parágrafo 1.º. A tentativa é, em tese, possível.
Entretanto, nas modalidades de adquirir e guardar
entende-se não ser possível a caracterização do
conatus.
6. CLASSIFICAÇÃO
Delito comum, uniofensivo, unissubjetivo,
plurissubsistente, de conteúdo variado, de perigo
abstrato, de mera atividade, comissivo e doloso.
Trata-se ainda de delito permanente nas
modalidades de guardar, ter em depósito,
transportar e trazer consigo. Na modalidade de
adquirir, assim como naquelas descritas no
parágrafo 1.º, é delito instantâneo.
7. PENAS
Advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Essas sanções podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas – umas pelas outras – a qualquer tempo (art. 27, Lei 11.343/2006).
Todavia, caso a sanção aplicada seja apenas a advertência, não se afigura possível a substituição, pois a pena esgota-se numa audiência.
8. AÇÃO PENAL
É pública incondicionada.
IMPORTANTE
Admite-se a transação penal (art. 76, Lei 9.099/1995).
O prazo prescricional é de 2 (dois) anos, tanto para a pretensão
punitiva quanto para a pretensão executória (art. 30, Lei
11.343/2006).
O artigo 28 da Lei 11.343/2006 contempla todas as condutas
antes previstas no artigo 16 da Lei 6.368/1976. Cuida-se,
portanto, de novatio legis in melius e, por isso, tem aplicação
retroativa aos fatos ocorridos antes de sua vigência.
A competência para o processo e julgamento dos delitos
previstos no artigo 28, caput e parágrafo 1.º é dos Juizados
Especiais Criminais (art. 61, Lei 9.099/1995). Não se admite
prisão em flagrante (art. 48, §§ 1.º e 2.º, Lei 11.343/2006).
É admissível o concurso de pessoas, tanto na modalidade de
co-autoria como participação, exceto na modalidade de trazer
consigo, do caput, que só admite a participação acessória.
O prazo máximo de duração da prestação de serviços
comunitários e/ou da obrigação de comparecimento a
programa ou curso educativo é de 5 (cinco) meses ou, no
caso de reincidência, 10 (dez) meses, na forma dos §§ 3.º e
4.º. No caso de descumprimento injustificado dessas
medidas, o juiz pode submeter o sentenciado sucessivamente
a uma admoestação verbal e multa (§ 6.º).
A principal discussão existente é se foi mantido o caráter
criminoso da hipótese ou se houve descriminalização,
existindo dois posicionamentos: um que afirma a
descriminalização formal e despenalização, criando uma
infração penal sui generis; outra entende que houve abolitio
criminis, passando a conduta a se tratar de um processo
judicial punitivo.
A Lei 11.343, de 23.08.2006, revoga e substitui as Leis
6.368/1976 e 10.409/2002, define tipos penais, comina
as respectivas penas e estabelece regras processuais
pertinentes ao tráfico, posse e outras condutas relativas
às substâncias que o referido diploma concebe como
drogas.
A Lei 11.343/2006 procura distinguir de forma mais
pontual as condutas relacionadas ao consumo de
drogas daquelas caracterizadoras de produção, tráfico
ou difusão de drogas. Por isso, trata em títulos
diferentes os tipos penais que versam, respectivamente,
sobre a “prevenção do uso indevido, atenção e
reinserção social de usuários e dependentes de drogas”
(Título III), no qual se inclui o tipo incriminador do porte
para consumo próprio, e sobre a “repressão à produção
não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas” (Título IV).
TRÁFICO DE DROGAS
E CONDUTAS AFINS
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.
§ 1.º. Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
§ 2.º. Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido
de droga:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100
(cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3.º. Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas
no art. 28.
§ 4.º. Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste
artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a
dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa.
1. BEM JURÍDICO
É a saúde pública.
2. SUJEITOS
Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa (delito
comum), exceto na conduta de prescrever descrita
no caput do artigo 33, que configura delito especial
próprio, visto que exige qualidade especial do
agente, que deve ser médico, dentista ou outro
profissional de saúde a quem incumba expedir
receituário de medicamentos. Sujeito passivo é a
coletividade.
