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7/30/2019 Ponto 9 Contratos.pdf

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Professor Gustavo Henrique Justino de Oliveira

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Sumrio: 1. Aspectos introdutrios; 2. Tipologia; 3. Contratos administrativosclssicos ou em sentido estrito; 4. Regime jurdico; 4.1. Prerrogativas daAdministrao Pblica; 4.2. Clusulas exorbitantes; 4.3. Alterao unilateral edireito ao equilbrio econmico financeiro; 4.4. Fiscalizao; 4.5. No invocao daexceptio non adimpleti contractus; 4.6. Imposio de sanes; 4.7. Rescisounilateral; 5. Outras hipteses de alterao lea econmica e leaAdministrativa; 6. Durao do contrato e prorrogao; 7. Garantias; 8. Resciso; 9.Nulidade; 10. Contratos celebrados no mbito do RDC.

1. Aspectos introdutrios

A teoria dos contratos administrativos tem sua origem no mbito das

decises do Conselho de Estado francs. Tal teoria se afasta dos preceitos da teoria

do contrato privado, vigente desde o sculo XVIII, e que celebra princpios como a

igualdade entre as partes e a intangibilidade da vontade, delineando um contrato

no qual a Administrao dispe de determinadas prerrogativas especiais para

assegurar a preservao do interesse pblico, sem que sejam, todavia, sacrificados

os interesses pecunirios do particular. Tem-se, portanto, que os contratosadministrativos no se sujeitam integralmente ao regime dos contratos privados.

Todavia, diversos aspectos da teoria contratual administrativa vm

se sofrendo mutaes em especial a partir da dcada de 70 do ano passado.

Vm ganhando espao, nessa teoria, elementos como o acordo, a

cooperao, o consenso e a parceria entre entes administrativos e particulares,

mitigando-se a ideia de primazia dos entes integrantes da Administrao Pblica,

ou entre rgos e entidades pblicas diversas. Como bem assevera Maral JUSTEN

FILHO, hoje

h uma tendncia contratualizao da atividade administrativa como reflexo daampliao dos limites do conceito de Estado Democrtico de Direito. Os poderespblicos deixam de ser exercitados autoritariamente, e a democracia se manifestacomo concordncia das decises pblicas com os interesses concretos dacomunidade. Isso se passa no prprio mbito dos atos pblicos unilaterais. Da acrescente importncia do instrumento contratual, que tende a substituiramplamente as figuras unilaterais (JUSTEN FILHO, 2005, 276-277).


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O autor define os contratos administrativos como um acordo de

vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigaes, tal como

facultado legislativamente e em que pelo menos uma das partes, atuando no

exerccio da funo administrativa, investida de competncias para inovar

unilateralmente as condies contratuais e em que se assegura a intangibilidade da

equao econmico-financeira original. (...) A expresso contrato administrativo

indica uma relao jurdica que materializa o desempenho de funo

administrativa, constituda a partir de um acordo de vontades cujo objeto consiste

numa prestao de dar, fazer ou no fazer. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 289, 279).

2. Tipologia

Conforme assevera Odete MEDAUAR (MEDAUAR, 2008, p. 207), o

mdulo contratual da Administrao desdobra-se em algumas espcies, quais

sejam:

- contratos administrativos clssicos (contratos regidos pelo direito

pblico contratos de obras, de compras e de concesses)

- contratos regidos parcialmente pelo direito privado (como os

contratos de locao em que o Poder pblico o locatrio)

- figuras contratuais recentes (contratos regidos majoritariamente

pelo direito pblico como convnios, contratos de gesto e consrcios pblicos)

3. Contratos administrativos clssicos ou em sentido estrito

So os contratos administrativos cujo regime jurdico aplicvel

precipuamente de direito pblico. Sua disciplina jurdica, no direito brasileiro,encontra-se, essencialmente, na Lei federal n. 8.666/93. No atinente s concesses

e permisses de servio pblico incide a lei federal n.8.987/95 1.

De acordo com o artigo 2 da Lei federal n. 8.666/93:

1O artigo 1o da Lei federal n, 8.987/95 dispe:

Art. 1. As concesses de servios pblicos e de obras pblicas e as permisses de servios

pblicos reger-se-o pelos termos do art. 175 da Constituio Federal, por esta Lei, pelas normaslegais pertinentes e pelas clusulas dos indispensveis contratos.


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Art. 2. As obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes,concesses e permisses, quando contratadas com terceiros, seronecessariamente precedidas de licitao, ressalvadas as hipteses previstas nestaLei.Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquerajuste entre rgos ou entidades da Administrao Pblica e particulares, em que

haja um acordo de vontade para a formao de vnculo e a estipulao deobrigaes recprocas, seja qual for a denominao utilizada.

Note-se que a Lei federal n. 8.666/93 traz normas gerais sobre

licitaes e contratos administrativos, conforme prev o texto constitucional em

seu artigo 22, XXVII. Isso significa que a competncia no privativa da Unio,

podendo os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinarem de modo

especfico a matria.

