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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUCSP

José Cláudio Pavão Santana

As Leis Fundamentais do Maranhão: Densidade jurídica e valor

constituinte. A contribuição da França Equinocial ao

constitucionalismo americano.

DOUTORADO EM DIREITO

SÃO PAULO

2008

II

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUCSP


As leis fundamentais do Maranhão: Densidade jurídica e valor



DOUTORADO EM DIREITO

Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do titulo de Doutor em Direito, Direito Constitucional, sob a orientação do Professor Doutor ANDRÉ RAMOS TAVARES.

SÃO PAULO

2008

III

Banca Examinadora

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-------------------------------------------------

IV

Para

Gustavo e Guilherme, filhos-amigos,

frutos do amor e razões da existência.

Para meus pais,

Vera-Cruz e Newdys (“in memoriam”),

Com gratidão e saudade intermináveis,

mas a certeza de um reencontro.

Para meus irmãos,

José Newton (“in memoriam”), José

Sérgio e José Reinaldo, com saudade e

afeto.

Ao Professor André Ramos Tavares, com

gratidão e admiração, pelo conhecimento

repartido, pelo incentivo, pela orientação

e atenção de sempre.

V

Aos companheiros de jornada da PUCSP,

Dimitri Sales e Pedro Buck, para quem

reservo o melhor dos sentimentos: a

amizade, cantada nestes meus versos:

Chorei, sofri. . .

Sorri, cantei. . . ,

Doeu.. . , mas valeu!

José Cláudio

Para Newton Pavão (“in memoriam”),

saudoso avô, que pôs em tela o céu e o

mar mais belos de São Luís.

Para Mário Martins Meirelles (“in

memoriam”) e Milson Coutinho que me

estimularam muito, após falar-lhes do

tema, nascido de uma memorável conversa

com meu pai.

Ao Professor Ricardo Aroso Mendes (“in

memoriam”), que me fez substituí-lo na

disciplina Direito Constitucional na

UFMA, uma lembrança viva.

VI


As leis fundamentais do Maranhão: Densidade jurídica e valor



RESUMO

O presente trabalho trata da formação do

constitucionalismo no Continente

Americano. Discute o pré-

constitucionalismo e a natureza das Leis

Fundamentais do Maranhão como

contribuição ao constitucionalismo.

Palavra-chave: Direito Constitucional.

Constituição. Constitucionalismo. Leis

Fundamentais.

VII


The fundamental laws of Maranhão: Density legal and constitutional

value. Equinocial France's contribution to the American

constitutionalism.

SUMMARY

The present work deals with the formation

of the constitutionalism in the American

continent. It argues the daily pay-

constitutionalism and the nature of the

Basic Laws of the Maranhão as

contribution to the constitutionalism.

Keywords: Constitutional law.

Constitution. Constitutionalism. Basic

Laws.

VIII

“Senhores, vede como os próprios índios

fincam este estandarte de França em sua

terra, colocando-a na posse do Rei; e

juram todos viver e morrer conosco, como

verdadeiros súditos e fieis servidores de

Sua Majestade.”

Daniel de la Touche, Senhor de La

Ravardière

IX

SUMÁRIO

a) O tema .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

b) Os limites da pesquisa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

c) Justificativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

d) Metodologia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XVI

e) Bibliografia . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .XVII

1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

2. O fato histórico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

2.1. O empreendimento . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

3. A concepção das Leis Fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

4. O Constitucionalismo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

5. Pré-constitucionalismo: Em busca de um conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

6. Fragmentos históricos do Estado e do Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

6.1. O movimento hebreu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

6.2. Grécia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

6.3. Roma .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

6.4. Do Absolutismo ao Estado Moderno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

7. Estado Constitucional de Direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

8. Constituição formal, material e substancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

9. Principais documentos do pré-constitucionalismo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

9.1. A “Magna Charta Libertatum .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

9.2. A Petição e a Declaração de Direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

X

10. Manifestações pré-constitucionais no Continente Americano .. . . . 98

10.1. O Pacto do “Mayflower . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

10.2. A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia . . . . . . . . . . . . . . .102

11. Manifestações constitucionais no Continente Americano .. . . . . . . . . .111

11.1. A Declaração de Independência e a Constituição dos Estados

Unidos da América . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112

12. As Leis Fundamentais da Ilha do Maranhão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .116

13. Natureza das Leis Fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131

13.1. Cláusulas de origem ou fundamento . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .160

13.2. Cláusulas de incidência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .163

13.3. Cláusulas de salvaguarda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .164

13.4. Cláusulas da companhia e da sociedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165

13.5. Cláusulas de proteção dos índios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167

13.6. Cláusulas do sistema de penas . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168

14. Densidade jurídica (valor constituinte) das Leis Fundamentais . .179

15. Considerações finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .185

16. Conclusões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .188

Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191

Anexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .198

“Magna Charta Libertatum .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .198

Petição de Direitos . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .211

Leis Fundamentais do Maranhão .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .214

Petição dos franceses da França Equinocial a François de Razilly . . . .218

O Pacto do “Mayflower . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .220

Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

A Declaração de Independência dos EUA .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

A Constituição dos Estados Unidos da América . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

XI

PLANO DA PESQUISA:

a) O tema:

A presente pesquisa que é apresentada como condição para

obtenção do título de Doutor em Direito junto à Pontifícia Universidade

Católica de São Paulo é fruto de uma curiosidade despertada desde o

curso de graduação em Direito da Universidade Federal do Maranhão.

Indagava-se sobre se o constitucionalismo havia se formado no

Continente Americano somente a partir da Declaração de Direitos do

Bom Povo da Virginia? Haveria alguma outra manifestação formal

elaborada em terras americanas que possa ter antecedido aquela? Em

existindo, qual o seu significado para o Direito Constitucional?

O tema centra-se no estudo das Leis Fundamentais do

Maranhão escritas e publicadas em 1º de novembro de 1612 pelos

franceses que se estabeleceram na Ilha de São Luís com o propósito de

fundar a França Equinocial. Essa normativa é examinada e contraposta

aos principais documentos históricos e avaliação sobre sua natureza

essencial como contribuição à formação do constitucionalismo.

b) Os limites da pesquisa:

O estudo da formação do constitucionalismo registra como

norma emblemática desse acontecimento histórico no Continente

Americano a Declaração do Bom Povo da Virgínia de 1776.

XII

Contudo, identifica-se na América como norma antecedente

o Pacto do “Mayflower”, datado de 11 de novembro de 1620, donde

constam princípios para o estabelecimento de um governo próprio que,

de uma forma ou de outra, serviram, senão de modelo, ao menos como

inspiração para todos os documentos que são pilares da sociedade

americana do norte.

Ocorre que ao advento do Pacto do “Mayflower” já haviam

sido proclamadas as Leis Fundamentais do Maranhão em 1º de novembro

de 1612 por obra dos fundadores da França Equinocial, onde foi

estabelecido o Forte de São Luís, hoje capital do Estado do Maranhão.

Propunham um conjunto de previsões com bases

fundamentais divinas, reais e coloniais, prevendo regras de conduta que

se encontram hoje reproduzidas nos principais documentos

constitucionais dos Estados democráticos.

Tais leis foram escritas em solo brasileiro, distinguindo-se,

por isso, de documentos anteriores e originários da Coroa Portuguesa

que, à época, não reservava a necessária atenção ao norte do Brasil,

segura que estava de seus direitos possessórios decorrentes do Tratado

de Tordesilhas.

Diante desses fatos é pertinente perquirir acerca da primazia

dessas leis no Continente Americano, deslocando-se o eixo do

constitucionalismo do norte para o sul, como forma de avaliar a sua

essência constitucional, reescrevendo-se, assim, a história da formação

do constitucionalismo no Continente Americano. Mas não se trata de um

estudo sobre o constitucionalismo brasileiro, à vista da delimitação que é

feita acerca desse conceito.

A pesquisa cinge-se ao exame da norma estudada, buscando

sustentação na formação do constitucionalismo em seus mais diversos

matizes e enfrentamentos. Esses objetivos podem ser assim sintetizados:

a) Analisar o estudo da formação do constitucionalismo,

refletindo as contribuições existentes no Continente Americano,

particularmente em face das Leis Fundamentais do Maranhão, de modo a

XIII

alcançar uma nova visão sobre a formação do constitucionalismo na

América.

b) Discutir as l imitações doutrinárias sobre a matéria,

buscando elementos que permitam inaugurar um novo panorama de

ensino sobre o tema no estudo do Direito Constitucional.

c) Comprovar a natureza pré-constitucional das Leis

Fundamentais do Maranhão identificando-lhe pontos convergentes com

as disposições constantes nos principais monumentos normativos

clássicos citados nos estudos acerca da formação do constitucionalismo.

d) Demonstrar a eventual influência desses preceitos em

diversos dispositivos constitucionais presentes na Constituição da

Republica Federativa do Brasil de 1988.

e) Defender, a partir das conclusões alcançadas acima, a

necessidade de ser estabelecida uma nova prática no ensino do Direito

Constitucional no Brasil particularmente quanto a sua formação e

desenvolvimento.

c) Justificativa:

A formação constitucional no Continente Americano (e na

Europa) decorre do Direito Constitucional Americano, tendo como ícone

a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia. É no Continente

Americano onde devem ser buscadas as atuais constituições escritas -

afirma Georg Jellinek1 – de onde a Revolução Francesa buscou

inspiração, através da aceitação de algumas idéias, que foram (re)

introduzidas no Continente Europeu e difundidas pelos demais Estados.

Esse fato histórico tem permeado os manuais propedêuticos

e as obras especializadas de modo quase uniforme, como se não houvesse

1 Teoria general del estado. México: FCE, 2000, p. 470.

XIV

nenhuma outra contribuição antecedente relevante para a compreensão e

formação do Direito Constitucional no hemisfério sul deste imenso

continente.

Essa convergência doutrinária, se por um lado consegue

preservar certa unidade didática, por outro esconde dos operadores do

Direito no Brasil e no mundo a contribuição deixada pelos franceses que

já exploravam a costa das terras que mais tarde seriam denominadas de

Ilha de Vera-Cruz, Terra de Santa Cruz e finalmente Brasil . E isto

mesmo antes do seu descobrimento.

Ignorando esses fatos históricos a doutrina reduz como

contribuições clássicas ao constitucionalismo a “Magna Charta

Libertatum” (1215-1225), a “Petition of Rights” (1628), o “Habeas

Corpus Amendment Act” (1679), o “Bill of Rights” (1688). Incluem,

ainda, a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776), e a

Declaração de Independência dos Estados Unidos. Todos, de uma forma

ou de outra, são monumentos jurídicos apresentados como manifestações

formais que iriam influir na construção da primeira Constituição das

Américas, e não se pretende, aqui, infirmar sua relevância para o

desenvolvimento ulterior do constitucionalismo.

Desse conjunto monumental de documentos que procuravam

traduzir os ideais iluministas no Continente Americano, ganha destaque,

particularmente, a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia.

A doutrina majoritária tem sustentado que o fenômeno do

constitucionalismo foi anunciado no Continente Americano pela primeira

manifestação formal de declaração de direitos, que influenciou,

decisivamente, a primeira Constituição em sentido cronológico, pois,

sem dúvida, o primeiro documento escrito que estabelecia regras para o

homem e para o Estado, com a conotação hoje conhecida.

A despeito disso, entretanto, propusemo-nos discutir a

formação do constitucionalismo de maneira muito mais ampla, sem a

ilusão da exaustão, de modo a perquirir-lhe as origens históricas, através

XV

de manifestações que contribuíram decisivamente para o quadro que

recebe destaque no século XVIII.

Foi pensando nessa perspectiva de pesquisa que resolvemos

questionar a formação do constitucionalismo a partir desta observação de

ordem histórica, partindo de indagações que não calam: Teria o

constitucionalismo se formado no Continente Americano somente a partir

da Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia? Houve alguma

outra manifestação formal elaborada em terras americanas que possa ter

antecedido aquela? Em existindo, qual o seu significado para o Direito

Constitucional?

A questão talvez parecesse despiciente, desde que os mais

autorizados autores nacionais e estrangeiros já se manifestaram

amplamente sobre o assunto. Contudo, é merecedora de atenção, na

medida em que o Brasil pode ter oferecido contribuição significativa ao

estudo da formação do constitucionalismo, tendo em vista, sobretudo a

expansão do domínio francês, ansioso por fundar a França Equinocial

como sucedânea da França Antártica.

Coube aos franceses, em 1612, através da Carta patente de

1º de outubro de 1610, que estabelecia fosse “fundada ao sul da linha

Equinocial uma colônia com a extensão de cinqüenta léguas para cada

um dos lados do forte” e que Daniel de la Touche a constituísse.

As coroas de Portugal e Espanha tinham como procedimento

comum expedir cartas aos aventureiros que além de conceder-lhes o

direito de exploração de terras, também estabeleciam um conjunto de

normas que deveriam ser adotadas no relacionamento com os nativos das

terras conquistadas. Tais cartas, geralmente, estabeleciam competências

criminais e cíveis, com fundamento no conjunto normativo originário e

vigente na corte. Assim, os conquistadores não dispunham de qualquer

competência para elaborar normas que pudessem ser consideradas, ao

menos no Continente Americano, como tendo sido por si elaboradas. E

isto é no que difere a descoberta do Maranhão.

XVI

A instituição das Leis Fundamentais do Maranhão pelos

franceses, quando as Ordenações Portuguesas eram fonte de aplicação do

Direito no Continente Brasileiro explorado, permite-nos identificar o

prenúncio do constitucionalismo no Continente Americano, mesmo que

acanhado em relação aos preceitos contidos na Declaração de Virgínia,

pois firmados em um ideário só bem mais tarde nascido e desenvolvido

no continente europeu.

A proposição, portanto, a par de mergulhar em perspectiva

inovadora sobre o tema justifica-se como uma tentativa de contribuir

também para uma visão conceitual renovada do valor constitucional de

normas da natureza da que ora examinamos.

d) Metodologia:

A metodologia do trabalho consistiu em leitura, produção

das respectivas anotações para futura consulta, com produção mensal de

textos que reproduziram cada um dos tópicos constantes da estrutura da

tese elaborada.

Adotou-se na produção formal do texto o critério de incluir

notas de roda-pé como remissão às obras citadas, sendo a mesma técnica

utilizada para explicações eventualmente impositivas acerca de autores,

obras ou assuntos abordados.

Fez-se citação direta, em itálico, sempre que o texto dê

continuidade a uma idéia ou argumento desenvolvido, com o cuidado de

mencionar a fonte obedecendo ao critério geral de roda-pé.

Optou-se por manter as citações em língua original, como

cautela a riscos desnecessários.

Os anexos impuseram-se tendo em vista os contrapontos

estabelecidos entre a principal norma estudada e os demais instrumentos

jurídicos.

XVII

e) Bibliografia:

A bibliografia sobre o Direito Constitucional é extensa,

recolhendo-se para exame, além das revistas especializadas, os livros

didáticos usualmente utilizados no Brasil , além de obras estrangeiras que

tratem da formação do constitucionalismo.

Há uma bibliografia dispersa sobre os fatos históricos

publicadas por editoras do Maranhão e nacionais que permitem

identificar o tema ora proposto, bem como possibilita exercitar a

problemática proposta.

Assim sendo, optou-se por subdividir a bibliografia em uma

específica e uma geral, separando pela natureza de cada uma delas. A

primeira relaciona as obras que se dedicam ao fato histórico. A segunda,

abrangente do Direito Constitucional.

A pesquisa inclui órgãos científicos do Brasil e do exterior,

particularmente em Portugal e França, que possuem registros históricos

imprescindíveis ao desenvolvimento do trabalho.

A utilização da INTERNET, com a cautela imposta aos

trabalhos científicos, e o acesso ao Arquivo Público do Estado do

Maranhão constituem-se, também, recursos indispensáveis ao

desenvolvimento do trabalho.

- 1 -

1. INTRODUÇÃO:

O estudo da história segue um padrão que envolve a

delimitação de acontecimento numa escala de tempo como fator de

situação do sujeito. Quer isto dizer que fatos são vinculados a datas que

se sucedem.

Muitas são as críticas em torno dessa prática uma vez que

não se pode, com precisão, estabelecer marcos limitadores nesse sentido.

Contudo, há uma função nisto. Serve como recurso didático, auxiliando o

conhecimento em geral.

Quando se está diante de investigação científica que reúna

história e direito, razão maior existe para lançar mãos desse recurso. É

útil formar-se uma interligação entre momentos históricos aparentemente

diversos, mas que podem guardar proximidade.

Nesse sentido a doutrina tem convergido para sistematizar a

evolução da humanidade em períodos assim classificados: Idade Antiga

(século V – 476 d.C.); Idade Média (do século V até o século XV – 1453

d.C.); Idade Moderna (1453 – 1789) e Idade Contemporânea (1798 até o

presente).

Haja cientificidade ou não na proposta, observada a prática

acadêmica, desde logo fique claro que os fatos que servem de objeto

deste estudo situam-se no século XVII.

Pretende-se questionar a formação do constitucionalismo a

partir de uma observação de ordem histórica desconhecida da maioria do

público que estuda o presente tema.

- 2 -

Não se trata de um estudo do constitucionalismo brasileiro,

o que demandaria o exame do assunto a partir de sua Constituição de

1824 e das demais normas que a precederam, originárias de Portugal.

A pesquisa parte do relato de viagem de Claude d’Abbeville,

capuchinho francês que integrou a expedição que tinha por objetivo

fundar a França Equinocial no norte do Brasil2.

De observações náuticas, ambientais, antropológicas,

religiosas e políticas, nada escapou aos olhos do frade, que reduziu tudo

na obra publicada posteriormente sob o título de História da missão dos

frades capuchinhos na Ilha do Maranhão e terras circunvizinhas3.

Do exame da obra constatou-se que as normas que são objeto

da presente pesquisa nunca foram estudadas sob o enfoque ora

empreendido, permitindo, por isso mesmo, a averiguação inovadora

acerca de sua natureza constituinte. É que “[...] a obra de cristianização

não se desvincula da tomada de posse e o messianismo universal

justifica convenientemente os próprios interesses do príncipe francês”4.

A pesquisa, portanto, pretende analisar o estudo da formação

do constitucionalismo, refletindo sobre as principais contribuições

existentes no Continente Americano, particularmente em face das Leis

Fundamentais escritas no Maranhão, ponto central da pesquisa, de modo

a alcançar uma nova visão sobre a formação do constitucionalismo na

América.

2 Ferdinand Denis registra os capuchinhos que integraram a expedição, em ordem de importância: Padre Ivo d’Evreux, padre Claude d’Abbeville, padre Arsênio de Paris e padre Ambrósio de Amiens, na apresentação da obra Viagens ao norte do Brasil. São Paulo: Siciliano, 2002, p. 28. 3 Publicada em Paris, em 1614 por François Huby, livreiro do palácio, conforme Roger Chartier, no prefácio com o título de Os capuchinhos do Maranhão, na obra O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial, 1612-1615, de DAHER, Andréa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p. 14. 4 CHARTIER, Roger, obra e local citados, p. 15.

- 3 -

Enfatiza, outrossim, a natureza constituinte da norma em

apreço, buscando estabelecer uma análise em torno de seus principais

dispositivos.

Discute as limitações doutrinárias sobre a matéria, buscando

elementos que permitam oferecer subsídios para inaugurar um novo

panorama de ensino sobre o tema no estudo do Direito Constitucional.

Propõe-se, ainda, a comprovar a natureza pré-constitucional

(conceito que é enfrentado) das Leis Fundamentais do Maranhão

identificando-lhe pontos convergentes com as disposições constantes nos

principais monumentos normativos clássicos citados no estudo da

formação do constitucionalismo.

Demonstra, ademais, a presença de preceitos em diversos

dispositivos constitucionais presentes na Constituição da Republica

Federativa do Brasil de 1988, particularmente no seu capítulo em torno

dos direitos fundamentais, que se encontravam já na norma que serve de

fonte de pesquisa.

Defende, outrossim, a necessidade de ser estabelecida uma

nova prática no ensino do Direito Constitucional no Brasil

particularmente quanto a sua formação e desenvolvimento no Continente

Americano.

- 4 -

2. O FATO HISTÓRICO:

O cenário da Europa do século XV era de crise do

feudalismo com a concentração de poder político fundado (o que parece

ser contraditório) no policentrismo constituído pela concessão de feudos

às principais classes existentes.

A Igreja católica e o séqüito soberano recebiam terras para

que fossem cultivadas e, em contrapartida, viam-se compelidos a

entregar-lhe indenização pelo uso que lhe permitisse a sustentação do

reinado. A relação feudal configurada na máxima “nulle terre sans

seigneur”.

As terras do Novo Continente passaram, então, a ter

importância fundamental para a manutenção da hegemonia Luso-Ibérica.

A alternativa era expandir o domínio territorial para demonstrar pujança

política, objetivo alcançado notadamente pela conquista de novas terras.

É registro de Vasco Mariz5 que:

“Os papas, de cer to modo, só consideravam a preponderância

ibér ica sobre esses descobr imentos. Desde 1438, uma bula

papal concedeu ao re i de Por tugal a soberania e a autor idade

absoluta sobre todas as terras a descobrir no Atlânt ico, ou seja,

do cabo de Não até as Índias inclusive. O anátema e a

excomunhão ameaçavam aqueles que causassem empeci lhos aos

por tugueses nas suas conquis tas . A Bula Romanus Ponti fex , do

Papa Nicolau V, confirmava, a 8 de janeiro de 1454, esse

pr iv i légio.

5 La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 16.

- 5 -

Essa at i tude balança em favor da Espanha com o pont if icado de

Cal ix to III , um Borgia, de or igem aragonesa. No entanto, em

1481, no Tratado d’Alcaçovas, os reis espanhóis prometem não

in terfer ir nos descobr imentos por tugueses e , no mesmo ano, a

bula Aeterne Régis , do Papa Sixto IV, concede o arquipélago de

Cabo Verde a Por tugal .”

O “direito de descoberta” outorgado aos navegadores

europeus encontra na “Bula Iter Coetera” (4 de maio de 1493) de Sua

Santidade o Papa Alexandre VI a fonte para as conquistas das terras

americanas, ratificando a bula “Romanus Pontifex”. Dele advém a

ameaça de:

“[ . . ] excomunhão de qualquer es trangeiro que se aventurasse

nas concessões ‘desde sempre’ luso-espanholas; es tas decisões

são subordinadas à obr igação de supr ir as necess idades da

Igreja. Em conseqüência desse r igor papal , os outros países

passaram a agir fur t ivamente, como a Inglaterra. Em 1514, a

bula Proecelse Devotions ed Indefessum conf irmava os dire i tos

por tugueses.”6

O Tratado das Tordesilhas (7 de junho de 1494) concede a

Portugal e Espanha o direito de exploração do Novo Continente. Sua

existência havia sido posta em dúvida por Francisco I de França. “Os

ingleses contestaram a validade de Tordesilhas e praticam a pirataria

oficial como corsários”7.

6 MARIZ, Vasco, La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 17. 7 KARNAL, Leandro et ali. História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI. São Paulo: Contexto, 2007, p. 39.

- 6 -

Sobre a irresignação de Francio I Vasco Mariz8 destaca que:

“Só em 1533 um bispo francês, Jean lê Vemeur de Til l iers ,

obtém de Clemente VII , um Médicis , declaração dizendo que

aquelas bulas só se refer iam aos cont inentes já conhecidos e

não às terras ainda por descobr ir por outras coroas. Ficou

famoso o protesto do rei Francisco I em 1537, durante a v is i ta

dos embaixadores de Car los V, pedindo- lhes para ver as

c láusulas do tes tamento de Adão que o excluíam da par t i lha do

mundo.”

O Tratado de Tordesilhas tinha a configuração que pode ser

assim sintetizada:

« a) Ser ia traçada uma l inha divisór ia de pólo a pólo dis tante

370 léguas do arquipélago de Cabo Verde, para oeste ,

per tencendo a par te ocidental a Espanha e a or iental a Por tugal ;

b) Uma delegação de igual número de astrónomos, p i lo tos e

marinheiros de ambas as nacional idades devia f ixar essa l inha

no prazo de dez meses; c) Garant ia-se aos navegadores

espanhóis o d ire i to de passagem para ocidente, mas só esse; d)

Uma vez que estava então em curso a segunda viagem de

Cris tóvão Colombo, est ipulava-se que ser iam de soberania

espanhola as ter ras por ele achadas até 20 de Junho para lá de

um l imite de 250 léguas a oeste de Cabo Verde, rever tendo a

favor de Por tugal quaisquer descober tas fe i tas dentro desse

l imite ou depois dele mas efectuadas em data poster ior àquela e

a té ao semimeridiano def in i t ivo das 370 léguas, único a

considerar depois de 20 de Junho; e) Os contratantes

comprometiam-se a não recorrer ao «Santo Padre nem a outro

nenhum legado ou prelado» para al terar es tas disposições, antes

8 MARIZ, Vasco. La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 17.

- 7 -

se pedia ao papa que as rat i f icasse na sua exacta forma» ( in

Dicionário de História dos descobrimentos portugueses , vol .

I I ) .

Essa credencial do Sumo Pontífice, contudo, não era

suficiente para afastar as investidas de outros povos conquistadores

sobre as terras prometidas. Elizabeth I, por exemplo, “[.. .] concedeu

permissão a sir Walter Raleight para que iniciasse a colonização da

América”9. “Desde 1503, os marinheiros franceses eram atraídos pelo

Brasil” classificados como “a) aventureiros e negociantes até meados

do século XVI, b) colonizadores até o ano de 1614, corsários até

1712”10.

A atenção de Portugal era, nitidamente, muito mais voltada

para suas conquistas no Continente Africano, onde as explorações de

suas riquezas e as possibilidades de expansão marítima punham sob

vigilância um domínio então mais visível aos interesses imediatos do

reino lusitano.

Registra Carlos de Lima11 que na costa norte do Brasil:

“Naus francesas , por tuguesas , espanholas , e tc . mantinham

intensa at iv idade econômica, carreando para a Europa as

r iquezas da costa brasi le ira: só um inventar io de uma nau (La

Pelerine) dá conta que foram 5.000 toros de pau-brasi l ,

inúmeros macacos e papagaios e 3 .000 peles de onça; e

t rezentos quintais de a lgodão viajaram em outra.”

9 KARNAL, Leandro. História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI. São Paulo: Contexto, 2007, p.40. 10 MARIZ, Vasco. La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 20. 11 História do Maranhão, 2a. ed. revista e ampliada. São Luís: Instituto Geia, 2006, p. 66.

- 8 -

Vasco Mariz12 arrola um número significativo de

desbravadores, armadores, marinheiros, negociantes, corsários,

aventureiros, piratas, que se lançaram em aventuras marítimas em busca

de conquistas, particularmente das riquezas do Brasil, das Índias e do

Canadá, pontificando que:

“Desde 1516, o re i D. Manuel queixava-se das ações dos

armadores f ranceses a Francisco I que refutou a sua reclamação

e , a lguns anos depois , respondia a D. João III : ‘Não sou eu

quem lhe faz a guerra, mas Jean Ango13. Trate com ele.”

A instituição de um Estado fundado em bases cristãs14 já

havia sido objeto do desejo francês de ampliar seu domínio territorial.

Disso são exemplos diversas experiências coloniais no Continente

Americano. Na América do Norte o Canadá (1535-1543) e a Flórida

(1562-1565). Na América do Sul, particularmente, no Brasil , são

emblemáticos os exemplos da França Antártica (1555-1560) rememorada

na figura de Nicolas Duran de Villegagnon, e a França Equinocial (1612-

1615) na pessoa de Daniel de la Touche.

A despeito da descoberta do Brasil pelos portugueses em

1500, o litoral norte não dispunha de efetiva colonização lusitana, diante

da significativa extensão do continente. “A região visada, no norte do

Brasil, é praticamente desconhecida dos portugueses e os franceses

12 La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, pp. 20/21. 13 MARIZ, Vasco. La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 21 reserva especial registro para Jean Ango, natural de Dieppe, como sendo um grande conquistador de tesouros na América. 14 DAHER, Andréa. O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p. 35. A autora fala em “República Cristã” referindo-se a França Antártica, nota de roda-pé 2.

- 9 -

traficam por lá sem dificuldade desde longa data”15. Mário Martins

Meirelles16 destaca que as terras do Maranhão17 “ficaram, durante todo o

século XVI, praticamente abandonadas pelos portugueses e só visitadas

por piratas e corsários, notadamente ingleses, franceses e holandeses”.

Coube aos franceses, em 1612, através da Carta Patente de

1º de outubro de 161018, que estabelecia fosse “fundada ao sul da linha

Equinocial uma colônia com a extensão de cinqüenta léguas para cada

um dos lados do forte que constituísse”19 a descoberta do Maranhão, do

que nos dá notícia Claude d’Abbeville20, padre capuchinho que

acompanhou os conquistadores franceses. Vasco Mariz21 refere-se à

Carta-Régia de Luis XIII a La Ravardière, mandada redigir pela regente

da França Maria de Médicis como sendo de 1º de outubro de 1611.

2.1. O EMPREENDIMENTO:

O cenário de conquistas da Nova Terra é repleto de relatos.

A apresentação de Mário Guimarães Ferri e a introdução de

Rodolfo Garcia à obra de Claude d’Abbeville22 na edição utilizada neste

trabalho fazem sinteticamente o registro histórico das tentativas de 15 DAHER, Andréa. O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p. 48. 16 Holandeses no Maranhão. São Luís: PPPG, Ed. Universidade Federal do Maranhão, 1991, p.41. 17 Eloy Coelho Netto na obra Geo-História do Maranhão, São Luís: SIOGE, 1985, p. 43 - lembra que já em 1493, antes do descobrimento do Brasil, João Coelho estivera nas terras do Maranhão. 18 MEIRELLES, Mário Martins, ob. cit, p. 66, nota 3, acentua que “A primeira Carta Patente, ainda de Henrique IV, autorizando a fundação de uma colônia francesa no norte do Brasil, data de 8/5/1602, e a favor de René-Marie de Montbarrot que, associando-se a La Ravardière, seria por este sucedido, na concessão, por Carta Patente de 3/7/1605, que então seria ratificada por aquela de 1610”. 19 Eloy Coelho Netto. Geo-História do Maranhão, São Luís: SIOGE, 1985, p. 45, reportando-se a Mário Martins Meirelles, na obra França Equinocial. 20 História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, pp. 122/125/ 21 La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p.185. 22 História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, pp. 7/8 e 9/12, respectivamente.

- 10 -

colonização do Brasil pelos franceses: a primeira, já mencionada,

buscava a fundação da França Antártica; localizada ao sul do país, teve

como expoente a figura de Villegaignon; a segunda, ao norte,

precisamente no Maranhão, conquanto historicamente registre a figura de

Daniel de la Touche como ator principal do empreendimento, recebe dos

autores mencionados o registro de que Jaques Riffaut idealizou a

colonização do Maranhão, onde foi fundada a França Equinocial.

Jaques Riffaut era um navegador e aventureiro francês que

no final do século XVI esteve na costa norte do Brasil traficando. Era

prática comum à época, a despeito de existir o Tratado das Tordesilhas.

Sua frota era composta de três navios, dos quais dois foram perdidos.

O infortúnio e a desunião entre os homens precipitou o

retorno de Jaques Riffaut à França, inobstante todo o seu convencimento

da possibilidade de grandes conquistas nas terras que desbravara com o

auxílio dos índios.

O naufrágio do seu navio principal e a limitação de espaço

impuseram que parte da tripulação fosse deixada em terra, alguns tendo

se tornado prisioneiros de Feliciano Coelho, Capitão-mor da Paraíba.

Dentre os que permaneceram estava Charles des Vaux,

figura proeminente para o empreendimento que culminou com a fundação

da França Equinocial, pois firmou estreito relacionamento com os índios

e se tornou “[.. .] um fervoroso propagandista das riquezas da região

que devassara, e das vantagens de sua colonização por franceses”.

É a partir da descrição histórica de Claude d’Abbeville23

acerca do empreendimento para a viagem às terras do Maranhão que se

elabora o cenário das respostas a serem dadas às indagações formuladas

neste trabalho.

23 História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, pp., p. 22/23.

- 11 -

Para o capuchinho a figura de Charles des Vaux representa

um marco fundamental ao empreendimento, descrevendo-lhe como:

“[ . . . ] natural de Sai te-Maure em Turenne, que em companhia de

outros franceses guerreou com os índios contra outras t r ibos e

tão corajosamente se comportou que alcançou notáveis v i tór ias .

Conformando-se sempre com os usos e costumes do país ,

aprendeu a l íngua dos índios. Após êsses bravos fe i tos em

diversos e per igosos combates e uma longa estada na região,

observou ele a beleza e as del ícias da terra , sua fer t i l idade e

fecundidade em tudo o que o homem pode desejar tanto com

referência ao prazer do corpo, em vir tude da amenidade do

c l ima, como em relação à aquis ição de imensas r iquezas

suscet íveis de serem transpor tadas para a França. Obtendo por

outro lado a promessa dos índios de ser conver terem ao

Cris t ianismo, e vendo acei to o oferecimento de lhes enviar de

França uma pessoa qual if icada a f im de governa- los e defende-

los contra seus in imigos, porquanto ju lgavam o temperamento

francês mais do que os outros semelhantes aos seu, pela

douçura das re lações, o sr . des Vaux, deliberou vol tar à

França.”

O retorno de Charles des Vaux à França foi fundamental

para o empreendimento.

Seu relato minucioso sobre as potencialidades naturais e as

riquezas das terras feitas ao rei Henrique, o Grande, fizeram despertar

em Daniel de la Touche, Senhor de la Ravardière, um súbito interesse, a

ponto de desistir da exploração de Caiena, para onde estava credenciado

por nomeação real. Relata-nos d’Abbeville24 que “la Ravardière, o

almirante François de Rasilly, senhor des Aumers, e Nicolas de Harlay

24 História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 10.

- 12 -

de Sancy, barão de la Motte e de Gros-Bois, foram nomeados tenentes

generais do rei nas Índias Ocidentais e terras do Brasil, pela Rainha

regente Maria de Médicis”.

Mas o empreendimento para a fundação da França

Equinocial não se deu imediatamente com o retorno de Charles des Vaux.

Seu relato serviu apenas para que Sua Majestade Henrique IV, o Grande,

determinasse que o senhor de la Ravardière aqui viesse para

comprovação dos relatos feitos. A desventura aguardou la Ravardière ao

retornar à Franca, encontrando no assassinato do monarca (maio de

1610), seu protetor, grave empecilho ao início da jornada que desejava

fazer, tendo que aguardar até o ano de 1611, “no reinado de Luís XIII e

da Rainha Regente, sua mãe”25 de quem recebe a nomeação de “lugar-

tenente do rei no Maranhão’ junto a François de Razilly”26.

Conquanto a Regente Maria de Médicis tenha confirmado os

títulos outorgados a la Ravardière recusa-se a financiá-lo na empreitada,

razão por que ele “[.. .] se associa aos católicos François de Razilly e

Nicolas Sancy, bem aceitos na Corte, e deve aceitar a participação de

uma missão de padres capuchinnhos para evangelizar os índios”27.

Somente em 1612, partindo do porto de Cancale, em uma

frota constituída apenas de três navios: “Régente , comandada por la

Ravardière, com o pavilhão do almirante de Rasilly, Charlotte ,

comandada pelo barão de Sancy, e Sainte Anne , pelo cavaleiro de

Rasilly”28.