3. TIPO OBJETIVO
São dezoito as condutas típicas previstas no caput do artigo 33:
importar (introduzir no território nacional),
exportar (enviar para fora do território brasileiro),
remeter (enviar de um lugar para outro, dentro das fronteiras nacionais e sem acompanhar a mercadoria enviada),
preparar (compor, aprontar para consumo, obter algo por meio da composição de elementos),
produzir (fabricar, elaborar, fazer algo que não existia),
fabricar (produzir em maior escala, valendo-se de equipamentos e máquinas próprias),
adquirir (incorporar ao patrimônio; é a aquisição a qualquer título, oneroso ou gratuito),
vender (alienar mediante um preço),
expor à venda (exibir para fins de alienação),
oferecer (ofertar, mostrar, disponibilizar gratuita ou onerosamente),
ter em depósito (manter armazenado, conservar em algum lugar),
transportar (levar de um lugar para outro mediante o uso de algum veículo ou meio de transporte, deslocar, conduzir a droga, acompanhando-a);
trazer consigo (ter a posse ou conduzir a droga junto consigo, nas próprias vestes ou no corpo, v.g. nos bolsos, no sapato, no ânus etc.),
guardar (tomar conta, ter sob sua vigilância coisa de outra pessoa),
prescrever (receitar, preceituar);
ministrar (aplicar, servir, inocular, injetar),
entregar a consumo (passar às mãos, dar a outrem para que consuma);
fornecer (dar, prover, propiciar o abastecimento), ainda que gratuitamente.
A expressão sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar é
“elemento normativo do tipo com referência
específica à possível concorrência de uma causa
de justificação.
Estão presentes no tipo, embora digam respeito à
antijuridicidade. Sua ausência torna a conduta não
só atípica como permitida”.
Será, pois, atípica a conduta se o agente,
excepcionalmente, tiver autorização de autoridade
competente, fundada em lei, para praticar a ação,
v.g., para fins de pesquisa científica ou para
aplicação medicinal.
No parágrafo 1.º do artigo 33, punem-se com as mesmas penas
do caput condutas equiparadas ao tráfico.
O inciso I desse dispositivo repete 14 (quatorze) dos 18 (dezoito)
verbos do caput (importar, exportar, remeter, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ainda que
gratuitamente) e os associa à matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas.
São excluídas as condutas de preparar, prescrever, ministrar e
entregar a consumo, porque inaplicáveis, já que o objeto material
das condutas, aqui, não é a droga propriamente dita, mas sua
matéria-prima (substância básica, essência originária da coisa), o
insumo (elemento integrante, componente, parte do processo de
produção) ou produto químico destinado à preparação de drogas
(qualquer substância química, desde que, objetiva e
subjetivamente orientada no sentido da produção, destilação ou
fabricação de droga).
No inciso II do parágrafo 1.º, pune-se o semeio (ato de deitar
sementes, plantar), cultivo (trato, cuidado, amanho) ou a colheita
(coleta, extração, apanha) de plantas que sejam matéria-prima para
a preparação de drogas.
São condutas similares àquelas do artigo 28, parágrafo 1.º, delas
distinguindo-se por um critério objetivo – pequena quantidade que se
exige na conduta menos grave – e pela tendência subjetiva da
conduta, que aqui é o propósito de traficância, ao passo que na
infração do artigo 28, parágrafo 1.º, é o consumo pessoal.
No inciso III do parágrafo 1.º, pune-se a conduta de quem utiliza (faz
uso, emprega), ou consente (permite) que terceira pessoa utilize
local (casa, escritório, terreno etc.) ou qualquer outro bem de
qualquer natureza (inclusive móveis) de sua propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, para o tráfico ilícito de drogas.
É a incriminação do emprego de qualquer bem sob a
responsabilidade do agente, por ele ou por terceiro autorizado por
ele, para a realização do tráfico.
No parágrafo 2.º do artigo 33 tipifica-se uma especial
forma de participação, erigida em delito autônomo, em que
o agente atua moral (induzimento ou instigação) ou
materialmente (auxílio) para que terceiro faça uso de
droga.
Punem-se as condutas de induzir (incutir a ideia, sugerir,
fazer nascer na mente a ideia do uso de drogas), instigar
(açular, encorajar, fortalecer um propósito já existente), ou
auxiliar (ajudar materialmente.
É a participação concreta, não apenas moral como nas
duas outras condutas. Ocorre, v. g., quando o agente
empresta um aparelho para o usuário inocular a
substância, ou oferece-lhe a casa para que ali faça uso
tranquilo da droga).
No parágrafo 3.º do artigo 33 incrimina-se a ação de
oferecer droga, em caráter eventual e sem objetivo de
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para consumo
conjunto.
É o que no jargão forense e na jurisprudência
costuma-se denominar roda de fumo: o fornecimento
casual, gratuito, da droga a alguém do círculo íntimo
(amizade, namoro, familiar) para consumo
concomitante.