A disciplina jurdica dos contratos administrativos, presente na Leifederal n. 8.666/93, aplicvel tanto aos entes integrantes da Administrao

direta, como indireta, bem como s entidades controladas pela Unio, pelos

Estados, Distrito Federal e Municpios e fundos especiais, no obstante a

possibilidade de tais entes editarem regulamentos prprios. Nesse sentido dispe

o pargrafo nico do artigo 1 do referido diploma legal. Ademais, a Constituio

da Repblica, em seu artigo 173, 1, III, impe s empresas pblicas, sociedades

de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica aobservncia dos princpios da Administrao Pblica, inclusive no que se refere s

contrataes por eles realizadas2.

4. Regime jurdico

O regime jurdico dos contratos administrativos se caracteriza,

essencialmente, pela posio de primazia do ente integrante da Administrao

Pblica em relao ao particular. Aquela dotada de competncias peculiares,

como o poder-dever de inovar unilateralmente as condies originalmente

2Importante mencionarmos aqui o entendimento da professora Odete MEDAUAR, que afirma:

Note-se que o inc. III determina, para aquelas estatais, somente a observncia dos princpios daAdministrao Pblica, o que sugere que tero um regime de licitao e contratao diferente doregime de outros entes e rgos e diferente do regime das estatais prestadoras de serviospblicos. A leitura do inc. XXVII do art. 22 da CF, na redao dada pela Emenda Constitucional

19/98, tambm propicia esse entendimento. Enquanto no se editar o estatuto jurdico das estatais,as licitaes e contrataes dessas entidades continuam a reger-se pela Lei 8.666/93(MEDAUAR,Odete, p. 208).


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pactuadas, de inserir clusulas exorbitantes nos instrumentos contratuais, de

rescindir o contrato unilateralmente, dentre outras, como ser examinado a seguir.

4.1. Prerrogativas da Administrao Pblica

A doutrina3 costuma afirmar que a Administrao Pblica dotada

de prerrogativas especiais.

A existncia de tais prerrogativas decorre do fato de tais contratos

celebrados por entes administrativos destinarem-se consecuo do interesse

pblico interesse este capaz de se sobrepor aos interesses particulares

isoladamente pensados. Contudo, importante ressaltar que tais prerrogativas esto

subordinadas lei4 e que no podem sacrificar os interesses pecunirios do

particular que contrata com a Administrao Pblica.

Assim, ser invlida alterao contratual pelo ente administrativo

que viole os limites da legalidade ou que no seja consoante ao interesse pblico.

4.2. Clusulas exorbitantes

Clusulas exorbitantes so aquelas que excedem do Direito Comumpara consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao contratado

(MEIRELLES, 2001, p. 203), provocando, portanto, uma desigualdade entre as

partes.

No mbito dos contratos privados essa espcie de clusula seria

ilcita, porm vlida no direito administrativo se decorrente de lei ou dos

princpios reitores da atividade administrativa, e que tenha como finalidade o

melhor atendimento do interesse pblico que se sobrepe a interessesparticulares.

4.3. Alterao unilateral e direito ao equilbrio econmico financeiro

3Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO; Hely Lopes MEIRELLES.

4

Conforme Maral JUSTEN FILHO, equivocado afirmar que o Estado dispe do direito de inovara relao jurdica. No se configura um direito porque, presentes os pressupostos normativos, ainovao jurdica ser um dever.(JUSTEN FILHO, 2005, p. 290)


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A prerrogativa de alterao unilateral do contrato prevista no

artigo 58, inciso I, da Lei federal n. 8.666/93, que dispe:

Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativos institudo por esta Leiconfere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de:

I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades deinteresse pblico, respeitados os direitos do contratado;

As hipteses de alterao unilateral, por sua vez, so objeto do artigo

65, inciso I da mesma lei, que corrobora:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidasjustificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administrao:

a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhoradequao tcnica aos seus objetivos;

b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia deacrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidospor esta Lei;

De acordo com Hely Lopes MEIRELLES, o poder de modificao

unilateral do contrato administrativo constitui preceito de ordem pblica, no

podendo a Administrao renunciar previamente faculdade de exerc-lo.

(MEIRELLES, 2001, p. 204).

Contudo, como possvel extrair dos dispositivos transcritos supra, o

poder de alterao do contrato unilateralmente pelo ente administrativo no

ilimitado. Como bem assevera Edmir Netto de ARAJO, esse poder da

Administrao no tem a extenso que, primeira vista, pode aparentar, pois ele

delimitado por dois princpios bsicos que no pode o Poder Pblico desconhecer

ou infringir, quando for exercitar a faculdade de alterar: a variao do interesse

pblico e o equilbrio econmico-financeiro do contrato (ARAJO, 1987, 130-

131).

Maral JUSTEN FILHO afirma que a competncia para inovar o

vnculo contratual no significa que o contrato administrativo no vincule a

Administrao Pblica (JUSTEN FILHO, 2005, p. 291). O professor assevera, ainda,

que a modificao unilateral deve pressupor eventos ocorridos ou que se tornaram

conhecidos somente aps a celebrao do contrato isso porque a Administrao,

tal qual o particular, est vinculada ao contrato. Sua competncia discricionria,


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evidente no momento de elaborao do edital e ainda presente no transcurso da

licitao, se exaure com a contratao.