25 História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 23. 26 DAHER, Andréa. O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p. 50. 27 FORNEROD, Nicolas. Sobre a França Equinocial. São Luís: Aliança Francesa / Academia Maranhense de Letras, 2001, p. 17. 28 D’ABBEVILLE, Claude. História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 10.

- 13 -

A fundação do Forte de São Luís deu-se a 8 de setembro de

161229, sob as pompas características dos conquistadores, com a força

simbólica reservada à instauração do poder e própria de cada

conquistador, como destaca Patrícia Seed30:

“O domínio colonial sobre o Novo Mundo foi instaurado por

meio de prát icas basicamente cer imoniais — os colonizadores

f incaram cruzes, es tandar tes, bandeiras e brasões , marcharam

em procissões, apanharam um torrão do solo, mediram as

es tre las , desenharam mapas, profer iram algumas palavras ou

permaneceram em si lêncio . Embora a força mil i tar tenha

efet ivamente assegurado seu poder sobre o Novo Mundo, os

europeus dos séculos XVI e XVII também acredi tavam em seu

direi to de governar . E cr iaram para s i própr ios esses d irei tos

empregando palavras e gestos s ignif icat ivos que algumas vezes

precederam, outras vezes sucederam, e outras a inda

acompanharam a conquis ta mil i tar . Mas esses gestos

s imbolicamente s ignif icat ivos não foram sempre os mesmos.”

Mas a fundação da colônia francesa não se deu como um

processo em que o colonizador estabelece unilateralmente seu desejo de

posse, ao menos sob a ótica do relato que nos dá subsídio à pesquisa.

Com efeito, Charles des Vaux firmara um compromisso com

os índios, em troca da conversão ao cristianismo, de mandar-lhes da

França “uma pessoa qualificada a fim de governa-los e defende-los

contra seus inimigos.. .”31. É a partir dessa idéia compromissária

(pactual) que toda a organização político-administrativa da colônia vai

29 Sobre a discussão acerca da fundação da cidade de São Luís, veja-se LACROIX, Maria de Lourdes Lauande – A fundação francesa de São Luís e seus mitos. São Luís: EDUFMA, 2000. 30 Cerimônias de posse na conquista européia do novo mundo, (1492-1640). São Paulo: Ed. UNESP, 1999, p. 10. 31 D’ABBEVILLE, Claude, História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 22.

- 14 -

ser estruturada, tendo-se em conta as discussões, as promessas, os

compromissos, os rituais que ocorreram até a concepção e formalização

das Leis Fundamentais do Maranhão, escritas no Continente Americano,

o que torna singular o objeto deste estudo.

Bem a propósito d’Abbeville32 registra essa conjugação de

forças na implantação simbólica do Estado Equinocial:

“Depois que os própr ios índios p lantaram a Cruz como símbolo

da al iança eterna que faziam com nosso Deus e do desejo que

tes temunhavam de per tencer ao cr is t ianismo, demos- lhes a

entender que isso não bastava, que era preciso (a f im de que os

franceses não os abandonassem jamais) colocar , bem em sua

terra, pelos mesmos meios, as armas de França junto da Cruz.

Pois assim como esta era o s inal de que havíamos tomado posse

da ter ra em nome de JESUS CRISTO, esses es tandar tes ser iam

também uma marca de uma lembrança da soberania do re i de

França e um testemunho (pela sua acei tação) da obediência que

prometiam para sempre e à sua perpetuidade à Sua Majestade

Cris t ianíss ima.”

Instituídos os símbolos representativos do poder impunha-se

a composição formal da expressão da formação do Estado da França

Equinocial. É o que se passa a examinar.


- 15 -

3. A CONCEPÇÃO DAS LEIS FUNDAMENTAIS:

Os fatos históricos talvez não merecessem maior destaque

no estudo da formação do constitucionalismo no Continente Americano,

não fosse por particularidade que nos despertou a atenção: Os fundadores

da colônia tiveram a diligência de estabelecer regras cujo propósito, em

última instância, em muito se assemelham aos documentos aqui

mencionados antes do surgimento da Constituição Americana. Muitas

delas, aliás, estão presentes em documentos constitucionais passados,

como, também, na atual Constituição da República Federativa do Brasil .

As coroas de Portugal e Espanha, como de resto os demais

paises conquistadores, t inham como procedimento comum expedir aos

conquistadores cartas que além de conceder-lhes o direito de exploração

de terras, também estabeleciam um conjunto de normas que deveriam ser

adotadas no relacionamento com os nativos das terras conquistadas. Tais

cartas, geralmente, estabeleciam competências criminais e cíveis, com

fundamento no conjunto normativo originário e vigente na corte. As

colônias britânicas “eram singulares, totalmente diferentes das que

foram mantidas por Espanha, França ou nações da antiguidade33” . A

migração lhes assegurava os direitos como se estivessem na Europa, mas

careciam de poderes especiais para edificação, plantação etc., o que era

assegurado pela concessão das Cartas Coloniais (eram cartas reais),

destacando-se a Carta da Virgínia (1606) como o “instrumento mais

antigo a desempenhar um papel na evolução constitucional dos

americanos”34.

33 SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 34. 34 SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 35.

- 16 -

Como registra Marcelo Cerqueira35:

“Muitas colônias inglesas na América foram inicialmente

const i tu ídas como companhias comerciais e maior par te delas

por “Car tas” ou “Estatutos” d i tados pela Coroa.

Tais ‘Car tas’ ( . . . ) podem ser consideradas como as pr imeiras

Const i tuições das colônias ‘seja porque eram vinculatór ias para

a legis lação colonial , seja porque regulavam as es truturas

jur íd icas fundamentais das própr ias Colônias’ . Então estas

Const i tu ições amiúde expressamente d ispunham que as

Colônias podiam, cer tamente, aprovar suas próprias le is , mas

sob a condição de que es tas leis fossem ‘razoáveis’ e , como que

seja, ‘não contrár ias às le is do Reino da Ingla terra’ e , por

conseguinte , evidentemente, não contrár ias à vontade suprema

do Parlamento inglês .”

Mas esses documentos, como alerta o mesmo Marcelo

Cerqueira36, continham limitações claras, a saber:

“O governo inglês – d iferentemente dos governos de Por tugal e

de Espanha – l imitava-se a conceder car tas patentes a quem se

dispusesse aos r iscos da colonização. As Car tas régias

atr ibuíam amplos poderes aos colonizadores sobre as colônias

que fundavam.

[ . . . ]

Os pr imeiros colonos começaram com cer tas garant ias

const i tucionais dos seus d ire i tos . Conquanto as car tas patentes

dessem aos fundadores o dire i to de governar e legis lar , deles se

35 A constituição na história, origem e reforma. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1993, p. 28. 36 A constituição na história, origem e reforma. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1993, p. 34.

- 17 -

exigia que f izessem as suas le is conforme as le is da

Inglaterra .”

Assim, faltava-lhes (aos conquistadores) competência para

elaborar normas que pudessem ser consideradas, ao menos no Continente

Americano, como tendo sido elaboradas por aqueles, dada à vinculação e

limitação destacadas. E isto é o que difere a França Equinocial.

A Europa já conhecia a “Magna Charta Libertatum” , cuja

referência é frequentemente relembrada pelo pioneirismo de norma com

conteúdo constitucional aproximado dos moldes do que mais tarde viria a

construir o Estado Moderno. Sua essência, aliás, é relembrada como

espécie de classificação já clássica de constituição material.

Bernard Schwartz37, sobre a “Magna Charta Libertatum”,

destaca seu pioneirismo e função limitadora da soberania do poder

constituinte:

“Nela é que se encontra pela pr imeira vez, na his tór ia inglesa,

um instrumento escr i to arrancado de um soberano pelo grosso

da comunidade pol i t icamente ar t iculada, com o objet ivo de

impor precei tos compulsór ios que nem mesmo o soberano podia

v iolar . É na Magna Carta que se encontra o germe do pr incípio

básico de que há direi tos individuais fundamentais que o

Estado, por mais soberano que seja, não pode infr ingir .”

Essa função de limitação que sempre foi o jogo dialético

entre o homem e as previsões normativas a impor-lhe ou facultar-lhe

37 Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, pp. 12/13.

- 18 -

condutas, inspiraria todo o mundo como referencial obrigatório nas

concepções de direitos.

É necessário registrar que o cotidiano dos nativos nas terras

do Maranhão tinha regulação através de um sistema informal e

consuetudinário de normas (leis de policiamento, no dizer de

d’Abbeville38), cuja interpretação e aplicação residia nas sessões

realizadas a cada noite na Casa Grande, instalada no centro da aldeia e

que funcionava como verdadeiro parlamento. Cada aldeia possuía seu

chefe ou principal, figura cujos atributos era ser:

“[ . . . ] em geral o mais valente capi tão, o mais exper imentado, o

que maior numero de proezas fêz na guerra , o que massacrou

maior número de in imigos, o que possui maior número de

mulheres , maior famíl ia e maior número de escravos adquir idos

graças ao seu valor própr io, é o chefe de todos, o pr incipal ; não

elei to pùbl icamente mas em vir tude da fama conquis tada e da

conf iança que nêle deposi tam.

Limita-se o poder do chefe à or ientação dos demais por meio de

conselhos, pr incipalmente nas reuniões que fazem tôdas as

noi tes na Casa Grande do centro da a ldeia . Depois de aceso um

grandde fogo, ut i l izado à guisa de candeia e para fumar, armam

suas rêdes de algodão e , dei tados, cada qual com seu cachimbo

na mão, pr incipiam a d iscursar , comentando o que se passou

durante o d ia e lembrando o que lhes cabe fazer no dia seguinte

a favor da paz ou da guerra, para receber seus amigos ou i r ao

encontro dos in imigos, ou para qualquer outro negocio urgente ,

o que resolvem de acôrdo com as ins truções do Pr incipal em

geral seguidas à r isca .”


- 19 -

Nesse cenário em que o poder político já se pronunciara em

favor da instituição de uma nova ordem com bases cristãs, vai-se

construir um conjunto normativo pautado na estrutura das leis

fundamentais do reino medievais de que fala Paulo Ferreira da Cunha39.


franceses não seria diferente. O que a torna particular como objeto de

estudo, ratifique-se, é sua concepção e formalização que guardam

peculiaridade significativas para a análise do pré-constitucionalismo.

Desde a associação entre Daniel de la Touche, Senhor de

Ravardière e François de Razilly (1610) através de contrato ratificado

por Luis XIII e sua mãe, Maria de Médicis, resta clara a competência dos

associados para elaborarem normas com o objetivo de regular condutas

muito além das previsões contidas nas leis dantes mencionadas, sendo

lícito concluir que o fundamento legitimador de competência legislativa

reside já na competência de “[.. .] fazer balizas e departamentos de

terra, estabelecer leis, polícia, [. . .] por terem os mesmos poder e

autoridade, assim como nos pareceu pelo contrato celebrado entre eles

no dia quatro do referido mês de outubro”40.

A eles (La Ravardière e Razilly) junta-se Nicolas de Harlay,

Senhor de Sancy, que também é signatário das Leis Fundamentais, todos,

em:

“Cer imônia celebrada no Louvre, cuja data permanece

imprecisa, a f lâmula real é confiada aos ‘ lugares- tenentes do

re i’ , com a promessa de lealdade e a ordem de construir um

for te – que será denominado Santa Maria, em homenagem à

39 Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, p. 105. 40 DAHER, Andréa. O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007, p. 50.

- 20 -

rainha. Nasce assim uma nova França, chamada França

Equinocial , no Palácio do Louvre, em 1610.”41

Fugindo ao costume da época, as Leis Fundamentais do

Maranhão foram concebidas, escritas e tornadas públicas em território

brasileiro no dia 1º de novembro de 1612 pelos franceses, e “Depois de

publicadas, foram estas ordenações registradas e guardadas no arquivo

geral deste Estado e Colônia, para servirem no futuro de leis invioláveis

e fundamentais e a elas se recorrer quando necessário.” , o que ocorreu

no último dia de novembro de 161242, tornando-se fato singular e

fundamental na formação constitucional da América.

Há que se ter em mente, e a isto se retornará oportunamente,

que as Leis Fundamentais do Maranhão (1o de novembro de 1612)

guardam conformação com a estrutura formal das cartas reais. “A

fundação de colônias por carta real era um desenvolvimento natural

numa época em que propriedade, poderes e imunidades eram geralmente

concedidos através de tais instrumentos”43. Nisso reside a feição

temporânea, uma vez ajustar-se a norma ao feitio formal da época.

Schwartz44 dá feição ao que chama de razões para a

concessão da “Magna Charta Libertatum” (com apoio em Sir Edward

Coke) como sendo as seguintes: “1) a honra de Deus; 2) pela saúde da

alma do rei; 3) para elevação da Santa Igreja; e 4) para a melhoria do

reino”.

Sob certo aspecto a feição das Leis Fundamentais segue o

mesmo modelo, pautado nos fundamentos que davam suporte ao poder da 41 DAHER, Andréa. O Brasil francês: as singularidades da França Equinocial. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007 p. 52. 42 D’ABBEVILLE, Claude. História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 129. 43 SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 35. 44 Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 13.

- 21 -

época. Assim é que as Leis Fundamentais podem ser divididas da

seguinte maneira: a) artigos relativos à glória de Deus; b) artigos

relativos à honra e serviço do Rei; c) artigos referentes à companhia.

Esse modelo estrutural das Leis Fundamentais possibilita, a

princípio, sob o aspecto cronológico, afirmar que se trata da primeira

manifestação orgânico-constitutiva escrita com natureza fundamental no

Continente Americano do sul de que se tem notícia, vocacionada à

instituição de uma sociedade politicamente organizada.

Esta asserção, contudo, encontra no cenário constitucional

sério óbice. Basta que se opte por compreender a formação do

constitucionalismo a partir das revoluções modernas, ou então a partir da

Constituição Americana, pioneira enquanto documento consolidado de

direitos. Este, aliás, tem sido o entendimento mais freqüente nas obras

de Direito Constitucional: o constitucionalismo, portanto, como obra do

final do século XVIII.

E o período que o antecede, poderia ser denominado como

pré-constitucionalismo?

- 22 -

4. O CONSTITUCIONALISMO:

O Direito Constitucional reserva significativo enfoque ao

termo que dá epígrafe a este tópico. Constitucionalismo sempre existiu?

Tendo existido qual o seu grau de significância? Não tendo existido, em

que momento histórico teria surgido?

São questões que se apresentam e recebem da doutrina

diversas abordagens.

Alguns o consideram fruto do Estado Moderno, posto

inexistir com a mesma conotação sempre. Outros o vêem em todos os

momentos da evolução histórica do Estado com o mesmo significado e a

mesma carga semântica. Outros, ainda, vêem na classificação histórica

fracionada sua melhor configuração, sendo lícito, assim, falar-se em

constitucionalismo antigo, constitucionalismo medieval,

constitucionalismo moderno, constitucionalismo contemporâneo,

constitucionalismo pós-moderno. Há os que falam em constitucionalismo

globalizado.

De Bobbio45 constitucionalismo merece o registro de que:

“[ . . . ] não é hoje termo neutro de uso meramente descr i t ivo,

dado que engloba em seu s ignif icado o valor que antes es tava

implíc i to nas palavras Const i tu ição e const i tucional (um

complexo de concepções pol í t icas , e de valores morais) ,

procurando separar as soluções cont ingentes (por exemplo, a

monarquia const i tucional) daquelas que foram sempre suas

caracter ís t icas permanentes.”

45 Dicionário de política. Editora Universidade de Brasília: Brasília, 1997, p. 247.

- 23 -

Para Karl Loewenstein46 a história do constitucionalismo:

“[ . . . ] no es s ino la búsqueda por el hombre pol í t ico de las

l imitaciones al poder absoluto ejercido por los detetadores del

poder, as í como el esfuerzo de es tablecer uma just if icación

espir i tual , moral o ét ica de la autoridad em lugar del

sometimiento ciego a la faci l idad de la autor idad exis tente .”

Nesse sentido, inicialmente, constitucionalismo poderia ser

compreendido como a constante (ou quem sabe eterna) busca de

equilíbrio entre as forças de comando de uma sociedade política.

Por isso é que Karl Loewenstein registra a presença de

constitucionalismo desde os tempos remotos, apresentando modelos que

contribuíram para a consolidação desse fenômeno histórico, como será

adiante examinado, sob a epígrafe “FRAGMENTO DO ESTADO DE

DIREITO”.

Assenta Maurizio Fioravanti47 que constitucionalismo é:

“[ . . . ] concebido como el conjunto de doctr inas que

aproximadamente a par t ir de la mitad del s ig lo XVII se han

dedicado a recuperar em el hor izonte de la const i tución de los

modernos el aspecto del l í t ime y de la garant ia .”

46 Teoría de la constitución. Barcelona: Edi tor ial Ariel S. A. , 1986, p . 150. 47 Constitución. Madrid: Editorial Trotta S. A., 2001, p. 85.

- 24 -

Num segundo momento, então, constitucionalismo tem

enfatizada sua natureza ideológica, conquanto preservando o objetivo de

estabelecer o equilíbrio na relação do exercício do poder.

Buscando-se empreender uma configuração categórica à

multiplicidade de concepções, sem, contudo, castrar-lhes a pertinência, é

instrumento fundamental a sistematização do Dicionário Brasileiro de

Direito Constitucional que registra o verbete “constitucionalismo”, ao

encargo da professora Maria Cecília Paiva Cury48 como o:

“Movimento gerador das const i tu ições no sent ido moderno, que

prega a necessidade de um governo l imitado, garant idor de

dire i tos fundamentais e organizado de acordo com o pr incipio

da separação dos poderes .”

Conquanto doutrinariamente consigne que a expressão

possui ao menos quatro sentidos, quais sejam:

“Numa primeira acepção, indica-se como movimento polí t ico-

social , de or igem his tór ica remota, visando a l imitação do

poder arbi trár io. Ser ia , ass im, uma resposta ao arbí tr io das

monarquias absolutas , propondo a submissão do Estado ao

dire i to . Em uma segunda acepção, concei tua-se como

reivindicação de que o texto const i tucional seja escr i to e tenha

força jur ídica super ior . Há, a inda, a compreensão deste termo

como indicação de propósi tos la tentes e a tuais da função e

posição e posição da Const i tu ição nas diversas sociedades. Por

f im a compreensão de que se t ra ta da evolução his tór ico-

const i tucional de um dado Estado.

48 Dicionário de direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 69.

- 25 -

Em termos r igorosos, Não há um const i tucional ismo, mas

tantos consti tucional ismos quantos movimentos const i tucionais

exis t i ram, cada qual com sua especif ic idade.”49

Num terceiro momento, então, constitucionalismo

configuraria um marco temporal do aparecimento das constituições

modernas, preservando-se, contudo, o mesmo objetivo de estabelecer

uma zona demarcatória de extensão do exercício do poder.

A despeito da pertinência dos entendimentos reproduzidos

prefere-se falar em pré-constitucionalismo, categoria cuja justificativa

conceptual oportunamente será abordada.

Falar-se em pré-constitucionalismo exige que se aborde

primeiro a categoria constitucionalismo como meio de se alcançar a idéia

matriz deste trabalho que é saber sobre a formação histórica desse

período de fundamental e especial significado para o estudo do Direito

Constitucional.

Constitucionalismo remete à idéia de ordenação jurídica,

portanto de Constituição, norma fundante de uma sociedade cuja

concepção é resultado de uma ação voluntária e racional instituída com o

propósito orgânico. Tem claro objetivo de limitação do poder político:

“Em um sentido ontológico se deberá considerar como el telos de toda

constitución la criación de instituciones para limitar y controlar el

poder”50. A formalização do poder do Estado se dá através do Direito,

razão por que a Constituição o institui, o define e o delimita, sendo esta

49 Dicionário de direito constitucional brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 69. Neste ponto o verbete invoca Canotilho. 50 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Barcelona: Edi tor ial Ariel S. A. , 1986 , p. 151.

- 26 -

tarefa (de limitação do poder) “[...] pela regra jurídica que se dá o

nome de Estado de Direito”51.

Mas o que, afinal, representaria o constitucionalismo? Um

fenômeno político ou um fenômeno jurídico?

Para resolver a indagação é necessário discernir se sua

compreensão decorre da perspectiva jurídica ou política. No primeiro

caso resta claro que o constitucionalismo coincide com a idéia formal de

Constituição ou pelo menos com a concepção de que existe uma norma

(“lato sensu”) com função orgânico-institucional. No segundo caso, por

sua vez, a idéia de constitucionalismo estará presente vinculada a uma

noção histórica, o que possibilita identificar a idéia de

constitucionalismo em todos os momentos em que se tenha em

apreciação o poder enquanto núcleo discursivo.

A Constituição, então, aparecerá como um fenômeno cuja

presença estará vinculada à idéia de organização polít ica e social.

Nestes termos Georg Jellinek52 afirma que:

“Toda Asociación permanente necesi ta de um principio de

ordenación conforme el cual se const i tuye y desarrola su

voluntad. Este pr incipio de ordenación será e l que l imi te la

s i tuación de sus miembros dentro de la asociación y em

relación com el la . Uma ordenación o es ta tu to de es ta naturaleza

es lo que se l lama Const i tución.”

Pelo viés político ganha ênfase sua aptidão para disciplinar

o poder, nisto sendo incluída a tarefa de legitimar-lhe a origem fora dos

51 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 47. 52 Teoría general del estado. México: FCE, 2000, p. 457.

- 27 -

padrões míticos de outrora, como, também, estabelecendo-lhe parâmetros

racionais para limitar-lhe o exercício. Pelo viés social reveste-se de

densidade orgânica, disciplinando as relações cotidianas sob parâmetros

legislativos ordinários.

Tê-la (a Constituição) como elemento orgânico importa em

determinar se ela esteve presente em todos os momentos da história, e

sob esse aspecto ganha dimensão polít ica, ou se, ao contrário, sua

existência coincide com o Estado Moderno e, portanto, sua dimensão

jurídica põe-se em destaque. As alternativas não são excludentes, pois

resultam da abordagem que envolve saber do constitucionalismo na

história.

Para Paulo Ferreira da Cunha53 a existência de uma

Constituição na história encontra suporte na idealização de uma

concepção natural, portanto, como fato que precede o iluminismo liberal.

Sustenta que:

“A organização pol í t ica de qualquer ‘ formação social’ obr iga,

naturalmente , à exis tência de uma Const i tu ição real : sempre

exis te um ‘estado de coisas’ da organização pol í t ica , a inda que

não apercebido pelos seus actores .”

[ . . . ]

“O Const i tucional ismo moderno, setecent is ta e o i tocentis ta ,

baseou-se na concepção de uma Const i tu ição em sent ido

pol í t ico l iberal . Os seus pontos for tes são hoje considerados em

geral aquis ições não apenas l iberais , mas da própria c iv i l ização

e do Império do Direi to: Const i tu ição escr i ta (garant ia do que é

const i tucional sem f icar à mercê de interpretações e

esquecimentos – cuja importância já era lembrada pelo nosso

53 Raízes da república – introdução histórica ao direito constitucional. Coimbra: Edições Almedina S. A., 2006, pp. 16/17.

- 28 -

Almeida Garret t) , separação dos poderes do Estado

(basicamente entre legis la t ivo, judicia l e execut ivo) , e direi tos

humanos ou fundamentais . A que se acrescenta soberania

popular e o sufrágio universal , l ivre , d irecto e secreto, e a

eleição dos representantes do Povo.

A Const i tuição natural precede his tor icamente a moderna

(voluntar is ta) , que tem esses requis i tos básicos. Ao contrár io

da Const i tuição moderna, a Consti tu ição natural não tem um

núcleo pré-determinado de pr incípios . Confunde-se na Idade

Média com as le is fundamentais do Reino. Tem um núcleo por

vezes muito restr i to , c ircunscr i to por a lguns às s imples le is de

sucessão do trono.”

Envolto, assim, na idéia de uma Constituição natural cujo

sentido, conquanto rudimentar sob a perspectiva moderna, uma vez não

possuindo os elementos centrais forjados pelo artigo 16 da Declaração

dos Direitos do Homem e do Cidadão, a mesma tem pretensão de

ordenação e, sob essa perspectiva, possui realce político e histórico,

afinal “[...] onde existe sociedade, existe uma forma qualquer de

controle social sobre os indivíduos”54.

Jorge Miranda55 opta por identificar uma Constituição

institucional, como variante da Constituição material ampla encontrada

em todos os Estados.

A Constituição institucional, assim chamada pela “[...]

necessidade de institucionalização jurídica do poder [. . .]”, seria aquela

presente na fase que se denomina aqui de pré-constitucionalismo. A idéia

de Constituição material “[...] porque de conteúdo desenvolvido e

reforçado e susceptível de ser trabalhado e aplicado pela

jurisprudência.”, é vinculada pelo professor ao período seguinte do

54 FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 38. 55 Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 321.

- 29 -

constitucionalismo, o que coincide com o advento do constitucionalismo

moderno.

Desse modo, firme é o entendimento convergente da

necessidade de composição, institucionalização jurídica e política do

poder como expressões legitimadoras suscetíveis de compreensão

racional.

Sendo assim, é lícito considerar que o constitucionalismo

guarda compatibilidade com a idéia de ordenação jurídica, porquanto não

se pode imaginar a formação do Estado desvinculado de uma norma com

densidade jurídica e eficácia suficiente. Vale, a propósito, a advertência

de Santi Romano56:

“Por tanto, não é possível imagina- lo de modo algum fora do

dire i to . Seja qual for o seu governo e qualquer ju ízo que dele

se possa fazer , sob o ponto de vis ta pol í t ico, e le não pode

deixar de possuir const i tu ição e es ta não pode deixar de ser

jur íd ica , porque const i tu ição nada mais é senão uma ordenação

const i tucional . Um Estado ‘não const i tu ído’ de um modo ou de

outro, bem ou mal , também não pode ter um pr incípio de

exis tência , assim como não exis te o indivíduo sem as par tes

pr incipais de seu corpo. O direi to const i tucional do Estado

absoluto ou despót ico será pouco desenvolvido; concret izar-se-

á apenas numa inst i tu ição fundamental , a do seu soberano; será

regulado por escassas normas que, exagerando- lhe e

es t i l izando-lhe a f igura t íp ica, poder-se- iam reduzir , ta lvez,

somente àquela que declarar ia pertencerem ao soberano todos

os poderes . Esta norma não poderia fa l tar ou ser a jur íd ica, se

em torno dela se concentra , in tegralmente , aquela ordenação

jur ídica que é sempre, pela sua indecl inável natureza, o Estado.

Compreender-se que, na comoção das lu tas que agi taram o

per íodo revolucionár io do qual surgiu a a tual forma de regime

estata l , se fosse in troduzido a negar , por paixão ou devido à 56 Princípios de direito constitucional geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, pp. 6/7.

- 30 -

oportunidade pol í t ica , a jur id icidade de toda forma precedente

ou diversa; compreende-se também, ao menos a té cer to ponto,

que ta l negação seja repet ida pelos que acredi tam que uma

ordenação posi t iva contrár ia ao direi to natural ou racional não

seja, verdadeiramente, jur ídica , mas a opinião a ludida não tem

sent ido para aquele que se coloca, unicamente, sob o ponto de

vis ta do direi to posi t ivo, porque implica um concei to inexato

não só do dire i to como também do Estado. Um direi to

const i tucional , seja e le s imples ou mesmo rudimentar , sempre

exis t iu desde que há Estado (e antes mesmo que es te surgisse,

havia d irei to const i tucional de outra comunidade pol í t ica) e

exis t ir ia também se a forma l iberal ou representat iva do Estado

atual jamais fosse subst i tu ída por outra que o porvir pudesse

maturar , qualquer que seja a f igura que venha a assumir . O

direi to é imanente a qualquer ordem pol í t ica e a única negação,

lógica e histor icamente possível , do dire i to const i tucional ser ia

a anarquia. E, mesmo esta, só se entendida em seu sent ido

vulgar .”

Desse modo, comporta rememorar que o período medieval

caracterizou-se notadamente pela repartição do poder entre a Igreja e a

monarquia, numa associação política de cumplicidade com o propósito de

legitimar a fonte do domínio político e territorial, sob a égide de um

argumento sobrenatural, fundado no dogma da competência divina para

legitimar a monarquia.

“[ . . . ] a Era Medieval se caracter izou, poli t icamente, pela

descentral ização do poder entre os senhores feudais . Em um

reino a autor idade máxima era representada pelo re i . Este t inha

jur isdição sobre seu própr io feudo e autor idade sobre os demais

senhores feudais , que geralmente possuíam jurisdição própr ia e

pessoal sobre as suas terras . Quem resolvia as questões

judic ia is dentro de um feudo era o senhor feudal , mas de sua

- 31 -

decisão cabia recurso à autoridade real , em segunda

instância .”57

A base fundamental do poder residia, assim, num Direito

recolhido da “Lex Naturalis”, de inspiração divina superior e antecedente

a qualquer tipo de autoridade fundada no plano temporal. Foi-lhe útil à

propagação o elemento mítico com a força da sua dimensão misteriosa

para propagação. O poder se projetava na proporção das conquistas

territoriais, impondo-se a todos os conquistados.

Quentin Skinner58, a propósito, e com suporte em Bossuet,

destaca que: “[...] todos os princípios políticos devem derivar das

páginas da Bíblia [. . .]”, enfatizando a fonte (a legitimidade mesmo) do

poder, numa clara alusão à estrutura de poder fomentada na cumplicidade

de poder temporal e poder espiritual.

Jaime I, da Inglaterra foi um dos maiores entusiastas e

apologistas da teoria do direito divino, forte no entendimento de que os

monarcas são emissários de Deus que, por sua graça e eleição, confere-

lhes a prerrogativa de governar. “Monarquia é a realidade suprema

sobre a terra. Pois os reis não são apenas lugares-tenentes de Deus na

terra, e sentam-se no trono de Deus, mas são mesmo chamados de deuses

pelo próprio Deus”59.

A esse quadro estruturado na regência do papado como

emissário divino e legitimador das monarquias absolutas contrapunha-se

já a exigência de uma resposta capaz de racionalmente possibilitar a

compreensão do poder enquanto produção do intelecto. O próprio Jaime

I, como protestante que era, lutava contra os poderes fundantes da Igreja

57 CICCO, Cláudio de. História do pensamento jurídico e da filosofia do direito, 3 ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 101. 58 As fundações do pensamento político moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 1996, p. 393. 59 Speech, p. 107, apud AMARAL, Diogo Feitas do. História das idéias políticas. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, vol. 1, p. 287.

- 32 -

de Roma em face do monarca, conquanto tivesse no direito divino fonte

primária do poder.

O poder eclesial ou sobrenatural necessitava ser substituído

por fundamentos que exortassem a racionalidade fundante do poder

temporal. O Direito natural (imutável e universal) fruto da razão humana

era a porta de entrada contra as construções arbitrárias e infundadas que

muita vez cercavam o regime absoluto, a despeito de sua fonte

eclesiástica. Impunha-se, portanto, substituir a convergência religiosa

que tinha Deus como centro de tudo por um critério que pusesse o

homem como elemento central do mundo, a concepção antropocêntrica

ou humanística de que fala Cláudio de Cicco60. Na feliz expressão de

Gustavo Zagrebelsky61 “[.. .] el determinismo naturalista de la historia

o, según as concepciones, el cúmulo de la causalidad irracional, habrían

cedido el campo al voluntarismo de la humanidad iluminada.”.

A construção do constitucionalismo, portanto, decorreu da

necessidade de se encontrar, através de um instrumento alheio à origem

divina, um fundamento de legitimação do poder. Para tanto, os ideais

iluministas de Locke, Rousseau e Montesquieu foram fundamentais,

irradiando-se por todo o mundo, e, no Continente Americano, pelas obras

de Jefferson, Adams, James Madison, George Mason e outros.

A história registra que bem antes, já no século XIII, a

“Magna Charta Libertatum” fora o prenúncio do constitucionalismo (ou

já era o constitucionalismo antigo para alguns), pois a partir do seu texto

podemos identificar a decisiva manifestação de limitação do poder

monárquico, como sugere Floriano Azevedo Marques Neto62:

60 CICCO, Cláudio de. História do pensamento jurídico e da filosofia do direito, 3 ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 101. 61 Historia y constitución. Madrid: Editorial Trotta S. A., 2005, p. 35. 62 Conceito e evolução dos direitos fundamentais, in Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, ano 2 - n. 5 - outubro-dezembro de 1993, pp. 54/64.

- 33 -

“Em 1215 aqueles que tem condições para p lei tear l imites ao

exercício do poder e , conseqüentemente, uma maior ampli tude

ao exercíc io de sua l iberdade individual , argüindo dire i tos

inderrogáveis por qualquer poder , são os barões ingleses .

Quando estes lu tam por l iberdades re l ig iosas , e quando deste

processo de lutas decorre a Magna Car ta , ass is t imos ao

reconhecimento de direi tos que - apesar da t i tu lar idade res tr i ta

- colocam uma cunha no poder absoluto.

Indiscut ivelmente , é correto af irmar que a par t ir daí se

sucederá uma in tensa lu ta de reconhecimento de dire i tos e de

ampliação tanto na t i tu lar idade (que deixará de ser res tr i ta aos

nobres insurgentes) como também no rol dos d ire i tos

reconhecidos.”

É inolvidável que a “Magna Charta Libertatum” não

dispunha de características que a tornassem paradigma de uma

declaração de direitos fundamentais dentro da acepção moderna, só bem

mais tarde construída. Mas desfrutava de conteúdo material

significativo, característica que conseguiu atravessar os tempos e servir

de inspiração para a concepção de muitas das disposições assecuratórias

de direitos, ainda hoje presente em Constituições que se apresentam

como pactos de Estados Democráticos de Direito, evidentemente com

espectro muito mais abrangente.

Nesse sentido, a “Magna Charta Libertatum" cumpriu o seu

objetivo precípuo:

“Não se t ra tava, porém, de uma manifes tação da idéia de

dire i tos fundamentais inatos, mas da af irmação da idéia de

dire i tos da ar is tocracia feudal em face do suserano. A

f inal idade da “Magna Charta” era , pois , o estabelecimento de

um “modus vivendi” entre o rei e os barões que consis t ia

- 34 -

fundamentalmente no reconhecimento de cer tos d ire i tos de

supremacia do re i , em troca de cer tos dire i tos de l iberdade

estamentais consagrados nas car tas de franquia.” 63

Ainda quando se negue à “Magna Charta Libertatum” o

perfil de expressão do constitucionalismo, não se pode perder de vista

que ela (como as demais instituições formais e ordenações) representa

contribuição destacada na formação da evolução do constitucionalismo,

pois influir, como documento cronologicamente anterior, no surgimento

de pactos que desembocaram nos ideais revolucionários notabilizados no

final do século XVIII, valendo ressaltar — com apoio em Paulo Ferreira

da Cunha64 — que a “Magna Charta”, “se não [pertencente] ao pré-

constitucionalismo moderno, [inclui-se] inegavelmente na história do

Constitucionalismo em sentido muito lato, integrando-se, evidentemente,

na História Constitucional”.

É resultado da coligação do clero com a nobreza como

limitação aos poderes do Rei João Sem Terra, vendo nela o professor

Manoel Gonçalves Ferreira Filho instrumento com o propósito de

restauração da “law of the land”, presente nos primórdios da “common

law”65.