É uma forma privilegiada de tráfico, entretanto, para
que seja possível a subsunção da conduta nesse tipo,
é necessário que estejam presentes, a um só tempo,
os seguintes requisitos:
a) que o oferecimento da droga seja em caráter eventual,
isto é, fato casual;
b) que seja gratuito, sem propósito de lucro;
c) que a pessoa a quem o agente oferece a droga seja de
seu relacionamento, alguém que prive de sua intimidade,
ou de sua amizade;
d) que o fornecimento seja para fins de consumo conjunto,
isto é, o agente deve fornecer quando está também
consumindo, ou quando for consumir junto com o terceiro.
4. TIPO SUBJETIVO
É o dolo, direto ou eventual. Na hipótese do
parágrafo 3.º, exige-se ainda que o agente se
conduza com o especial fim de que a droga
oferecida se destine a consumo conjunto, elemento
subjetivo do injusto.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consumam-se os delitos no momento da
realização de quaisquer das condutas descritas no
caput ou nos parágrafos do artigo 33.
A tentativa é admissível, exceto nas ações de
adquirir, guardar e oferecer, visto que tratam-se de
condutas unisubsistentes.
6. CLASSIFICAÇÃO
Delito comum (exceto na forma prescrever, que
configura delito especial próprio), de mera
atividade, de conteúdo variado, de perigo abstrato,
comissivo e doloso. Trata-se ainda de delito
permanente nas modalidades ter em depósito,
transportar, trazer consigo e guardar. As demais
ações incriminadas consubstanciam delitos
instantâneos. A conduta de cultivar, tipificada no
inciso II, do parágrafo 1.º, é delito habitual.
7. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA
A pena será diminuída de um sexto a dois terços, nas
hipóteses do caput e parágrafo 1.º, se o agente for
“primário, de bons antecedentes, não se dedique às
atividades criminosas nem integre organização criminosa”
(art. 33, § 4.º).
Duvidosa a constitucionalidade dessa minorante do § 4.º,
à luz do princípio constitucional da isonomia. Tal princípio,
consagrado no caput do art. 5.º da Constituição da
República, cristalização normativa da máxima aristotélica
de igualdade, deve ter um “sentido real e não nominal... a
igualdade consiste em assegurar aos homens que estão
equiparados os mesmos direitos, benefícios e vantagens,
ao lado dos deveres correspondentes”.
Disso se tem que, inexistindo razões lógicas que legitimem
o discrímen, lícito negar compatibilidade vertical com a Lei
Maior a qualquer norma legal que confira tratamento
diferenciado a quem esteja em idênticas condições.
É afrontado o princípio da isonomia sempre que a norma
conferir, arbitrariamente, tratamento privilegiado ou
discriminatório a pessoas diversas, eis que para que essas
concessões normativas diferenciadas “possam ser
consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável
que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo
com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos”,
de modo que ao conceder a redução de pena
exclusivamente ao traficante primário, de bons
antecedentes, não integrante de organização criminosa,
sem que a mesma redução possa ser estendida a autor de
qualquer outro crime, ainda que esteja nas mesmas
condições subjetivas, a norma em comento é de
questionável constitucionalidade.
8. PENAS
Às figuras típicas previstas no artigo 33, caput, e parágrafo 1.º,
comina-se pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e
pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos dias-
multa). Para o delito descrito no parágrafo 2.º, as penas são de
1 (um) a 3 (três) anos de detenção, e multa de 100 (cem) a 300
(trezentos) dias-multa.
Na hipótese do parágrafo 3.º, as penas são de 6 (seis) meses a
1 (um) ano de detenção, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, cumulativamente com as
sanções do artigo 28 (advertência sobre os efeitos das drogas,
prestação de serviços à comunidade e medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo).
9. AÇÃO PENAL
Pública incondicionada.
IMPORTANTE
O prazo prescricional da pretensão punitiva nas hipóteses do
caput e do parágrafo 1.º, em 20 (vinte) anos (art. 109, I, CP);
para a figura do parágrafo 2.º, em 8 (oito) anos (art. 109, IV, CP);
e para o parágrafo 3.º, em 4 (quatro) anos (art. 109, V, CP).
A competência para processo e julgamento do delito previsto no
artigo 33, § 3.º, é do Juizado Especial Criminal e admite ainda,
satisfeitos os requisitos legais, a transação penal (art. 76, Lei
9.099/1995). Entretanto, ao cominar para esse crime, que se
insere no conceito legal de infração de menor potencial ofensivo,
pena pecuniária cumulativa mais elevada que a do próprio
tráfico tipificado no caput, o legislador feriu ostensivamente o
princípio da proporcionalidade. Na hipótese do artigo 33, § 2.º, é
possível a suspensão condicional do processo (art. 89, Lei
9.099/1995), em razão da pena mínima abstratamente prevista.