Portanto ser nula a alterao imotivada, fundada em motivo

conhecido anteriormente celebrao do contrato, em motivo inexistente ou norelacionada ao motivo invocado.

A modificao das condies contratuais em especial quando so

alteradas as prestaes do particular, com sua majorao ou supresso5

geralmente ensejar a necessidade de alterao das clusulas referentes

remunerao do contratado.

Nesse diapaso, o artigo 65, 6 impe Administrao o dever de,

em havendo alterao unilateral do contrato, respeitar o equilbrio econmico

financeiro inicial.

consolidado o entendimento do Superior Tribunal de Justia no

sentido de que a alterao unilateral do contrato deve respeitar o equilbrio

econmico financeiro, como demonstram os seguintes julgados:

Mesmo nos contratos administrativos, ao poder de alterao unilateral do PoderPblico contrape-se o direito que tem o particular de ver mantido o equilbrio

econmico-financeiro do contrato, considerando-se o encargo assumido e acontraprestao pecuniria garantida pela administrao.(AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSO DE SEGURANA. AgRg na SS n. 1.404 /DF. rgo julgador: Corte Especial. Ministro relator: Edson Vidigal. Data dojulgamento: 25/10/2004. Publicao DJ: 06/12/2004)

1. lcito Administrao Pblica proceder alterao unilateral do contrato emduas hipteses: (a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes,para melhor adequao tcnica; (b) quando for necessria a modificao do valorcontratual em decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto(Lei 8.666/93, art, 65, I, a e b).2. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, osacrscimos ou supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25%do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio

5 Ressalte-se que a Lei impe limites aos acrscimos ou supresses no objeto contratual. De acordocom os pargrafos primeiro e segundo do artigo 65 da Lei federal n. 8.666/93: 1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condies contratuais, os acrscimos ousupresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco por cento) dovalor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifcio ou de equipamento,at o limite de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos. 2o Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites estabelecidos no pargrafoanterior, salvo:

I (Vetado)II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.


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ou de equipamento, at o limite de 50% para os seus acrscimos (Lei 8.666/93, art,65, 1)3. O poder de alterar unilateralmente o ajuste representa uma prerrogativa disposio da Administrao para concretizar o interesse pblico. No se constituiem arbitrariedade nem fonte de enriquecimento ilcito.4. A modificao quantitativa do valor contratado (acrscimo/supresso) deve

corresponder, em igual medida, alterao das obrigaes dos sujeitos da relaojurdica (Administrao Pblica e particular), ou seja, a variao do preo deveguardar uma relao direta de proporcionalidade com aumento/diminuio doobjeto, sob pena de desequilbrio econmico-financeiro, enriquecimento sem causae frustrao da prpria licitao.(RECURSO ESPECIAL. Resp n. 666.88 / RJ. rgo julgador: Primeira Turma.Ministro relator: Denise Arruda. Data do julgamento: 12.06.2007. Publicao DJ:29/06/2007)

Sendo assim, as clusulas econmicas so hodiernamente

qualificadas pela doutrina como imutveis e fala-se em intangibilidade da equao

econmico-financeira, compreendida como a relao entre encargos e vantagensassumidas pelas partes signatrias do contrato administrativo. A intangibilidade

da equao econmico-financeira a garantia ofertada ao particular de que no

correr risco quanto a eventos futuros, incertos e excepcionais (JUSTEN FILHO,

2005, p. 294).

Assim, somente as clusulas regulamentares, responsveis pela

disciplina da execuo das prestaes necessrias satisfao das necessidades

coletivas, que podero ser alteradas unilateralmente pelo ente administrativo.

4.4. Fiscalizao

O direito/dever de fiscalizao dos contratos administrativos de que

dotada a Administrao Pblica previsto no artigo 58, inciso III, da Lei federal n.

8.666/93 e disciplinada pelo artigo 67 da mesma lei, que determina que para o

exerccio dessa funo dever ser designado pelo ente administrativo um

responsvel.

Dispe o artigo 67:

Art. 67. A execuo do contrato dever ser acompanhada e fiscalizada por umrepresentante da Administrao especialmente designado, permitida a contrataode terceiros para assisti-lo e subsidi-lo de informaes pertinentes a essaatribuio. 1 O representante da Administrao anotar em registro prprio todas asocorrncias relacionadas com a execuo do contrato, determinando o que fornecessrio regularizao das faltas ou defeitos observados.

2 As decises e providncias que ultrapassarem a competncia dorepresentante devero ser solicitadas a seus superiores em tempo hbil para aadoo das medidas convenientes.


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Ao responsvel pela fiscalizao da execuo do contrato tambm

caber o recebimento provisrio do objeto, nos termos do artigo 73 da Lei federal

n. 8.666/93.

4.5. No invocao da exceptio non adimpleti contractus

Diversamente do que ocorre no mbito dos contratos privados, em

que o no cumprimento das obrigaes contratuais por uma das partes permite

parte adversa deixar de honrar as prestaes de sua incumbncia, no aplicvel

aos contratos administrativos o princpio da exceptio non adimpleti contractus.

