Por que o Brasil tem dificuldades ematrair investimentos para concessões,privatizações e PPPs?

Bruno Werneck

Março, 2017

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Princípio do Equilíbrio Econômico-Financeiro

• Proteção da proporção entre encargos e vantagens assumidas pelos contratantes no momento daaceitação da proposta.

Ø Art. 65 da lei 8.666/1993: “Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, comas devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] I - unilateralmente pela Administração: [...]d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre osencargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneraçãoda obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveisporém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado,ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando áleaeconômica extraordinária e extracontratual”.

• Regra “inovadora.”

• Confusão a respeito da regra.

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Oportunidades

• Leilões de transmissão de energia.

• Geração de energia elétrica.

• Rodovias.

• Ferrovias.

• Portos.

• Aeroportos.

• Saneamento básico e gestão deresíduos sólidos.

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DificuldadesPassado

• 1. Qualificação técnica: disfuncional e com grande dificuldade para o reconhecimentode experiência estrangeira.

• 2. Tamanho dos projetos.

• 3. Comportamento do Poder Público: por exemplo, Governo do Estado do Paraná,Governo do Estado do Espírito Santo e Governo do Estado de São Paulo.

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Dificuldades

No presente

• 1. Alocação de riscos:

ØArt. 2º, II da Lei 8.987/1995: “Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...] II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelopoder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídicaou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por suaconta e risco e por prazo determinado”.

ØArt. 5º, III da Lei 11.079/2004: “Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceriapúblico-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de1995, no que couber, devendo também prever: [...] III – a repartição de riscosentre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato dopríncipe e álea econômica extraordinária”.

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Dificuldades

No presente

Os riscos devem ser alocados à parte que possa mitiga-los da forma mais eficiente.

ØRisco de demanda;ØRisco de obtenção de financiamentos;ØRisco de variação cambial;ØRisco de obtenção de licenças, inclusive ambientas;ØRisco de desapropriação;ØRisco de novos projetos/novos modais.

• 2. Desconfiança sobre taxas de retorno nos projetos.

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Resultado

• Infraestrutura no mundo: baixorisco, baixo retorno

• Infraestrutura no Brasil: altorisco, (?) retorno.

• Resultado: seleção adversa.

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O que fazer?• Limitação a risco ordinário (de performance).

• Viabilização de novas formas de financiamento e emprego de cláusulas de eficácia noscontratos de concessão.

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Como viabilizar o financiamento estrangeiro?

• Indexação de tarifas.

• Poder Concedente pode assegurar receita indexada, independentemente do aumento detarifas.

• Governo pode oferecer hedge cambial.

• Outorga funcionaria como hedge cambial.

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Como viabilizar novos projetos?

• Cláusula de eficácia aplicável a licenças ambientais e desapropriação.

• Aperfeiçoar legislação e procedimentos de desapropriação.

• Criação prazo prescricional para contestações, por terceiros, de termos do edital, anterior àassinatura do contrato de concessão.

• Aplicação de cláusulas de mediação e arbitragem.

• Estímulo e confiança na concorrência.

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Propostas para expandir o número de PPPs e concessões

• Governo Federal pode auxiliar Estados e Municípios na estruturação de projetos.

• Governos estaduais podem prestar assistência aos Municípios para estruturação de projetos.

• Manutenção da aplicação das PMIs.

• Governo pode empreender ações de conscientização sobre importância de concessões, PPPse privatizações.

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Propostas para expandir o número de PPPs e concessões

• Redução dos requisitos impostos ao Poder Concedente para realização de PPPs econcessões.

• Criação de mecanismos para contratação, pelo Poder Concedente, de consultoresqualificados na estruturação de projetos de infraestrutura.

• Ajustar interpretação de art. 28 da Lei 11.079/2004.

• Estímulo às concessões, PPPs e privatizações, por meio de repasses orçamentários.

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Conclusões

• Se medidas forem adotadas, o Brasil poderá ter, em setores como saneamento básico,transporte e iluminação pública, o mesmo desempenho que apresenta com relação ao setor detelecomunicações. Há potencial para a celebração de milhares de PPPs e concessões.

• Com tal expansão do emprego desses instrumentos, o gestor público poderá se concentrar emassuntos de maior importância estratégica, como em saúde e educação.

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Bruno WerneckAtua na área de infraestrutura e possui experiência assessorando clientesbrasileiros e estrangeiros no desenvolvimento de projetos de infraestrutura,energia, petróleo e gás, e mineração, e em operações de fusão e aquisiçãonesses setores, bem como em concessões, parcerias público-privadas(incluindo em PMIs) e compras governamentais. Atua também emfinanciamento de projetos, negociação de incentivos fiscais e questõesregulatórias. Foi advogado estrangeiro no Cleary Gottlieb Steen & Hamiltone sócio do escritório americano Mayer Brown. É professor em cursos de pós-graduação na Fundação Getulio Vargas (FGV) e Fundação Instituto dePesquisas Econômicas (Fipe).

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