A competência será da Justiça Federal quando se tratar de delito
internacional, sendo irrelevante que o local do crime não seja
sede de vara federal (art. 70 e parágrafo único, Lei 11.343/2006).
O concurso de pessoas é admissível tanto na modalidade de co-
autoria como participação, à exceção da modalidade de trazer
consigo, do caput, que só admite a participação.
A redução de pena prevista no artigo 33, § 4.º, se admitida sua
constitucionalidade (v. item 7, infra), constitui direito público
subjetivo do réu, de modo que, se satisfeitos os requisitos legais,
o juiz não pode negar-lhe a redução. A lei, contudo, não fornece
os critérios de graduação da diminuição, entre o mínimo de um
sexto e o máximo de dois terços da pena. Se não reduzir no
máximo, a sentença deverá expor as razões para tanto. No caso
de aplicação dessa minorante, a lei faz expressa ressalva para
vedar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas
de direitos.
A fixação da pena mínima de reclusão para o
patamar de cinco anos coloca fim ao debate
existente, desde a edição da Lei 9.714/1998,
acerca do cabimento da substituição de penas para
o delito de tráfico de drogas. Como a pena mínima
superou o limite máximo admitido, criou-se um
obstáculo absoluto à aplicação de penas
substitutivas à pena privativa de liberdade.
PETRECHOS PARA A
PRODUÇÃO DE DROGAS
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,
oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer
título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que
gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento
ou qualquer objeto destinado à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas,
sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois
mil) dias-multa.
1. BEM JURÍDICO
É a saúde pública.
2. SUJEITOS
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito
comum). Sujeito passivo é a coletividade.
3. TIPO OBJETIVO
As condutas incriminadas consistem em fabricar,
adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender,
distribuir, entregar, possuir, guardar e fornecer.
Todas essas condutas, à exceção de utilizar (fazer
uso, empregar) e distribuir (dar para várias pessoas,
repartir) são também objeto de incriminação no artigo
33 e parágrafo 1.º, de modo que se remete ao que já
foi dito supra em relação a elas.
O objeto material aqui, entretanto, não é a droga,
mas o maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer
objeto destinado à fabricação, preparação, produção
ou transformação de drogas.
Visa o legislador punir aqui as ações relacionadas
não à droga propriamente, mas aos petrechos
destinados à sua fabricação.
A expressão maquinário traz a ideia de equipamento
mecânico, mecanismo; aparelho é algo mais complexo, de
regra envolvendo funcionamento automático, elétrico ou
eletrônico e instrumento é um objeto singular, mais simples
do que a máquina ou o aparelho.
O emprego da cláusula genérica “ou qualquer objeto
destinado à fabricação, preparação, produção ou
transformação de drogas” propicia a interpretação
analógica, espécie do gênero interpretação extensiva, para
abranger “os casos análogos, conforme fórmula casuística
gravada no dispositivo legal.
Há extensão aos casos semelhantes, análogos (in casi
simili) aos regulados expressamente”, para alcançar
qualquer objeto cuja destinação precípua seja a fabricação,
produção, preparação ou transformação de drogas.
Desnecessário que o equipamento ou objeto tenha destinação
exclusiva ao emprego na fabricação, produção, preparação ou
transformação de substância relacionada como droga, até porque
tal hipótese é cerebrina, já que um objeto sempre poderá ser
utilizado para uma outra finalidade.
Não é preciso, portanto, que a coisa sirva unicamente para tal fim,
o que importa é que possa também ser para isso usada, de modo
que é relevante, em cada caso, averiguar a relação subjetiva do
agente com o maquinário, aparelho ou objeto.
Não se deve confundir os maquinários, aparelhos ou instrumentos
de que trata o tipo com os simples objetos usados pelos usuários
para consumo da droga, como as “maricas”, cachimbos para
fumar “maconha”.
Há ainda a presença do elemento normativo sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Se não
estiver presente tal elemento, a conduta será atípica.
4. TIPO SUBJETIVO
É o dolo, direto ou eventual e o elemento subjetivo
do injusto consistente no especial fim de agir.
Trata-se de delito de tendência subjetiva
intensificada, em que “o agente impregna sua
conduta do significado desaprovado”, já que sua
configuração depende do ânimo do agente em
relação ao objeto, isto é, da finalidade que o agente
lhe empresta, quando é possível seu uso para
outras finalidades.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se o delito com a realização de
quaisquer das condutas incriminadas,
independente da efetiva fabricação, preparação,
produção ou transformação da droga. A tentativa é
admissível, salvo nas condutas de adquirir e
guardar.