Isso se deve, especialmente, ao fato de estar vinculada aos contratosadministrativos a consecuo de interesses pblicos. Em cumprimento ao

princpio da continuidade, que impede a interrupo do atendimento do interesse

pblico, a execuo do contrato no poderia sofrer soluo de continuidade.

Todavia, conforme assevera Odete MEDAUAR, a inoponibilidade vem

sendo atenuada, uma vez que pode gerar injustias e ferir direitos. Segundo a

professora, alguns argumentos levam sua atenuao: em primeiro se o

atendimento do interesse pblico ativa compete precipuamente Administrao,cabe-lhe tomar todas as providncias ao seu alcance para que o contrato seja bem

executado; em segundo lugar, o descumprimento da Administrao pode

inviabilizar a execuo do contrato, por falta de condies materiais e tcnicas ou

por arruinar o contratado (tratando-se, sobretudo, de atraso nos pagamentos)

(MEDAUAR, 2008, p. 214).

A Lei federal n. 8.666/93 elenca algumas hipteses em que o

particular poder invocar a exceo do contrato no cumprido e pleitear a sua

resciso no artigo 78, incisos XIV,XV e XVI.

4.6. Imposio de sanes

O poder de impor sanes ao contratado na ocorrncia de atraso,

inexecuo total ou parcial do contrato uma das prerrogativas da Administrao

Pblica, conforme dispe o artigo 58, inciso IV da Lei federal n. 8.666/93.


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A lei disciplina a matria nos artigos 86 a 88, elencando as espcies

de sanes no artigo 87, que prev a possibilidade de:

- advertncia;

- multa, na forma prevista no instrumento convocatrio ou no

contrato;

- suspenso temporria de participao em licitao e impedimento

de contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois)

anos;

- declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administrao Pblica enquanto perdurarem os motivos

determinantes da punio ou at que seja promovida a reabilitao

perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que ser

concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos

prejuzos resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada

com base no inciso anterior.

Ressalte-se que dever sempre ser garantido ao contratado o direito

de prvia defesa.

4.7. Resciso unilateral

A Administrao Pblica detentora de prerrogativa para,

unilateralmente e sem ter de recorrer ao Poder Judicirio, extinguir

antecipadamente a relao contratual. Poder faz-lo tanto em virtude de m-

execuo do objeto contratual, como por razes de interesse pblico, como ser

examinado de modo pormenorizado mais adiante.

5. Outras hipteses de alterao lea econmica e lea Administrativa

Maria Sylvia Zanella DI PIETRO elenca trs espcies de risco a que

est sujeito o particular quando contrata com a Administrao Pblica, no


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obstante a hiptese de fora maior6 a lea ordinria ou empresarial, a lea

administrativa e lea econmica.

A primeira delas est presente em qualquer negcio jurdico e

refere-se aos riscos a que esto sujeitos os empreendedores em decorrncia daprpria natureza de sua atividade econmica, como as flutuaes de mercado.

Sendo previsvel, o particular responsvel por perdas que venha a sofrer.

A lea administrativa, por sua vez, abrange a alterao unilateral pela

Administrao Pblica, o fato do prncipe e o fato da Administrao.

O fato do prncipe refere-se a medidas de ordem geral, provenientes

da autoridade pblica contratante enquanto autoridade pblica, porm no

relacionadas diretamente com o contrato, que o oneram, provocando desequilbrio

econmico-financeiro em detrimento do contratado. Como exemplo possvel citar

a criao de um tributo que onere as matrias-primas necessrias execuo do

objeto contratual.

J o fato da Administrao refere-se conduta praticada pelo ente

administrativo contratante no mbito do contrato e, portanto, como parte

contratual, em decorrncia de fato imprevisvel e inevitvel, capaz de tornarimpossvel o cumprimento do contrato ou ensejar seu desequilbrio econmico-

financeiro. Pode provocar tanto a suspenso temporria da execuo do contrato,

sua paralisao definitiva tornando escusvel o descumprimento pelo

contratado, no incidindo sobre ele sanes, ou ensejando a recomposio do

equilbrio financeiro original.

A Lei federal n. 8.666/93 refere-se ao fato do prncipe em seu artigo

65, inciso II, alnea d7

. So explicitamente previstas hipteses de fato da

6Tem-se situao de fora maior quando eventos supervenientes, decorrentes de causas alheias

vontade das partes contratantes, tornarem impossvel a execuo do contrato, sendo este desfeito,sem sano de nenhuma das partes e garantindo-se ao particular a remunerao pela parcela daavena j executada.7Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos

seguintes casos:II - por acordo das partes:d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do

contratado e a retribuio da administrao para a justa remunerao da obra, servio oufornecimento, objetivando a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, nahiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis,


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Administrao que ensejam a resciso do contrato no artigo 78, incisos XV e XVI.