É impositivo consignar, diante da multiplicidade de

entendimentos de que se falou dantes, que o fenômeno do

constitucionalismo transcende a situacionalidade histórica que lhe

pretendem dar muito dos autores, muito mais jungida à concepção formal

de Constituição, refletindo certo engessamento na construção e

desenvolvimento do processo de teorização da história do Direito

Constitucional.

63 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional, 6ª ed. rev. Almedina: Lisboa, 1993, p. 502. 64 Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, p. 105. 65 Estado de direito e constituição. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 10.

- 35 -

Com a exatidão de sempre, o professor André Ramos

Tavares adverte que “o fenômeno da codificação ocorre em

concomitância com o constitucionalismo”, embora advirta que essa

“aproximação [.. .] é apenas cronológica”66, sentenciando67 quanto aos

elementos que configuram o constitucionalismo:

“Fica absolutamente nít ida, pois , a apresentação do

const i tucional ismo como movimento que, embora de grande

alcance jur ídico, apresenta fe ições sociológicas inegáveis . O

aspecto jur íd ico revela-se pela pregação de um sis tema dotado

de um corpo normativo máximo, que se encontra acima dos

própr ios governantes – a Const i tuição. O aspecto sociológico

es tá na movimentação social que confere a base da sustentação

dessa l imitação do poder , impedindo que os governantes

passem a fazer valer seus próprios in teresses e regras na

condução do Estado. O aspecto ideológico está no tom

garant ís t ico (como decorrência da l imitação do ‘poder’)

pregado pelo const i tucional ismo.”

A síntese do insigne professor possibilita moldar como um

dos alicerces deste trabalho o elemento jurídico enquanto corpo

normativo.

Como fenômeno decorrente da formalização dos ideais

iluministas transmigrados para o Continente Americano e expressos em

um documento escrito (a Constituição de 1787) o constitucionalismo

integra a Idade Moderna (1453-1789).

66 Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 35. 67 Curso de direito constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 3.

- 36 -

Isto delimita a definição do constitucionalismo visto sob o

prisma jurídico. É que sua concepção vincula-se ao Estado Moderno,

particularmente, no Continente Americano.

O constitucionalismo, assim, tem na expressão formal seu

marco inicial a partir da América, o que conduz à reflexão em torno dos

acontecimentos que antecedem o final do século XVIII.

De posse do referencial até aqui recolhido, impõe-se

considerar a formulação da idéia sobre o constitucionalismo no

Continente Americano, em face das Leis Fundamentais do Maranhão.

Por que pré-constitucionalismo?

- 37 -

5. PRÉ-CONSTITUCIONALISMO: EM BUSCA DE UM

CONCEITO:

A formulação de um conceito de “pré-constitucionalismo”

exige que se faça uma consideração em torno de dois elementos a que já

nos referimos, mas que é recorrente para o tema: o político e o jurídico.

O constitucionalismo foi concebido no item anterior sob a

perspectiva jurídica, expressa na idéia formal de Constituição. Logo,

tudo que antecede aquele período é destituído dessa natureza, a menos

que se tenha em mente a proposição do elemento político para definir a

Constituição material, ou, por empréstimo, a Constituição natural (para

adotar a proposição forjada por Paulo Ferreira da Cunha68) ou a

Constituição institucional de Jorge Miranda69.

Portanto, construir o significado da expressão pré-

constitucionalismo é caminhar, primeiro, em direção à construção de um

conceito de Estado Constitucional de Direito a partir de uma perspectiva

histórica. Exige observação a fatos pretéritos que serão, aqui,

seccionados para fins meramente metodológicos, sopesados por leituras

atuais, com o fim de identificar pontos de convergência com o

denominado constitucionalismo como é concebido hoje.

Para tanto, é fundamental que se fixe como pressuposto que

a denominação “Estado Constitucional de Direito” tem o significado de

momento histórico que sucede um ciclo do que se costuma chamar

Estado Moderno. Sucede (ao menos num primeiro instante) mas não

encerra. 68 Raízes da república – introdução histórica ao direito constitucional. Coimbra: Edições Almedina S. A., 2006, p. 16. 69 Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.321.

- 38 -

Sob esta perspectiva, identificar o Estado como sociedade

politicamente organizada ou o Estado Constitucional de Direito

pressupõe a sedimentação de observações que decorrem da evolução

desses fenômenos, como resultados da ação participativa70 do homem.

Contudo, é impositivo observar que o Estado tem diversas

teorias que reclamam a si a autoridade para explicá-lo enquanto

fenômeno político-jurídico, merecendo ser mencionadas como

referenciais as contratualistas, institucionalistas e funcionalistas71, sem

prejuízo de tantas outras. Sobre elas um enfoque mais detalhado se

reserva a um estudo da formação política do Estado.

Sendo, como de fato é, um fenômeno político-jurídico o

Estado reclama a existência de Direito, cuja qualidade orgânico-

institucional ordena a relação entre governantes e governados, a fim de

serem estabelecidos parâmetros que legitimem e justifiquem o poder.

A identificação do Estado de Direito é vinculada sempre aos

acontecimentos históricos ocorridos entre os Séculos XVIII e XIX que

tiveram como contribuição visível a abolição do Estado Absoluto e a

inauguração de m novo modelo de organização política. A esse período

também denominamos constitucionalismo.

A palavra constitucionalismo, afirma Santi Romano72

“...empregada em sentido antonomástico, designa as instituições e os

princípios adotados pela maioria dos Estados que, a partir dos fins do

século XVIII, têm um governo que, em contraposição àquele absoluto, se

diz ‘constitucional’”.

Sob esse enfoque a idéia de constitucionalismo coincide com

o denominado constitucionalismo moderno, cuja caracterização é de:

70 Usa-se, aqui, a expressão ação participativa em contraposição a ação contemplativa. 71 MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 1. 72 Princípios de direito constitucional geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 42.

- 39 -

“[ . . . ] preservar a Nação face ao Estado, a través do exacto

desenho da geométr ica arqui te tura do novo contrato social , por

isso mesmo posi t ivado num texto escr i to , necessar iamente

decorrente de uma soberania não radicada na transcendência , e

garant idor , pela declaração dos dire i tos e pela dis t r ibuição dos

poderes , da autonomia dos cidadãos face ao Pr íncipe e ao seu

aparelho de coerção, só poderá logicamente ter e le ra ízes em

manifes tações de uma (ainda que parcia l ou incipiente) idênt ica

preocupação. E as l inhas de semelhança hão-de-buscar-se , por

conseqüência , em cada um dos e lementos caracter izadores do

const i tucional ismo: desde o caráter garant ís t ico e de proteção

face ao poder , a té , mais especif icamente , às diversas

formulações em que se fo i corpor izando o Estado misto.”73

A idéia, por óbvio, restringe o fenômeno a um determinado

momento histórico, qual seja, o marco do Estado Constitucional, o que é

infirmado pelas concepções doutrinárias mais recentes, cuja

convergência dirige-se à compreensão da existência de

constitucionalismos diversos, particularmente conforme o período

histórico estudado.

É como ensina André Ramos Tavares74:

“Numa pr imeira acepção, emprega-se a referência ao

movimento pol í t ico-social com origens his tór icas bastante

remotas que pretende, em especial , l imitar o poder arbi trár io .

Numa segunda acepção, é ident if icado com a imposição de que

haja car tas const i tucionais escr i tas . Tem-se ut i l izado, numa

terceira concepção poss ível , para indicar os propósi tos mais

73 CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, p. 103. 74 Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, 5ª ed., p. 1.

- 40 -

la tentes e a tuais da função e posição das const i tu ições nas

d iversas sociedades. Numa ver tente mais res tr i ta , o

const i tucional ismo é reduzido à evolução his tór ico-

const i tucional de um determinado Estado.”

Esta ponderação permite transitar pela teoria dos ciclos

constitucionais, “ou seja, a série de fenômenos pertinentes ao

constitucionalismo, em suas transformações, através dos tempos75, com a

desenvoltura de quem identifica um fenômeno que não pertence a uma

época específica, estanque. Os ciclos, variáveis entre Antiguidade, Idade

Média, Idade Moderna, Idade Contemporânea, são, sob essa perspectiva,

momentos de formação do constitucionalismo que é um processo

dinâmico, constante por natureza, na medida em que retrata essa

perspectiva dinâmica da dialética que envolve o estudo do Estado

Constitucional.

Nesse diapasão é que Canotilho76 destaca:

“O movimento const i tucional gerador da const i tu ição em

sent ido moderno tem vár ias ra ízes local izadas em hor izontes

temporais diacrónicos e em espaços h is tór icos geográf icos e

cul turais diferenciados. Em termos r igorosos, não há um

const i tucional ismo mas vár ios const i tucional ismos (o

const i tucional ismo inglês , o consti tucional ismo americano, o

const i tucional ismo francês) . Será prefer ível dizer que exis tem

diversos movimentos const i tucionais com corações nacionais

mas também com alguns momentos de aproximação entre s i ,

fornecendo uma complexa tessi tura h is tór ico-cul tural . E

dizemos ser mais r igoroso fa lar vár ios movimentos

const i tucionais do que de vár ios const i tucional ismos porque

75 SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.14. 76 Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra, Portugal: Livraria Almedina, 1998, p. 45.

- 41 -

isso permite recor tar desde já uma noção básica de

const i tucional ismo. Constitucional ismo é a teor ia (ou

ideologia) que ergue o pr incípio do governo l imitado

indispensável à garant ia dos dire i tos em dimensão es truturante

da organização pol í t ico-social de uma comunidade. Neste

sent ido, o const i tucional ismo moderno representará uma

técnica de l imitação do poder com f ins garant ís t icos.”

A concepção lusófona permite identificar o momento preciso

de trânsito do Estado Absoluto ao Estado de Direito (ou Estado legal?)

com as características orgânicas da sociedade política, enfatizando a

dimensão de exercício desse mesmo poder.

Pretender, assim, vincular a idéia de constitucionalismo

exclusivamente ao período revolucionário do final do século XVIII

constitui-se grave equívoco, como, aliás, adverte André Ramos

Tavares77, enfatizando ser “[.. .] errôneo supor que o constitucionalismo

surgiu apenas com o advento das revoluções modernas, que instauraram

a democracia e afastaram os regimes absolutistas até então existentes”,

conquanto tenha em mente o insigne professor78 a possibilidade de que as

fases cronológicas referidas aqui sejam leituras atuais que fazemos de

fatos passados, com o propósito de identificar convergências com o

constitucionalismo como é concebido nos dias atuais. Há quem fale em

constitucionalismo contemporâneo79.

Essa pluralidade de qualificações dadas ao vocábulo

“constitucionalismo” não invalida a alternativa que se adotou aqui. Note-

77 Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 3. Em sua terceira edição, a obra do insigne professor registra o termo pré-constitucionalismo – p. 4 - , mantido na quinta edição – p. 5 - como fase do constitucionalismo medieval da Inglaterra. ratificando, assim, a possibilidade de adoção do vocábulo. Registre-se, contudo, não haver incompatibilidade propositiva. 78 Refiro-me a André Ramos Tavares. 79 FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas públicas: a responsabilidade do administrador e o ministério público. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 21.

- 42 -

se que essas proposições dão ênfase mais ao aspecto sociológico ou

histórico.

Fosse lícito dizer que o conceito de constitucionalismo se

reduz ao aspecto jurídico, concretizado pela Constituição, e se diria,

simplesmente, que pré-constitucionalismo, por exclusão, seria toda e

qualquer manifestação que não se inclui naquela categoria, o que seria

um juízo cartesiano.

A denominação “pré-constitucionalismo” que se utiliza aqui

tem para nós significado semelhante (embora não idêntico) ao de

constitucionalismo, por uma perspectiva semântica, uma vez guardar

harmonia com a noção de constituição em sentido material e

historicamente é merecedor de destaque neste trabalho.

De fato, não se pode ignorar que o sentido estrito do termo

constitucionalismo advém dos Estados Unidos, embora seja forçoso

reconhecer que “[...] não havia na América do Norte, de forma alguma,

uma nação unificada contra a Inglaterra”, senão a conjugação de 13

colônias reunidas “[.. .] por um sentimento antibritânico.”80.

Lícito, porém, é reconhecer que a fase histórica que

antecede a formação do período revolucionário, portanto, anterior ao

final do século XVIII, dada à incipiência dos modelos de controle do

poder e mesmo a noção de Direito, possibilitam a adoção de

nomenclaturas diversas. Não seria impeditivo falar-se em

constitucionalismo imperfeito, conquanto daqui a 300 anos se possa a

este século atribuir esta mesma característica.

A denominação pré-constitucionalismo, a par de estabelecer

a demarcação de uma época que antecede o denominado

80 KARNAL, Leandro, et. ali., História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI. São Paulo: Contexto, 2007, p. 82.

- 43 -

constitucionalismo moderno, também encontra suporte na perspectiva

semântica.

O prefixo (pré) contempla o sinônimo que abrange

antecedente, aquilo que precede algo. É o “afixo que antecede a raiz”81.

Assim sendo, pode-se falar em pré-constitucionalismo como

se fala em período pré-colombiano na exploração do Continente

Americano, ou na pré-história, quando se estuda a formação da história

da humanidade.

Forçoso é reconhecer que o vocábulo envolve a idéia de

generalidade, porquanto abrange todo o período que antecede a

concepção moderna de constitucionalismo, o que não o compromete,

contudo. Falar-se em constitucionalismo antigo, moderno,

contemporâneo, neoconstitucionalismo82 ou constitucionalismo

globalizado é apenas ajustar-se a composição vocabular ao momento

histórico correspondente, sem que haja natureza hermética e

impenetrável para que se possa construir o conceito.

A proposição conceptual envolve a construção de uma noção

fora dos padrões usualmente vistos, registrando a idéia de rudimento,

algo incipiente, inicial e primário.

Sendo assim, e retomando o estudo histórico com base na

técnica de divisão dos acontecimentos em Idades, é lícito afirmar que o

pré-constitucionalismo, embora se situe na Idade Moderna (a exemplo do

constitucionalismo visto sob a perspectiva jurídica), com ele não se

confunde, pois reúne todas as manifestações que antecedam 17 de

setembro de 1787.

81 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio eletrônico. São Paulo: Editora Nova Fronteira e Lexiton Informática, novembro de 1999, versão 3.0. 82 Veja-se, dentre tantos outros autores, o registro de BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 7.

- 44 -

De sorte que, em exercício da liberdade científica nada

obsta seja reservado ao período anterior às revoluções constitucionalistas

a denominação de pré-constitucionalismo, como fase embrionária de um

processo em mutação, que, se por um lado tem o mesmo conteúdo

material de que trata o constitucionalismo, ao menos semanticamente

possibilita um ajustamento melhor com uma fase histórica em que ainda

não se identificava a idéia de uma Constituição sob a perspectiva formal.

Pré-constitucionalismo pretende albergar a idéia de uma

categoria em formação, em constante evolução. Se sua extensão pode

merecer a crítica em torno de sua imperfeição ou insuficiência, em face

dos critérios erigidos pela Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão para configurar o Estado de Direito, por outro lado consegue

reunir em sua concepção todas as fases dantes mencionadas. Nele é

possível reunir a idéia dos períodos anteriores às revoluções, portanto,

ao chamado constitucionalismo moderno, fases, institutos e idéias que

serão determinantes para a consagração do constitucionalismo em

sentido mais estrito, nascido nos EUA.

De certo que se pode lançar, com os critérios científicos de

hoje, um olhar sobre os fenômenos históricos passados, em busca de

elementos convergentes, disso não se duvida. Contudo, com a proposição

conceptual de pré-consti tucionalismo pretende-se estabelecer uma idéia

de evolução histórica, onde o pré-constitucionalismo seria o embrião do

constitucionalismo, uma vez que sob o enfoque político e histórico não

resta dúvida que a idéia de ordenação, organização, sistematização,

limitação do poder, estará presente em todos os períodos históricos

sistematizados pelos estudiosos através de classificações didáticas, como

antiguidade, modernidade e contemporaneidade.

Assim sendo, além da perspectiva semântica que permite

construir nominalmente o rótulo proposto (pré-constitucionalismo) a

identificação histórica de um período em que a espécie normativa (hoje

- 45 -

legislativa) adotada coaduna-se mais à idéia de norma com natureza, ou

de vocação constitucional, se (e somente se) compreendido o

constitucionalismo enquanto produto de um dado momento histórico.

A idéia de um documento constitucional, portanto, de uma

expressão de vontade política com finalidade institucional, orgânica,

enfim, encontra cenário na época que antecede o constitucionalismo

jungido aos ideais l iberais, e a essa época é que se atribui aqui a

denominação de pré-constitucionalismo, como embrião, por isso mesmo

elemento de um dado fato histórico: a idéia de independência americana.

Mas o tema reclama um mergulho mais profundo nesses

acontecimentos, uma vez tendo o constitucionalismo sido precedido por

acontecimentos históricos que certamente constituíram pilares para a

conformação do que denominamos hoje Estado Constitucional de Direito.

É a esse período que reservamos a denominação de pré-

constitucionalismo.

- 46 -

6. FRANGMENTOS HISTÓRICOS DO ESTADO E DO

DIREITO:

A prospecção histórica em torno dos centros de produção do

Direito possibilita um mergulho profundo na história, com o propósito de

identificar momentos que permitam construir a noção de Estado

Constitucional de Direito.

Como remissão, v.g. , a doutrina costuma mencionar (não de

maneira isenta de críticas e por vezes com débil suporte histórico) o

Código de Hamurabi, a Legislação Mosaica, o Código de Manu, a

Legislação de Drácon e de Sólon na Grécia Antiga, a Lei das XII Tábuas,

o Alcorão, a “Magna Charta Libertatum” e tantos outros que antecedem

as Declarações de Direitos exaltadas como marcos referenciais da

formação do constitucionalismo. Não se pode negar que muitos

documentos jurídicos históricos serviram, por suas particularidades e

fundamentos, como suporte para delimitar os planos de ação e

sobrevivência humanas.

É possível retirar de muitos desses documentos uma

contribuição, uma vez que a necessidade de ordenação ou regência é uma

exigência da historia do homem. Jorge Miranda83 destaca como

sociedades políticas pré-estatais a família patriarcal, o clã e a tribo, a

“gens” romana, a “fratria” grega, a gentilidade ibérica, o senhorio

feudal.

Delas, por óbvio, não se pode extrair uma configuração

constitucional nos termos pretendidos aqui, inobstante contribuam para a

83 Teoria do estado e teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 20.

- 47 -

formulação do conceito de Estado de Direito, cuja evocação histórica

inicial coincide com o aparecimento do Estado Moderno.

Ganham realce alguns momentos históricos reiteradamente

relembrados no estudo do Direito. Sobre uns faz-se breve menção,

apenas com registro histórico. Sobre outros, reservam-se maiores

considerações, embora não maior densidade, uma vez sendo ponto

central o Estado Constitucional de Direito.

6.1. O MOVIMENTO HEBREU:

Dada a diversidade de fontes para o estudo, faz-se um corte

epistemológico para adotar o Movimento Hebreu como marco do

constitucionalismo antigo.

A pretensão de “assegurar determinada organização do

Estado”84 já se encontrava presente entre os hebreus na denominada “Lei

do Senhor”.

Segundo Loewenstein os hebreus teriam sido pioneiros na

prática do constitucionalismo, sendo o conceito adotado a partir do

entendimento de que organizações políticas que antecederam o

constitucionalismo moderno teriam “[.. .] vivido bajo um gobierno

constitucional sin sentir la necessidad de articlar los límites

estabelecidos al ejercício del poder político”85.

A fusão de valores religiosos e seculares seria a base de

fundamentação que estabelecia a relação entre os súditos e a autoridade

84 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 3. 85 Teoría de la constitución. Barcelona: Edi tor ial Ariel S. A. , 1986 , p. 154.

- 48 -

divina que possuía a intermediação dos seus representantes terrenos, no

caso, os sacerdotes.

O sistema teocrático, entretanto, não importava em exercício

arbitrário do poder, uma vez que se submetida, como os dominados, à

Lei do Senhor, nisto consistindo a idéia de constituição material.

6.2. GRÉCIA:

Os gregos, com as Cidades-Estado oferecem a maior

contribuição ao pensamento político-constitucional, dentre outras razões

pelas discussões em torno de temas como a democracia e a isonomia. O

regime político com a conformidade de toda sua estrutura, também, são

fatores que despontam como “o primeiro caso real de democracia

constitucional”86.

Algumas peculiaridades do regime político grego merecem

destaque como exemplos da configuração do sistema democrático das

Cidades-Estado, algumas das quais tendo atravessado a história e sido

inseridas em textos constitucionais do mundo moderno.

A temporariedade dos mandatos, a alternância do seu

exercício, a proibição de reeleição, acessibilidade indistinta (salvos as

exceções expressas) para exercício de cargos etc.

A estrutura política grega revela nitidamente a preocupação

com o exercício de poder político compartilhado, nos moldes modernos

rotulado de descentralizado, ratificando o perfil democrático da

sociedade grega.

86 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 4.

- 49 -

6. 3. ROMA:

O Estado Romano guarda semelhanças com o Estado grego.

A vinculação do homem a uma comunidade política é condição para o

exercício de direitos que não se constituem de forma inata.

Sua estrutura constitucional não mergulha em excessos,

como destaca Loewenstein87, para quem o constitucionalismo republicano

passa a ser um arquétipo de todas as fases do Estado Constitucional.

O direito é inerente à relação do homem com a comunidade

política, sendo fruto de conquistas e não de uma decorrência inata,

havendo clara identificação de um sistema de desigualdade e exclusão

recíproca, na medida em que a diferença entre cidadãos romanos e

estrangeiros acentuava essa distinção.

6.4. DO ABSOLUTISMO AO ESTADO MODERNO:

A Idade Média desponta como um período que guarda uma

dualidade em torno desse processo histórico examinado.

Num primeiro momento é possível falar-se de uma fase de

declínio desse processo construtivo do Estado Constitucional de Direito.

Não há, propriamente, Estado, ganhando visibilidade o sistema

hierárquico de poder político determinado por vínculos contratuais

87 Teoría de la constitución. Barcelona: Edi tor ial Ariel S. A. , 1986 , p. 156.

- 50 -

através do mecanismo entre suseranos e vassalos: “nulle terre sans

seigneur”.

É a privatização do poder, que, em lugar do “imperium”

configura-se pelo “dominium”88, com notória constituição patrimonialista

que perdura até o aparecimento do Estado Moderno. A configuração de

Estado encontra suporte em Nelson Saldanha89, que acentua:

“Pode-se denominar de Estado, pelo menos em sent ido amplo,

muito embora a teor ia pol í t ica moderna f ixe exigência de

exis tência de Estado dentro de padrões que esposam fatores

endógenos e exógenos atuais .”

Num segundo momento, contudo, é lícito reconhecer a

reconstrução de um movimento em torno de direitos individuais,

inaugurado pela “Magna Charta Libertatum”90.

A “Magna Charta Libertatum” foi outorgada por João Sem

Terra em 15 de junho de 1215, sendo posteriormente confirmada: seis

vezes91 por Henrique III; três vezes por Eduardo I; catorze vezes por

Eduardo III; seis vezes sobre por Ricardo II; seis vezes por Henrique IV;

uma vez por Henrique V, e uma vez por Henrique VI.

Schwartz92 lembra que se trata de documento considerado

“descendente direta da Carta de Coroação de 1100, emitida por

Henrique I”.

88 MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 31. 89 Curso de introdução à ciência política, unidade III, bloco II, o estado. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1982, p. 20. 90 Para nós, ainda, pré-constitucionalismo. 91 MIRANDA. Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa nacional - Casa da Moeda, 1980, pp. 13/16. 92 Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 13.

- 51 -

Esse monumento, conquanto tenha importado num “resgate

de certos valores, como garantir direitos individuais em contraposição à

opressão estatal”93 não possui extensão geral como sói acontecer com os

documentos que resultam do Século XVIII. Inobstante, isto não lhe tira o

papel histórico fundamental como um degrau na construção do Estado

Constitucional de Direito.

De qualquer modo existe no período a sinalização de

construção da lei fundamental com o significado inicial “de um conjunto

de princípios, normas e práticas adotadas nas relações religiosas e

comunitárias, especialmente entre as classes sociais e o soberano”9495.

Consigne-se, ainda, como contribuição britânica a “Petition

of Rights” (de 7 de junho de 1628), que se constituiu documento através

do qual os lordes espirituais e temporais e os comuns, reunidos em

parlamento, requereram ao monarca o reconhecimento de alguns direitos

que haviam sido estabelecidos desde o reinado de Eduardo I. A esses

documentos juntem-se as revoluções de 1.648 e 1.688.

O “Bill of Rights”96, datado de 13 de fevereiro de

168997,constituiu-se no documento mais importante na formação do

constitucionalismo inglês. Pode-se afirmar que a partir de então o poder

monárquico cede lugar à supremacia do Parlamento, que se reúne “a fim

93 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 4. 94 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 5. 95 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 5. A partir desse momento constitucional o autor considera uma fase do pré-constitucionalismo. 96 SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 11. destaca que o Bill of Rights inglês (homônimo da Declaração de Direitos acrescentada à Constituição Americana) dela difere pelo fato da lei inglesa ter sido “aprovada como um estatuto comum pelo Parlamento, sujeita assim, permanentemente, em termos legais, a emendas ou rejeições a critérios de legisladores subseqüentes”, ao passo que a “noção americana de uma lei de direitos do homem incorpora garantias de liberdade pessoal a um documento constitucional, cujos artigos definem e limitam as áreas de atuação legislativa”. 97 Sobre a época, SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2006, 27ª. ed. rev. e ampl., p. 151, fala no ano de 1688.

- 52 -

de deliberar sobre os meios de impedir que a religião, as leis e as

liberdades pudessem voltar a ser ameaçadas de subversão”98.

Nesse sentido a Declaração assenta-se em pressupostos que

impedem ao monarca agir sem autorização do Parlamento, sob pena de

ter sua ação considerada ilegal.

Conquanto assim possa ser considerado (o documento),

Bernard Schwartz o qualifica como “um documento tanto rudimentar em

relação aos direitos individuais que procurava garantir”99.

Com a natureza declaratória, mas munido de realce marcante

no princípio da legalidade, o “Bill of Rights” passa à história como

pacto formal que viabiliza democraticamente a relação entre o homem e

o Estado, tendo no Parlamento o freio contra a ação da monarquia,

acentuando a característica mais tarde buscada pelo constitucionalismo,

através das revoluções americana e francesa.

Da “Magna Charta Libertatum”, sem deixar de mencionar a

importância do “Act of Settlement” e o “Habeas Corpus Act”, tem-se,

com brevidade, elencados alguns dos postulados que vieram a ser

adotados pelo chamado Estado Constitucional em fins do século XVIII.

Com a reconstrução dessa noção de Estado há o

ressurgimento da concepção de autoridade concentrada na pessoa do rei.

Essa concentração transforma a relação que era absolutamente impessoal

e hierarquizada em uma relação direta com o detentor do poder,

desenvolvendo-se uma perspectiva institucional de poder.

98 MIRANDA. Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa nacional - Casa da Moeda, 1980, p. 23. 99 SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 11.

- 53 -

A soberania, que ganha realce tanto frente ao elemento

humano quanto ao elemento geográfico do Estado, vai desempenhar

papel fundamental na formação do Estado Moderno.

A contribuição americana ao processo de formação do

Estado constitucional é fértil .

José Afonso da Silva100 lembra-nos que a Declaração de

Direitos do Bom Povo da Virgínia (datada de 16 de junho de 1776) foi a

primeira Declaração de Direitos Fundamentais existente na América, em

sentido moderno. Juntamente com a Declaração de Independência dos

Estados Unidos, que data de 4 de julho de 1776, portanto,

cronologicamente posterior, forma o arcabouço para o surgimento da

Constituição dos Estados Unidos da América, de 17 de setembro de

1787.

O movimento iluminista difundido em toda a Europa chegou

ao Continente Americano com a mesma ênfase dos postulados

formulados pelos seus autores, merecendo de Jefferson, Adams, James

Madison, George Mason e outros incontáveis escritos acerca da

libertação do homem.



divina, um fundamento de legitimação do poder racionalmente

construído.

Sendo as leis das colônias habitadas normalmente por

britânicos e a eles sendo atribuídos, formalmente, o mesmo direito

vigente na metrópole, não demoraria para que as exigências da coroa

conduzisse a diversas insurreições.

100 Curso de direito constitucional positivo, 28a. ed. Rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 153.

- 54 -

É que a legislação colonial , embora, às vezes, de

competência do povo, “[.. .] o governador real podia, porém, derrogar a

legislação proposta por qualquer Colônia, recusando a respectiva

sanção [.. .]”101.

As sublevações contra a coroa britânica, que submetia a

colônia ao pagamento de pesados dízimos sobre a produção da Nova

Terra instaura-se a partir da tentativa da Lei da Receita (1764) conhecida

como a Lei do Açúcar, da Lei do Selo (1765), das Leis Townshend

(1767) e das Leis de Coerção (1774), conhecidas como as Leis

Intoleráveis102, reação ao episódio do “Tea Party”, contra o monopólio,

pela Companhia das Índias Orientais, da importação do chá para as

colônias.

Basta observar que de “[.. .] 1675 e 1775 foram rejeitadas

mais de quinhentas leis aprovadas pelas colônias [.. .] . Mas em questões

econômicas era maior, ainda, a interferência imperial: regulando o

comércio, limitando a indústria e proibindo a emissão de moeda”103.

Thomas M. Cooley104 registra como motivações à violação

dos direitos constitucionais do povo americano as seguintes queixas:

“1ª) a imposição de impostos sem o consent imento dos

representantes do povo;

2ª) a manutenção de exérci tos em tempo de paz para in t imidar o

povo;

101 COOLEY, Thomas M. Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos, 1ª. ed. Campinhas: Russell, 2002, p.18. 102 DRIVER, Stephanie Schwartz. A declaração de independência dos Estados Unidos, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editores, 2006, pp. 12/16. 103 CERQUEIRA, Marcelo, A constituição na história, origem e reforma. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1993, p. 37. 104 COOLEY, Thomas M. Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos, 1ª. ed. Campinhas: Russell, 2002, p. 21.

- 55 -

3ª) a recusa do dire i to ao júr i composto de v izinhos em alguns

casos, e o transpor te para a Grã-Bretanha de pessoas acusadas

de cr imes cometidos na América, a f im de lá sofrerem o

respect ivo processo;

4ª) expor a propr iedade do cidadão a buscas e sua pessoa,

papéis e bens a seqüestro por ordem judicial .”

E sentencia105 que:

“Se os americanos faziam jus a gozar os mesmos dire i tos

const i tucionais dos ingleses , é indubi tável que neste assunto os

seus d ire i tos foram lesados; porque o governo imper ial não

admit ia que os colonos reclamassem direi tos contra o exercício

de seus poderes .”

A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia surgiu

no Continente Americano como forma de afirmar determinados direitos

naturais e inatos ao homem, como instrumento de formação do Estado de

Direito, pautado nos compromissos inarredáveis de independência como

princípio e na liberdade como fundamento.

Esta escalada americana no processo evolutivo do Estado de

Direito encontra eco, mais tarde, no processo de formação do Estado

Legal, como pontifica André Ramos Tavares106 uma vez vigorar nas

colônias antes da independência:

105 Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos. 1ª. ed. Campinhas: Russell, 2002, p. 21. 106 TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 51.

- 56 -

“[ . . . ] a super ior idade das le is da metrópole , de maneira que as

noções de superioridade e dever de obediência já eram acei tas

amplamente. Em outras palavras , pode-se af i rmar que havia

uma cul tura es tabelecida pela idéia de hierarquização. É

compreensível , pois , que por ocasião da independência , em

1776, as ex-colônias preservassem a idéia que é a essência do

fenômeno: as ant igas Car tas do Reino dever iam ser subst i tu ídas

por uma Car ta ou Lei Fundamental dos novos estados

independentes, cuja observância e apl icação dar-se- ia nos

mesmos termos até então exis tentes .”

Conquanto a monarquia inglesa, à época, já dispusesse do

controle parlamentar, os ideais propagados no Continente Americano

sofreram significativo avanço, estabelecendo uma forma de poder

fundada na legitimação popular, em detrimento do sistema monárquico

de que se originou o povo americano, formulação, aliás, adotada

posteriormente pela maioria dos Estados de Direito que surgiram ao

longo da história.

Frente à necessidade do estabelecimento de um governo

como instrumento de concretização do bem comum e segurança do povo,

a declaração assenta a garantia de destituição do poder de todo aquele

que não consiga atingir o ideal de felicidade a que têm direito os

governados.

O perfil adotado pela Declaração de Virgínia pode ser

destacado pela preocupação em objetivar a fundamentação do poder,

estabelecendo os primados da democracia do Estado de Direito moderno

ou constitucional, tendo o homem por destinatário e principal objetivo

do Estado.

A separação de poderes, a forma de ascensão, a alternância

do poder, bem como a participação popular, são verdades evidentes

- 57 -

declaradas que revelam, sob o ponto de vista da extensão dos

destinatários, ser a Declaração de Virgínia o primeiro documento dessa

natureza de que se tem notícia no Continente Americano.

Com efeito, pode-se atribuir à Declaração da Virgínia essa

qualidade, mormente se levarmos em conta a evolução da formação dos

direitos fundamentais, cuja expressão é encontrada através de textos

esparsos, sem consolidação que permita, antes do acontecimento do

Continente Americano, encontrar-se na história a compilação de

documentos de tal natureza. Mesmo que a esta constatação nos socorra a

história, é de bom tom observar que a peculiaridade americana ainda que

sirva de exemplo à história universal, ainda assim haveremos de

encontrar, bem antes de 1776, documentos que revelam a preocupação no

regimento de relações entre o homem e o Estado. E disso cuidaram as

Leis Fundamentais do Maranhão, guardadas as características históricas

e as peculiaridades formais adotadas então.

Tendo-se como verdadeiro que a Declaração da Virgínia

dispõe de credenciamento para ser tratada como manifestação do

constitucionalismo na América, haveremos, então, de adotar a concepção

oferecida à Constituição que não se limite à elaboração formal apenas,

pois, como ela, mesmo que muito mais timidamente, a “Magna Charta

Libertatum” também, ainda que num universo menor, preocupou-se em

estabelecer limitações ao poder, como forma pioneira de subsistência do

próprio Estado de Direito que veio a surgir posteriormente. Destaque-se,

contudo, que o postulado da origem do poder, aliado à propriedade como

direito essencial aos homens, são elementos de sensíveis diferenças

frente a qualquer outro texto dessa natureza escrita até então.

A previsão dos postulados da Declaração do Bom Povo de

Virgínia e o acentuado e acelerado desgaste entre a colônia e a coroa

levaram à Declaração de Independência dos Estados Unidos da América,

de 4 de julho de 1776.

- 58 -

A Declaração de Independência surge historicamente como

instrumento que formaliza e publiciza os postulados firmados pela

Declaração de Virgínia, sem que isto vislumbre a mais pálida negativa de

importância do texto.

Pois bem, as asserções contidas na Declaração de

Independência recebem a denominação de verdades que são na realidade

princípios, fundados nos postulados forjados na Declaração de Virgínia.

Isto, aliás, é o que vai acontecer com a Constituição dos Estados Unidos

da América107, cuja feição se exterioriza pelas idéias de independência,

introduzidas em documento que recebe da história destaque para o estudo

do Estado constitucional de Direito e de todo o Direito Constitucional.