6. CLASSIFICAÇÃO
Delito comum, unissubjetivo, de mera atividade, de
perigo abstrato, comissivo e doloso. É delito
permanente nas modalidades de transportar,
possuir e guardar, e instantâneo nas demais
modalidades.
7. PENA
Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento
de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-
multa. Embora menor a pena privativa de liberdade
que a do tráfico tipificado no artigo 33, caput, a
pena pecuniária cumulativa é mais grave, o que
viola o princípio da proporcionalidade.
8. AÇÃO PENAL
Pública incondicionada.
IMPORTANTE
O prazo prescricional da pretensão punitiva é de 16 (dezesseis)
anos (art. 109, II, CP).
O delito previsto no artigo 34 é absorvido pelo descrito no artigo
33, caput, quando a aquisição, posse ou guarda do instrumento
caracteriza-se como ato precedente lógico da conduta de fabricar,
preparar ou produzir a droga, posteriormente realizada pelo
agente. Nada impede, entretanto, o concurso de delitos entre o
artigo 34 e o artigo 33, se, v.g., o agente possui um aparelho ou
instrumento próprio para a produção de cocaína e, concomitante,
tem em depósito ou oferece à venda LSD ou maconha, e até
mesmo cocaína, se esta não foi produzida com seu próprio
equipamento.
A competência para o processo e julgamento é da Justiça
Federal, caso se verifique a transnacionalidade (art. 70 da Lei
11.343/2006).
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para
o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e
34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e
duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste
artigo incorre quem se associa para a prática
reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
1. BEM JURÍDICO
É a paz pública, que é o sentimento coletivo de
tranquilidade, e, de forma secundária, a saúde
pública.
2. SUJEITOS
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Trata-se de
delito de concurso necessário, pois exige a
pluralidade de agentes (pelo menos dois). Sujeito
passivo é a coletividade.
3. TIPO OBJETIVO
Pune-se a associação para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes nos arts. 33, caput e parágrafo 1.º, e 34, desta Lei; ou, ainda, com o fim de prática reiterada do delito do artigo 36 também desse diploma legal.
O legislador desvia-se da estrutura clássica do crime de quadrilha ou bando do artigo 288 do Código Penal, ao sancionar a associação a partir de duas pessoas.
Associar-se tem o significado de agregar-se com ânimo perene, isto é, agrupar-se com propósito duradouro.
É a sociedade estável, distinguindo-se do mero
concurso de pessoas justamente por essa estabilidade
e porque, nela, a reunião de agentes é conduta
preponderante, vindo os eventuais crimes
subsequentes como consequência, enquanto no
concurso de que trata o artigo 29 do Código Penal, o
crime ou crimes a serem praticados constituem a
própria razão da associação dos participantes.
O tipo refere-se a duas ou mais pessoas, número no
qual podem ser incluídos eventuais inimputáveis.
É irrelevante que todos os associados se conheçam, já
que pode haver a associação sem que os membros
conheçam-se uns aos outros.
Desnecessário que haja organização hierárquica ou distribuição de tarefas entre os associados.
Assim, configura-se o delito do artigo 35 tanto quando a finalidade de praticar os crimes dos arts. 33, caput e parágrafo 1.º, e 34, seja reiterada ou não.
Entretanto, se o objetivo anelado pela associação é a prática do financiamento ou custeio de tais crimes, exige-se o propósito de reiteração, consoante o parágrafo único do artigo 35.
4. TIPO SUBJETIVO
Dolo mais o elemento subjetivo do injusto, representado
pela especial direção subjetiva que os associados dão à
sociedade, qual seja, a finalidade de cometer,
reiteradamente ou não, os crimes tipificados nos arts.
33, caput, e parágrafo 1.º, e 34; ou de, reiteradamente,
financiar ou custear a prática desses delitos.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se o delito com a mera formação do
grupo, isto é, com o ato de associarem-se os
agentes, animados pelo propósito especial
mencionado no tipo, independente de qualquer
prática criminosa ulterior. A tentativa é inadmissível,
porquanto os atos precedentes à ação de associar-
se – momento subjetivo – constituem meros atos
preparatórios, e não início de execução.
6. CLASSIFICAÇÃO
Delito comum, plurissubjetivo, de mera atividade,
de ação única, de perigo abstrato, permanente,
comissivo e doloso.