Tratando do tema, tem-se a seguinte deciso do Superior Tribunal de Justia:

DIREITO ADMINISTRATIVO. FACTUM PRINCIPIS. DISTINO ENTRE ATO DOESTADO SOBERANO E ATO DO ESTADO CONTRATANTE. A RESCISO DE

EMPREITADA DE OBRA PUBLICA, MOTIVADA PELO INADIMPLEMENTO DOEMPREITEIRO, NO ACARRETA A RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOSENCARGOS TRABALHISTAS ASSUMIDOS PELOS SUBEMPREITEIROS, AINDA QUENO IMPLICADOS NO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL; O FACTUM PRINCIPISSUPE ATO ESTATAL, DE IMPERIO, NO SE CARACTERIZANDO QUANDO AADMINISTRAO PUBLICA AGE COMO CONTRATANTE. RECURSO ESPECIALNO CONHECIDO.(RECURSO ESPECIAL. Resp 20254 / PE. rgo julgador: Segunda Turma. Ministrorelator: Ari Pargendler. Data do julgamento: 03/06/1996. Publicao DJ:02/09/1996, p. 31052)

Por fim, a lea econmica se refere a circunstncias externas ao

contrato, imprevisveis, excepcionais e inevitveis que causam desequilbrio muito

grande no contrato, dando lugar aplicao da teoria da impreviso (DI PIETRO,

2008, p.262).

Maral JUSTEN FILHO (JUSTEN FILHO, 2005, p. 297) elenca quatro

requisitos necessrios aplicao da teoria da impreviso:

- a imprevisibilidade do evento

- inimputabilidade do evento s partes

- grave modificao das condies do contrato

- ausncia de impedimento absoluto

Se o evento passvel de algum grau de previsibilidade, inaplicvel

o uso da teoria como forma de justificar a alterao de valores contratuais, sob o

argumento de recomposio do equilbrio econmico financeiro. Esse

entendimento consolidado nos tribunais superiores. Sendo assim, o aumentosalarial em virtude de dissdio coletivo no enseja reequilbrio, como ocorreu no

seguinte decisum nos autos de agravo regimental em recurso especial:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO.AUMENTO SALARIAL. DISSDIO COLETIVO. APLICAO DA TEORIA DAIMPREVISO. IMPOSSIBILIDADE.1. O aumento salarial determinado por dissdio coletivo de categoria profissional acontecimento previsvel e deve ser suportado pela contratada, no havendo

retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado, ou, ainda, em caso de fora maior, casofortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual


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falar em aplicao da Teoria da Impreviso para recomposio do equilbrioeconmico-financeiro do contrato administrativo. Precedentes do STJ.2. Agravo Regimental provido.(AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AgRg no Resp n. 417989 / PR.rgo julgador: Segunda Turma. Ministro relator: Herman Benjamim. Data dojulgamento: 05/03/2009. Publicao DJ: 24/03/2009)

A teoria da impreviso tambm objeto do artigo 65, inciso II,

alnea dda Lei federal n. 8.666/93.

Apesar das diversas teorias, conforme assevera DI PIETRO, a

soluo tem sido a mesma em qualquer das teorias (fato de prncipe, fato da

Administrao e impreviso); inclusive tambm a soluo adotada tambm para

as hipteses de caso fortuito e fora maior (art. 78, XVII, combinado com o art. 79,

I, da Lei n. 8.666/93). Em todos os casos, a Administrao Pblica respondesozinha pela recomposio do equilbrio econmico-financeiro. (DI PIETRO, 2008,

p. 262-263).

6. Durao do contrato e prorrogao

A Lei federal n. 8.666/93 veda a existncia de contratos sem prazo

determinado, conforme dispe o artigo 57, 3.

A durao dos contratos dever estar vinculada vigncia dos

respectivos crditos oramentrios. Contudo a lei prev trs excees a essa regra,

conforme inteligncia do seu artigo 57, quais sejam:

- aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas

estabelecidas no Plano Plurianual, os quais podero ser prorrogados se houver

interesse da Administrao e desde que isso tenha sido previsto no ato

convocatrio;

- prestao de servios a serem executados de forma contnua,

que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com

vistas obteno de preos e condies mais vantajosas para a administrao,

limitada a sessenta meses;

- ao aluguel de equipamentos e utilizao de programas de

informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at 48 (quarenta e oito)

meses aps o incio da vigncia do contrato.


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O entendimento do Tribunal de Contas da Unio consoante

literalidade do texto legal, conforme se extrai do seguinte acrdo:

21. Outrossim, com o advento da Lei 8.666/93, alterada pela Lei 8.883/94, avigncia dos contratos anteriormente celebrados passou a ficar adstrita aosrespectivos crditos oramentrios, com exceo dos projetos cujos produtosestivessem contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quaispoderiam receber prorrogao, desde que previstos no instrumentoconvocatrio.22. Portanto, no se tratando de meta expressamente prevista nos respectivosPlanos Plurianuais da Prefeitura de..., o contrato celebrado deveria ter-se cingidoao perodo relativo aos crditos nele previstos at ento. Assim, no se admite, hmuito, a contratao por prazo indeterminado ou com vignciainjustificadamente longa.(Acrdo n. 1.683/2004. rgo julgador: Plenrio. Ministro relator: Augusto

Sherman Cavalcanti)

Excepcionalmente os contratos relacionados prestao de

servios contnuos podero ser prorrogados por mais doze meses alm do limite

de sessenta meses. (artigo 57, 4).