Portanto, enquanto a Declaração de Independência torna

assente o desejo de romper, como de fato aconteceu, com a coroa

inglesa, tornando eficazes as verdades além do Continente Americano, a

Constituição do povo americano estabelece formalmente a instituição de

um Estado de Direito, firmado nos princípios contidos na Declaração de

Virgínia, mas sob ênfase da soberania indispensável à sua própria

subsistência, o que outrora não havia sido expressamente enunciado.

Historicamente a evolução do constitucionalismo passou a

guardar destaque à Constituição dos Estados Unidos da América como

documento pioneiro de autodeterminação de um povo, reservando ao

inesgotável debate sobre a origem da constituição a marca indelével de

que constituição em sentido formal é obra dos homens americanos,

inobstante todos os postulados tenham sido firmados no ideário do

iluminismo nascido na Europa.

O pioneirismo americano representa um ideal embalado por

todo o fundamento do iluminismo europeu, o que vai ser confirmado pela

Revolução Francesa, posteriormente.

107 De 17 de setembro de 1787.

- 59 -

O excessivo descentralismo encontrado no período feudal

gerou o sentimento nacional que tinha por base a centralização do poder

como forma alternativo-substitutiva do regime esfacelado pelas relações

novas que surgiram. Bem a propósito Nelson Saldanha108 as indica como

sendo as mais importantes:

“Aspirações burguesas e o incremento da vida urbana; o in íc io

da economia capi ta l is ta , a Reforma Protes tante, o Humanismo e

o Renascimento, a expansão européia e as novas técnicas, nos

novos modos de viver e pensar”.

Mas o advento da Revolução Francesa, cujo simbolismo a

todos encanta, inaugura, na realidade, a fase do que André Ramos

Tavares chama de “Estado ‘legalista’”, mercê de um fetiche acentuado

sobre a norma oriunda do legislador.

O legalismo encerra a idéia de fundamento, origem e fonte

do poder na lei em contraposição ao que houvera antes como regime

político ora num juízo sobrenatural, ora num racionalismo naturalista.

Qualquer que seja a ótica que se prenda o observador, sempre caminhará

para identificar a legitimidade do poder como fenômeno que transborda

do excesso legislativo, ou, mais propriamente, legalista.

Impõe-se, assim, a formulação conceptual do que vem a ser

o Estado Constitucional de Direito propriamente.

108 Formação da teoria constitucional, 2a ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: 2000, p. 22.

- 60 -

7. ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO:

A formulação de uma definição é presença freqüente nas

obras jurídicas, conquanto nem sempre guarde precisão taxionômica.

Definir encerra limites, e lembra a moldura Kelseniana que serve de

alegoria ao sistema orgânico das normas. Por que não se pretende

encerrar um debate, senão contribuir para o que existe, elegemos buscar

uma conceituação para o que venha a ser um Estado Constitucional de

Direito.

Assim como se pode perquirir sobre o Estado de Direito

como sinônimo de Estado das Leis é lícito, da mesma forma, considerar

o Estado Constitucional como o Estado que possui Constituição. Mas a

ilação não possui essa singeleza, mercê de poder-se, mesmo durante o

Estado Legal, falar em Constituição em sentido material.

O advento da Revolução Francesa sinaliza como marco do

Estado de Direito (inspirado já em preceitos efetivamente concretizados

pela realidade da América da época), conquanto, num primeiro momento

mereça ênfase a idéia de advento do Estado Legal: “le loi” não “le roi”

detém legitimidade constitutiva. É a transposição do “Estado dos Reis”

para o “Estado das Leis”, rompendo-se assim as raízes do Direito

derivado do fundamento “teológico-religioso” de conteúdo sobrenatural

presente no Estado Absoluto, em que – na expressão do Padre Antonio

Vieira - as “vestes que usavam os reis, Deus lhas empresta do seu divino

guarda-roupa”109.

109 Apud PAUPÉRIO, Machado. Teoria geral do estado. Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 48.

- 61 -

Como bem lembrar Nelson Saldanha110 o Estado moderno:

“[…] havia nascido em termos absolut is tas : a superação das

ant inomias feudais se deu com a concentração do poder e com o

robustecimento das d inast ias . A lu ta pol í t ica do l iberal ismo

dir ig iu-se a des tru ir o absolut ismo, tanto re t i rando do re i o

poder p leno, e d is tr ibuindo-o através dos poderes ‘d ivididos’ ,

como restaurando sob novas formas a velha idéia de que a

comunidade representa a verdadeira fonte do poder.”

A forma orgânica do Estado de Direito passou a derivar de

uma configuração soberana diversa, conforme destaca André Ramos

Tavares:

“A soberania deixou de ser a tr ibuída ao monarca, ident if icado

com o antigo regime das monarquias absolutas ( . . . ) para

per tencer em def in i t ivo ao povo.”111

Essa identificação de soberania popular através das leis não

reúne, contudo, indicativos para configurar o Estado Constitucional de

Direito, na medida em que a ênfase atribuída ao Poder Legislativo fez

florescer a idéia de identidade semântica entre Direito e Lei, concentrada

sobremodo na “visão privatística do Direito, característica da época,

considerando-o como conjunto normativo pronto, já produzido

110 Formação da teoria constitucional, 2a ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 23. 111 Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 29.

- 62 -

(descurando da análise do momento ou processo de produção dessas

normas)” 112

Com a ordem legal instituída em fortes bases individualistas

contidas no ideal burguês do “laissez faire”, ganha projeção a lei como

fonte legítima do Direito (na realidade, como sinônimo) como única

forma possível e legítima de limitar os direitos naturais.

Essa circunstância explica, segundo André Ramos

Tavares113, o porquê as “constituições não têm feito referência ao tema

das fontes” do Direito. E é, precisamente, nas Constituições onde se

deve pesquisar a fonte como determinante do conceito de Estado

Constitucional de Direito que buscamos.

A supremacia legal, ainda segundo André Ramos Tavares114

encontra sua fundamentação em bases triplas, a saber: “(i) A aspiração

democrática, na lei se via realizada. (ii) A realização iluminista do ideal

da razão. (iii) A certeza e a segurança se reconheciam no instrumento

‘lei”.

Esse exacerbado “legalismo” desemboca, historicamente, no

Estado Social, a partir de quando os direitos sociais começam a ser

constitucionalizados com a Constituição Mexicana de 1917.

É de se observar, contudo, que esse fenômeno de

constitucionalização de direitos isoladamente não teve o condão de

transmutar essa noção conceitual de Estado de Direito para Estado

Constitucional. Ao contrário. Isso se processa no tempo115.

Falar-se em Estado Constitucional requer (ainda que de

forma sucinta) rememorar o tópico acerca das fontes do Direito.

112 TAVARES, André Ramos Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 31. 113 TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005 p. 32. 114 TAVARES, André Ramos. Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 36. 115 Veja-se TAVARES, Adré Ramos, Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 54.

- 63 -

O que outrora tinha como origem, fundamento e validade na

LEI, passa a ganhar realce na CONSTITUIÇÃO enquanto “fonte-origem-

produção” do Direito.

De certo que esta asserção exige que sejam estabelecidas

bases formais que permitam essa mudança radical em torno das normas

jurídicas. É que advém a percepção que não mais se há de buscar no

plano legal ou infraconstitucional a legitimidade do ordenamento, senão

no plano constitucional, onde residem não apenas a espécie normativa

individual (a lei) mas a norma contemplando a idéia de fundamento,

princípio, lei e regra.

Esse órgão, contudo, passa a imprimir, por conseqüência

lógica inarredável, que seja re-elaborada a idéia de constituição formal,

porquanto os instrumentos de controle de sanidade das normas se operam

através de procedimentos específicos na ordem jurídica.

Recolhe-se de André Ramos Tavares116 como elementos

fundamentais para o surgimento do Estado Constitucional o poder

constituinte e a noção de supremacia. O primeiro, recebe ratificação de

Gustavo Zagrebelsky117 como:

“Central en la concepción revolucionar ia de la const i tución

como voluntad expressada em um texto que r ige sobre la

h is tor ia const i tucional es e l poder const i tuynte , uma de las

mayores novedades pol í t ico-const i tucionales de la época

moderna.”

116 Teoria da justiça constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 50. 117 Historia y constitución. Madrid: Editorial Trotta S. A., 2005, p. 36. Na nota 10 da sua obra o autor reporta-se a A. Negri, cuja obra é relacionada na bibliografia.

- 64 -

É, portanto, a partir de então que se pode falar m Estado

Constitucional de Direito numa perspectiva científica propriamente, uma

vez reunidos os elementos que consolidam uma nova dimensão de

Estado.

A noção de norma como fenômeno decorrente do parlamento

(com poderes legislativos excessivos) ganha significação na teoria do

poder constituinte, em que a idéia de poder legislativo encontra l imites

no núcleo do pacto formal que vai se constituir no que a doutrina ora

denomina de cláusulas pétreas, ora, cláusulas irrevisíveis, ora núcleo

irreformável, diríamos nós, núcleo fundante.

Esse limite residente no núcleo fundante homenageia a idéia

de supremacia constitucional, na medida em que é na Constituição, nas

suas normas, princípios e valores onde haveremos de encontrar a fonte

do Direito, muito além da seara legal estreita de outrora.

Comporta, ademais, observar, que poder constituinte e

supremacia como elementos exteriores de qualificação do Estado

Constitucional passam a exigir para sua preservação uma nova instância

de apreciação, interpretação e guarda da Constituição, o que inaugura a

idéia de uma Justiça Constitucional.

Por derradeiro a noção de Estado Constitucional como

conceito que serve de objetivo ao presente trabalho, compõe-se como o

Estado que se organiza e estrutura com base num documento de natureza

jurídico-política (forma e essência) denominado Constituição, oriundo do

poder constituinte soberano e atemporal, em torno do qual gravitam

todas as normas como elementos de Direito.

- 65 -

8. CONSTITUIÇÃO FORMAL, MATERIAL E

SUBSTANCIAL:

A palavra “constituição” é polissêmica. Pode apresentar as

mais diversificadas significações. É um “caleidoscópio”, para usar a

feliz figuração de Fábio Nadal118.

Pode significar desde a formação de um determinado objeto

(como sinonímia de parte integrativa) até mesmo o sentido técnico-

jurídico, proposto através do desenvolvimento do estudo constitucional,

quer sob a análise do Direito Constitucional, quer sob o título de Ciência

Política.

Sua essência, entretanto, revela sempre a idéia de

composição, estrutura, formação, elaboração, enfim, terá presente a

noção de edificação. Essa é uma perspectiva ampliada do termo,

importando na possibilidade de construção. Este é o propósito que se

apresenta neste trabalho.

Há quem negue a possibilidade de se falar em Constituição

antes da formação do constitucionalismo moderno, uma vez que o

surgimento de uma Constituição só vai efetivamente ocorrer com o

aparecimento da Constituição dos Estados Unidos da América. Contudo,

“[...] todas as sociedades polit icamente organizadas, quaisquer que

sejam as suas estruturas sociais, possuem certas formas de ordenação

susceptíveis de serem designadas por constituição.”119.

118 A constituição como mito: o mito como discurso legitimador da constituição. São Paulo: Editora Método, 2006, p.45, 119 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 57.

- 66 -

Equacionar uma indagação dessa natureza exige a reflexão

em torno de dois planos: o fático e jurídico. Não que sejam

incompatíveis, mas porque permitem refletir com precisão o

conhecimento com método e disciplina.

O primeiro deles permite considerar a Constituição como

uma realidade orgânica cuja presença independe de um dado momento

histórico, sendo, aqui, úteis as idéias de constituição natural e

constituição institucional como previamente mencionado.

Constituição seria, então, um dado fático, cujo rótulo é fruto

da genialidade racional, estando presente com essas características de

organizar a sociedade em todos os momentos da história como elemento

fundamental.

Sua dimensão política ganha consistência orgânica na

medida em que passa pela necessidade de ordenar uma fatia mais

complexa da sociedade situada na dimensão política. Sua existência é

configurada como elemento “[...] imanente a qualquer sociedade [.. .]” ,

como reconhece Bobbio120 que vislumbra a necessidade de distinção entre

o “[.. .] juízo científico sobre as características próprias de cada

Constituição, tanto sob o aspecto formal como sob o aspecto material,

do juízo ideológico acerca do caráter constitucional ou não

constitucional de um regime.”121.

O plano jurídico, por seu turno, impõe uma dimensão mais

formal, conquanto se possa considerar que Constituição não se expresse

apenas por essa perspectiva.

Mas o informal, o costumeiro, não significa necessariamente

o não-solene. Há um elemento simbólico aí a adornar a idéia de

Constituição o qual impõe mais do que o plano da existência para sua

120 Dicionário de política. Editora Universidade de Brasília: Brasília, 1997, p. 247. 121 Dicionário de política. Editora Universidade de Brasília: Brasília, 1997, p. 247..

- 67 -

apreensão. Alcançá-lo pode se dar tanto pela sua existência exteriorizada

por elementos formais contidos em textos como, também, através de

manifestações reiteradas e consolidadas pelo tempo, pela experiência

histórica.

De modo que negar a presença de Constituição (sobretudo

em face da sua dimensão conceptual) em período histórico que antecede

o constitucionalismo moderno é expor a riscos a idéia acerca do objeto

central de reflexão deste trabalho. É que seu núcleo contém reflexões

sobre contribuições fornecidas ao constitucionalismo por documentos

que lhe foram anteriores e cuja composição contém disposições que

transitam por textos constitucionais contemporâneos.

Bem a propósito, registra André Ramos Tavares122 com

supedâneo em John Gilissen que o vocábulo “constituição”:

“[ . . . ] fo i u t i l izado desde a ant iguidade, mas não t inha o sent ido

preciso que adquir iu nos f inais do séc. XVIII . No Baixo

Impér io Romano, consti tu t io era o termo usual para designar

qualquer le i fe i ta pelo imperador ; na Idade Média e na época

moderna, mantém o sent ido geral de le i , mas é u t i l izado

concorrentemente com outros termos, muitas vezes mais usuais :

ordenances (ordenações) , es ta tutos , decretos, pragmáticas

sanções (pragmaticae sanct iones)”.

[ . . . ]

“O vocábulo ‘const i tu ição’ designa, gener icamente , a especial

forma de ser de um corpo, de um objeto, de um ser v ivo. É sua

organização. Sua formação, enf im, sua ‘const i tuição’ [ . . . ] .

Ver if ica-se que, num pr imeiro momento, a d is t inção entre as

Const i tu ições e os demais códigos reside na matér ia ,

específ ica , que as pr imeiras trazem. Já num segundo, d iferem

dos codex, porquanto passam a conter um Bill o f Rights (de 122 Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 35, nota de roda-pé 5.

- 68 -

tradição eminentemente inglesa) , com uma série de d ire i tos e

garant ias .”123

No estudo em exame Constituição é tratada como o conjunto

de normas, escritas ou não, capazes de regular a sociedade, declarando

sua finalidade através de preceitos fundamentais, dos quais derivarão

todos os enunciados dela emanados, seja instituindo os Poderes do

Estado, seja prevendo a atribuição de cada um dos seus órgãos, seja,

finalmente, estabelecendo e garantindo direitos.

Mas esta concepção não encerra uma idéia meramente formal

de Constituição, pois a Norma Fundamental contém muito mais do que

regras.

Se por um lado a proposição contém os elementos mínimos

reclamados pela Declaração dos Direitos do Cidadão (artigo 16) e como

tais frutos do liberalismo mais exacerbado, por outro reserva espaço à

ampliação de seu espectro de abrangência. É que como norma possui o

objetivo de instituir e regular um Estado, uma sociedade (“lato sensu”),

mas também uma comunidade, aí presente os elementos de convergência

que fazem com que não se a confunda com mero aglomerado.

Por isso o estudo não ignora a possibilidade de uma norma

despida dos moldes do constitucionalismo liberal possuir aptidão

orgânica, dimensão jurídica e vocação constitucional, bastando a fixação

do entendimento que se passe a ter em torno do vocábulo Constituição,

sendo útil a síntese de Bobbio124:

123 TAVARES, André Ramos, Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 36. 124 Dicionário de política. Editora Universidade de Brasília: Brasília, 1997, p. 247.

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“Para o jur is ta , todos os Estados – por tanto, também os

absolut is tas do século XVII e os to tal i tár ios do século XX –

têm uma Const i tuição, uma vez que exis te sempre, táci ta ou

expressa, uma norma básica que confere o poder soberano de

impér io; que se imponham depois l imites a es ta soberania ou

que seu exercíc io seja repar t ido por d iversos órgãos pouco

importa: ubi societas, ib jus.”

Vale enfatizar que o vocábulo “norma” é credor de

generalidade, não se confundindo com regra ou com lei, conquanto as

contenha como espécies. Dispõe, assim, de atributo direcionador,

condutor, regulador, disciplinador. Norma é embrião de conduta,

expressa em hipótese abstrata, concretizada pela conjugação de fatores

que contam com a hermenêutica para dar-lhe dimensão específica, real,

concreta.

Com efeito, defende-se, aqui, a idéia de que o núcleo

colonial instituído pelo domínio francês não pode ser circunscrito à

compreensão embrionária e limitada de aglomerado, posto esse conceito

não conseguir abranger a idéia de convergência, de sintonia, de valores e

propósitos. O modelo social e político peculiar à Ilha do Maranhão

evidencia bem isto.

A norma que se examina demonstra que o propósito da

colonização transcende um objetivo meramente comercial, uma vez

contida em seu texto a expressa disposição de instituição, organização e

manutenção de um Estado, a França Equinocial.

Disso dá provas a petição apresentada pelos franceses ao Sr.

de Rasilly seis dias após a decretação das Leis Fundamentais da Ilha do

Maranhão. Nela foi pleiteado suporte para a manutenção da colônia no

- 70 -

Brasil e as terras sob o domínio de Sua Majestade125. Objetivos políticos

e comerciais, portanto, eram conjugados.

A concepção formulada em bases institucionais reserva

papel importante à proposição feita com o presente trabalho. Pretende

transcender os limites normalmente impostos à concepção americana de

Constituição, cuja idealização é sempre o documento escrito.

Portanto, o aspecto formal não encerra a idéia aqui

elaborada. Ao contrário, é forçoso observar que ter em conta a análise da

Constituição sob uma perspectiva material não implica em conceber o

vocábulo (material) como singelo antônimo do vocábulo formal. Há uma

relação, sim, substancial126 envolvida nisso, pois o que se apresenta como

fundamental é a fixação do elemento temporal para a definição do que se

chama Constituição: Nasce só com o constitucionalismo do século XVIII

ou sempre existiu?

De fato, José Afonso da Silva127 assevera que:

“A const i tuição do Estado, considerada sua le i fundamental ,

ser ia , então, a organização dos seus e lementos essenciais : um

sis tema de normas jur ídicas, escr i tas ou costumeiras, que

regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de

aquis ição e o exercíc io do poder , o es tabelecimento de seus

órgãos e os l imites de sua ação. Em síntese , a const i tu ição é o

conjunto de normas que organiza os elementos const i tu t ivos do

Estado.”

125 D’ABBEVILLE, Claude. História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 130. 126 O adjetivo é utilizado com a sinonímia de essencial, fundamental, básico, conforme Novo dicionário Aurélio da língua portuguesa, 3a. ed. Curitiba: Ed. Positivo, 2004, p. 1887. 127 Curso de Direito Constitucional Positivo, 28ª ed. rev. e ampl. São Paulo : Malheiros, 2207, pp 37/38.

- 71 -

De certo que se poderá objetar que a proposição do insigne

professor exige a reunião de elementos mínimos para a configuração de

um documento com o perfil de uma Constituição. Contudo, não se pode,

com precisão, pretender que todos os elementos conceptuais da

modernidade sejam parâmetros exclusivos para a sinalização da

existência constitucional, afinal, a presença desses elementos reclamados

pelo constitucionalismo moderno são apenas decorrências históricas de

direitos cuja construção nasceu com o pré-constitucionalismo. A cada

momento uma contribuição, construindo-se, assim, a formação do

constitucionalismo através de um processo evolutivo constante.

A concepção de Constituição oferecida por José Afonso da

Silva traduz com justeza dois pontos fundamentais, que servem de

epígrafe ao item supra. Absorve, num só conceito, os elementos que são

pertinentes à concepção de Constituição, dentro dos modernos padrões

do constitucionalismo: o material e o formal.

De Paulo Bonavides128 Constituição mereceu distinção

metodológica dos conceitos. Para ele:

“Do ponto de vis ta mater ia l , a Const i tu ição é o conjunto de

normas per t inentes à organização do poder , à d is tr ibuição da

competência , ao exercício da autor idade, à forma de governo,

aos dire i tos da pessoa humana, tanto individuais quanto

sociais . Tudo o quanto for , enf im, conteúdo básico referente à

composição e ao funcionamento da ordem pol í t ica exprime o

aspecto mater ial da Const i tu ição”.

Do ponto de vista formal, reduz o entendimento às normas

que são inseridas na Constituição, mas que materialmente não dispõem

128 Curso de direito constitucional, 12ª ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 63.

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desse “status”, portanto, sendo normas constitucionais apenas por se

encontrarem presentes no texto da Constituição como instrumentos

meramente formais, cuja concepção legislativa é diferida do processo

legislativo reservado às normas materialmente constitucionais.

Para Celso Ribeiro Bastos129 a Constituição ganha mais uma

dimensão: Constituição em sentido a substancial.

Se por um lado a Constituição pode se configurar como força

de expressão do ser, como conjunto de manifestações cultural de um

determinado momento histórico, por outro é expressão legislativa

diferida decorrente de um processo de elaboração específico ou especial.

Dele a noção de Constituição material é a de que:

“Num segundo s ignif icado, fa la-se de Const i tu ição em sent ido

mater ial de um Estado. Trata-se do conjunto de forças

pol í t icas , econômicas, ideológicas etc . que conforma a

real idade social de um determinado Estado, conf igurando a sua

par t icular maneira de ser . Embora mantenha re lações com o

ordenamento jur ídico a e la apl icável , es ta real idade com ele

não se confunde. Ela é do universo do ser , e não do dever ser ,

do qual o d ire i to faz par te .”

Em sendo assim, a identificação de uma Constituição estará

presente em todos os momentos da história, disso não se excluindo o

período do pré-constitucionalismo.

129 Curso de direito constitucional, 11ª edição, reformulada de acordo com a Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 40.

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Corroborando este entendimento Jorge Miranda130 sustenta a

existência de uma Constituição institucional como antecedente do

constitucionalismo, com ênfase na idéia de que:

“Em qualquer Estado, em qualquer época e lugar ( repet imos) ,

encontra-se sempre um conjunto de regras fundamentais ,

respei tantes à sua est rutura, à sua organização e à sua

act iv idade – escr i tas ou não escr i tas , em maior ou menor

número, mais ou menos s imples ou complexas. Encontra-se

sempre uma Const i tu ição como expressão jur ídica do enlace

entre o poder e comunidade pol í t ica ou entre sujei tos e

dest inatár ios do poder .

Todo o Estado carece de uma Const i tu ição como

enquadramento de sua exis tência , base e s inal da sua unidade,

es teio de legi t imidade e de legalidade. Como surja e o que

es ta tua, qual o apuramento dos seus precei tos ou as direcções

para que apontem – eis o que, como se sabe, var ia

extraordinariamente; mas, sejam quais forem as grandes

soluções adoptadas, a necessidade de ta is regras é

incontroversa.”

De certo que isto demanda delimitar a extensão da categoria

Constituição material.

Para André Ramos Tavares131 Constituição material ganha

dimensão construtiva a partir da concretização dos seus enunciados.

Cuida-se de um processo de construção que não se confunde

com a interpretação (embora com ela não seja incompatível) do texto

130 Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 323. 131 Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Editora Método, 2006, pp. 58/63.

- 74 -

normativo simplesmente, mas que busca oferecer como resultado a

construção de uma norma que dá significado ao texto constitucional.

Nessa perspectiva, a concretização dá voz à linguagem,

construindo o que se pode denominar de Constituição viva, figuração que

possibilita idealizar uma norma efetivamente ajustada aos reclamos

concretos de uma dada sociedade.

A Constituição estática, aquela que é produto do processo

legislativo constituinte necessita de substância que lhe dê util idade

concreta, portanto, pragmática, apta a ter eficácia e tornar-se dinâmica,

bastante para dirimir os conflitos que buscam seu adorno.

É desse processo de concretização, dessa construção racional

que se instiga no homem a idéia de sentimento constitucional de que

falam, com autoridade, Karl Loewenstein132 e Pablo Lucas Verdú133, e de

que já se tratou134 sob enfoque jurídico com mote literário, como estádio

necessário para a formulação da idéia de compromisso com a

Constituição.

É que a Constituição material transcende os limites formais

que enclausuram as normas na composição de um documento e que

recebem do mesmo Celso Ribeiro Bastos135 a noção de Constituição em

sentido formal de:

“[ . . . ] um conjunto de normas legis la t ivas que se d is t inguem das

não-const i tucionais em razão de serem produzidas por um

processo legis la t ivo mais d if icul toso, vale d izer , um processo

formativo mais árduo e mais solene.”

132 Teoría de la constitución. Barcelona: Edi tor ial Ariel S. A. , 1986 , p. 199. 133 O sentimento constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2004, notadamente capítulos II e III. 134 SANTANA, José Cláudio Pavão. O sentimento constitucional, 2º Congresso Brasileiro de Direito Constitucional. São Luís, outubro 2007. 135 Curso de direito constitucional, 11ª edição, reformulada de acordo com a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 43.

- 75 -

Comporta observar que a concepção de constituição material

e formal só terá sentido quando estivermos frente ao exame de uma

Constituição escrita, pois no sistema consuetudinário - bem adverte

Aljandro Silva Bascuñan136 - “unicamente a interpretação racional

determina quais as regras do sistema jurídico que têm caráter

constitucional.”.

Ocorre que a função de ordenar a sociedade não será

necessariamente tarefa exclusiva da Constituição escrita, na medida em

que qualquer norma tem como propósito último estabelecer condutas. O

que, efetivamente, variará, é a complexidade da sociedade, bem como a

cultura de cada povo.

Bem a propósito é a advertência de Afonso Arinos de Melo

Franco137 para quem é impositivo:

“[ . . . ] recordar a diferença que existe entre cer tos documentos

legis la t ivos com força const i tucional e as Const i tuições

propr iamente d i tas , compreendidas, nestas , as suas emendas.

Antes de tudo, convém recordar que a expressão ‘documentos

legis lat ivo’ nem sempre indica um texto legal produzido

normalmente pelo Poder Legis la t ivo. Freqüentemente, em

matér ia de Direi to Const i tucional , esses documentos

legis lat ivos são edi tados por um poder de fa to. Entre eles estão

quase sempre os atos do poder de fa to, que convoca uma

Assembléia Const i tu in te . Não há negar que ta is a tos são le is e

le is de natureza const i tucional , no seu mais l ídimo sent ido.

136 Apud BONAVIDES, Paulo, Curso de direito constitucional, 12ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 65. 137 Direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1981, pp. 106/107.

- 76 -

Outros documentos legis la t ivos const i tucionais são expedidos

pelo Poder Legis la t ivos, a té mesmo pelo Poder Const i tu inte,

mas não f icam enquadrados na Const i tu ição. Um grande

exemplo desse gênero é a Declaração de Direi tos do Homem e

do Cidadão, adotada em 1789 pela Assembléia Nacional

f rancesa, e que não se inser iu no texto da Const i tu ição. No

entanto, a Declaração é um dos documentos legis la t ivos

const i tucionais mais importantes da h is tór ia do direi to , pela

sua decis iva inf luência na construção, em todo o mundo

democrát ico, da teor ia dos d ire i tos públ icos individuais .”

Infere-se destas idéias que o conceito material de

Constituição, se tomado dentro da perspectiva genérica aqui proposta

sem as limitações decorrentes do constitucionalismo moderno jungido à

idéia liberal de Constituição (tenha-se em mente o artigo 16 da

Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão) permite sustentar que

quaisquer que sejam os documentos que reúnam as proposições orgânicas

da comunidade e tenham em mente limitar o exercício do poder político

terão valor constitucional fundamental.

Tem-se o vocábulo “material” em dimensão ampla,

examinando sua extensão com inspiração nas concepções moldadas por

variações históricas concebidas por Jorge Miranda138.

Ao estabelecer como ponto de partida que (em sentido

material) “[.. .] a Constituição consiste no estatuto jurídico do Estado

[.. .]” , a ela faz corresponder um “[.. .] um poder constituinte material

como poder do Estado de se dotar de tal estatuto”139.

A proposição, então, é de que a Constituição material poder

ser observada sob três concepções, às quais se denomina aqui de

dimensões:

138 Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 321. 139 MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.321.

- 77 -

“A acepção ampla encontra-se presente em qualquer Estado; a

res tr i ta l iga-se à Consti tu ição def in ida em termos l iberais , ta l

como surge na época moderna; o sent ido médio é o resul tado da

evolução ocorr ida no século XX, separando-se o concei to de

qualquer direcção normativa pré-sugerida.”140

Na primeira dimensão ter-se-ia a Constituição material

ampla (presente em todo Estado).

Entende-se que o termo guarda proximidade com a idéia

orgânica envolvendo a situação de instituição e organização de uma

comunidade através de uma norma com “status” superior em relação às

demais. Essa norma, na leitura atual de um fenômeno tão antigo quanto a

primeira tentativa de organizar uma comunidade, representa o que a

modernidade assenta com ênfase jurídica como sendo a Constituição.

Com isto enfatiza-se que há valor constitucional nos

documentos que precedem aqueles produzidos pelos americanos, ingleses

e franceses, qualidade que não é dada pelo constitucionalismo moderno,

mas por um período que o antecede.

Assim, é preciso realçar que embora o constitucionalismo

moderno crie critérios peculiares para a definição de uma Constituição,

possibilita examinar, com seus elementos conceptuais, a produção

normativa do passado, para avaliar seu valor constitucional.

Não se tome a palavra norma em sentido restrito, pois sua

acepção é adotada aqui como expressão de manifestação, qualquer que

seja e que tenha por objetivo estabelecer ordem, no sentido de instituir

comando.

140 MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.321.

- 78 -

Assim sendo, a mais rudimentar das sociedades, excluindo-

se, evidentemente, o estádio da força bruta, terá uma manifestação

constitutiva, seja através do costume, seja através de normas escritas,

seja, enfim, através de princípios que venham a ser adotados. Por isso é

de todo pertinente a dimensão substancial de Constituição trazida por

Celso Ribeiro Bastos141 como:

“[ . . . ] um conjunto de regras ou pr incípios que têm por objeto a

estru turação do Estado, a organização de seus órgãos supremos

e a def inição de suas competências. Vê-se , em conseqüência,

que, em sent ido puramente substancial , Const i tu ição é um

complexo de normas jur íd icas fundamentais , escr i tas ou não,

capaz de traçar l inhas mestras de um dado ordenamento

jur ídico. Const i tu ição, nes ta acepção, é def inida a par t i r do

obje to de suas normas, vale dizer , a par t ir do assunto t ratado

por suas disposições normativas.”

Sob este aspecto, ressaltaria como indagação inarredável

saber quem determinaria o elemento vinculante, capaz de submeter as

pessoas à obediência, independentemente do caráter voluntário. E isto é

toda a luta do constitucionalismo moderno contra o absolutismo

monárquico.

Ora, de certo que a idéia de Constituição assume feições

singulares no denominado Estado Constitucional. Contudo, o período do

constitucionalismo apenas pretende encontrar na formalização de

preceitos, notadamente daqueles dirigidos ao homem, instrumento de

consolidação que cessasse a dispersão de textos esparsos, buscando

derrogar a fundamentação teológica do poder, fruto, agora, do

racionalismo iluminista. 141 Curso de direito constitucional. 11ª edição, reformulada de acordo com a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 40.

- 79 -

Esse mérito, é verdade, é obra da Declaração de Direitos do

Bom Povo da Virgínia, que reúne preceitos já sob uma forma muito mais

próxima da realidade constitucional do século XIX, e cronologicamente

anterior à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1798). Isto,

todavia, não encerra a idéia inaugural de Constituição como produto de

uma América do Norte vanguardista dos ideais que consolidaram o

Estado de Direito, pois suas declarações, como adverte Mirkine-

Guetzévich142, “[.. .] não eram senão o reflexo do pensamento político

europeu e internacional do século XVIII - dessa corrente da filosofia

humanitária cujo objetivo era a libertação do homem esmagado pelas

regras caducas do absolutismo e do regime feudal.”.

Ora, já se disse alhures que as Cartas Coloniais

representavam a prática difundida no Século XVII de normas com

fundamento no sistema eclesial de direitos. Afirmou-se, também, que a

Carta da Virgínia (1606) é o documento mais remoto de manifestação

constitucional na América do Norte, conquanto sua importância seja

raramente destacada. Depois dela, só mesmo o “Pacto de Mayflower”, de

11 de novembro de 1620.

Em verdade, o que exsurge como pioneiro na América é a

forma de declaração, cujo objetivo era instituir uma ordem fundada nos

valores e princípios estabelecidos pelos revolucionários da Europa.

Portanto, resulta evidente que Constituição em sentido formal é obra do

Continente Americano, que serviu de espelho aos Estados de Direito que

foram instituídos posteriormente, como a própria França.

As concepções formal, material e substancial, dão suporte a

que se possa identificar a importância das Leis Fundamentais do

Maranhão para o estudo do Direito Constitucional no Continente

Americano.

142 Apud SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo: Malheiros, 2006, 27ª. ed. rev. e ampl., p. 157.

- 80 -

Sob o aspecto formal as Leis Fundamentais do Maranhão é

um documento único, de modo escrito, obediente aos preceitos

estruturais da espécie normativa, vale dizer, atende às características que

identificam as Leis Fundamentais existentes na Idade Média, que mais

tarde foram resgatadas pelo sistema real no século XVII.

Sua estrutura formal é disposta sob a forma de cláusulas com

disposições diretas que tratam dos mais diversos temas que serão adiante

examinados143. De modo idêntico os critérios que dão à norma examinada

o “status” de norma de densidade constitucional144.

Suas disposições serão topicamente analisadas, mas

comporta adiantar que a norma objeto central deste estudo é

manifestação constitucional cronologicamente anterior ao Pacto do

“Mayflower” que data de 1620. Em face da Declaração do Bom Povo da

Virgínia, de 1776, do mesmo modo é manifestação constitucional

anterior, o que não lhe dá, só por isso, “status” de Constituição sob o

prisma da concepção moderna.

Vista sob a perspectiva material as Leis Fundamentais do

Maranhão aproximam-se de uma Constituição, desde que se pondere o

entendimento acerca do conteúdo semântico do vocábulo “material”.

Com efeito, não é desiderato deste estudo, enclausurar a

idéia do vocábulo nas searas jurídica e política, exclusivamente, daí por

que há um forte laço histórico, sociológico e semântico que serve de

referencial para a idéia.

Para tanto importa invocar, também, para a formulação da

idéia os entendimentos que transitam entre a Constituição como

fenômeno natural e como elemento institucional, objeto de análise.

143 A decomposição da estrutura formal das Leis Fundamentais do Maranhão é tratada no item 13 e seus subitens, aos quais se remete o leitor. 144 Veja-se o item 14.

- 81 -

Material é referente à matéria, em oposição à forma. Logo,

pela via formal pode se expressar materialmente uma Constituição, sem

que com aquela possua uma relação indissociável.