7. PENA
Reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa
cumulativa de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e
duzentos) dias-multa.
8. AÇÃO PENAL
Pública incondicionada.
IMPORTANTE
O prazo prescricional da pretensão punitiva é de 16 (dezesseis)
anos (art. 109, II, CP).
Com o advento da Lei 11.343/2006, fica superada a questão da
aparente antinomia entre o artigo 8.º, da Lei 8.072/1990 e o artigo
14 da revogada Lei 6.368/1976, eis que, sendo lex specialis e,
ainda, posterior, a matéria agora é regulada exclusivamente no
artigo 35 da nova Lei Antidrogas, de forma que o crime de
associação aperfeiçoa-se com a participação de apenas dois
integrantes e as penas são, cumulativamente, de 3 a 10 anos de
reclusão e multa de 700 a 1.200 dias-multa.
O delito em tela exige um vínculo associativo duradouro, voltado
subjetivamente à perpetração de qualquer dos crimes mencionados
no tipo. Ressalte-se que, se o fim visado pelo grupo é o custeio ou
financiamento do tráfico, tipificado no artigo 36 da lei, exige-se o
propósito de reiteração como elemento subjetivo, por força do que
dispõe o parágrafo único do artigo 35.
O delito de associação é autônomo em relação aos
eventuais crimes que a sociedade venha a cometer
posteriormente. Assim, o associado que concorrer para
o crime subsequente responderá pelos dois delitos, em
concurso material.
A exigência do concurso necessário, a partir da reunião
de duas pessoas, afasta a possibilidade de incidência
de qualquer hipótese de agravamento de pena pelo
concurso de agentes ao tráfico que o grupo venha
realizar, pois tal reunião já se constitui em delito
autônomo. Isso não obsta, entretanto, a incidência da
causa especial de aumento de pena, quer do crime
autônomo do art. 35, quer daqueles descritos nos arts.
33 a 37 da Lei, que a quadrilha vier a praticar, em
virtude de associação e/ou concurso com criança ou
adolescente (art. 40, VI).
Não há possibilidade de concurso do crime do art.
35 da Lei com o delito de quadrilha ou bando do
art. 288 do Código Penal, já que a figura típica de
associação para o tráfico, pelo caráter especial,
aplica-se em relação à associação criminosa
dedicada ao tráfico de drogas e também a outros
crimes.
A competência será da Justiça Federal, se o bando
tiver caráter internacional (art. 70 e parágrafo
único, Lei 11.343/2006).
FINANCIAMENTO OU
CUSTEIO DO TRÁFICO
Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer
dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e
34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e
pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000
(quatro mil) dias-multa.
1. BEM JURÍDICO É a saúde pública.
2. SUJEITOS Sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa
(delito comum). Sujeito passivo é a coletividade.
3. TIPO OBJETIVO As ações incriminadas consistem em financiar e
custear. A redação é pleonástica, já que se tratam,
na verdade, de expressões sinônimas, que têm o
sentido de fornecer recursos, dar dinheiro, bancar
os custos, assumir as despesas de uma atividade.
O legislador parece ter querido abarcar tanto a contribuição
financeira parcial, com a expressão financiar, quanto a
assunção integral das despesas, pelo uso do verbo custear.
Pune-se com esse dispositivo a ação de suportar os custos
ou despesas necessárias para a realização de quaisquer
das condutas do artigo 33, caput e parágrafo 1.º, e artigo 34
da Lei 11.343/2006.
É a tipificação autônoma de uma forma específica de
participação no tráfico de drogas ou crimes assemelhados,
que o legislador destacou como mais grave que a própria
realização do tráfico.
Trata-se de delito habitual, o que se infere da previsão da
causa de aumento do artigo 40, VII, incidente quando “o
agente custear a prática do crime”, bem como, do
quantum das penas, mais severas que a do próprio tráfico
do artigo 33, o que, afastada a ideia de habitualidade da
conduta, implicaria em manifesta ofensa ao princípio da
proporcionalidade.
Exige-se, assim, ao menos a tendência subjetiva de
repetir a conduta, ou seja, o agente deve prestar a ajuda
financeira ou bancar os custos do tráfico de drogas de
forma reiterada ou, ao menos, com o propósito de
reiteração. Se o agente restringe-se a auxiliar ou pagar
uma única vez, de forma eventual, incide, por força do
artigo 29 do Código Penal, no crime para o qual contribuiu
(art. 33 ou 34, Lei 11.343/2006), com a causa de aumento
do artigo 40, VII.