Toda prorrogao de prazo contratual dever ser justificada e

autorizada pela autoridade competente para a celebrao do contrato, conforme

prev o artigo 57, 2.

Ademais, possvel que ao longo da execuo do contrato, em

decorrncia de causas de fora maior ou caso fortuito, bem como de eventos

provocados pela Administrao, os prazos previstos para a realizao de

determinadas prestaes sejam alterados. Nesse caso, mantm-se vigentes na

forma original as demais clusulas contratuais e assegurado o equilbrio

econmico financeiro. O artigo 57, 1 traz um rol exemplificativo das situaes

que podero ensejar alterao de prazos.

7. Garantias

A exigncia de garantias do contratado nos contratos de obras,

servios e compras uma faculdade do ente administrativo, prevista no artigo 56

da Lei federal n. 8.666/93. Se a Administrao Pblica optar por fazer essa

exigncia, a mesma dever constar no edital da licitao que antecede o contrato,

devendo o instrumento editalcio especificar o valor da garantia, cabendo aointeressado optar por uma das modalidades previstas no artigo 56, 1:


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Art. 56. A critrio da autoridade competente, em cada caso, e desde que previstano instrumento convocatrio, poder ser exigida prestao de garantia nascontrataes de obras, servios e compras. 1o Caber ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:

I - cauo em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica, devendo estes ter sidoemitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado deliquidao e de custdia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliadospelos seus valores econmicos, conforme definido pelo Ministrio da Fazenda;II - seguro-garantia;III - fiana bancria.

A exigncia de garantia tem como finalidade minimizar os riscos de

insucesso da contratao, tal qual os requisitos habilitatrios da licitao.

Todavia, ela no deve representar um encargo financeiro

demasiado ao particular interessado em contratar com a Administrao Pblica, a

ponto de impedir sua participao no certame licitatrio8.

Portanto, a Administrao Pblica dever exigir garantia somente

quando esta se fizer efetivamente necessria. Se inexistirem riscos ao ente

administrativo no mbito de determinado contrato, a garantia dever ser

dispensada.

O artigo 56, em seus pargrafos 2 e 3, impe limites aos valores aserem exigidos pelo ente administrativo. Em geral, ela no poder exceder 5%

(cinco por cento) do valor do contrato. Em se tratando de contratos de obras,

servios ou fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade tcnica e

maiores riscos financeiros, o limite ser de at 10% (dez por cento) do valor do

contrato.

Uma vez executado integralmente o contrato, a garantia ser

liberada ou restituda e atualizada monetariamente.

8 Nesse diapaso, bem ensina Maral JUSTEN FILHO: A prestao de garantia pelo particular

envolve uma questo delicada. Sob um ngulo, a Administrao deve cercar-se de todas as cautelaspara evitar prejuzo ao patrimnio pblico. Isso significa exigir do particular o fornecimento degarantias de indenizao de eventuais danos. (...) Sob outro enfoque, porm, a prestao degarantias representa um encargo econmico-financeiro para o particular. Para promover agarantia, obrigado a desembolsar recursos. Em alguns casos, as dimenses desse encargo podematingir valores muito elevados. Isso poderia inviabilizar a contratao porque o particular, muito

embora em condies de desempenhar suas prestaes, no disporia de recursos para arcar com ocusto da garantia. (JUSTEN FILHO, Maral, 2009, p. 691)


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8. Resciso

A resciso contratual objeto do artigo 79 da Lei federal n.

8.666/93, que dispe:

Art. 79. A resciso do contrato poder ser:I - determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casosenumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;II - amigvel, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo dalicitao, desde que haja convenincia para a Administrao;III - judicial, nos termos da legislao;IV - (Vetado) 1o A resciso administrativa ou amigvel dever ser precedida de autorizaoescrita e fundamentada da autoridade competente. 2o Quando a resciso ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior,sem que haja culpa do contratado, ser este ressarcido dos prejuzos

regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:I - devoluo de garantia;II - pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da resciso;III - pagamento do custo da desmobilizao. 3 (Vetado) 4 (Vetado) 5o Ocorrendo impedimento, paralisao ou sustao do contrato, o cronogramade execuo ser prorrogado automaticamente por igual tempo.

A resciso por ato unilateral, tambm denominada resciso

administrativa, pode ocorrer por inexecuo total ou parcial, ou por fatores

impeditivos ou prejudiciais execuo, ou por razes de interesse pblico, nostermos do que dispe o artigo 78 da Lei federal n 8.666/93.

De acordo com Hely Lopes MEIRELLES, esse poder de resciso

unilateral do contrato administrativo preceito de ordem pblica, decorrente do

princpio da continuidade do servio pblico, que Administrao compete

assegurar. A resciso unilateralou resciso administrativa (...) pode ocorrer tanto

por inadimplncia do contratado como por interesse pblico na cessao da normal

execuo do contrato, mas em ambos os casos exige justa causa, contraditrio e

ampla defesa, para o rompimento do ajuste, pois no ato discricionrio, mas

vinculado aos motivos que a norma ou clusulas contratuais consignam como

ensejadores desse excepcional distrato (MEIRELLES, 2001, p. 204-205).