Atente-se para os tipos de regras que estão formalmente

estampados na Constituição sem que guardem qualquer conformidade

com conteúdos definidos politicamente como decisões fundamentais! São

regras formalmente constitucionais, embora não possuam a essência

material moldada pelos critérios do liberalismo político. Nesse sentido,

embora escritas, não possuem densidade material para alçar o “status” de

normas materiais, conquanto desfrutem de constitucionalidade.

Atente-se, agora, para aquelas normas (sejam princípios ou

postulados) que embora não estejam formalmente estampados na

Constituição (não são regras objetivas) traduzem, ainda assim, a

constatação de decisão política fundamental, seja por inferência lógica,

semântica, gramatical ou, genericamente, hermenêutica.

Material é elemento que permeia o conteúdo. Não um

determinado conteúdo exclusivo, como se material explicasse apenas um

certo (= único) dado do conhecimento. Matéria é composição, portanto,

transcende a idéia jurídica e política em torno da Constituição enquanto

elemento plurissignificativo.

Por isso a necessidade da ponderação uma vez que, não

sendo assim, é óbvio que não se pode extrair dessa norma (as Leis

Fundamentais do Maranhão) os moldes forjados pelo movimento liberal e

que se objetivaram com a Declaração dos Direitos do Homem e do

Cidadão (artigo 16).

No documento francês há uma conjugação material e formal

que reduz o assunto aos âmbitos jurídico – a expressão formal – e

político – o conteúdo material – expressos. Nesse sentido, construiu-se

um paradigma no constitucionalismo moderno que estabeleceu como que

- 82 -

um “gabarito” para identificação do Estado de Direito, ou Estado

Constitucional. Cumpridas as etapas, preenchidos os requisitos, o Estado

possuiria Constituição e, portanto, seria um Estado de Direito.

Por óbvio, não tratam as Leis Fundamentais do Maranhão, de

separação dos poderes, de forma eletiva do organismo colonial, dada à

estrutura de poder concentrada na pessoa do rei, como era próprio do

sistema político existente, embora existam previsões de preservação dos

direitos dos nativos, além de todas as afirmações que tratam do desejo

mútuo de constituição de um Estado.

Mas há que se ter em conta, ainda, a concepção da

“Constituição natural” de que nos fala Paulo Ferreira da Cunha145 que

possui proximidade (oxalá sinonímia) com Leis Fundamentais.

Com efeito, tendo-se em conta a forma adotada pelas Leis

Fundamentais, sem um núcleo de convergência principiológica, mas com

um rol de enunciados que depois passou a integrar os textos

constitucionais modernos e contemporâneos, a idéia de Constituição

natural torna visível ainda mais o valor constitucional das Leis

Fundamentais.

Mas se não se encontra um núcleo formal de princípios,

como as declarações de direitos modernas, há uma derivação de

enunciados firmada em fundamos constantes das cláusulas que servem de

introdução aos dispositivos que estabelecem regras orgânicas, ou

ordinárias, como são denominadas aquelas que possuem expressão

dirigida ao cotidiano.

A relação de poder composta pela via formal do Direito – as

Leis Fundamentais – ao instituir o Estado da França Equinocial firmou

uma série de preceitos com força regencial de regras cogentes, passando

145 Raízes da república – introdução histórica ao direito constitucional. Coimbra: Edições Almedina S. A., 2006, pp. 16/17.

- 83 -

a disciplinar formalmente o que outrora apenas o costume estabelecia.

Há conotação regencial dirigida às relações comuns, como há desiderato

instituinte, ou institucional, dirigido ao Estado da França Equinocial.

Registre-se que as normas são resultantes de ampla

peregrinação nas aldeias, como compromisso assumido entre os l íderes

dos nativos e os franceses, como já consignado anteriormente146.

Alguns dos dispositivos – adiante examinados -, tais como o

sossego noturno, a propriedade privada, a integridade física e o sistema

de penas são concebidos como direitos, na medida em que impõem aos

franceses restrição à liberdade na convivência com os nativos.

Cada regra que estabeleça limitação à liberdade, dada à

natureza ralacional do Direito, consigna como conseqüência um direito a

outrem, preservando, assim, a integridade de cada um, seja física,

pessoal ou patrimonial.

Com o advento do conceito moderno de Constituição a esse

rol de previsões é dada a denominação de direitos e garantias

fundamentais, a que chamamos de caderno de direitos.

De certo que o conceito de garantias, aqui, não se coaduna

com a idéia de instrumentos processuais hoje existentes, embora o

direito de petição já existisse à época como via adequada às postulações

dos colonos e colonizadores.

Já sob a perspectiva substancial, as idéias de organização

contidas num conjunto de normas, regras e princípios jurídicos

fundamentais, cujo traço característico é fomentar a construção de uma

sociedade politicamente organizada, as Leis Fundamentais do Maranhão

desfrutam de “status” constitucional.

146 Veja-se o item “O EMPREENDIMENTO”.

- 84 -

A particularidade de terem sido escritas no Continente

Americano em 1º de novembro de 1612 as torna a primeira manifestação

constitucional de que se tem notícia, dentro do entendimento de que as

normas que a precederam migraram para o continente como produto

acabado da corte. Esta singularidade a põe como monumento normativo

pioneiro cuja particularidade era instituir uma sociedade politicamente

organizada, com a convergência de vontade dos nativos e dos

colonizadores como já foi demonstrado, com a característica de

organizar uma colônia com vocação prioritariamente política, em reação

à atuação da Igreja frente a Portugal e Espanha.

As Leis Fundamentais do Maranhão, dadas às ponderações

aqui formuladas, preservam a identidade de uma Constituição de caráter

substancial, inserindo-se em conceito que poderia ser identificado como

de natureza histórico-universal.

É bem verdade que a palavra Constituição – adverte-nos

Paulo Bonavides147 com apoio em Esmein – era termo restrito à espécie

normativa formal, pois:

“[ . . . ] consagrado pela l inguagem pol í t ica e jur íd ica para

nomear de in íc io apenas as Const i tu ições escr i tas , fora

desconhecido no século XVII , pois as le is qual i f icadas como

const i tucionais se denominavam então le is fundamentais ou le is

pol í t icas .” .

Sucede que a concepção de Constituição não pode ser

confinada ao seu aspecto formal, como já enfatizado, caso contrário a

concepção material não daria à “Magna Charta Libertatum” “status” de

documento de natureza constitucional, que com o decorrer da história

147 Curso de direito constitucional, 12ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 69.

- 85 -

recebeu a denominação de Constituição, como registra a doutrina

majoritária, mençãoque faz Francis Hamon148 ao enfrentar a temática

acerca da natureza material e formal do Direito Constitucional:

Sobre o primeiro (material) afirma textualmente:

“É fato que as const i tuições apareceram com o Estado moderno.

De um lado, assis t imos no século XVIII ao desenvolvimento de

um movimento ideológico poderoso, o const i tucional ismo, que

concebia a l iberdade e o poder como antagônicos. Para garant ir

a l iberdade, era preciso l imitar o poder por meio de algumas

regras de organização jur idicamente combinadas.

Convencionou-se chamar essas regras de “const i tu ição”, termo

s inônimo na época de “organização” ou de “estrutura”, como

ainda vemos hoje quando nos refer imos a um homem que tem

uma const i tu ição robusta . De outro lado, o poder a ser l imitado

não é qualquer poder , não é o que se pode exercer na famíl ia ,

no exérci to ou na Igreja, mas somente o poder pol í t ico mais

importante , precisamente o que se desenvolveu no século

XVIII , pr incipalmente na França, e que chamamos Estado.”

Quanto à definição formal do Direito Constitucional149

afirma:

“Conjunto de normas que têm um valor super ior ao de outras

normas que podem servir de fundamento de val idade a outras

normas e que não se fundam em nenhuma norma jur íd ica.”

148 Direito constitucional. Barueri, SP: Manole, 27ª. ed., 2005, pp. 9/10. 149 Direito constitucional. Barueri, SP: Manole, 27ª. ed., 2005., p. 16.

- 86 -

Certo é que essas categorias possibilitam ampliar ou reduzir

a construção de uma idéia em torno da Constituição.

Mas é exigência para demonstrar este entendimento a

identificação de algumas das principais normas que têm merecido

registro histórico como contribuições ao estudo do constitucionalismo. É

o que passa a ser feito.

- 87 -

9. PRINCIPAIS DOCUMENTOS DO PRÉ-

CONSTITUCIONALISMO:

Eleito o critério de dividir a história em períodos definidos,

e firmada a noção de pré-constitucionalismo, são reunidos aqui alguns

dos documentos tidos como fundamentais para o estudo, sem prejuízo da

existência de tantos outros.

A análise não é exaustiva, mas pretende dar ênfase às

características principais que servem de base à compreensão da

proposição temática.

São eles:

9.1. A “MAGNA CHARTA LIBERTATUM”:

A concepção de que Constituição é o conjunto de normas,

escritas ou não, capazes de regular a sociedade, seja instituindo os

Poderes do Estado, seja prevendo a atribuição de cada um dos seus

órgãos, nos remete ao exame de alguns verdadeiros monumentos

constitucionais, que servem ao exame da questão central deste trabalho.

Como já foi registrado, a “Magna Charta Libertatum” foi

outorgada por João Sem Terra em 15 de junho de 1215.

- 88 -

Para José Reinaldo de Lima Lopes150 a “Charta”:

“[ . . . ] é a expressão de um acordo do rei com os senhores ,

b ispos e homens l ivres. Não se t ra ta de uma ‘ le i’ , uma

‘const i tu ição’II é que este documento será tratado como um

documento const i tucional no sent ido moderno do termo,

sobretudo pelo esforço do jur is ta Edward Coke.”

Se nela não se pode identificar um documento formalmente

constitucional, dada, inclusive, sua extensão, vez tratar-se de

instrumento de restrita aplicação, juntamente com as normas remotas

pode (e deve) servir como instrumento cuja inspiração é visível na

formação de todas as normas que culminaram com o constitucionalismo,

e mesmo naquelas que, como ele, integram o período que resolvemos

denominar de pré-constitucionalismo.

Nesse sentido, e cuidando da “Magna Charta” e da Bula

Áurea de André II da Hungria (1225), Paulo Ferreira da Cunha151 adverte

que se não pertencerem ao “[.. .] ao pré-constitucionalismo moderno,

incluem-se inegavelmente na história do Constitucionalismo em sentido

muito lato, integrando-se, evidentemente, na História Constitucional”.

Para nós pertence ao pré-constitucionalismo, pois se trata de

norma antecedente ao constitucionalismo moderno, servindo a cronologia

como fator que reforça a concepção ontológica de Constituição.

Para Bernard Schwartz152, a “Magna Charta Libertatum”,

impõe limitação à soberania do poder constituinte, sendo instrumento

que prenuncia a identificação de direitos fundamentais individuais, pois

150 Curso de história do direito. São Paulo: Método, 2006, p. 30. 151 Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, pp. 104/105. 152 Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, pp. 12/13.

- 89 -

estabelece ao monarca preceitos compulsórios que nem mesmo a sua

vontade pessoal pode afastar. Contudo, é forçoso registrar, que só bem

mais tarde é que vai se tornar uma real carta de direitos.

Nada melhor para avaliar a natureza constituinte da “Magna

Charta Libertatum” do que a observação a algumas disposições que,

adequadas ao momento histórico particular, foram posteriormente

adotadas pelas Constituições que nasceram com o chamado Estado

Constitucional.

É o que passamos a examinar.

“João, pela graça de Deus rei de Inglaterra , senhor da Ir landa,

duque da Normandia e da Aquitânia e conde de Anjou, aos

arcebispos, bispos, abades, barões, juízes , couteiros , xer ifes ,

prebostes , minis tros , bai l ios e a todos os seus f ié is súbdi tos.

Sabei que, sob a inspiração de Deus, para a salvação da nossa

a lma e das a lmas dos nossos antecessores e dos nossos

herdeiros , para honra de Deus e exal tação da Santa Igreja e

para o bem do reino, e a conselho dos veneráveis padres

Estêvão, arcebispo de Cantuár ia, pr imaz de Ingla terra e cardeal

da Santa Igreja Romana. . .e dos nobres senhores Guilherme

Marshal l , conde de Pembroke. . . , oferecemos a Deus e

conf irmamos pela presente Car ta , por nós e pelos nossos

sucessores , para todo o sempre, o seguinte:

[ . . . ]

36 - A ordem (Writ) de invest igação da vida e dos membros

será, para futuro, concedida gratui tamente e , em caso algum,

negada.

[ . . . ]

- 90 -

39 - Nenhum homem l ivre será det ido ou sujei to a pr isão, ou

pr ivado dos seus bens, ou colocado fora da le i , ou exi lado, ou

de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem

mandaremos proceder contra e le senão mediante um julgamento

regular pelos seus pares ou de harmonia com a le i do país .

[ . . . ]

40 - Não vedaremos, nem recusaremos, nem prote laremos o

d ire i to de qualquer pessoa a obter just iça”

As maiores críticas quanto à ausência de natureza

constitucional à “Magna Charta Libertatum” residem basicamente em ter-

se dirigido apenas à classe social dos barões, chegando alguns a pôr em

dúvidas sua eficácia.

Em verdade, os excertos outra coisa não representam senão

incontáveis normas hoje presentes nas Constituições dos Estados

democráticos, como é o caso da Constituição da República Federativa do

Brasil, de 1988.

O princípio da liberdade como corolário do Estado de

Direito já era enunciado pela “Magna Charta Libertatum” como

instrumento de reconhecimento do direito “natural”153 do homem frente

ao Estado. As limitações anunciadas pela monarquia já àquela época

representam o primeiro passo rumo às conquistas do homem frente ao

poder instituído.

A fruição das liberdades, mesmo que timidamente previstas,

darão à história normas consagradoras de direitos nomeados de

fundamentais, que tiveram no século XX a formalização tão almejada.

153 Não se tratam de direitos inatos, haja vista ser um pacto firmado entre a realeza e os barões, como advertem alguns dos autores consultados.

- 91 -

O que dizer das garantias processuais do mandado de

segurança, do “habeas data”, e das ações constitucionais, senão que

tiveram um prenúncio da disposição de que “A ordem (“Writ”) de

investigação da vida e dos membros será, para futuro, concedida

gratuitamente e, em caso algum, negada.”?

Como compreender-se que não haverá juízo ou tribunal de

exceção; que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos

e liberdades fundamentais; que nenhum brasileiro será extraditado; que

ninguém será preso senão em flagrante delito; a existência do tribunal do

juri , frente à previsão de que “Nenhum homem livre será detido ou

sujeito a prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou

exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem

mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular

pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.”?

O que se dizer do “due process of law”, do juízo natural, da

ampla defesa, senão que já faiscavam àquela época, quando examinamos

a disposição de que “Não venderemos, nem recusaremos, nem

protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça”?

É certo, afinal, negar-se caráter constitucional à “Magna

Charta Libertatum”?

Ora, obtemperar-se que a “Magna Charta Libertatum” tenha

surgido de um pacto entre a realeza e os barões é reduzir princípios que

ao longo da história apenas foram ratificados, e que se constituem em

objetivos permanentes da sociedade, pois o Estado continua, e sempre

continuará, a merecer vigilância para o efetivo cumprimento dos direitos

e garantias formalmente assegurados. De qualquer modo, os pactos “são

- 92 -

convenções entre o monarca e os súdito”154, cujo principal fundamento

reside na convergência de vontades.

Bernard Schwartz155 prefere identificar na “Magna Charta

Libertatum” uma concessão feudal destituída de “qualquer declaração

de princípios ampla ou teoria política definida”, conquanto ponha em

destaque no documento outras particularidades como o regime de posse e

tutelas em face do poder real.

Ainda quando se queira, sob o argumento formal do Direito,

negar natureza constituinte à “Magna Charta Libertatum”, ainda assim

restará um sopro material capaz de identificar princípios fundados no

ideário naturalista.

Uma vez mais, então, cremos que não há como ser negada

natureza constitucional à “Charta de João Sem-Terra”, pois os ideais ali

previstos apenas encontraram, séculos depois, uma forma expressa de

serem enunciados com pretensão vinculante, mas tendo como princípios,

reforçados pelo ideário europeu seguindo o curso natural da história, a

mesma limitação do poder, e o assecuramento de direitos ao homem,

como resultado da transmigração operado da Europa para o Novo Mundo.

Resta claro que a “Magna Charta Libertatum” traz em si o

propósito de ordenar e regulamentar a sociedade, ainda que se pretenda

atribuir-lhe extensão bastante limitada. Contudo, deve-se-lhe atribuir,

sem sombra de dúvidas, o mérito de prenunciar a formação do

constitucionalismo, só bem mais tarde aprimorado com o aparecimento

do Estado Constitucional.

154 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 4. 155 Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 15.

- 93 -

A propósito, aliás, o registro de Leandro Karnal156 ao tratar

dos fatos históricos que antecedem e sucedem a formação do estado

americano:

“[ . . . ] a Inglaterra torna-se sede da pr imeira e efet iva revolução

burguesa da Europa (por levar os burgueses ao controle do

poder pol í t ico) , que, mais tarde, formular ia a Declaração de

Direi tos , es tabelecendo novas bases para a pol í t ica . Era a

Revolução Glor iosa, que depôs mais um Stuar t em 1688. No

mesmo ano a França vivia o apogeu do absolut ismo sob o

governo de Luís XIV, os portugueses eram dominados pela

dinast ia de Bragança e os espanhóis cont inuavam sob o poder

dos Habsburgo.

Os choques constantes entre rei e burguesia , entre re l ig ião

of icia l e grupos reformados, bem como choques entre grupos

mais democrát icos e populares contra grupos burgueses – tudo

isso colabora para tornar o século XVII um momento

conturbado na his tór ia da Ingla terra e ajuda a expl icar o pouco

controle inglês sobre suas colônias .”

Portanto, sob o prisma material , dentro da dimensão aqui

atribuída a esse conceito, entende-se que a “Magna Charta Libertatum”

possui inegável valor constitucional e, conquanto não se possa atribuir-

lhe (pelos retoques do constitucionalismo moderno) o “status” de uma

Constituição, sua posição na história pode ser elevada à categoria de

verdadeira norma de fins constituintes e natureza pré-constitucional, na

medida em que estabelece previsões que dizem respeito aos direitos do

homem, bem como os poderes do Estado, centrados na figura do Rei,

antecedendo cronologicamente o constitucionalismo revolucionário.

156 A formação da nação, história dos Estados Unidos. São Paulo: Contexto, 2007, p.36.

- 94 -

9.2. A PETIÇÃO E A DECLARAÇÃO DE DIREITOS:

De importância significativa para o estudo da evolução do

constitucionalismo, a Petição de Direitos é aqui mencionada apenas para

que sejam enfatizados os sinais de constitucionalismo presentes antes do

século XVIII. Não é sedutora uma abordagem mais ampla, tendo em vista

a preocupação em centrar o assunto sobre o Continente Americano. Eis,

portanto, algumas breves observações.

A “Petition of Rights” data de 7 de junho de 1628,

constituiu-se em documento através do qual os lordes espirituais e

temporais e os comuns, reunidos em parlamento, requereram ao monarca

o reconhecimento de alguns direitos que haviam sido estabelecidos desde

o reinado de Eduardo I.

A rigor, esses direitos haviam sido reconhecidos desde a

“Magna Charta Libertatum” com as conseguintes ratificações antes

mencionadas. Inobstante isso, a necessidade de garantir os direitos

reconhecidos mereceu do parlamento formular a petição ao rei, tendo em

uma de suas cláusulas de consideração o seguinte:

“E, a pretexto d isso , a lguns dos súbdi tos de Vossa Majestade

têm sido punidos por estes comissár ios com a morte , quando é

cer to que, se e les t ivessem merecido a morte de harmonia com

as le is e provisões do país , também dever iam ter s ido ju lgados

e executados de acordo com estas mesmas le is e provisões, e

não de qualquer outro modo.”157

157 MIRANDA. Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa nacional - Casa da Moeda, 1980, p. 18.

- 95 -

Ao final, concluiu o documento:

“Tudo is to rogam os lordes espir i tuais e temporais e os comuns

a Vossa Majestade como seus dire i tos e l iberdades , em

conformidade com as le is e provisões deste reino; ass im como

rogam a Vossa Majestade que se digne declarar que as

sentenças, acções e processos, em detr imento do vosso povo,

não terão consequência para o fu turo nem servirão de exemplo

para o fu turo, e que ainda Vossa Majestade graciosamente haja

por bem declarar , para al ív io e segurança adicionais do vosso

povo, que é vossa régia in tenção e vontade que, a respei to das

coisas aqui t ra tadas, todos os vossos of icia is e minis tros

servirão Vossa Majestade de acordo com as le is e provisões do

re ino e tendo em vis ta a honra de Vossa majestade e a

prosper idade deste re ino.”158

Os excertos revelam a consciência da necessidade de

manterem-se os compromissos assegurados pela “Magna Charta

Libertatum”, tendo o “Bill of Rights” inegável natureza instrumental,

mais tarde reforçada já sob prisma substancial através da Declaração de

Direitos.

O “Bill of Rights”, datado de 13 de fevereiro de

1689159,constituiu-se no documento mais importante na formação do

constitucionalismo inglês. Pode-se afirmar que a partir de então o poder

monárquico cede lugar à supremacia do parlamento, que se reúne “a fim

158 MIRANDA. Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa nacional - Casa da Moeda, 1980 p. 19. 159 Sobre a época, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2006, 27ª. ed. rev. e ampl., p. 151.

- 96 -

de deliberar sobre os meios de impedir que a religião, as leis e as

liberdades pudessem voltar a ser ameaçadas de subversão”160.

Bernard Schwartz161 vê neste instrumento pouca, ou quase

nenhuma, relação com o “Bill of Rights” mais tarde existente nos

Estados Unidos, posteriormente acrescentado à Constituição Americana.

Sustenta como argumento:

“Em primeiro lugar , a le i inglesa fo i aprovada como um

estatu to comum pelo Par lamento, sujei ta ass im

permanentemente , em termos legais , a emendas e reje ições a

cr i tér io de legis la turas subseqüentes. A noção americana de

uma lei de d irei tos do homem incorpora garant ias de l iberdade

pessoal a um documento const i tucional , cujos ar t igos def inem e

l imitam as áreas de atuação legis lat iva legi t imada. Nesse

sent ido, a declaração de Direi tos da Virgínia , de 1776, fo i a

pr imeira le i moderna de direi tos do homem, já que fo i a

pr imeira a usar uma const i tu ição escr i ta para resguardar os

d ire i tos individuais dos atos nem sempre estáveis da fantasia

legis la t iva .”

Por isso, fundamentam a declaração em pressupostos como o

de que a ação do monarca seria ilegal, desde que desautorizada pelo

Parlamento, nítida demonstração da superação da vetusta asserção de que

“the king can do no wrong”, característica própria de um regime feudal

absolutista.

Com a natureza declaratória, mas munido de realce marcante

no princípio da legalidade, o “Bill of Rights” passa à história como

pacto formal que viabiliza democraticamente a relação entre o homem e

160 MIRANDA. Jorge. Textos históricos do direito constitucional. Lisboa: Imprensa nacional - Casa da Moeda, 1980, p. 23. 161 Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 11.

- 97 -

o Estado, tendo no Parlamento o freio contra a ação da monarquia,

acentuando a característica mais tarde buscada pelo constitucionalismo,

através das revoluções americana e francesa.

Isto posto, restam identificados desde a “Magna Charta

Libertatum” - sem perder-se de vista, ainda, o papel do “Act of

Settlement” e o “Habeas Corpus Act” (1679) os postulados que vieram a

ser adotados pelo chamado Estado Constitucional em fins do século

XVIII. Obstar-se a isto, sob o argumento fundado no formalismo

constitucional moderno, seria negar toda a contribuição inglesa ao

surgimento e evolução do Estado de Direito.

- 98 -

10. MANIFESTAÇÕES PRÉ-CONSTITUCIONAIS NO

CONTINENTE AMERICANO:

Fixada já a noção do período pré-constitucionalista é

impositivo que sejam arrolados, senão os únicos aptos à tarefa, pelo

menos os principais instrumentos formais de que se tem notícia no

Continente Americano.

A seleção tem em conta a pretensão de estabelecer uma

discussão mais centrada no aspecto jurídico-político desses

instrumentos, com o objetivo de estabelecer a conexão com o “status” de

normas com densidade jurídica e valor constitucional.

São eles:

10.1. O “PACTO DO MAYFLOWER”:

O “Mayflower Compact” ou “Pacto do Mayflower” foi um

instrumento firmado entre parte dos tripulantes do navio que tinha o

mesmo nome, originário do Porto de Plymouth, na Inglaterra. “O

compromisso assumido constituiu a aplicação no plano político e social

de práticas que os puritanos adotavam na Igreja Congregacionista, onde

os fiéis livremente elegiam seus dirigentes, segundo princípios

democráticos.”162.

162 AQUINO, Rubim Santos Leão de, et ali. História das sociedades americanas. Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 130.

- 99 -

Pode-se afirmar com segurança que o “Pacto do Mayflower”

é a pioneira manifestação com sinalizações constitucionais concebida no

Continente Americano. Isto ocorreu em 11 de novembro de 1620.

O cenário americano que serve a este tópico pode ser

sintetizado na figura da perseguição aos católicos e puritanos

empreendida por Jaime I, em face da conversão da Inglaterra ao

protestantismo, sob a feição anglicana.

A Igreja Anglicana desagradava àqueles que viam na sua

interferência em assuntos políticos um fato danoso aos direitos

individuais, forçando-os à busca de uma terra em que a liberdade fosse a

base de uma comunidade pautada na elaboração de leis justas e uma

organização social democrática, através da participação de todos em

busca da felicidade.

“Os 41 ‘Pilgr im Fathers’ , esses pr imeiros colonos da Nova

Inglaterra que mais buscar iam uma Nova Jerusalém, procuram

declarar a refundação do contrato social nu curto texto em que

invocam Deus e o Rei e argumentam com a maior glór ia

Daquele e a honra deste para prometerem solene e

ambiguamente tomar o dest ino polí t ico nas suas próprias mãos.

Como se está já longe – apesar das fórmulas de c ircuntância –

do rei João que, sob inspiração divina, e para salvação de sua

a lma (e provavelmente a lgo mais) entende assegurar as

l iberdades que já houvera reconhecido ‘antes da desavença

entre nós e os nossos barões. Dir-se- ia que se está operando um

autênt ico ‘sal to quali ta t ivo’ e a evolução vai cont inuar [ . . . ]”163.

163 CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, pp. 128/129.

- 100 -

O documento chega a ser considerado a primeira

Constituição escrita do mundo164 e tem características políticas claras,

sendo oportuno citar-lhe o conteúdo:

“Em nome de Deus, Amém. Nós, cujos nomes vão transcr i tos

abaixo, súditos leais de nosso augusto soberano e senhor , o Rei

Jaime, pela graça de Deus, re i da Grã-Bretanha, França e

Ir landa, defensor da fé , e tc .

Tendo empreendido, para a g lór ia de Deus e incremento da fé

cr is tã , e em honra de nosso rei e do país , uma viagem a f im de

fundar a pr imeira colônia nas regiões do Norte da Virgínia ,

tornamos presente solene e mutuamente na presença de Deus, a

nossa in tenção de tudo ajustar e combinar em boa união,

i rmanados numa corporação civ i l pol í t ica , para nossa melhor

organização e preservação e progresso dos f ins já mencionados;

e em vir tude de que serão est ipuladas, const i tu ídas e f ixadas

le is justas e imparciais , es ta tutos , a tos , const i tu ições , e

funções, de tempos em tempos, ass im como pensamos ser mais

desejável e conveniente para o bem geral da Colônia, dentro do

que prometemos toda a submissão e obediência . Em vis ta disso,

nós, tes temunhas do fato, subscrevemo-nos em Cape Cód a 11

de novembro, no décimo oi tavo ano do reinado de nosso

soberano e senhor , Rei Jaime, da Inglaterra , França e Ir landa, e

no qüinquagésimo quar to do re inado na Escócia , Anno Dom.,

1620.”

Obedecendo à estrutura formal da época, o “Mayflower

Compact” observa a supremacia divina como fundamento legitimatório

do poder real, pretendendo modelar uma sociedade civil politicamente

instituída e governada por leis. Vê-se nítida divergência da teoria

164 CERQUEIRA, Marcelo, A constituição na história, origem e reforma. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1993, p. 50, nota de roda-pé n. 5.

- 101 -

apregoada por Jaime I ao defender a legitimidade derivada diretamente

da escolha divina, sem qualquer interferência da Igreja de Roma.

Infere-se da proposta normativa que o pacto sinaliza com a

adoção de leis justas e pré-menciona normas, regras e princípios com

base nos quais a transitoriedade das funções representativas é declarada,

o que se transformou no instrumento da alternância do poder nas

democracias modernas, presente como fundamento republicano na

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A contemplação do documento presente neste tópico conduz

ao mesmo paradigma encontrado na discussão acerca do estudo da

Constituição em sentido formal, material e substancial.

Se por um lado o estudo do Direito Constitucional converge

para a identificação da Constituição da América como o primeiro

documento formal, não se pode olvidar da natureza constitucional do

“Pacto do Mayflower” como espécie de Constituição e, nessa

perspectiva, na América do Norte, como primeira manifestação.

Para reforço histórico convém registrar as “Fundamental

Orders of Connecticut” (1639), o “Agreement of People” (1647) e o

“Intrument of Government” (1653), cada um, ao seu tempo, com ênfase

ora na preservação da pureza do Evangelho, ora na necessidade de

manter-se a Nova Terra e seus fundadores imunes a qualquer retaliação

da coroa britânica.

Ao primeiro documento – “Fundamental Orders of

Connecticut” – é atribuído por James Bryce o “status” de “A mais antiga

Constituição realmente política da América”165, contendo uma

conformação muito mais próxima das Constituições posteriores ao

165 Apud SCHWARTZ, Bernard, Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, pp. 36.

- 102 -

estabelecer normas institutivas e orgânicas. Para Canotilho166 são espécie

de “convenants” , “[.. .] contratos entre os colonos fixados no continente

americano e a mãe pátria.”.

Sua importância para a formação do constitucionalismo

americano é ampla, pois nessa norma residem previsões que estabelecem

a organização, o fracionamento e a extensão do governo.

10.2. A DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO BOM POVO DE

VIRGÍNIA:

A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia surgiu no

Continente Americano como forma de afirmar determinados direitos

naturais e inatos ao homem, como instrumento de formação do Estado de

Direito, pautado nos compromissos inarredáveis de independência como

princípio e na liberdade como fundamento.

Já se disse antes que José Afonso da Silva167 considera a

Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (16 de junho de 1776)

como a primeira declaração de direitos fundamentais existente na

América, em sentido moderno. Ao lado da Declaração de Independência

dos Estados Unidos (4 de julho de 1776) que lhe é posterior, formam o

alicerce para o surgimento da Constituição dos Estados Unidos da

América, de 17 de setembro de 1787.

É impositivo rememorar que desde 1606 os colonos da

Virgínia estavam autorizados a “fazer Habitações, Plantações e formar

uma Colônia de nosso Povo naquela parte da América, comumente

166 Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 62. 167 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006, 27ª ed. rev. e ampl., p. 153.

- 103 -

chamada Virgínia”168, documento que relacionava a “declaração sumária

de que os colonos possuíam todos os direitos dos ingleses”.

As colônias inglesas no Continente Americano podem ser

assim classificadas: colônias de companhias de comércio, colônias de

proprietários e colônias régias169.

Adotada uma perspectiva material de Constituição, mesmo

que sem as formulações formais exigidas pelo constitucionalismo

moderno, a lei colonial da Virgínia (1606) ganha dimensão

constitucional como norma cujo propósito tem em conta instituir e

constituir uma colônia, conquanto sua elaboração não tenha sido obra

dos colonos que viviam na Nova Terra, pois vinda da Grã Bretanha como

concessão de Jaime I.

Mas há os que sustentam que os primeiros colonos possuíam

já certas garantias incorporadas definitivamente no Direito Americano

sob a forma do que mais tarde se constituiria um regime de assembléias:

“Conquanto as car tas patentes dessem aos fundadores o dire i to

de governar e legis lar , deles se exigia que f izessem as suas le is

conforme as le is da Inglaterra . Mais importante era a inda a

garant ia , constante em todas as car tas , de que as pessoas que

migrassem para as colônias, e os seus f i lhos que nela

nascessem, gozar iam de todos os d irei tos e pr iv i légios dos

ingleses , como se t ivessem f icado na Inglaterra .”170

168 SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 35. 169 Veja-se AQUINO, Rubim Santos Leão de, et ali. História das sociedades americanas. Rio de Janeiro: Record, 2007, pp.133/134. 170 CERQUEIRA, Marcelo. A constituição na história, origem e reforma. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1993, pp. 34/35.

- 104 -

Tais previsões, ainda sem a roupagem dos elementos

consignados pelo constitucionalismo moderno, são fruto do movimento

político e intelectual esboçado na Europa, tendo na Inglaterra e na

França berços destacados.

O movimento iluminista difundido em toda a Europa chegou

ao Continente Americano com a mesma ênfase dos postulados

formulados pelos seus autores, merecendo de Jefferson, Adams, James

Madison, George Mason e outros incontáveis escritores, manifestações

acerca da libertação do homem.



divina, um fundamento de legitimação do poder. Esta sempre foi a busca

inspirada no iluminismo, como alternativa à concentração absoluta do

poder, quando não ao exercício excessivo do poder real, transmutado em

arbitrário e opressivo domínio da força.

A situação tensa entre as colônias e a corte, em face das

disputas tributárias, embalava o nascimento de uma nova realidade

política que não tardaria a acontecer.

Bem a propósito detalha H. Aptheker171:

“Na verdade, a maior ia da população colonial encontrava-se

at ingida em seus in teresses pela pol í t ica inglesa: a burguesia

colonial v ia-se entravada pelo monopólio inglês , que implicara

o f im das manufaturas (em 1750, a metrópole proibira a

produção do ferro , e em 1754, a fabr icação de tecidos) e

l imitara o comércio colonial ; os grandes fazendeiros do Sul,

l igados economicamente aos comerciantes ingleses ,

encontravam-se endividados, devido aos encargos que

171 Apud AQUINO, Rubim Santos Leão de, et ali. História das sociedades americanas. Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 183.

- 105 -

obr igator iamente assumiam (pagamento de taxas de importação

na Inglaterra , dos f re tes e seguros) ; os e lementos das camadas

médias e populares encontravam-se prejudicados pelo peso dos

impostos , pelo a l to preço das mercadorias, pela opressão

re l ig iosa, civi l e pol í t ica , e pelo desemprego devido à cr ise

economia colonial entre 1772 e o in ício da lu ta armada

(1775) .”

Todos estes fatos históricos são credenciais para a

convulsão emergida no território da Nova Terra, tendo, cada um, ao seu

modo, contribuído para a sublevação que culminou com a Declaração de

Independência.

Basta um passar de olhos sobre excertos do documento para

que se tenha a dimensão desse notável monumento jurídico-político:

“Todos os homens são por natureza igualmente l ivres e

independentes e têm direi tos inatos de que, quando entram no

estado de sociedade não podem, por nenhuma forma, pr ivar ou

despojar a sua poster ior idade, nomeadamente o gozo da vida e

da l iberdade, com os meios de adquir ir e possuir a propr iedade

e procurar e obter fel ic idade e segurança.”