4. TIPO SUBJETIVO
É o dolo.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se o delito com a ação que se ajuste à conduta de
financiar ou custear, como, v.g., fornecer dinheiro, ou adquirir
passagens para que o transportador da droga a leve ao
destino etc. Irrelevante que o crime financiado não tenha
chegado a realizar-se.
Não é preciso que o ato, necessariamente, seja repetido, mas
é necessário, cuidando-se de delito habitual, que ele integre
ao menos um contexto ou propósito de habitualidade. A
tentativa, em tese, é admissível.
6. CLASSIFICAÇÃO
Delito comum, unissubjetivo, de mera atividade, de
perigo abstrato, plurissubsistente, comissivo e
doloso.
7. PENA
Reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos e multa
cumulativa de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000
(quatro mil) dias-multa.
8. AÇÃO PENAL
Pública incondicionada.
IMPORTANTE
O prazo prescricional da pretensão punitiva é de 20 (vinte) anos
(art. 109, I, CP).
É o crime mais gravemente apenado na Lei 11.343/2006. Como
é forma especial, mais gravosa, de participação nos crimes dos
arts. 33, caput, e parágrafo 1.º, e 34, deve ser incluído no
conceito de crime de tráfico, equiparado ao hediondo, da Lei
8.072/1990. Ressalte-se que não há na lei nenhuma infração
penal sob o nomen juris de “tráfico de drogas”, de modo que a
conceituação do tráfico é incumbência doutrinária e
jurisprudencial. Se conduta menos grave é equiparada, sob o
rótulo de “tráfico”, a crime hediondo, com maior razão o delito do
artigo 36 deve ser contemplado na Lei 8.072/1990.
A competência é da Justiça Federal se o crime tem caráter
internacional.
COLABORAÇÃO PARA
O TRÁFICO
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo,
organização ou associação destinados à prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
§ 1.º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos)
dias-multa.
1. BEM JURÍDICO
A ordem pública e, secundariamente, a saúde
pública.
2. SUJEITOS
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, exceto o
próprio membro da associação ou grupo (delito
comum). Sujeito passivo é a coletividade.
3. TIPO OBJETIVO
A conduta incriminada consiste em colaborar
(contribuir, cooperar) como informante, com grupo,
organização ou associação destinados à prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e
parágrafo 1.º, e 34 desta Lei.
Assim, para a configuração desse delito a
colaboração deve ser no sentido de prestar
informações, já que sua colaboração é na qualidade
de informante e a informação deve ser relevante para
a realização de qualquer dos delitos descritos nos arts.
33, caput e parágrafo 1.º, e 34 desta Lei.
É forma menos gravosa de participação em
atividade de associação, grupo ou organização
criminosa. Pune-se a conduta daquele que, não
integrando o grupo criminoso, nem concorrendo
diretamente para as atividades deste, passa-lhe
informações úteis, v.g., o horário em que
determinado local está desvigiado pela polícia.
A forma de prestar a informação é irrelevante. Pode
dar-se verbalmente, por escrito, por sinais
luminosos ou sonoros, enfim, por qualquer meio
apto a transmitir a notícia ou o conhecimento de
um fato.
4. TIPO SUBJETIVO
É o dolo, consubstanciado na vontade de contribuir
e consciência, que inclui o conhecimento de que a
informação é útil para a associação ou grupo
criminoso dedicado ao tráfico de drogas.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se o delito com o fornecimento da
informação, ou seja, no momento em que o
colaborador faz chegar ao grupo destinatário a
informação útil. A tentativa é admissível.
6. CLASSIFICAÇÃO
Delito comum, unissubjetivo, de mera atividade,
plurissubsistente, de perigo abstrato, instantâneo,
comissivo e doloso.
7. PENA
Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento
de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.
8. AÇÃO PENAL
Pública incondicionada.
IMPORTANTE
O prazo prescricional da pretensão punitiva é de 12
(doze) anos (art. 109, III, CP).
Cuida-se de forma especial, menos grave, de
participação. A lei desvia-se da tradicional opção pelo
sistema unitário ou monista e institui um “delito de
participação”, desviando-se para a teoria dualista.
O agente desse delito é também alcançado pela
figura da “delação premiada”, caso colabore com a
investigação, na forma do artigo 41 da Lei, embora
não seja integrante ou membro da associação
criminosa. Terá, nesse caso, a redução de sua pena,
nos limites de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços).
Atente-se a que o emprego da expressão “grupo,
organização ou associação” dificulta a exegese do
tipo.