A Lei federal n. 8.666/93 elenca nos incisos I a XII e XVII do artigo 78

as hipteses de resciso do contrato por ato unilateral9, quais sejam:

9Nesse sentido dispe o artigo 79, inciso I da Lei federal n. 8.666/93, in verbis:

Art. 79. A resciso do contrato poder ser:


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- o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes,

projetos ou prazos;

- o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes,

projetos e prazos;

- a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a

comprovar a impossibilidade da concluso da obra, do servio ou

do fornecimento, nos prazos estipulados;

- o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;

- a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa

causa e prvia comunicao Administrao;

- a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do

contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial,

bem como a fuso, ciso ou incorporao, se no admitidas no

edital e no contrato;

- o desatendimento das determinaes regulares da autoridade

designada para acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assimcomo as de seus superiores;

- o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas pelo

representante da Administrao Pblica;

- a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil;

- a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;

- a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estruturada empresa, que prejudique a execuo do contrato;

- razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo

conhecimento, justificadas e determinadas pela mxima

autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o

I determinada por ato unilateral e escrito da Administrao, nos casos enumerados nos incisos I aXII e XVII do artigo anterior;


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contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere

o contrato;

- a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente

comprovada, impeditiva da execuo do contrato.

O contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulao

unilateral pela Administrao Pblica. Contudo, mesmo nessa hiptese, dever ser

oportunizada a defesa ao contratado.

Ressalte-se que o rol trazido pelo dispositivo taxativo, devendo a

hiptese apresentada pelo ente administrativo na ocasio da resciso ser passvel

de enquadramento num dos incisos do referido dispositivo.

Conforme dispe o artigo 80 da lei, a resciso administrativa poder

ensejar as seguintes condutas pela Administrao Pblica, sem prejuzo da

aplicao das sanes pertinentes:

- assuno imediata do objeto do contrato;

- ocupao e uso do local, instalaes, equipamentos, materiais e

pessoal empregados na execuo do contrato e necessrios sua

continuidade;

- execuo da garantia contratual para ressarcimento do ente

administrativo, se houver, e pagamento das multas e indenizaes

devidos;

- reteno dos crditos decorrentes do contrato, at o limite dos

prejuzos auferidos.

A resciso unilateral fundada em razes de interesse pblico dever

ser devidamente justificada, nos termos do que impe o artigo 78, inciso XII da Lei

federal n. 8.666/93, e precedida de autorizao escrita da autoridade competente.

Caber a indenizao do contratado, devoluo da garantia, pagamento dos custos

de desmobilizao e pagamento dos valores devidos at a data da resciso.


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Esse tambm o entendimento do Superior Tribunal de Justia,

conforme denota-se no seguinte julgado:

Deveras, no constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a reteno dopagamento pelos servios prestados, no poderia a ECT aplicar a referida sano

empresa contratada, sob pena de violao ao princpio constitucional dalegalidade. Destarte, o descumprimento de clusula contratual pode at ensejar,eventualmente a resciso do contrato (art. 78 da Lei de Licitaes), mas noautoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo,exigir da empresa contratada a prestao dos servios.(RECURSO ESPECIAL Resp n. 633.432 / MG. rgo julgador: Primeira Turma.Ministro Relator: Luiz Fux. Data do julgamento: 22/02/2005. Publicao DJ:20/06/2005)

A resciso amigvel se d mediante anuncia de ambas as partes

contratantes. lavrado termo de distrato, no qual so fixados os direitos e

obrigaes das partes decorrentes da resciso. Prescinde de autorizao escrita emotivada da autoridade competente, conforme dispe o artigo 79, 1 da Lei

federal n. 8.666/93. Excetuadas as situaes de resciso em virtude de m

execuo do contrato, nas demais hipteses elencadas no artigo 78 da lei

admissvel a resciso amigvel.

A resciso judicial o termo antecipado do instrumento contratual

por determinao do Poder Judicirio, em virtude de ao proposta com essa

finalidade. o nico meio de o particular contratado obter a resciso quando este

desejar o trmino do contrato e a Administrao se recusar via amigvel.

Dificilmente se ver o ente administrativo fazer uso dessa via, dada a usa

prerrogativa de realizar a resciso unilateral.

As hipteses passveis de motivarem o particular a pleitear

judicialmente a resciso do contrato so aquelas arroladas no artigo 78, incisos XIII

a XVI, referentes ao descumprimento pela Administrao Pblica de suas

obrigaes legais ou contratuais.

Dada a ausncia de culpa do contratado, ele dever ser ressarcido

dos prejuzos sofridos e devidamente comprovados, alm de ter direito

devoluo da garantia por ele prestada, ao pagamento dos custos de

desmobilizao e ao pagamento pela execuo das prestaes contratuais at a

data de sua resciso, em consonncia ao disposto no artigo 79, 2.