Ecoa como elemento de fundamental destaque a concepção

da igualdade natural dos homens. É que a Declaração não firma a idéia

de isonomia a partir do nascimento, mas a partir de uma perspectiva

situacional do ser humano na comunidade.

Muito embora a idéia de igualdade seja fundada em bases

naturais, fica desde logo evidente a essência do pacto firmado entre os

colonos, em que a liberdade importa em diferenças, na medida em que a

- 106 -

busca pela felicidade se desenvolve na proporção das aptidões

individuais.

Conquanto a monarquia inglesa, à época, já dispusesse do

controle parlamentar, os ideais propagados no Continente Americano

sofreram significativo avanço, estabelecendo uma forma de poder

fundada na legitimação popular, em detrimento do sistema monárquico

de que se originou o povo americano, formulação, aliás, adotada

posteriormente pela maioria dos estados de direito que surgiram ao longo

da história.

É certo que:

“[ . . . ] desde o Pacto de Mayf lwer, havia a tendência para, a lgo

diversamente da Inglaterra, colocar os pontos nos <<ii>>>

const i tucionais , redigindo textos que de forma def in ida

f ixassem l imites do que ass im se pretendia. Aliás , mesmo antes

da cr ise com a Inglaterra, já se conheciam const i tuições na

América: v imos que Locke redigira uma para a Carol ina , e

havia outras – desde logo as das corporate colonies (Rhode

Is land e Connect icut) que possíam já uma cer ta autonomia.

É, porém, o texto virg iniano um monumento s ingular íss imo,

pois representa o marco inicial de um novo processo imparável ,

const i tu indo o pr imeiro texto do const i tucional ismo moderno.

Texto fundador , nele se contêm as caracter ís t icas marcantes do

movimento. De fa to, a Declaração de Dire i tos virg iniana, a lém

de, obviamente, ser um texto escr i to , proclama a separação de

poderes e vár ios d ire i tos fundamentais , ta is como a l iberdade

de expressão, l iberdade rel ig iosa, garant ias de índole

judiciár ia , e tc . Assenta no pr incípio da soberania popular , e

es tabelece o d ire i to de resis tência à opressão, af irmando

expressamente que ‘ todos os homens são naturalmente iguais ,

l ivres e independentes’ , devendo ser- lhes garant idos a ‘v ida e a

- 107 -

l iberdade, como meios de adquir ir e possuir propr iedades, de

procurar e obter a fe l ic idade e a segurança.’”172

Frente à necessidade do estabelecimento de um governo

como instrumento de concretização do bem comum e segurança do povo,

a declaração assenta a garantia de destituição do poder de todo aquele

que não consiga atingir o ideal de felicidade a que têm direito os

governados.

O perfil adotado pela Declaração de Virgínia pode ser

destacado pela preocupação em objetivar a fundamentação do poder,

estabelecendo os primados da democracia do Estado de Direito moderno

ou constitucional, tendo o homem por destinatário e principal objetivo

desse Estado. A felicidade permeia o ideário político como razão de ser

do homem, objeto e finalidade do Estado, que outra razão não teria senão

o de libertação, fincando-se, desde então, o primado da livre iniciativa

como mola do capitalismo que sobrevive até os nossos dias.

A separação de poderes, a forma de ascensão, a alternância

do poder, bem como a participação popular e representativa, são

verdades declaradas que revelam, sob o ponto de vista da extensão dos

destinatários, que a Declaração de Virgínia é o primeiro documento

dessa natureza de que se tem notícia no Continente Americano com

feições ajustadas ao constitucionalismo moderno, conquanto a

sistematização desse conceito só viesse efetivamente se concretizar a

partir do artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

(1789).

Firme na concepção de que a limitação do poder, com o

reconhecimento de direitos individuais, jamais vistos nas normas até

172 CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da constituição, mitos, memórias, conceitos. Lisboa / São Paulo: Editorial VERBO, 2002, pp. 172/173.

- 108 -

então elaboradas com o propósito orgânico é que Bernard Schwartz

sentencia que a Declaração de Direitos da Virgínia (1776) “[.. .] foi a

primeira lei moderna de direitos do homem, já que foi a primeira a usar

uma constituição escrita para resguardar os direitos individuais dos

atos nem sempre estáveis da fantasia legislativa”173.

Com efeito, pode-se atribuir à Declaração de Virgínia essa

qualidade, mormente se levarmos em conta a evolução da formação dos

direitos fundamentais, cuja expressão é encontrada através de textos

esparsos, sem consolidação que permita, antes do acontecimento do

Continente Americano, encontrar-se na história a compilação de

documentos de tal natureza. Mesmo que a esta constatação nos socorra a

história, é de bom tom observar que a peculiaridade americana mesmo

que sirva de exemplo à história universal, ainda assim haveremos de

encontrar, bem antes de 1776, documentos que revelam a preocupação no

regimento de relações entre o homem e o Estado.

A convergência majoritária (para não dizer, unânime) da

doutrina em torno da natureza de vanguarda da Declaração de Direitos da

Virgínia como instrumento constitucional ajustado aos preceitos do

constitucionalismo moderno cede lugar, aqui, à apreciação de uma

contribuição até hoje jamais explorada no Brasil pelo meio acadêmico

jurídico.

Se é verdade que a Declaração de Virgínia dispõe de

credenciamento para ser tratada como manifestação do

constitucionalismo na América, haveremos, então, de adotar a concepção

oferecida à Constituição que não se limite à elaboração formal apenas,

pois, como ela, mesmo que muito mais timidamente, a “Magna Charta

Libertatum”, também, ainda que num universo menor, preocupou-se em

estabelecer limitações ao poder, como forma pioneira de subsistência do

próprio Estado de Direito que veio surgir posteriormente. Destaque-se,

173 Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 11.

- 109 -

contudo, que o postulado da origem do poder, aliado à propriedade como

direito essencial aos homens, são elementos de sensíveis diferenças

frente a qualquer outro texto dessa natureza escrita até então.

Serve, assim, a Declaração de Direitos da Virgínia como

manifestação formal de pioneiro documento a estabelecer, num só corpo,

direitos e prever o relacionamento entre o homem e o poder constituído,

concretização, a final, de toda a luta empreendida pelo iluminismo

emergente em França.

Ao aproximar-se dos moldes da Constituição idealizada pelo

constitucionalismo moderno bem mais tarde, a Declaração da Virgínia

sinaliza como elemento fundamental para o desenvolvimento do

constitucionalismo europeu que sendo fonte inspiradora termina por se

tornar inspirada na construção da Revolução Francesa que já se moldava.

De fato, reconhecer Georg Jellinek174 enfaticamente que:

“El modelo de los americanos no há tenido escaso inf lujo em

Francia . Lãs ins t i tu tciones de los americanos desper taron em

Francia , a causa de la hermandad em lãs armas, uma atención

vivís ima, y la l i teratura h izo uma gran propaganda de lãs

const i tuciones de América. Excitado por es te modelo, y

especialmente por e l Bil l o f Rights de Virginia, habían exigido

ya algunos Cahiers uma declaración de derechos, y Lafayet te

presenta uma proposición de este carácter a la Assamblea

Nacional . La Declaracion de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano del 26 de agosto de 1798 es el pr imier resul tado de

la legis lación const i tucional .”

174 Teoria general del estado. México: FCE, 2000, p. 471.

- 110 -

O constitucionalismo europeu, assim, com visível destaque à

França, torna consolidada a mais contundente inspiração de direitos que

resulta em espelho para os Estados democráticos: A Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão. O que servira de inspiração ao

movimento americano serve, agora, ao próprio continente que instigou a

racionalidade humana por idéias que abalaram as estruturas culturais

(“lato sensu”).

- 111 -

11. MANIFESTAÇÕES CONSTITUCIONAIS NO

CONTINENTE AMERICANO:

Impõe-se, agora, examinar os documentos que se constituem

fontes da discussão em torno do Continente Americano.

Antes de tudo, alguns esclarecimentos se impõem.

O primeiro, é a ratificação de que este estudo não trata do

constitucionalismo brasileiro. Por isso não são relacionados para exame

a Constituição Imperial de 1824 e os demais documentos oriundos de

Portugal, como o Regimento Geral de Tomé de Souza, de 1548, as

Ordenações, além cartas reais e patentes.

A idéia de constitucionalismo moderno (sob o enfoque

jurídico antes abordado) só ocorre no Brasil a partir do século XIX.

Em segundo lugar, porque a situação de integração do

Maranhão ao Brasil só vai ocorrer no final do século XVIII, como se

esclarece adiante.

Em terceiro lugar, porque a pesquisa propõe examinar a

contribuição da França Equinocial ao constitucionalismo americano, com

a pretensão de estabelecer uma análise que possibilite extrair a

densidade jurídica e o valor constitucional das Leis Fundamentais do

Maranhão.

Demais, inobstante a Declaração de Independência dos

Estados Unidos preceda cronologicamente a Constituição Americana (o

que, em tese, a colocaria no rol de documentos pré-constitucionais do

Continente Americano), ela expressa com muito mais visibilidade e

- 112 -

nitidez o aspecto jurídico, político e sociológico da época colonial,

sendo, portanto, apresentada conjuntamente com a Constituição

Americana.

11.1. A DECLARAÇÃO DE INDEPENDÊNCIA E A CONSTITUIÇÃO

DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA:

A previsão dos postulados da Declaração de Direitos do Bom

Povo de Virgínia e o acentuado e acelerado desgaste entre a colônia e a

coroa levaram à Declaração de Independência dos Estados Unidos da

América, de 4 de julho de 1776.

A França foi fundamental para isto, não apenas por suas

idéias iluministas que transmigraram para o Continente Americano, mas

também pela sua participação nos embates militares em face dos

ingleses.

A respeito, destaca Rubim Santos Leão de Aquino175 que a

França:

“[ . . . ] in teressada em debi l i tar o poder da Inglaterra que, desde

1763, a desalojara do cont inente americano, e também

vislumbrando a possibi l idade de conquis tar mercados

consumidores , colaborou com homens, armas, d inheiro,

navios.”

175 História das sociedades americanas. Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 190.

- 113 -

A Declaração de Independência surge historicamente como

instrumento que formaliza e publiciza os postulados firmados pela

Declaração de Virgínia, sem que isto vislumbre a mais pálida negativa de

importância do texto. Era uma conseqüência natural que isto

acontecesse, mercê dos fatos históricos que ganharam dimensão ao longo

do tempo, que deram sedimentação ainda maior aos ideais i luministas

cuja absorção no Continente Americano é transparente.

Afirma o documento:

“Quando no decurso da his tór ia humana se torna necessár io a

um povo romper os laços pol í t icos que o l igaram a outro e

assumir entre as potências da Terra a posição separada e igual a

que o habi l i tam as le is da Natureza e do Deus da Natureza, o

respei to devido ao ju ízo da Humanidade obr iga-o a declarar as

causas que o impelem para a separação”.

Pois bem, as asserções contidas na Declaração de

Independência recebem a denominação de verdades que são na realidade

princípios, fundados nos postulados forjados na Declaração de Virgínia.

Isto, aliás, é o que vai acontecer com a Constituição dos Estados Unidos

da América176, cuja feição se exterioriza pelas idéias de independência,

introduzidas em documento que recebe da história destaque notável para

o estudo do Direito Constitucional.

Para H. Aptheker177 a Declaração de Independência sintetiza

os ideais liberais, reunidos em três idéias básicas:

176 De 17 de setembro de 1787. 177 Apud AQUINO, Rubim Santos Leão de, et ali. História das sociedades americanas. Rio de Janeiro: Record, 2007, p. 188.

- 114 -

“(1) o ser humano – essencialmente igual em atr ibutos ,

necess idades , obr igações e desejos – tem o dire i to básico à

Vida, à Liberdade, e à Busca da Fel ic idade; (2) para a obtenção

desses d irei tos , o homem cr iou os governos; (3) o governo que

não respei tar esses d irei tos é t i rano; ta l governo pode, e na

verdade, deve ser a l terado ou abol ido pelo povo que, então, tem

o dire i to e o dever de cr iar a forma de governo que ‘a seu ver ,

parece- lhe mais adequado a promover sua segurança e

fe l ic idade.’”

Pensamos que o pioneirismo americano representa um ideal

embalado por todo o fundamento do iluminismo europeu, o que vai ser

confirmado pela Revolução Francesa, posteriormente, com a derrubada

do Antigo Regime, em 1789.

Portanto, enquanto a Declaração de Independência torna

assente o desejo de romper, como de fato aconteceu, com a coroa

inglesa, tornando eficazes as verdades além do Continente Americano, a

Constituição do povo americano estabelece formalmente a instituição de

um Estado de Direito, firmado nos princípios contidos na Declaração de

Virgínia, mas sob ênfase da soberania indispensável à sua própria

subsistência, o que outrora não havia sido expressamente enunciado.

Firmamos como ponto de partida do constitucionalismo

moderno o advento da Constituição Americana, pois nela presentes já os

elementos que foram eleitos pelo constitucionalismo francês como

configuradores de uma Constituição, o que ocorreu com a Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão (artigo 16).

A Constituição americana é um emblema do

constitucionalismo liberal. Sintética na origem, sua completude se dá ao

longo dos tempos através de uma hermenêutica construtiva, seja pela

complementação de emendas, de costumes ou de precedentes judiciais, é,

- 115 -

sem sombra de dúvida, “[.. .] simbolicamente a primeira constituição

moderna de um Estado soberano ainda existente como tal, isto é, a um

tempo o texto mais antigo e o único dessa época, ainda em vigor”178.

Historicamente, portanto, a evolução do constitucionalismo

passou a guardar destaque à Constituição dos Estados Unidos da América

como documento pioneiro de autodeterminação de um povo, reservando

ao inesgotável debate sobre a origem da Constituição a marca indelével

de que Constituição em sentido formal é obra dos homens americanos,

inobstante todos os postulados tenham sido firmados no ideário do

iluminismo nascido na Europa, transmigrado para a Nova Terra, e

forjado esse monumento jurídico-político de estabilidade emblemática.

A Constituição americana, concebida de forma sintética,

ganha reforço com o “Bill of Rights”, Declaração de Direitos179,

formando-lhe o sistema de direitos do homem como sinalização e limite

da ação governamental, confirmando que a “[...] noção americana de

uma lei de direitos do homem incorpora garantias de liberdade pessoal a

um documento constitucional”180.

Estes monumentos históricos que dão ao desenvolvimento do

Direito Constitucional uma nova dimensão vão influenciar,

decisivamente, toda a teoria dos direitos e garantias fundamentais

outrora dispersa em textos esparsos.

Identificada, assim, a história do constitucionalismo na

América, como nos tem sido contada pelas obras especializadas, passa-se

a examinar esse fenômeno histórico sob uma versão conhecida, ainda que

pouco difundida, com a pretensão de alcançar a contribuição trazida ao

tema pelas Leis Fundamentais do Maranhão.

178 CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da constituição, mitos, memórias, conceitos. Lisboa / São Paulo: Editorial VERBO, 2002, p. 174. 179 Não se confunda com o “Bill fo Rights” inglês, de 1689. 180 SCHWARTZ, Bernad. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 11.

- 116 -

12. AS LEIS FUNDAMENTAIS DA ILHA DO MARANHÃO:

As Leis Fundamentais do Maranhão é mais uma das várias

manifestações formais que servem de comprovação do fenômeno da

projeção territorial do poder. Sua concepção histórica encontra-se no

capítulo sob a epígrafe de “O EMPREENDIMENTO” ao qual se remete o

leitor. Sua dimensão jurídica e seu valor constituinte é a preocupação

que passa a ser objeto deste capítulo.

Não se pode, contudo, falar de dimensão jurídica e valor

constituinte sem rememorar a situação política do Brasil, mormente pela

dimensão e reflexos que decorreram de seu descobrimento. Disso nos dá

conta Ibsen José Casas Noronha181:

“O descobrimento do Brasi l e sua colonização foram

acontecimentos com repercussões em todos os campos da vida

da humanidade. A descober ta das novas ter ras es tava

par t icularmente in tegrada, de a lguma forma, nas grandes

t ransformações das quais o Renascimento teve, no campo

cul tural , es tupendo relevo. Novas gentes , a té então ignoradas,

t raziam imperat ivamente novas ref lexões respeitantes aos temas

pol í t ico, re l ig ioso, social , económico, moral e , evidentemente,

ao dire i to . A colonização, especialmente em terras bras i le i ras ,

far ia surgir novas raças , e estas novas raças eram o encontro de

d iversas c iv i l izações e costumes que in teressam para uma

aproximação dão fenómeno histór ico do surgimento de um

direi to no Brasi l .

[ . . . ]

181 Aspectos do direito no Brasil quinhentista: consonâncias do espiritual e do temporal. Coimbra: Almedina, 2005, pp. 107/108.

- 117 -

Discut ir a legi t imidade do direi to dos portugueses à terra que

descobr iram, a l iberdade dos índios e seus dire i tos

re la t ivamente aos que chegavam da Europa ou a sua

racional idade e humanidade, foi uma constante nestes pr imeiros

tempos.”

Já se acentuou como peculiaridade das coroas portuguesa e

espanhola a concessão de cartas que além de assegurar-lhes o direito de

exploração de terras, previam um conjunto de normas que deveriam ser

adotadas e observadas na colônia.

Eram documentos que freqüentemente estabeleciam

competências criminais e cíveis, com fundamento no conjunto normativo

originário e vigente na corte, normalmente trazidos pelos exploradores

ou colonizadores.

Faltava aos conquistadores, contudo, competência para

elaborar normas que pudessem ser consideradas, ao menos no Continente

Americano, como tendo sido criadas por aqueles, dada a vinculação e

limitação destacadas. E isto é o que difere a concepção e elaboração das

Leis Fundamentais do Maranhão que deram origem à França Equinocial.

Mesmo a Carta Colonial da Virgínia (1606) que

cronologicamente seria considerada sob o prisma jurídico uma das mais

antigas manifestações constitucionais do continente (senão a mais antiga

mesmo) era uma concessão real com seus limites definidos a partir de

Londres.

A carta real era uma prática comum, daí por que a ênfase

dada ao elemento cronológico na identificação das Leis Fundamentais do

Maranhão como instrumento pioneiro no Continente Americano, pois

sendo uma norma escrita no Brasil no século XVII.

- 118 -

É necessário rememorar que o cotidiano dos nativos nas

terras do Maranhão tinha regulação através de um sistema informal e

consuetudinário de normas (leis de policiamento, no dizer de

d’Abbeville182 ) , com caráter edilício, nesse aspecto particular (dizemos

nós)183, cuja interpretação e aplicação residia nas sessões realizadas a

cada noite na Casa Grande, instalada no centro da aldeia e que

funcionava como espécie de parlamento.

Lá ocorriam as reflexões sobre as atividades desempenhadas

ao longo de cada dia. Lá, também, eram geridas as estratégias de ação

dos próximos dias. Um sistema colegial de administração embora

rudimentar, se examinado diante dos elementos que configurariam, mais

tarde, a teoria da participação popular.

Essas particularidades que tornavam o quadro singular

exigiam bem mais para se configurar o domínio sobre a terra que se

constituiria na França Equinocial. Exigia o instrumento formal da

sociedade civilizada: a lei.

Bem a propósito, aliás, destaca Patrícia Seed184:

“Se a l íngua e os gestos da v ida cot id iana foram os meios

cul turais pelos quais os Estados europeus cr iaram sua própr ia

autor idade e a comunicaram para o outro lado do oceano, a le i

fo i o meio que eles u t i l izaram para cr iar sua legi t imidade. A le i

ro tula e separa o legí t imo do i legí t imo; def ine o domínio do

permiss ível e do não-permiss ível .”

182 História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975 P. 255. 183 SANTANA, José Cláudio Pavão. Propriedade edilícia especial, dissertação de mestrado defendida na Faculdade de Direito do Recife, da Universidade Federal de Pernambuco. São Luís, 1985. 184 Cerimônias de posse na conquista européia do novo mundo, (1492-1640). São Paulo: Ed. UNESP, 1999, p. 15.

- 119 -

Nesse cenário em que o poder político já se pronunciara em

favor da instituição de uma nova ordem com bases cristãs, vai-se

construir um conjunto normativo pautado na estrutura das leis

fundamentais do reino medievais de que fala Paulo Ferreira da Cunha185,

embora se veja, claramente, pelas discussões sucessivas sobre a adoção

de leis que regessem uma só nação forte inspiração contratualista na

norma, inobstante sua inspiração de ênfase religiosa.


franceses não seria diferente. Sua singularidade reside em sua concepção

e formalização ocorridas em território americano em 1º de novembro de

1612, portanto, precedendo a todos os documentos existentes na América

que tenham sido escritos em terras do novo continente. Conquanto a

Carta Colonial da Virgínia (1606) seja cronologicamente anterior,

mesmo assim esta foi escrita na Grã Bretanha e concedida por Jaime I.

Alguns aspectos são fundamentais para que sejam

examinadas essas singularidades das Leis Fundamentais do Maranhão,

permitindo que se possam fixar critérios de diferenciação em face das

normas que a antecederam na América, particularmente da Carta da

Virgínia (1606).

Inicialmente é de se destacar que a Carta da Virgínia foi um

documento concebido na Europa, atenta aos postulados que

caracterizavam esse tipo de norma, limitada em sua natureza e

competência material pela legislação da Inglaterra. Escapava ao

creditado a competência legislativa186 o que inibia consideravelmente sua

competência que se reduzia ao exercício de uma espécie de contrato de

mandato.

185 Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, p.105. 186 Conquanto o termo seja próprio de período histórico posterior que coincide com o processo legislativo parlamentar, é utilizado como sinônimo de competência de elaboração normativa.

- 120 -

Era, portanto, uma concessão real que previa a competência

de praticar vários atos com propósitos de colonizar a Nova Terra,

limitada, todavia, pela legislação do reino.

Nesse particular, em que pese toda sua importância para o

constitucionalismo americano, sua presença no continente decorre de

uma outorga real, já que aqui chega como documento escrito.

As Leis Fundamentais do Maranhão foram concebidas,

escritas e publicadas no Continente Americano.

Essa singularidade torna visível o critério da

territorialidade. É que as Leis Fundamentais do Maranhão inauguraram a

concepção de uma norma com objetivos instituintes de uma ordem

jurídico-política no Continente Americano. Aqui foram concebidas,

escritas e publicadas, donde se concluir pela sua natureza inaugural,

precedente, pioneira, no território.

De certo que cronologicamente a Carta da Virgínia (1606)

antecede as Leis Fundamentais do Maranhão (1612), critério superado,

entretanto, pela territorialidade, que concede às Leis Fundamentais do

Maranhão (1612) perfil de norma com valor constituinte e antecedente a

qualquer outra norma da mesma natureza no Continente Americano.

Por outro lado, o processo de formação normativa é mais um

aspecto que pode ser examinado.

Enquanto a Carta da Virgínia é um documento fruto de

concessão real, as Leis Fundamentais do Maranhão decorrem de uma

ampla avaliação, de diversas discussões e da forte natureza contratual,

aspectos todos decorrentes da vontade dos franceses e dos índios, como

já revelado na narrativa história deste trabalho.

Ademais, as Leis Fundamentais do Maranhão foram

concebidas, escritas e publicadas em solo maranhense, delas emanando

- 121 -

regras inspiradas nos princípios franceses com forte conotação religiosa

e densidade jurídica e política mais nítida e menor conteúdo empresarial,

muito mais visíveis e prioritárias nas colônias inglesas no Continente

Americano.

Fugindo ao costume da época, as Leis Fundamentais do

Maranhão foram concebidas, escritas e tornadas públicas em território

brasileiro no dia 1º de novembro de 1612 pelos franceses, e “Depois de

publicadas, foram estas ordenações registradas e guardadas no arquivo

geral deste Estado e Colônia, para servirem no futuro de leis invioláveis

e fundamentais e a elas se recorrer quando necessário.” , o que ocorreu

no último dia de novembro de 1612187, tornando-se, portanto, fato

singular e fundamental na formação constitucional da América.

Este enunciando final das Leis Fundamentais do Maranhão

conduz à conclusão de que a mesma possui densidade jurídica muito

mais além do que aquela reservada a uma lei de abrangência restrita,

confinada aos limites de regulação de situacionalidades ordinárias, uma

vez servindo de repositório para as relações conflituosas supervenientes,

mas também encerra a idéia de fundamento-dirigente de um dado núcleo

político soberano, como permite inferir o texto.

A definição clara da fonte com o sentido teleológico

efetivamente confere eficácia à norma como instrumento que regerá as

relações inter-pessoais – o que é alcançado pelo exame das cláusulas de

conteúdo penal, v.g. – e institucionais – quando declara a fundação do

Estado sob a regência de uma Lei Fundamental - deixando claro o

comprometimento e a submissão de todos aqueles que convergem para a

formação do pacto consensual, norma, assim, com claro direcionamento

ao conteúdo contratualista.

187 D’ABBEVILLE, Claude. História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 129.

- 122 -

Há que se ter em mente que as Leis Fundamentais do

Maranhão (1o de novembro de 1612) preservam obediência à estrutura

formal das cartas reais. “A fundação de colônias por carta real era um

desenvolvimento natural numa época em que propriedade, poderes e

imunidades eram geralmente concedidos através de tais instrumentos”188.

Nisso reside a feição contemporânea, uma vez ajustar-se a norma ao

feitio formal da época.

Sob certo aspecto a feição das Leis Fundamentais segue o

mesmo modelo, pautado nos fundamentos que davam suporte ao poder da

época.

Sob a forma de cláusulas que contêm enunciados de inegável

conteúdo ético-religioso as Leis Fundamentais seguem uma estrutura que

pode ser dividida em: a) artigos189 relativos à glória de Deus; b) artigos

relativos à honra e serviço do Rei; c) artigos referentes à companhia.

O modelo guarda compatibilidade com a idéia de

Constituição como “lex fundamentalis” de que fala Canotilho190:

“Na Idade Média ass is t imos ao desenvolvimento da noção de

le i fundamental . Nos pr imeiros tempos, corresponde a

sedimentação, em termos vagos, de um conjunto de princípios

ét ico-rel ig iosos e de normas consuetudinár ias ou pact íc ias , que

vinculavam reciprocamente o re i e as vár ias c lasses sociais ,

não podendo ser v ioladas pelo t i tu lar do poder soberano.

A idéia da le i fundamental como lei suprema l imitat iva dos

poderes soberanos virá a ser par t icularmente sa l ientada pelos

monarcómacos f ranceses e reconduzida à velha dis t inção do

188 SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 35. 189 Apesar de as Leis Fundamentais do Maranhão expressamente mencionar “artigos” sua redação melhor se ajusta à idéia de disposições ou preceitos. 190 Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, pp 59/60.

- 123 -

século VI entre << lo is de royaume>> e <<lois du roi>>. Estas

ú l t imas eram fei tas pelo rei e , por conseguinte , a e le competia

modif ica- las ou revoga- las ; as pr imeiras eram le is

fundamentais da sociedade, uma espécie de lex terrae e de

direi to natural que o rei devia respei tar .”

Esse modelo estrutural das Leis Fundamentais (que será

examinado adiante) possibilita, a princípio, sob o aspecto histórico,

portanto, cronológico, afirmar que se trata da primeira manifestação

orgânico-constitutiva com propósitos claros de formação soberana

escrita com natureza fundamental no Continente Americano de que se

tem notícia. Mas essa primazia diz respeito ao aspecto político-

institucional propriamente dito, não se cingindo ao prisma colonial,

posto já existir à época, em profusão, colônias de caráter meramente

mercantilista.

Sob este ponto-de-vista é lícito afirmar que a transcendência

dos limites meramente ordinários de uma sociedade – no que se refere à

regência legislativa ordinária – faz das Leis Fundamentais do Maranhão

uma norma com aptidão constitucional, na medida em que, ainda sob um

período antecedente ao constitucionalismo – falou-se antes de pré-

constitucionalismo – sua intenção não é apenas organizar uma sociedade

regida por costumes carregados de simbolismos bárbaros para a evolução

européia. Mas, sobremodo, assegurar o direito de posse, e, portanto, de

poder, ao estandarte francês, em reação ao acordo existente entre a

Igreja, Espanha e Portugal, formalizado pelo Tratado das Tordesilhas.

Demais disso, ao tempo que antecede a concepção das Leis

Fundamentais do Maranhão vigiam nas terras as denominadas leis de

policiamento, cuja aplicação decorria de prática informal sob a direção

do chefe ou principal da aldeia, normalmente o:

- 124 -

“[ . . . ] mais exper imentado, o que mais número de proezas fêz na

guerra, o que massacrou maior número de in imigos, o que

possui o maior número de mulheres , maior famíl ia e maior

número de escravos adquir idos graças ao seu valor própr io, é o

chefe de todos, o pr incipal ; não ele i to publicamente, mas em

vir tude da fama conquistada e da conf iança que nêle deposi tam.

Limita-se o poder do chefe à or ientação dos demais por meio de

conselhos, pr incipalmente nas reuniões que fazem tôdas as

noi tes na Casa Grande do centro da a ldeia . Depois de aceso um

grande fogo, u t i l izado à guisa de candeia e para fumar, armas

as suas rêdes de algodão e , dei tados, cada qual com seu

cachimbo na mão, pr incipiam a discursar , comentando o que se

passou durante o d ia e lembrando o que lhes cabe fazer no dia

seguinte a favor da paz ou da guerra, pra receber seus amigos

ou ir ao encontro dos inimigos, ou para qualquer outro negócio

urgente , o que resolvem de acôrdo com as instruções do

Principal em geral seguidas à r isca .”191

Há, assim, aptidão constitucional nas Leis Fundamentais do

Maranhão, seja por expressa declaração de constituição de um Estado

soberano, seja por inferências alcançadas pelo exame da própria norma

que revelará, em seus preceitos específicos, um conjunto de regras cuja

densidade transcende os limites de uma lei comum ou de natureza

ordinária.

Há que se ponderar acerca dessa declaração quanto à

soberania.

191 D’ABBEVILLE, Claude, História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 255.

- 125 -

Com efeito, a Teoria Geral do Estado atribui significado

específico ao vocábulo “soberania”. “A moderna idéia de Estado tem o

seu expoente na idéia de soberania”192.

Sua essência é excludente. Há pluralidade de autonomias,

como ocorre no Estado federal, mas não soberania, que se justapõe

apenas por um pacto entre pessoas políticas internacionais, como ocorre

nas formas confederadas de Estado.

Sendo assim, é razoável que seja posta na berlinda a

declaração de instituição de um Estado soberano em face da sujeição

eterna ao Rei de França.

Resta claro que a pretensão francesa sempre foi (e isto é

nítido pelas tentativas feitas no Brasil) estabelecer uma extensão política

de domínio, com objetivos coloniais e comerciais. Isto, inclusive, como

meio de desafiar a divisão das terras entre Portugal e Espanha.

Avaliadas estas ponderações é conclusivo que a declaração

contida nas Leis Fundamentais, particularmente no que se refere ao

vocábulo “soberania”, sinaliza com algumas alternativas aqui

identificadas.

A primeira é de que o reino francês pretendia incorporar ao

seu domínio as terras que denominou de França Equinocial como mera

projeção territorial, fixando sua presença na Nova Terra, em consonância

com o típico modo de demonstrar a extensão do poder político.

A projeção ultramar de um departamento administrativo se

adapta a essa possibilidade, o que, ainda hoje, ocorre em relação à

Guiana Francesa.

192 MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 37.

- 126 -

Por isso, a melhor maneira era declarar que aquela parte da

França era polit icamente independente e, portanto, sem que fosse

submetida à incidência dos preceitos contidos no Tratado das

Tordesilhas, irrelevantes à corte de França.

A soberania projetava-se, portanto, em direção daqueles que

usualmente exploravam a região norte do Brasil , especialmente

Inglaterra, Holanda e Espanha. O terri tório era soberano, exceto em face

do rei de França, guardião da França Equinocial.

A segunda alternativa é de que a França Equinocial seria

politicamente soberana, adotando os critérios anteriormente

mencionados, mas vinculada eternamente ao rei de França não pela via

política, senão por seu desiderato de cristianizar os habitantes da ilha,

como motivação expressa para o processo de fundação e colonização da

França Equinocial. O espiritual sobrepondo-se ao temporal.

A terceira, embora de remota possibilidade, cinge-se ao

inadequado uso do vocábulo “soberania”, destituído da precisão técnica

imposta pelo Direito hoje, embora àquela época já fosse do

conhecimento a “Magna Charta Libertatum”.

Nesta terceira hipótese, conquanto se possa classificá-la

como improvável, é oportuno registrar que a atual Constituição da

República Federativa do Brasil usa o vocábulo em diversos dispositivos:

artigo 1º, inciso I193; artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”194; e artigo

14195, v.g., circunstância que não torna por si só, inadequado o uso do

vocábulo, e nem por isso se atribui a pecha de incorreção, senão de

valorização dos institutos que são previsões constitucionais.

193 A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I a soberania. 194 É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: [...] a soberania dos vereditos. 195 A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e nos termos da lei, mediante [...].

- 127 -

Pode-se ratificar, assim, a aptidão constitucional das Leis

Fundamentais do Maranhão como instrumento formal que institui e

organiza um Estado, tanto pela declaração soberana de direito, quanto

pelas ilações construídas em face das disposições expressas na norma.

Esta asserção, contudo, encontra no cenário constitucional

sério óbice. Basta que se opte por compreender a formação do

constitucionalismo a partir das revoluções modernas, ou então a partir da

Constituição Americana, pioneira enquanto documento consolidado de

direitos.

Este, aliás, tem sido o entendimento mais freqüente nas

obras de Direito Constitucional: o constitucionalismo, portanto, como

obra do final do século XVIII, ainda que também se ouça falar em

períodos, épocas e ciclos constitucionais.

Este corte epistemológico no estudo do tema não pode ser

condenado, mas do mesmo modo não impede que se possa, como se faz

aqui, mergulhar em fatos que emprestem aos argumentos o deslocamento

do eixo de abordagem do constitucionalismo.

Revelam as obras de pesquisa que a fundação da colônia

francesa não se deu como um processo unilateral, em que o colonizador

estabelecesse simplesmente o desejo de posse, posto a forte presença

religiosa no empreendimento, base fundamental do poder monárquico até

então.

Bem a propósito d’Abbeville196 registra essa conjugação de

forças na implantação simbólica do Estado Equinocial:


- 128 -

“Depois que os própr ios índios p lantaram a Cruz como símbolo

da al iança eterna que faziam com nosso Deus e do desejo que

tes temunhavam de per tencer ao cr is t ianismo, demos- lhes a

entender que isso não bastava, que era preciso (a f im de que os

franceses não os abadonassem jamais) colocar , bem em sua

terra, pelos mesmos meios, as armas de França junto da Cruz.

Pois assim como esta era o s inal de que havíamos tomado posse

da ter ra em nome de JESUS CRISTO, esses es tandar tes ser iam

também uma marca de uma lembrança da soberania do re i de

França e um testemunho (pela sua acei tação) da obediência que

prometiam para sempre e à sua perpetuidade à Sua Majestade

Cris t ianíss ima.”