Grupo e associação podem ser distinguidos pelo
fato de que o primeiro pode ter caráter eventual,
não requestando o vínculo perene e estável que
caracteriza a associação; entretanto, enquanto a
legislação não definir o que seja uma organização
criminosa, o tipo suscitará controvérsias.
PRESCRIÇÃO CULPOSA
DE DROGA
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente,
drogas, sem que delas necessite o paciente, ou
fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos,
e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos)
dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação
ao Conselho Federal da categoria profissional a
que pertença o agente.
1. BEM JURÍDICO
A saúde pública e, concomitante, a saúde da
pessoa que está sob cuidados médicos (paciente).
2. SUJEITOS
Sujeito ativo é o médico, o dentista ou outro
profissional da saúde apto a prescrever ou
ministrar medicamentos (delito especial próprio).
Sujeito passivo é a coletividade, titular do bem
jurídico saúde pública, assim como o paciente que
recebeu a droga desnecessária ou em dosagem
excessiva.
3. TIPO OBJETIVO
São duas as condutas incriminadas no tipo: prescrever (receituar, preceituar) e ministrar (aplicar, injetar, inocular) drogas de que o paciente não necessite, ou de que necessite em dose menor.
Na primeira conduta – prescrever – o agente, na condição de médico, dentista ou assemelhado, em ação negligente, passa o receituário para que outrem, por sua conta, ministre a droga; na segunda, o próprio agente, profissional da saúde negligente, é quem aplica a droga desnecessária ou excessiva.
Pune-se a conduta do agente que infringe o dever objetivo de cuidado, tratando-se de delito culposo. A culpa, nesse caso, é “elemento normativo (face normativa aberta) do tipo”.
4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se o delito, na modalidade prescrever, quando a
receita chega ao destinatário, na modalidade ministrar, quando
a substância é introduzida no corpo da vítima. Não admite
tentativa, por tratar-se de delito culposo.
5. CLASSIFICAÇÃO Próprio, de mera atividade, de forma livre, comissivo,
instantâneo, de perigo abstrato, culposo.
6. PENA
Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de
50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.
7. AÇÃO PENAL
Pública incondicionada
IMPORTANTE
O prazo prescricional da pretensão punitiva é de 4
(quatro) anos (art. 109, V, CP).
A competência para processo e julgamento é dos
Juizados Especiais Criminais, pois trata-se de infração
de menor potencial ofensivo (art. 61, Lei 9.099/1995).
Havendo condenação, o juiz deverá comunicar ao
Conselho da categoria profissional ao qual pertença o
agente.
CONDUÇÃO DE AERONAVE
OU EMBARCAÇÃO SOB O EFEITO
DE DROGAS
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o
consumo de drogas, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da
apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva
ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena
privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200
(duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas
cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6
(seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos)
dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for
de transporte coletivo de passageiros.
1. BEM JURÍDICO
A segurança jurídica
2. SUJEITOS
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (delito
comum). Sujeito passivo é a coletividade.
3. TIPO OBJETIVO
Sujeito A conduta incriminada consiste em conduzir (guiar,
pilotar, dirigir) embarcação ou aeronave após o consumo de
drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Trata-se de um delito de tráfego, por punir quem conduz
embarcação (tráfego náutico) ou aeronave (tráfego aéreo)
após haver consumido drogas. Demais disso, o delito é de
perigo concreto, pois o tipo exige a prova deste ao estabelecer
expressamente “expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem”.
4. TIPO SUBJETIVO
É o dolo.
5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se o delito com a condução de embarcação ou
aeronave, após a ingestão de drogas, ainda que em
pequena quantidade. Sendo assim, é absolutamente
dispensável que ocorra a completa intoxicação.
Admissível a tentativa se a pessoa tenta conduzir a
embarcação ou aeronave após ingerir drogas e é
impedida por circunstâncias alheias a sua vontade, por
exemplo, a ação de terceira pessoa.
6. CLASSIFICAÇÃO
Delito comum, de mera atividade, de forma livre,
comissivo, instantâneo, de perigo concreto,
unissubjetivo, plurissubsistente.
7. PENA
Detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da
apreensão do veículo, cassação da habilitação
respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo
da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento
de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
8. AÇÃO PENAL
Pública incondicionada.
IMPORTANTE
Prazo prescricional da pretensão punitiva: em 8 (oito)
anos (art. 109, IV, CP).
O art. 39 desta Lei não se aplica se a condução for de
veículo automotor em via terrestre, caso em que
incidirá o art. 306 da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito
Brasileiro).
O art. 39 desta Lei é norma especial em relação ao
art. 34 da Lei das Contravenções Penais, no caso de
condução de embarcações.