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9. Nulidade

A Lei federal n. 8.666/93 cuida da nulidade dos contratos

administrativos em seu artigo 59. Segundo o dispositivo, a declarao de nulidade

produz efeitos retroativos, desfazendo situaes fticas que tenham sidoproduzidas. Dispe o artigo 59:

Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo operaretroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveriaproduzir, alm de desconstituir os j produzidos.Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar ocontratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada epor outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe sejaimputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Todavia, esse retorno situao anterior celebrao do contrato demasiado complexa, como bem assevera Maral JUSTEN FILHO, ao afirmar que

em grande parte dos casos, impossvel materialmente a integral e absoluta

restituio das partes ao estado anterior. At se pode cogitar de desfazimento

parcial dos atos jurdicos ocorridos, mas isso seria insuficiente. Conduziria a

alterar a situao original, na medida em que seriam restabelecidos apenas os

aspectos favorveis a uma das partes, no aqueles que beneficiam outra. (...) No

entanto, a deciso invalidatria, ao produzir efeitos retroativos, no autorizada amodificar a situao original. Ou se recolocam as partes na exata situao em que

se encontravam antes ou se produz um equivalente jurdico. O equivalente jurdico

reside usualmente na indenizao por perdas e danos. (JUSTEN FILHO, 2009, p.

716-717).

A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia sinaliza essa

tendncia a, em caso de nulidade do contrato, buscar-se a recomposio da

situao original mediante a composio das perdas e danos:

A deciso desconstitutiva de ato administrativo gera efeitos muitas vezescomplexos. Assim, tratando-se de contrato administrativo invalidado emdecorrncia da inobservncia dos preceitos contidos na Lei 8.666/93, e tendo emvista que a desconstituio ocorreu aps o advento do termo contratual, ante seucumprimento integral, no pode o julgador furtar-se anlise de tais efeitos eainda deixar de observar as prescries contidas no pargrafo nico do art. 59 daLei 8.666/93, quando tempestivamente provocado.(RECURSO ESPECIAL. Resp n. 330.203 / PR. rgo julgador: Segunda Turma.Ministro relator: Joo Otvio de Noronha. Data do julgamento: 5/08/2006.Publicao DJ: 31/08/2006)

1. Ao Civil Pblica. Pedidos formulados pelo Ministrio Pblico de nulidade dopleito licitatrio ou proibio de cobrana do pedgio at a disponibilizao ao


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usurio de rodovia alternativa. Pedido acolhido em primeiro grau para nulificar oprocedimento licitatrio. Providncia liminar posterior de sustao da cobrana dopedgio. Aceitao da deciso pelo Estado e pelo Departamento de Estradas DAER. Apelo da Concessionria. Acrdo pela manuteno da deciso com areverso da parte ao estado anterior, incluindo a indenizao da concessionria naforma do novel diploma regulador das licitaes (Lei 8.666/93, art. 59).

(...)4. A restituio das partes ao estado anterior nulificao do ato efeito dasentena anulatria da licitao nos termos expressos da lei especial (8.666/93) edo art. 158 do C. Civil(RECURSO ESPECIAL. REsp n. 434.283 / RS. rgo julgador: Primeira Turma.Ministro relator: Luiz Fux. Data do julgamento: 21/11/2002. Publicao DJ:05.05.2003)

10. Contratos celebrados no mbito do RDC

A Lei n 12.462, de 05 de agosto de 2011, instituiu o Regime

Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), que ser aplicado s licitaes econtratos necessrios realizao da Copa das Confederaes em 2013, Copa do

Mundo de 2014 e dos Jogos Olmpicos e Paraolmpicos de 2016, bem como s de

obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos das

capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta

quilmetros) das cidades sedes dos referidos eventos.

Aos contratos administrativos firmados no mbito do RDC sero

subsidiariamente aplicveis as normas da Lei n 8.666/93 (art. 39, Lei n12.462/11).

Uma novidade introduzida pelo RDC a contratao integrada (art.

8, 1 e art. 9), que consiste na possibilidade de uma nica empresa ser

responsvel pela elaborao e desenvolvimento dos projetos bsico e executivo, da

execuo de obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de testes, a

pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega

final do objeto.

Importante destacar que na contratao integrada vedada a

celebrao de termos aditivos aos contratos firmados, salvo se necessrio para

recompor o equilbrio econmico-financeiro decorrente de caso fortuito ou fora

maior, ou por necessidade de alterao do projeto ou das especificaes para

melhor adequao tcnica aos objetivos da contratao, a pedido da administrao

pblica, desde que no decorrentes de erros ou omisses por parte do contratado,


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observados os limites previstos no 1o do art. 65 da Lei no 8.666/93 (art. 9o, 4o,

incisos I e II).

O RDC ainda prev casos de contratos que resultam em receita para a

Administrao Pblica, sendo que neles ser empregado o julgamento pela maioroferta de preo (art. 23, caput). Importante destacar o chamado contrato de

eficincia, que tem por objeto a prestao de servios que a administrao j

recebe, nos quais podem estar inseridos a realizao de obras e o fornecimento de

bens, mas tem como finalidade proporcionar economia ao contratante, na forma de

reduo de despesas correntes (art. 23, 1, 1 parte). A forma de remunerao do

contratado baseada em percentual da economia gerada (art. 23, 1, 2 parte).


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BIBLIOGRAFIA

ARAJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 1987.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2008.

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos.

So Paulo: Dialtica, 2009.

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo: Revista dosTribunais, 2008.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001.

ponto 9 contratos.pdf

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