Não há poder sem símbolo. Não há símbolo que não esteja

envolto em uma cerimônia. Breve, longa, singela, pomposa, enfim, o

poder não sobrevive sem uma ritualística toda própria. Isto foi e sempre

será uma constante na conquista dos povos. O símbolo é sinal que tem a

propriedade de registrar, eternizar um acontecimento. Nisso os franceses

deixaram na história uma particularidade merecedora de destaque, pois

os relatos dão conta de uma detalhada descrição de procissões, discursos,

firmamento de cruzes, armas, etc.

O símbolo é a própria identidade viva de um povo, e embora

a indiferença possa permear os dias de hoje, há a preservação formal dos

símbolos como valores que identificam uma nação. A ausência de

símbolos é o mesmo que falta de referencial.

Veja-se a Constituição da República do Brasil de 1988 e

nela se encontrará o registro do idioma oficial como um desses símbolos,

e como símbolos nominais expressamente previstos “[.. .] a bandeira, o

hino, as armas e o selo nacionais.” (artigo 13).

No caso dos fatos históricos que servem de pesquisa o valor

desses símbolos como registro da instalação do poder está relacionado

- 129 -

com a extensão que possa ser dada ao próprio evento. Cada povo possui

seus símbolos e cada símbolo possui um significado, sendo farta em

exemplos a conquista da América, onde “[.. .] os líderes das expedições

simplesmente desempenharam as ações que acreditaram estabelecer mais

claramente o direito de seu próprio país a governar o Novo Mundo.”197.

Nisso os franceses sempre se destacaram, estabelecendo uma

ritualística toda peculiar que configurava a solenidade da cerimônia:

“Em 1612 os índios tupis marcharam em direção à cruz com as

mãos juntas , ajoelharam-se, adoraram a cruz e a beijaram.

Assim, o r i to teatra l coreografado na França f icou associado à

sanção da ordem e à legi t imação do poder pol í t ico nas

colônias.”198

Ratifica essa característica a narrativa de Ferdinand Denis199

na apresentação da obra Viagem ao norte do Brasil:

“Em todas as praias onde desembarcassem, devia levantar-se

uma cruz com todas a solenidade e , bem assim, miss ionár ios

catól icos ser iam conduzidos para propagação da fé entre o

gent i l ismo.”

Identificar, então, a marca simbólica dos eventos que servem

de cenário a este estudo, avaliar sua extensão, sua força e capacidade de 197 SEED, Patrícia. Cerimônias de posse na conquista européia do novo mundo, (1492-1640). São Paulo: Ed. UNESP, 1999, p. 11. 198 SEED, Patrícia, Cerimônias de posse na conquista européia do novo mundo, (1492-1640). São Paulo: Ed. UNESP, 1999, p. 77. 199 D’EVREUX, Yves. Viagem ao norte do Brasi l fe i tas nos anos de 1613 a 1614 – São Paulo: Edi tora Sici l iano, 2002, p. 27.

- 130 -

credenciamento como norma materialmente fundamental, importa em

valoração, portanto, em saber do “status” constituinte da norma.

- 131 -

13. NATUREZA DAS LEIS FUNDAMENTAIS:

A natureza das Leis Fundamentais encontra assento na idéia

do valor constituinte. Cuida-se de saber acerca de sua densidade

constituinte. Mas diz respeito, também, a determinar a natureza

fenomênica da norma, como elemento meramente fático ou elemento

jurídico. É disto que trata o presente tópico.

Para tanto a teoria do poder constituinte e a teoria geral da

formação normativa são instrumentos fundamentais. Fato e norma,

portanto, são essenciais para a construção deste enfrentamento.

Mas é digno de registro que o poder constituinte ganhou

difusão sob os auspícios de três doutrinas que chamaram a si a

responsabilidade de demonstrar a sua titularidade.

As doutrinas da soberania monárquica (Cartas

Constitucionais outorgadas pelos monarcas), soberania nacional

(defendida por Emmanuel Sièyes) em que a eleição de assembléia

constituinte punha em prática o poder constituinte originário e a

soberania popular (sustentada por Jean-Jaques Rousseuau) em que a

todos os cidadãos dispõem de uma parcela de soberania e a exercem

diretamente.

Cada uma delas, a seu modo, e sob o enfoque eleito,

estabelece a formulação teorética do poder constituinte como elemento

determinante do poder racionalmente idealizado, de modo a demonstrar o

desenvolvimento do poder constituinte: procedimento monárquico,

representativo e direto, respectivamente.

- 132 -

Antonio Negri200 enfrenta a temática a partir da perspectiva

de “controlar a irredutibilidade do fato constituinte, dos seus efeitos,

dos valores que exprime”, apresentando as soluções normalmente

propostas, a saber:

“[ . . . ] para uns, o poder const i tu in te é transcendente face ao

s is tema do poder const i tuído – sua dinâmica é imposta ao

s is tema a par t ir do exter ior ; para um outro grupo de jur is tas , o

poder const i tu in te é , ao contrár io , imanente, sua presença é

ín t ima, sua ação é aquela de um fundamento; um terceiro grupo

de jur is tas , por f im, não considera o poder const i tu in te como

fonte t ranscendente ou imanente, mas como fonte in tegrada,

coextensiva e s incrônica do s is tema const i tucional posi t ivo.”

Determinar a natureza, como, ainda, o valor constituinte (já

que valor constitucional é inegavelmente reconhecido) importa em

definir a própria concepção desses dois planos: o factual e o jurídico.

A formulação moderna acerca da natureza (a origem) do

poder constituinte transita entre a idéia de soberania gerada no povo ou

na idéia de nação. Essa percepção acerca do poder remonta à noção de

domínio num primeiro instante da história oscilante entre o elemento

teocêntrico, a religião como força sobrenatural determinante e o

racionalismo instintivo inicial, com desembocadura na determinação

humana voluntária: o racionalismo deliberado, comissivo, se é que se

pode assim denomina-lo.

É indissociável da construção teórica em torno do poder

constituinte a contribuição de Emmanuel Sieyès, antes mesmo da eclosão

da Revolução Francesa, mas após o advento da Constituição Americana

200 O poder constituinte, ensaio sobre as alternativas da modernidade. Rio de Janeiro: DP&A, 2002, p.12.

- 133 -

de 1787 ter sido aprovada, evidência clara de que o abade não tenha sido

o primeiro a formular a teorização acerca do poder constituinte.

Sustentava que o poder constituinte encontra residência na

Nação (o terceiro estado) em oposição aos doutrinadores medievos que

visualizavam na Nação a estratificação de clero, nobreza, povo e, sobre

todos, a figura do monarca.

Refletindo sobre o poder constituinte Gilmar Mendes201

acentua:

“Sieyès enfat iza que a Const i tu ição é produto do poder

const i tu in te or ig inár io, que gera e organiza os poderes do

Estado (os poderes const i tu ídos) , sendo, a té por isso , superior a

e les . Sieyès se propunha a superar o modo de legi t imação do

poder que vigia , baseado na t radição, pelo poder pol í t ico de

uma decisão or ig inár ia, não vinculada ao dire i to preexistente ,

mas à nação, como força que cr ia a ordem primeira da

sociedade. Distancia-se , assim, da legi t imação dinást ica do

poder , assentada na vinculação de uma famíl ia ao Estado, pela

noção de Estado como ‘a unidade pol í t ica do povo. Para isso ,

cercou o concei to do poder const i tu in te or ig inário de

predicados colhidos da teologia, ressal tando a sua

desvinculação a normas anter iores e realçando a sua

onipotência , capaz de cr iar do nada e d ispor de tudo ao seu

talante . Entendia que o povo é soberano para ordenar o seu

própr io dest ino e o da sua sociedade, expressando-se por meio

da Const i tu ição.”

Com seu panfleto (Que é o Terceiro Estado?), o abade

buscou justificar a necessidade de participação da burguesia no cenário

político, a exemplo do clero e da nobreza, como única forma possível de

concretizar o direito de representação.

201 Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 187.

- 134 -

Suas razões fundam-se na idéia de que o povo ou nação

constitui-se o que ele chamou de Terceiro Estado, classe oprimida pelo

clero e pela nobreza, e responsável pelo desempenho de muitas das

principais atribuições na sociedade, sem, contudo, merecer o mesmo

tratamento daquelas. Reparar essa situação de usurpação exigia atribuir

aos legítimos representantes do povo o direito de participação no poder

como única forma de reparar a injustiça.

“Procurando fundamentar essas reiv indicações no dire i to ,

Sieyès desenvolveu o seu pensamento jur íd ico nos dois

capí tu los f inais do famoso panf le to, par t indo da forma

representat iva de governo para chegar , pela pr imeira vez, a

uma dis t inção entre o poder const i tu inte e os poderes

const i tuídos. Dis t inguiu três épocas na formação das

sociedades pol í t icas . Na pr imeira , há uma quant idade de

indivíduos isolados, que, pelo só fa to de quererem reunir-se ,

têm todos os d ire i tos de uma nação; t ra ta-se apenas de exercê-

los . Na segunda época, reúnem-se para del iberar sobre as

necessidades públ icas e os meios de provê- las , A sociedade

pol í t ica atua, então, por meio de uma vontade real comum.

Todavia, por causa do grande número de associados e da sua

dispersão por uma superf íc ie demasiadamente extensa, f icam

eles impossibi l i tados de exercer por s i mesmos a vontade

comum. Assim, numa terceira época, surge o governo exercido

por procuração: os associados ‘separam tudo que é necessár io

para velar e prover as atenções públ icas, e confiam o exercíc io

desta porção de vontade nacional ,e por conseguinte de poder , e

a lguns dentre eles’ . Aqui já não atua uma vontade comum real ,

mas s im uma vontade comum representat iva. Os representantes

não a exercem por direi to própr io e nem sequer têm a pleni tude

do seu exercíc io”202.

202 In BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 21.

- 135 -

A proposição do abade vai ao encontro da fundamentação em

plano transcendente ao de uma ordem jurídica positiva, insuficiente para

oferecer respostas, posto sua natureza precária, incapaz para dar solução

aos anseios da classe burguesa, resultado, para lembrar o decisionismo

de Carl Schmmit, de uma decisão política fundamental. Nesse sentido, a

formulação da teoria do poder constituinte encontra críticas, como a do

Professor Paulo Bonavides203, que atribui uma certa inconsistência em

face da contradição lógica entre anteceder a ordem e legitimar-se por

ela:

“A doutr ina de Sieyès coloca pois o poder const i tu in te fora da

Const i tu ição. Com essa doutr ina porém ele se mostrará

poster iormente contradi tór io, carente de lógica , ao in tentar

conci l ia- la com a apl icação do regime representat ivo em

matér ia const i tu in te, ou seja, com a adaptação – por essa v ia

impossível – do regime representat ivo ao a to fundamental de

e laboração da Const i tuição.”

Decompondo-se a proposição tem-se que o poder

constituinte é desvinculado de uma ordem formal específica. Sobrepaira

na sua potencialidade. Sua consistência não desaparece ao fim de uma

moldura formal, conquanto sua concretização nela se possa expressar

como manifestação soberana. Nesse sentido seu caráter inicial consiste

em independer de um sistema jurídico positivo anterior, sendo, assim,

incondicionado.

Por outro lado tem características autônomas, pois ao seu

ti tular, e só a ele, é dado eleger a concepção do que merece ser

reconhecimento efetivo de um dado momento histórico.

203 Curso de direito constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002, 12ª. ed., p. 127.

- 136 -

Finalmente, cuida-se de um poder que não está subordinado

ou condicionado a nenhuma ordem, norma ou regra, que não a si próprio,

conforme se apresente.

A qualquer momento pode entrar em ação, e por isso é

potência, estado latente, inicial e incondicionado, portanto, podendo

manifestar-se como resolutivo de qualquer plano positivo que contenha

em si um instrumento formal.

Em apurado estudo acerca da natureza do poder constituinte,

sob a epigrafe de “insubmissão do Poder Constituinte à sua própria obra

legislativa” Carlos Ayres de Britto204 equaciona o questionamento nos

seguintes termos:

“[ . . . ] por que o Poder Const i tu in te está do lado de fora da

Const ituição . Faz a Const i tuição, c laro, mas sempre do lado

externo a e la . Não entre no corpo dos disposi t ivos

const i tucionais , porque, se entrasse, a í , s im, passar ia a ser uma

real idade tão normante quanto normada. Conhecer ia

condicionamentos formais e f in i tude mater ia l , como é própr io

de toda inst i tu ição ou de todo inst i tu to que se torna objeto de

norma jur ídica. Dedução: o poder f ica do lado de fora da

Const ituição, no ponto de part ida, f ica para sempre do lado

de fora . Ao reverso, o poder f ica do lado de dentro da

Const ituição, no ponto de part ida, f ica para sempre do lado

de dentro.

[ . . . ] o Poder Const i tu inte f ica do lado de fora da Const i tu ição

porque ele não é, nem pode ser, criatura da Const ituição . É

o cr iador , unicamente. O escultor que faz a escultura, sem a

menor chance de se deixar fazer por e la, Ser ia ass im como

Deus a ter uma par te de Si mesmo fei ta pelo mundo que Ele

cr iou, o que está fora de toda cogi tação f i losóf ica não-

mater ia l is ta .

204 Teoria da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, pp. 40/41.

- 137 -

[ . . . ] o Poder Const i tu inte é o cr iador da Const i tu ição porque

ele , sendo a pr imeira manifes tação da soberania, é o próprio

povo. É a polis por completo, no preciso instante histórico em que a polis

dá a si própria a mais radical das conformações jurídicas: a conformação inicial

e superior a todas as outras. Um tipo de conformação que pressupõe a

intransigente postura do começar tudo de novo, no plano lógico das coisas, que

é um começar por inteiro. No atacado e de uma só vez (se assim preferir atuar

o Poder Constituinte). Logo, a antessupor a desconsideração de todo o Direito

preexistente, sobretudo o contido na Constituição fundante do antigo

Ordenamento.”

O poder constituinte, nesses termos, encontra abrigo na

alternativa de configurar-se como estado de fato, precedente ao

ordenamento jurídico que resulta de sua inspiração. É ele uma expressão

de dado momento histórico, sobrevivendo em potência, o que lhe dá essa

capacidade de ser exercido a qualquer momento. É um estado potencial

cuja natureza constitutiva é essencial e obedece à vocação humana de

organização política, jurídica e social.

Contudo, essa natureza inicial e originária do mesmo poder

constituinte necessita de uma via para a concretização de suas

postulações, e nesse sentido é posta em prática a teoria da

representatividade enquanto elemento fundamental de participação, uma

vez que a complexidade da sociedade não mais permite que cada ação

seja objeto de deliberação colegiada. Então, entra em cena a idéia do

poder constituinte derivado, pelo qual é posta em ação a vontade popular

representada, com o propósito de dar dinamicidade à sociedade

politicamente organizada, através do instrumento conhecido pela

modernidade – a norma - que ganha forma como Constituição.

Dito de outra forma, o primeiro momento (do poder

constituinte), aquele a que a doutrina reserva a denominação de

originário, ter-se-ia uma qualificação fática, incondicionada.

- 138 -

Decomposta a vontade inicial, pela teoria da representação (ao que é

reservada a denominação de poder constituinte derivado), ter-se-ia a

formulação concreta no plano jurídico e, assim, jungida a uma

determinada ordem formal de Direito com os contornos por esta ordem

previstos.

A construção simbólica para explicar essa concepção teórica

poderia ser obtida com uma síntese de dois planos (dinâmico e estático),

tomados por empréstimo da concepção Kelseniana. A figura pode

permitir o trânsito em torno dessa manifestação que trata tanto da

evolução quanto da fixação objetiva e formal em que desembocará o

constitucionalismo como movimento histórico que encontra sua

concretização em norma positiva como modelo de expressão da

soberania. É o que faz, com exatidão, Gustavo Zagrebelsky205:

“La his tor ia const i tucional es cambio, es cont ingência polí t ica ,

es acumulación de exper iência del passado em el presente , es

real idad social , es re lación entre pasado y fu turo, es movimento

de sujetos a prior i indef inibles, es imprevis ib i l idad de

problemas y espontaneidad de soluciones. Por el contrar io, e l

poder consti tuynte es f i jación, es absolut ización de valores

pol í t icos , es puro deber ser , es comienzo ex novo , es e l isón del

passado y reducción de todo futuro al presente , es in icia lmente

aceleración his tór ica inesperada y sucessivamente detención

del movimento, es expressión de um solo proyecto pol í t ico,

individual izado o incondicionado y por el lo soberano, es

predeterminación de los problemas y p lanif icación de lãs

soluciones . Los conceptos essenciais de la h is tor ia

const i tucional son: e l largo per íodo, e l desarrol lo , la

espontaneidad y la normalidad, la naturaleza social , los

v ínculos mater ia les . Del poder const i tuynte son: la immediatez,

e l progresso quer ido e impuesto, la excepcional idad, e l

ar t if íc io polí t ico, la ausência de l imites y conf ines.”

205 Historia y const i tución. Madrid: Edi tor ial Trot ta S. A. , 2005 , pp. 36/37.

- 139 -

É nessa perspectiva de concepção da elaboração teórica do

poder constituinte que se vai mergulhar na idéia moderna de documento

formal, donde é firmado um marco na teorização do poder constituinte.

Sua existência remonta à própria idéia de história da humanidade; sua

teorização é obra do Estado Moderno.

O estado de fato, portanto, o plano de existência, é situação

cuja constatação é presente na realidade histórica. Sua qualificação

teórica é resultado da reflexão construída com os instrumentos jurídicos

e políticos sistematizados a partir do Estado Moderno. É com base nessa

constatação racional que se pretende examinar o documento central deste

trabalho.

A concepção formal de poder reside no que o

constitucionalismo moderno reserva o rótulo de Constituição escrita.

Essa perspectiva formal é fruto de precedentes históricos presentes em

diversos documentos, como nos “pactos e nos forais ou cartas de

franquia e contratos de colonização (. . .) , nas doutrinas contratualistas

medievais, e nas das leis fundamentais do Reino, formulada pelos

legistas”206. É a partir dessa idéia que se pode formular o debate acerca

da natureza legítima ou não do poder. É o que se busca diante da norma

estudada.

A notícia histórica em torno do tema central do presente

trabalho revela a determinação francesa de expansão político-territorial

nos moldes da época.

Se por um lado disso eclode a identidade do expansionismo

de então, por outro lado consigna uma singularidade que dá estreita

significação à pesquisa: as Leis Fundamentais do Maranhão foram

206 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1987, p.4.

- 140 -

concebidas e escritas em território do domínio português, posto já

descoberto (ou achado?) o Brasil. Disso não remanesce nenhuma dúvida.

Essa circunstância singular em face da pedagogia do Direito

Constitucional como tem sido transmitido já há algum tempo, possibilita

uma reflexão em torno da natureza das Normas Fundamentais do

Maranhão, particularmente no que se refere a sua gênese como elemento

constitutivo de uma sociedade.

É que (já se disse antes) os atos legitimatórios dos

navegadores em busca de conquistas colonizadoras, comerciais ou

políticas geralmente tinham origem em cartas imperiais (ou reais, ou

patentes, ou forais, ou cartas de franquia, ou contratos de colonização,

enfim), com gênese no centro político colonizador. Ingressavam como

fruto do reino já com forma definitiva, com incidência e suficiente

eficácia para serem obedecidas no Novo Continente, sem a participação

ativa ou direta de quaisquer dos nativos.

A diversidade taxionômica mereceu atenção do Professor

Manoel Gonçalves Ferreira Filho207 sendo oportuna a seguinte síntese

assim reproduzida:

“Os pactos, de que a his tór ia const i tucional inglesa é

par t icularmente fér t i l , são convenções entre o monarca e os

súdi tos concernentes ao modo de governo e às garant ias de

d ire i tos individuais . Seu fundamento é o acordo de vontades.

[ . . . ]

Os forais ou cartas de franquia, que se encontram por toda a

Europa, têm em comum com os pactos a forma escr i ta e a

matér ia que é a proteção a dire i tos individuais . Esboça-se

nelas , porém, a par t ic ipação dos súdi tos no governo local ,

207 Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1987, pp. 4/5.

- 141 -

inser indo-se assim, nesses forais , um elemento propr iamente

pol í t ico, estranho à maioria dos pactos.

Pactos, forais e cartas de franquia , f reqüentes na Idade Média ,

f irmaram a idéia de texto escr i to dest inado ao resguardo de

dire i tos individuais , que a Consti tu ição ir ia englobar a seu

tempo.

Próximos ainda aos pactos, de cujo caráter pela sanção real

par t ic ipavam, mas já próximos da idéia setecentis ta de

Const i tu ição, s i tuam-se os contratos de colonização, t íp icos

das colônias da América do Norte .

A exis tência de le is fundamentais que se impõem ao próprio re i

é uma cr iação dos legistas f ranceses , empenhados em defender

a Coroa, contra as f raquezas do própr io monarca. Afirmava

essa doutr ina que, acima do soberano e fora do seu alcance, há

regras que const i tuem um corpo especí f ico , seja quanto à sua

matér ia , seja quanto à sua autor idade, seja quanto à sua

estabi l idade. Quanto à sua matéria que é a aquis ição, o

exercício e a transmissão do poder . Quanto à sua autoridade

que é super ior às regras emanadas do poder legis la t ivo

ordinár io que são nulas se e las confl i tarem. Quanto à sua

estabi l idade, enf im, pois são imutáveis , ou, ao menos, como

concediam alguns, somente al teráveis pelos Estados Gerais .

Embora não houvesse acordo re la t ivamente à enumeração das

regras que compunham esse corpo, a doutr ina das le is

fundamentais teve ampla divulgação e acei tação, tendo

penetrado também na Ingla terra , onde tanto a brandiam como

arma os monarcas contra os par lamentares, quanto os

par lamentares contra os Stuar ts .

Nessa doutr ina, encontra-se indubitavelmente a fonte de

super ior idade e da imutabi l idade das regras concernentes ao

poder, que se empresta às const i tu ições escr i tas .”

- 142 -

Colhida esta síntese taxionômica dos diversos documentos,

entende-se que as Leis Fundamentais do Maranhão, enquanto norma

constitutiva guarda singularidade ainda mais visível, se examinadas à luz

de alguns pontos característicos de cada uma das espécies normativas.

Os Pactos peculiares ao Direito Inglês possuem como

fundamento o acordo de vontades, figura que não se encontra expressa

no texto das Leis Fundamentais do Maranhão, inobstante tenha estado

presente no quadro fático anterior, quando se configurou a necessidade

de instituição de um poder e a organização da colônia.

Prova visível disso é o seguinte trecho do discurso

registrado por d’Abbeville208 em que Japiaçu, morubixaba209 da Ilha do

Maranhão se dirige ao Sr. Rasilly:

“Estou muito contente , valente guerre iro, com o fa to de teres

vindo a esta terra para fazeres a nossa fel ic idade e nos

defenderes contra os nossos in imigos.

[ . . . ]

Alcançarás grande fama entre as a l tas personal idades, por

terdes deixado um país tão belo como a França, [ . . . ] a f im de

vires habi tar es ta terra, [ . . . ] porque nela encontrarás [ . . . ] um

povo valente que te obedecerá e te a judará na conquista de

tôdas as nações v izinhas.

[ . . . ]

Nossos f i lhos aprenderão a le i de Deus, vossas ar tes e c iências,

e com o tempo se tornarão vossos iguais ; haverá então al ianças

de par te a par te , de modo que já n inguém prensará que não

somos franceses .”

208 História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, pp. 59/60. 209 Morubixaba era o chefe temporal. O chefe espiritual era o pajé.

- 143 -

Em resposta o Sr. Rasilly210 declara:

“Louvo grandemente tua sabedor ia , velho amigo dos franceses,

pelo fa to de, considerando a misér ia e a cegueira de tua nação,

não só re la t ivamente ao conhecimento do verdadeiro Deus,

mas, também, das coisas necessár ias ao uso do homem, te

a legrares com a minha chegada e com o meu projeto de res idir

na tua terra .

[ . . . ]

Não lamento ter deixado meu país , [ . . . ] e enquanto t iverdes

vontade de servir e adorar o verdadeiro Deus, de serdes f ié is e

obedientes aos franceses, eu não vos abandonarei .

[ . . . ] Nossa permanência será um bem e fará a r iqueza de vosso

país , de vossos póstereros, os quais serão doravante iguais a

nós e saberão tôdas as belas coisas que sabemos.

[ . . . ]

Quanto às le is que desejo estabelecer entre vós, só vos darei as

de Deus e as que temos em nosso país ; meu governo será muito

brando e conduzido pela razão.”

Essas manifestações convergentes configuram, assim, o

desejo recíproco de contratar o que viria a se constituir nas Leis

Fundamentais do Maranhão. Há no episódio a concretização de um pacto,

o firmamento de um propósito, o reconhecimento da identidade de

vontades políticas.

210 D’ABBEVILLE, Claude, História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, pp. 61/62.

- 144 -

Mas não é tudo.

A ritualística empregada para a instituição dos poderes

políticos sobre a colônia, através do reconhecimento da soberania real ,

não ocorreu de modo unilateral. Foi atribuído prazo para que os índios

(provavelmente por seus líderes) refletissem acerca do fato. A isto se

deve aditar o chateamento da cruz e a aposição dos estandartes e armas

de França.

Diante dos Forais e Cartas de Franquia presentes

frequentemente na Idade Média pode-se considerar que as Leis

Fundamentais do Maranhão apresentam como identidade o texto escrito,

conquanto seja necessário fazer algumas ponderações.

Esses documentos estabeleciam regras de proteção dos

direitos individuais, circunstância que poderia conduzir à conclusão de

que as Leis Fundamentais do Maranhão deles se distanciam, pois não

tratam de declaração de direitos.

Disso se tratará adiante, embora seja prudente antecipar que

algumas disposições normativas relativas à propriedade, integridade

pessoal e tantas outras, ao serem estabelecidas expressamente importam

em restringir condutas dos franceses, assegurando direitos aos colonos. É

dessa limitação que se inferem direitos, conquanto não reunidos nos

moldes de declaração sistematizada.

De certo que o propósito expresso na norma examinada foi o

de constituir um Estado com bases em formulações principiológicas que,

se antes podem encontrar na “Magna Charta de João Sem Terra” (espécie

típica de pacto) precedente embrionário, por outro, antecipam

declarações cujas extensões vão ser encontradas nos documentos formais

da modernidade, perdurando ainda hoje.

- 145 -

A organização formal de uma sociedade encontra na norma

expressão de vontades que se assenta sobre as bases da idéia de nação,

conjunto de princípios, valores, costumes e comportamentos de um dado

conjunto populacional. Essa vontade sempre esteve e sempre estará

presente, como há tempos nos adverte o Professor Paulo Bonavides211:

“A anál ise his tór ica e sociológica revela que uma vontade

const i tu inte sempre exis t iu na vida das sociedades organizadas

e é assim que se nos depara, no decurso dos séculos, a

exis tência fát ica dessa vontade, tendo por nascente e t i tular a

d ivindade ou o pr íncipe.

A tradição ocidental reconhece, por tanto, duas fontes de

legi t imidade democrát ica do poder const i tu inte: a nação e o

povo.

Para haver Const i tu ição legí t ima, segundo essa concepção

democrát ica , há necessidade de um poder const i tu in te pr imário

emanado da vontade nacional , que hoje é a própr ia vontade

popular .”

Coerente na sua cátedra, o Professor Paulo Bonavides212,

ratifica essa compreensão, reafirmando que “jamais deixou de haver o

ato de uma sociedade estabelecendo os fundamentos de sua própria

organização” . Por isso a distinção entre poder constituinte e teoria do

poder constituinte.

É nesse sentido que se tem como concebida a proposição de

que as Normas Fundamentais do Maranhão tenham servido, ao menos em

sua concepção, como instrumento constitutivo de uma sociedade

211 Constituinte e constituição. 2ª ed. Fortaleza: IOCE, 1987, p. 116. 212 Curso de direito constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002, 12ª. ed., p. 121.

- 146 -

politicamente organizada, inobstante seu caráter rudimentar. Cada época

um povo, cada povo sua particularidade.

E é com suporte nessa constatação residente na sociologia

que se pressupõe a idéia de que a manifestação normativa de cada época

(e nisto se incluem as Leis Fundamentais do Maranhão) é fruto do

particular modo de ser de uma sociedade, conquanto, de modo teórico e

abstratamente considerado, cada povo possui imanentemente a idéia de

composição orgânica, seja qual for a sua característica, sua

singularidade, seu momento histórico. O que se torna recorrente, fique

claro, é que a idéia de organização sócio-política esteve, está e sempre

estará presente na sociedade,

Impõe-se esclarecer que essa circunstância, hoje assim

qualificada (como rudimentar) tem em si um pré-conceito fundado nos

elementos conceituais construídos pelo constitucionalismo a partir do

nascimento do Estado Legal de que se tratou anteriormente.

De fato, essa circunstância não encerra a vinculação entre a

natureza constitutiva de uma sociedade e a norma positivada de forma

escrita. Fala-se de sociedade, não de contingente, aglomerado

populacional, pois a idéia de nação conjuga a convergência de valores

cuja identidade, ainda diante de pluralidade, é capaz de produzir a

identificação de um núcleo em torno do qual gravitam as vontades,

compondo-se, aí, um ideário cuja dimensão útil permite uma prospecção

acerca de sua extensão e eficácia.

A força constitutiva da norma examinada encontra afinidade

mais nítida (poder-se-ia obtemperar) na possibilidade de compreender-se

um conjunto normativo com “status” ordinário apto a reger o cotidiano

de uma comunidade embrionária como a existente à época. Mas isto já se

encontrava nas regras de “leis de policiamento” existente entre os índios

- 147 -

tupinanbás213. Yves d’Evreux fala, ainda, nas leis do cativeiro e outras

leis para os escravos214.

É curial compreender que não se pode esperar a concepção

de institutos que só surgiriam com o advento do Estado Moderno, como

empecilho ao exame do tema. Nem por isso se pode perder de vista que a

força constitutiva encontra sedimentação em toda sociedade política,

conquanto sua edificação teórica decorra do advento do Estado Moderno,

ou mais propriamente, Estado Constitucional.

A natureza constituinte do poder inicial aponta para uma

abordagem compreendendo dois planos, como já enfatizado, sendo o

primeiro, como fenômeno meramente fático, destituído de elemento

volitivo. O segundo, com interferência humana, axiológica, como obra

daqueles que governam, como registra o Professor Paulo Bonavides215.

A idéia inaugural constitutiva de poder tem natureza

excludente, na medida em que não existe l imitação para sua

manifestação, dissociado que está de uma dada ordem jurídico-positiva.

O plano da existência, assim, seria suficiente para

identificar sua origem, na medida em que desvinculado (o poder de

constituir) da ação humana como instrumento capaz de intermediar a

elaboração de um conjunto normativo qualquer.

O plano positivo, em que a ação humana envolve a

construção de uma norma fundante, seria, sob essa perspectiva factual,

uma limitação à manifestação espontânea e, nesse sentido, castradora-

construtiva (não há contradição no neologismo).

213 D’ABBEVILE, Claude, História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 255. 214 Viagem ao norte do Brasi l fe i tas nos anos de 1613 a 1614. São Paulo: Edi tora Sici l iano, 2002 , pp. 101/108. 215 Curso de direito constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 2002, 12ª. ed., p. 125.

- 148 -

Explica-se: castradora, pelo impacto que causa no

surgimento natural, peculiar à natureza humana – o constituir é um

estado característico de qualquer sociedade, mas esse estado natural é

limitado pela ação intelectual.

Construtiva, no sentido de organização e disciplina formal

de uma sociedade pela ação intelectual deliberada, com objetivos

visíveis: instituir, organizar, através do regulamento de órgãos, poderes

e instituições.

É no plano histórico que se vai inicialmente identificar o

propósito orgânico dessa comunidade, uma vez que nele se encontra o

embrião das situacionalidades sobre as quais incidirão as normas

instituídas. Situacionalidades são estados que caracterizam uma

circunstância relacional, são situações que identificam o instante factual

em que se encontram as pessoas em dado momento histórico, sobre o

qual incidirão proposições normativas construídas. É momento fático.

De fato, o conjunto dos habitantes possuía sob as bases

naturais os instrumentos de convivência assentados nos usos e costumes.

O cotidiano era objeto de deliberação pelas reuniões da “Casa Grande”,

como mencionado anteriormente.

A simbologia identificada nesse organismo característico

das aldeias guarda consigo a proximidade interna com a idéia de

parlamento. As decisões decorrentes das reuniões entre colonizadores e

nativos continham elementos de natureza pactual, na medida em que

ocorriam após os rituais simbólicos próprios dos franceses e que

mereciam dos colonizados toda a atenção e concordância, o sinal de

convergência de propósitos: para uns, receber o conhecimento da fé

cristã; para outros, a instituição de um Estado com bases normativas

próprias, de natureza fundamental.

- 149 -

Ali todo o berço da legitimação de constituição de uma

sociedade fundada nos alicerces do Estado conhecido até então: o divino

e natural como fundamento do poder monárquico que, se exercido sem

atenção a seus próprios fundamentos alcança o “status” de poder

tirânico.

O alcance da natureza constituinte das normas que são

objeto deste estudo haverá de ser buscado, primeiro, no plano histórico,

portanto, diante de um quadro de uma comunidade sobre a qual, após

inúmeros contatos entre nativos e alienígenas, foi acordada a instituição

de instrumento cuja concepção e formalização ocorreu em 1612.

Sob esse aspecto é forçoso concordar que a comunidade

existente então (ignorando qualquer vinculação formal concebida em

território brasileiro) possuía como sói encontrar-se em qualquer núcleo

populacional com mínima organização, o que se denomina aqui de núcleo

potencial de vontade constitutiva. Cuida-se do centro de nascimento das

normas, escritas ou não, que compõem determinada sociedade. Em toda

sociedade esta situação fática existiu e sempre existirá. Não é sem razão

que Carré de Malberg216 adverte:

“Finalmente, se l lega al reconocimiento inevi table de que la

Const i tución pr imit iva del Estado, aquel la que lo or ig ino, no

pudo ser obra de sus órganos, s ino que procede de uma fuente

s i tuada fuera del Estado; y por consiguinte, es te

reconocimiento implica que en la base del Estado exis te una

voluntad y una postes tad dist in tas de las del Estado mismo;

voluntad o postedad que no pueden ser s ino de indivíduos;

voluntad generadora del Estado que aparece como anter ior y

super ior a e l la ; voluntad const i tuyente de la que la voluntad

const i tu ída del Estado nos es s ino un producto ou un

sucedâneo; voluntad, por lo tanto , que es la verdadera voluntad

216 Teoria general del Estado. México: Fondo de Cultura Econômica, 2001, p. 1162.

- 150 -

soberana, porque es la voluntad pr imar ia consti tuyente . En una

palabra, se l lega a reconocer así que la soberania propr iamente

dicha y en el sent ido absoluto de la palabra es tá s i tuada

pr imit ivamente fuera del Estado. Es necessár io , por lo tanto,

acabar s iempre buscandola en los indivíduos.”

Com efeito, a legitimidade das regras consignadas nas Leis

Fundamentais (Norma Fundamental) reside na primariedade de sua base,

incondicionada por outra norma, nascendo, assim, originariamente

independente de qualquer vinculação normativa existente no Continente

Americano, inclusive das regras lusitanas, de mínima aplicação ou

nenhuma aplicação nessa parte do território.

Seria lícito considerar que as Leis Fundamentais do

Maranhão teriam vinculação a uma Carta Patente conferida pela coroa

francesa e isto implicaria em destituir a norma de um dos elementos

caracterizadores da natureza constituinte: a soberania, como

determinação do poder político.

Vendo na atribuição da soberania um problema

iminentemente político, Paolo Biscaretti Di Ruffia propõe o seu

enfrentamento em conformidade com o período histórico observado,

sinteticamente assentando o seguinte:

“a) durante a época medieval , duas tendências ant i té t icas se

contrapunham a esse respei to, uma vez que, enquanto a

pr imeira delas indicava como fonte do poder de governo o

povo, baseando-se na t radição romaníst ica da Lex Regia (com a

qual se costumava confer ir aos Imperadores sua suprema

autor idade através de uma invest idura popular) e se invocava

tanto o pactum societaris (com o qual os homens passar iam do

estado de natureza ao estado de sociedade ) como o pactum

subject ionis (mediante o qual ser iam submetidos

- 151 -

sucessivamente a um governo, salvando, porém, seus direi tos

naturais) ; a segunda se refer ia d ire tamente a Deus (apoiando-se

no ant igo axioma non est enim potestas n is i a Deo, entendido

no sent ido de que a autor idade divina operava dire tamente na

e le ição das pessoas dos Soberanos per tencentes à Dinast ia

Reinante) ;

b) durante o per íodo revolucionário nos f ins do século XVIII ,

a lcança clara preponderância a doutr ina que considera o povo

como árbi tro das questões pol í t icas , mas esta assume dois

aspectos diversos, conforme a soberania fosse considerada

fragmentada entre todos os componentes desse povo (e ,

por tanto, cada cidadão ter ia como sua uma pequena fração:

soberania popular no sent ido estr i to) , ou confer ida à Nação em

seu complexo indivis ível (concepção, t ip icamente f rancesa, da

chamada soberania nacional; forjada pela burguesia para evi tar

a concessão indiscr iminada dos dire i tos pol í t icos a todos os

cidadãos) ;

c) esclarecida, u l t imamente, a d is t inção entre soberania

entendida como fonte pol í t ica do poder governamental e como

t i tu laridade juríd ica do mesmo, a concepção democrát ica mais

d ifundida, enquanto f ixou a fonte pol í t ica de ta l poder na

colet iv idade popular (ou nacional) a tr ibuiu a t i tu lar idade

(como já mencionou) d ire tamente ao Estado (ou seja , à

organização jur íd ica da colet iv idade popular . )”

Sucede que a cláusula que dá fundamento às Leis

Fundamentais do Maranhão como instrumento constituinte reserva a

expressão de Constituição de um único Estado soberano, no caso, o

Estado da França Equinocial. Nesse sentido, formal e materialmente a

norma que examinamos neste tópico dispõe de força constituinte,

servindo como declaração da vontade soberana do poder monárquico.

Esta concepção não se contradiz à idéia de soberania. É

preciso ratificar uma vez mais que a vinculação à vontade monárquica

- 152 -

(ainda quando absoluta) encontra limite na lei divina e natural, embora

esta limitação possa ser alvo de violação, o que transformaria a

monarquia (repita-se por mais uma vez) em tirania. Portanto, o absoluto

é fundamento do sistema político monárquico, não um passaporte à

violação do ordenamento.

De certo que não se pode pretender que esse caráter inicial

tenha tamanha singularidade capaz de ficar imune a influências de

exemplos precursores. É que o Direito Inglês já dera ao mundo a “Magna

Charta Libertatum”.

O florescimento das idéias que mais tarde comporiam o

constitucionalismo fatalmente atravessaria o Atlântico influenciando as

manifestações formais que culminariam com o advento da Constituição

Americana, formalmente considerada a primeira Constituição do mundo.

A conquista da Nova Terra não ficou imune ao fenômeno

que ganhou de Santi Romano217 o rótulo de “transmigração”, que

consiste em propagar o direito, decorrente de diversas causas, dentre as

quais merecem destaque:

“[ . . . ] a) a conquista ou a colonização, que impõe ao país

conquis tado ou colonizado a ordenação do Estado conquistador

ou da metrópole, salvo opor tunas adaptações; b) a l ivre adoção

por par te de um Estado das inst i tu ições de um outro,

ver if icando-se aquele que Emerico Amani dizia , com fel iz

expressão, ‘contagiosidade do dire i to’ . Conforme a causa que o

determina, esse fenômeno pode assumir aspectos que var iam

também sob outros pontos-de-vis ta: ou uma ordenação estende-

se a novos países com a sua própria força jur íd ica, com seus

própr ios textos , com suas própr ias le is , parcia lmente,

modif icada ou ín tegra; ou ela é apenas imitada por um outro

Estado, que a toma como modelo, sem que entre as duas 217 Princípios de direito constitucional geral. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, pp. 47/48.

- 153 -

ordenações haja identidade ou qualquer re lação jur íd ica. A

pr imeira h ipótese ver if ica-se, pr incipalmente, no caso de

conquis ta ou colonização, e como exemplo t ípico pode-se ci tar

a propagação do dire i to romano; a segunda quando se tem a

l ivre adoção. E is to sem considerar uma terceira h ipótese, que

aqui não interessa e que se tem quando dois ou mais Estados

obr igam-se, in ternacionalmente, a ter sobre determinadas

matér ias normas idênticas.”

Mas no Brasil vigiam à época normas provenientes de

Portugal.

O Maranhão, - que não integrava o Brasil - a exemplo do

Grão-Pará, “[.. .] estava subordinado diretamente às autoridades de

Lisboa [.. .]”. Só em 1774 veio ocorrer a integração ao território

brasileiro em 1774, [.. .] quando finalmente se integrou no Brasil.”218.

Como, então, admitir que possa ter havido suporte para

viger direito francês em terras que já haviam sido conquistadas pelo

acordo decorrente do Tratado das Tordesilhas?

Bem a propósito é o estudo de Ives Gandra da Silva Martins

Filho219 sobre a consolidação legislativa brasileira em que é dada notícia

da legislação aplicável no território brasileiro à época, atribuindo a

qualidade de primeira Constituição do Brasil ao “Regimento de 17 de

dezembro de 1548 (integrado por 41 artigos e 7 suplementares)” dado a

Tomé de Sousa, primeiro governador do Brasil .

“Além dessa le i geral , os governadores-gerais e os vice-reis do

Brasi l es t iveram submetidos aos Regimentos, que traçavam

normas específ icas para o Brasi l , es tabelecendo medidas a 218 MARIZ, Vasco. La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 139. 219 In Revista jurídica virtual, n. 03, de julho de 1999, [http://www.planalto.gov.br/...].

- 154 -

serem tomadas nas capi tanias , t ra tamento dos índios ,

organização da defesa, d isc ip l inamento do comércio,

organização da jus t iça , normas de arrecadação, cuidados com

os hospi ta is e igrejas , etc .”

Em Ibsen José Casas Noronha220 também se confirma a

assertiva:

“O Regimento do pr imeiro governador geral do Brasi l fo i dado

em Almeir im, a 17 de Dezembro de 1548, e foi chamado de

pr imeira Const i tu ição do Brasi l por Pedro Calmon. Nele, o re i

de Por tugal ordena o cas t igo aos índios insubmissos e a paz aos

que a té a í t inham colaborado.”

Sendo assim, parece estranho falar-se em normas com

natureza constituinte provenientes da França, com aptidão de produzir o

Estado da França Equinocial, se já vigentes normas no Brasil!

De certo, ao duvidar da eficácia do Tratado das Tordesilhas,

pois não lhe reconhecendo natureza de “testamento de Adão” (alegação

atribuído ao rei de França, Francisco I)221, o reino Gaulês, que já

mantinha relações com os habitantes do norte do Brasil e da Nova Terra,

tinha como bastante a própria monarquia ali estabelecida, como governo

soberano e capaz de instituir, em suas conquistas, domínios políticos e

comerciais.

220 Aspectos do direito no Brasil quinhentista: consonâncias do espiritual e do temporal. Coimbra: Almedina, 2005, pp. 130/131. 221 MEIRELLES, Mário Martins. História do Maranhão. São Paulo: Siciliano, 2001, p. 39. O autor fala em anedotário quando nos remete ao fato. Diz, textualmente: "Conta o anedotário da história que Francisco I, de França, em face das bulas dividindo o mundo a descobrir entre Espanha e Portugal, teria dito gostar de conhecer a cláusula testamentária de Adão que excluída, em benefício dessas duas coroas, os demais príncipes cristãos.”. MARIZ, Vasco, ob. cit., p. 17 – por nós citado no item “O FATO HISTÓRICO” – dá ao acontecimento veracidade histórica.

- 155 -

Portanto, o convencimento francês dava suporte a eficácia

do seu arcabouço legislativo.

As Leis Fundamentais do Maranhão foram concebidas,

tornadas públicas e arquivadas no Arquivo Geral do Estado da França

Equinocial no dia 1º de novembro de 1612.

No Continente Americano o que existe de mais remoto a

merecer análise da natureza constituinte é a Carta Colonial da Virgínia,

que data de 1606. Essa carta “continha apenas a declaração sumária de

que os colonos possuíam todos os direitos dos ingleses”222. Como todas

as cartas coloniais eram “recebidas de Londres, como todas as cartas

reais, eram concebidas como uma questão de privilégio”223.

Sendo direitos decorrentes de cartas reais e por extensão

aplicados os direitos dos ingleses aos colonos é possível falar-se em

direitos filiais, ou decorrentes, portanto, sem o perfil de originalidade

que se encontra nas Leis Fundamentais do Maranhão.

Demais, é oportuno registrar que a legislação colonial

eventualmente era alvo de anulação “[...] na Inglaterra pelo órgão de

um tribunal ou Conselho Executivo, quando não pelo Parlamento, que

também tinha o poder de legislar para as Colônias [. . .]”224.

Sucedendo à Carta Colonial da Virgínia merece destaque o

Pacto de “Mayflower”, firmado entre os peregrinos passageiros do navio

que os trouxe ao Novo Continente, o que ocorreu em 11 de novembro de

1620.

222 SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 35. 223 SCHWARTZ, Bernard. Os grandes direitos da humanidade “The Bill of Rights”. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 37. 224 COOLEY, Thomas M. Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos, 1ª. ed. Campinhas: Russell, 2002, p. 17.

- 156 -

Há quem defenda, como Schwartz, que “o instrumento mais

antigo a desempenhar um papel na evolução constitucional dos

americanos foi a carta colonial”, sob esse aspecto podendo ser

considerado, ao menos sob uma perspectiva material, como uma espécie

de Constituição, conquanto limitada pela própria cláusula de obediência

aos preceitos das normas vigentes no Parlamento Inglês, v.g., o governo

“estava sob a autoridade de um Conselho Real da Virgínia, cujos 13

membros eram designados pela Coroa e reuniam-se em Londres”.

Paulo Bonavides225, com suporte em Esmein, afirma que:

“A primeira Const i tu ição escr i ta que apareceu no mundo, em

bases modernas, ou seja, dotada de caráter ‘nacional e

l imita t ivo’ fo i [ . . . ] o ‘Ins trument of Government’ , promulgado

por Cromwell a 16 de dezembro de 1633, na Inglaterra.

Continha esse instrumento 42 ar t igos, servindo depois de

padrão ao const i tucional ismo americano de ascendência

inglesa, conforme ponderou aquele publ icis ta . Tornou-se então

‘o protót ipo da Const i tuição dos Estados Unidos.’”

Este convencimento (tanto de Schwartz quanto de

Bonavides), contudo, não contradiz a sustentação feita aqui, dado que

esse documento (a Carta Colonial) não foi concebido no Continente

Americano.

Mas há os que preferem ver no Pacto de “Mayflower” a

primeira Constituição da América, tendo esta a particularidade de ser

redigida em Continente Americano . Neste segundo grupo está Waldemar

Martins Ferreira226 que afirma textualmente:

225 Curso de direito constitucional, 12ª ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 68. 226 História do direito constitucional brasileiro. São Paulo: Max Limonad, 1954, p. 21.

- 157 -

“Assim, ‘os peregr inos do Mayflower não invocaram a Car ta

Régia, que lhes servisse de norma, mas o seu própr io Pacto do

Mayflower , considerado a pr imeira const i tu ição escr i ta do

mundo. Depois de jurarem todos manter a ordem legal

ins t i tu ída, os peregr inos começaram a construir seus lares , em

meio às exper iências comuns a todos os p ioneiros na h is tór ia

dos Estados Unidos.”

Conquanto a Carta Colonial da Virgínia (1606) seja

temporalmente anterior às Leis Fundamentais do Maranhão (1612), tem-

se como ponto fundamental que a concepção daquelas deu-se como

resultado de um documento escrito provindo da Inglaterra.

Por outro lado, conquanto o Pacto de “Mayflower” (1620)

tenha sido concebido e escrito no Continente Americano, a dar-lhe

caráter pioneiro sob o aspecto de Norma Fundamental, foi concebido oito

anos após a concepção das Leis Fundamentais do Maranhão, concebidas,

escritas, publicadas e arquivadas no Continente Americano (1612).

Funcionam a favor do pioneirismo das Leis Fundamentais do Maranhão a

cronologia e a territorialidade.

Ainda quando examinado o assunto sob esta segunda ótica

da natureza constitucional, do mesmo modo não inviabiliza a defesa aqui

pretendida.

Portanto, sob o aspecto histórico, com o assentimento dos

registros, inegavelmente as Leis Fundamentais do Maranhão constituem-

se no documento formal com conteúdo constituinte, elaborado neste

continente, mais remoto e com bases constituintes e orgânicas existentes.

É possível obtemperar-se que sob a ótica formal o Pacto de

“Mayflower” possui densidade constituinte muito mais nítida do que as

- 158 -

Leis Fundamentais do Maranhão, dada a própria estrutura semântica

daquele, muito mais objetiva e dirigida à declaração de direitos naturais,

fundados em formulações em base racionais.

Contudo, ambas as normas possuem um objetivo só, qual

seja, a nítida finalidade de organizar uma sociedade sob determinados

parâmetros principiológicos. Não é o fator semântico, mas o fator

substancial que vai determinar a natureza da norma, e isto estará

presente em ambas, uma vez comporem-se com o nítido propósito de

organização e regulação do poder.

Examinadas as proposições até aqui lançadas, e tendo por

empréstimo as asserções lançadas pelo Professor Manoel Gonçalves

Ferreira Filho227 pode-se afirmar que as Leis Fundamentais desfrutam de

natureza constituinte, particularmente, sob uma perspectiva material:

“A exis tência de le is fundamentais que se impõem ao própr io

re i é uma cr iação dos legis tas f ranceses, empenhados em

defender a Coroa, contra as fraquezas do própr io monarca.

Afirmava essa doutr ina que, acima do soberano e fora do seu

alcance, há regras que const i tuem um corpo especí f ico, seja

quanto à sua matér ia , se ja quanto à sua autor idade, seja quanto

à sua es tabil idade. Quanto à sua matéria que é a aquis ição, o

exercício e a transmissão do poder . Quanto à sua autoridade

que é super ior às regras emanadas do poder legis la t ivo

ordinár io que são nulas se e las confl i tarem. Quanto à sua

estabi l idade, enf im, pois são imutáveis , ou, ao menos, como

concediam alguns, somente al teráveis pelos Estados Gerais .

Embora não houvesse acordo re la t ivamente à enumeração das

regras que compunham esse corpo, a doutr ina das le is

fundamentais teve ampla divulgação e acei tação, tendo

penetrado também na Ingla terra , onde tanto a brandiam como

227 Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1987, pp. 4/5.

- 159 -

arma os monarcas contra os par lamentares, quanto os

par lamentares contra os Stuar ts .

Nessa doutr ina, encontra-se indubitavelmente a fonte de

super ior idade e da imutabi l idade das regras concernentes ao

poder, que se empresta às const i tu ições escr i tas .”

O adjetivo “fundamental” imprime natureza de elemento

básico, essencial, indispensável, constitutivo, elementar, expresso na

composição figurativa simbólica da pirâmide. O fundamental é elemento

nuclear, pois através de sua estrutura transitam todos os demais

componentes da norma-maior que rege a sociedade que se buscou

organizar jurídica e politicamente. Sua base repousa nas Leis

Fundamentais do Maranhão, cenário político sobre o qual a Coroa

Francesa desejou construir o Estado da França Equinocial.

A qualificação de fundamentais é encontrada na concepção

medieval das normas do reino em que a estrutura formal obedece a um

esquema que reúne o poder eclesial e o poder temporal, estruturando-se

como norma orgânica cuja concepção e elaboração (das Leis

Fundamentais do Maranhão) ganham a singularidade de nascerem no

Continente Americano como obra dos colonizadores, sem que venham

escritas da Europa como acontecia com o esquema inglês.

Como norma cuja densidade jurídica reside na própria

estrutura formal dos enunciados, as Leis Fundamentais adaptam-se ao

esquema abstrato da norma jurídica, através da relação de antecedência e

conseqüência, imputação, validadas pela Norma Fundamental, podendo,

com isto, ser objeto de teorização, uma vez sendo ajustável ao esquema

formal contido no plano lógico-jurídico do conhecimento. Mas ao mesmo

tempo a norma pode ser observada e aplicada, concretizando-se, assim,

como instrumento cogente e eficaz em uma sociedade cujas bases

consuetudinárias regulava o quotidiano ordinário dos nativos.

- 160 -

Sua estrutura formal preserva características encontradas

nas normas fundadas no elemento teocêntrico, preservando a

autenticidade do modelo formal da época, sendo assim divididas: a)

artigos relativos à glória de Deus; b) artigos relativos à honra e serviço

do Rei; c) artigos referentes à companhia.

A despeito dessa composição tem-se como possível a adoção

da seguinte proposição para fins de sistematização do discurso

construído: 1) Cláusula de origem ou fundamento; 2) Cláusula de

incidência; 3) Cláusulas de salvaguarda; 4) Cláusulas da Companhia e da

Sociedade; 5) Cláusulas de proteção dos índios; 6) Cláusulas do sistema

de penas.

O exame de algumas dessas cláusulas reforça a idéia da

força constituinte das Leis Fundamentais do Maranhão, porquanto

demonstram a densidade jurídica de cada regra integrante do corpo

normativo e o objetivo político da norma propriamente dita.

A decomposição da estrutura da norma nos moldes como

aqui proposto não impede que outros possam ser feitos, com rótulos

diferentes, mas o propósito é traçar um perfil geral sobre o objeto da

pesquisa, com o esforço de construir de forma sistêmica o argumento do

discurso. Assim é que a estrutura pode ser examinada nestes moldes.

13.1. CLÁUSULAS DE ORIGEM OU FUNDAMENTO:

As denominadas “cláusulas de origem ou fundamento”

configuram-se como aquelas em que são enumeradas as autoridades que

dão suporte à concepção e fundamento às normas. É onde reside o

fundamento de validade (numa perspectiva jurídico-normativa) ou a

legitimidade (numa perspectiva política) de todo o arcabouço jurídico.

- 161 -

São elas:

“Em nome de Sua Majes tade, nós , Daniel de la Touche,

Cavaleiro e Senhor de la Ravardiere , Francisco de Rasi l ly ,

também cavaleiro , senhor do di to lugar e de Aunel les ,

procurador do al to e poderoso senhor Nicolau de Har lay,

cavaleiro, senhor de Sancy, Barão de Molle e de Gravois

conselheiro de Estado e do Conselho Pr ivado do Rei, loco-

tenentes-generais de Sua Majestade nas Índias Ocidentais ,

tendo empreendido, por graça de Deus, o estabelecimento de

uma colônia f rancesa no Maranhão e terras adjacentes, e a

conversão dos habi tantes ao cr is t ianismo, de acôrdo com as

in tenções do Rei de França, nosso Soberano e Senhor, de

conformidade com o poder que nos outorgou Sua Majestade,

como consta das car tas patentes que nos deu, e a inda em

obediência à autor idade da Rainha Regente, nossa Soberana e

Senhora, ju lgamos necessár io e conveniente , antes de qualquer

outro a l icerce , decretar , para essa colônia , as mais santas le is ,

e as mais adequadas, na medida do poss ível , ao nosso

pr incípio, tendo por cer to que sem a Just iça ordenada por Deus

aos homens, sua imagem, não pode exis t ir repúbl ica alguma.

Portanto, reconhecendo a graça a bondade e a miser icórdia

demonstradas por Deus ao conduzir-nos tão fe l izmente a bom

porto, começaremos pelas ordenações que dizem especialmente

respei to à sua honra e à sua glór ia .”

A concepção da necessidade de ser instituída uma colônia

sob a égide de leis, com suporte na inspiração religiosa nos moldes da

época e a consciência de que uma república não existe sem isto,

prenunciam um conjunto dispositivo de regência que se aproxima dos

preâmbulos constitucionais. São como que o centro de sustentação de

toda a estrutura material e formal da norma, uma vez cuidando da fonte

- 162 -

nos moldes da espécie legislativa então existente. Era o modelo da

época.

Mais do que hoje, dada ao dissenso em torno do valor dos

preâmbulos, estes preceitos possuem força eficacial muito mais

significativa, pois têm em si o elemento sobrenatural que impunha

enfaticamente o reconhecimento de que Deus era o centro do universo.

Examinada a matéria em torno da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 pode-se colher como exemplo de

semelhança com os dispositivos da norma estudada, o Preâmbulo.

Na norma brasileira há, do mesmo modo, a invocação da

proteção de Deus como inspiração para construir um Estado Democrático

de Direito, conquanto Estado e Igreja sejam instituições separadas.

Se examinado o artigo 1º que institui a República e

estabelece todo o conjunto de fundamentos sobre os quais ela se

constrói, pode-se compreender a idéia de fundamento pautada na

concepção democrática (hoje) pelo sistema representativo.

Demais disso, a força do simbolismo e a ritualística

adotados pelos franceses eram credenciais à configuração da

legitimidade da conquista, portanto, do poder político.

Por outro lado a menção aos monarcas e aos postos honrosos

desempenhados pelos representantes reais dá ênfase à origem da norma,

sinalizando sua fonte legitimadora de forma expressa, com assentamento

nas bases religiosas, compondo-se, assim, a dualidade Igreja-Realeza,

fontes formais do direito natural de conteúdo divino.

“Ordenamos, pois , expressamente, a todos, quaisquer que sejam

qual idades e condições, que temam, s i rvam e honrem a Deus,

- 163 -

observem seus santos mandamentos e prometam não est imar

nem empregar senão os que souberem ter essa santa e re ta

in tenção;

Ordenamos que não blasfemem em seu santo nome, sob pena de

multa para os pobres de França, arbi trada pelo conselho de

conformidade com a qual idade das pessoas, até a terceira vez,

devendo na quar ta ser punido corporalmente o b lasfemador,

segundo sua qual idade.”

13.2. CLÁUSULA DE INCIDÊNCIA:

A “cláusula de incidência” corresponde ao plano de

aplicação da norma, instituindo a sua extensão de aplicabilidade:

“ordenamos a todos”, “ordenamos que ninguém”, “ordenamos que quem

quer que seja”, “ordenamos sejam estas ordenações lidas e tornadas

públicas na presença de todos”, são as expressões utilizadas para tornar

claro que a norma é geral e impessoal, vinculante como toda norma

jurídica, com eficácia assegurada pelo conjunto de disposições que

passam a constituir um sistema de penas, portanto, não procedendo as

razões de Pianzola228 , como não procedem as de Vasco Mariz229, sobre a

destinação implícita restrita aos franceses.

Na realidade há embutida nas cláusulas a generalidade e

impessoalidade, próprias das regras de direito, conduzindo à

aproximação com o princípio da isonomia previsto pelo artigo 5º da

Constituição da República Federativa do Brasil.

228 PIANZOLA, Maurice. Os papagaios amarelos, os franceses na conquista do Brasil. São Luís: ALHAMBRA, 1992, p. 163. 229 La Ravardière e a França Equinocial. Rio de Janeiro: Topbooks, 2007, p. 70.

- 164 -

13.3. CLÁUSULAS DE SALVAGUARDA:

As “cláusulas de salvaguarda”, em que a espécie normativa

prevê mecanismo de preservação do poder real como forma de

manutenção da própria fonte do poder. São mecanismos com os quais há

proteção da norma como meio de preservar-lhe os preceitos, garantindo a

sua eficácia.

Estas cláusulas tanto se referem aos missionários

capuchinhos quanto à integridade da honra real como instrumento de

proteção garantido pelo sistema de penas previsto na norma.

“Ordenamos a todos e quem quer que seja, que honrem e

respei tem os reverendos padres Capuchinhos, enviados por Sua

Majestade a f im de implantarem entre os índios a Rel igião

Catól ica, Apostól ica e Romana, sob pena de serem punidos os

infratores segundo o caso e a ofensa perpetrada;

Ordenamos que ninguém, qualquer que seja a condição,

embarace ou per turbe di tos capuchinhos no exercício da

re l ig ião ou de sua missão de conversão das almas dos índios;

isso sob pena de morte .

Depois de estabelecido nos ar t igos supra ci tados o que diz

respei to pr incipalmente à g lór ia de Deus, determinamos agora o

que se re laciona com a honra do nosso Rei, o qual houve por

bem dis t inguir-nos com sua escolha para representa- lo neste

país . Ordenamos, pois , que ninguém atente contra nossas

pessoas ou contra a v ida da colônia , por meio de parr ic íd ios ,

a tentados, t ra ições, monopólios , d iscursos fei tos no in tento de

desgostar os habitantes, e cousas semelhantes , e isso sob pena

de ser o infra tor considerado cr iminoso lesa-majestade e

condenado à morte sem esperança de remissão;

- 165 -

Ordenamos expressamente aos que t iverem conhecimento de

atos tão perniciosos, que os revelem incont inent i sob pena de

igual cas t igo;”

13.4. CLÁUSULAS DA COMPANHIA E DA SOCIEDADE:

Objetivam assegurar o direito de conquista (e nesse

particular reside a idéia de soberania), como o direito de participação

nos haveres da companhia, como, também, estabelecer um conjunto de

preceitos que vão desde o comportamento pessoal ao comportamento

público, através de previsão de norma edilícia, com é exemplo o sossego

noturno.

“E como os membros de um corpo não podem exist ir sem um

chefe que os d ir i ja , ordenamos que cumpram todos os seus

deveres para conosco e nos prestem a obediência que nos é

devida, de acôrdo com a in tenção de Sua Majestade, e

empreguem suas fôrças e d isponham de suas vidas em benef ício

desta colônia , em todas as ocasiões, empresas e descober tas

necessár ias , que porventura ocorram, sob pena de serem

considerados covardes e tra tados segundo sua inf idel idade e

desobediência .

Depois de estabelecido o que diz respei to à honra e ao serviço

do Rei , representado em nossas pessoas, assim como ao bem-

estar e à segurança desta colônia, ordenamos, para manutenção

desta companhia e da sociedade, que vivam todos em paz e

amizade, respei tem-se mutuamente, segundo as condições e

qual idades pessoais , e desculpem uns aos outros suas

fraquezas , como Deus manda; e isso sob pena de serem

considerados per turbadores do sossego públ ico.

- 166 -

Ordenamos que o edi to re la t ivo aos duelos, baixado pelo

invic to, monarca de fel iz memória, Henr ique o Grande, nosso

fa lecido re i , que Deus haja , seja estr i tamente observado em sua

pleni tude; e juramos nós jamais fazer a lgo em contrár io ,

quaisquer que sejam as considerações, bem como não perdoar

os infra tores , Por isso, proibimos expressamente aos pr incipais

de nossa companhia que jamais in tercedam a favor dos fa l tosos,

sob pena de nos desagradarem e passarem pelo vexame de uma

negat iva;

Ordenamos que o autor de qualquer homicídio, a menos se

perpetrado comprovadamente em legí t ima defesa, seja punido

de morte para exemplo;

Ordenamos que quem quer que seja, convencido de fa lso

tes temunho contra quem quer que seja , convencido de falso

tes temunho contra quem quer que seja , sofra a pena que caberá

ao acusado;

Ordenamos que quem quer se encontre fur tando seja , na

pr imeira vez, açoi tado ao pé da fôrca, ao som da corneta , e

s i rva durante um ano nas obras públ icas, com perda, nesse

espaço de tempo, de tôdas as d ignidades, sa lár ios e provei tos ;

da segunda vez seja o infrator enforcado. Em se t ratado de

cr iado domést ico, seja já no pr imeiro roubo enforcado.

Vê-se, portanto, regras de postura pública e privada que

reúnem direitos e deveres de modo a garantir a integridade individual,

como, também a paz social e, portanto, a ordem pública.

Previsões como tais já consignam noções de regras que se

constituirão em preceitos objetivos de dispositivos constitucionais e

infraconstitucionais do futuro, como é exemplo a preservação da

integridade da vida e da dignidade humanas.

- 167 -

13.5. CLÁUSULAS DE PROTEÇÃO DOS ÍNDIOS:

Não seria razoável imaginar que a natureza contratualista

das Leis Fundamentais do Maranhão deixasse de prever normas de

proteção daqueles que foram instados a manifestar a aceitação.

Certamente não se pode pretender que seja uma declaração de direitos

sob a ótica do constitucionalismo, conquanto tenha o mesmo sentimento

e o mesmo propósito.

“Depois de es tabelecido o que diz respei to a es ta companhia,

tanto com referencia aos bons costumes, relações mútuas,

proteção de suas v idas e honra, como à segurança dos seus

bens, ordenamos, para a conservação dos índios entregues à

nossa proteção, e também para a t ra í- los pela doçura ao

conhecimento de nossas le is humanas e d ivinas , que ninguém

os espanque, injur ie , u l traje , ou mate sob pena de sofrer cast igo

idêntico à ofensa;

Ordenamos que não se cometa adultér io, por amor ou violência,

com as mulheres dos índios , sob pena de morte , pois ser ia isso

não só a ruína da a lma do cr iminoso, mas também a da colônia;

igualmente ordenamos, sob idênt ica pena, que não se violentem

as mulheres sol te i ras ;

Ordenamos que se não prat iquem quaisquer a tos desonestos

com as f i lhas dos índios , sob pena, da pr imeira vez, de servir o

del inqüente como escravo na colônia por espaço de um mês; da

segunda de t razer fer ros aos pés por dois meses; da terceira de

ser conduzido à nossa presença para o cast igo que ju lgarmos

justo .

Proibimos ainda quaisquer roubos contra os índios , seja suas

roças, seja de outras cousas que lhes per tençam, sob as penas

supra mencionadas.

- 168 -

Estas regras reforçam, nitidamente, a generalidade e

amplitude das regras contidas na norma.

Cumpriria, ainda, observar que a previsão de direitos

especiais aos índios é, nos dias atuais, matéria de ordem constitucional,

notadamente enfrentada como regras assecuratórias do que a doutrina

americana rotulou de ações afirmativas em face de minorias étnicas.

13.6. CLÁUSULAS DO SISTEMA DAS PENAS:

Finalmente o sistema de penas previsto nas Leis

Fundamentais do Maranhão encerra a classificação ora proposta.

Não há, é bem verdade, um capítulo sistematizando as penas

previstas nas Leis Fundamentais do Maranhão, o que não invalida a

proposição oferecida aqui, uma vez que as hipóteses estão presentes em

todo o corpo da norma.

É merecedor de registro, entretanto, que muitas dessas

regras ainda hoje estão presentes em textos constitucionais, algumas das

quais até de duvidosa constitucionalidade.

Há quem afirme que as Leis Fundamentais do Maranhão

tenham aplicabilidade apenas aos franceses, inobstante considera-las

como “espécie de constituição230. Contudo, as várias referências aos

encontros entre franceses e os caciques, o apelo para que houvesse uma

reflexão em torno da aceitação da norma, com o reconhecimento do

230 PIANZOLA, Maurice. Maurice. Os papagaios amarelos, os franceses na conquista do Brasil. São Luís: ALHAMBRA, 1992, p. 163.

- 169 -

poder soberano do rei de França nos dão a crença de que a “cláusula de

incidência” preserva a idéia de aplicação recíproca, mormente ao

observar-se na norma a proteção aos bens dos índios, a honra, a

integridade física, etc., o que configura garantia em relação aos próprios

franceses.

Dando ênfase à extensão da norma, seu caráter bilateral e

sua função política, vale reproduzir as cláusulas que dão dimensão à

publicidade, à vinculação e à soberania. São elas:

“E para que tudo f ique c laro e bem acer tado de uma vez por

tôdas, ordenamos sejam estas ordenações l idas e tornadas

públicas na presença de todos e regis tradas como leis

fundamentais e invioláveis na secretar ia geral dêste Estado e

colônia , para serem consul tadas quando necessár io. Em

testemunho do que, ass inamos as presentes ordenações com o

nosso própr io punho; e serão subscr i tas por um de nossos

conselheiros , secretár io ordinário. For te de São Luís ,

Maranhão, d ia de Todos os Santos, 1º de novembro, ano da

graça de 1612 – Assinado – Ravardière – Rassi ly . Mais abaixo

pelos meus senhores – Abraão

Seguem-se es tas palavras:

As presentes le is e ordenações acima transcr i tas foram l idas e

tornadas públ icas , de modo a que ninguém alegue ignorância ,

neste d ia de Todos os Santos , 1º de novembro de 1612, por

mim, Conselheiro, Secretár io e Chanceler Geral dêste Estado e

Colônia, na presença de todos os franceses par ta l f im reunidos

junto ao Estandar te da França, f incado nesta i lha e terra do

Brasi l , de que tomaram posse, em nome do Rei , os srs . De la

Ravarière , e Rasi l ly, seus loco-tenentes . E receberam de todos,

e dos índios entregues às mãos de di tos senhores , juramento de

f idel idade e promessa de viverem e morrerem na defesa dêsse

es tandarte , em prol da conservação desta terra e ao serviço de

Sua Majestade.

- 170 -

Depois de publ icadas, foram estas ordenações regis tradas e

guardadas no arquivo geral dêste Estado e Colônia, para

servirem no futuro de le is invioláveis e fundamentais e a e las

se recorrer quando necessár io. Fei to no Forte São Luís ,

Maranhão, no dia e ano supra mencionados. Assinado – Abraão.

Confer ido o or ig inal , no arquivo geral dêste Estado e Colônia

francesa,no Brasi l , ass inado por mim, Conselheiro, secretár io e

arquivis ta geral , no Forte de São Luís , Maranhão, no úl t imo dia

de novembro de 1612 – Abraão.”

O reconhecimento da soberania do rei de França com a

concessão de prazo para que os índios refletissem acerca da norma

concebida e o conseguinte juramento de fidelidade ao monarca, o

chateamento da cruz e a colocação dos estandartes e armas de França

constituem um conjunto de elementos simbólicos que asseguram a

manutenção do poder, portanto, a integridade da soberania real.

De forte conteúdo ético e religioso, como era próprio das

normas da época, sua função primordial foi constituir um Estado

soberano, embora o modelo normativo da época reunisse no próprio

corpo legislativo a regulação ordinária, portanto, com fins de estabelecer

um “modus vivendi” entre colonizador e colonizado.

Assim, a fórmula utilizada atende à prática de um dado povo

em determinado momento histórico, como expressão normativa resultante

de uma concepção histórico-universal de Constituição, na feliz expressão

de Paulo Ferreira da Cunha231.

Fundamentais são as leis, cuja base institucional impõe-se

em face do rei mesmo, com o nítido objetivo de preservar a própria

Coroa das intempéries e vicissitudes do mesmo monarca, forçando-lhe

uma postura atenta à lei, afastando-o o máximo possível da tirania, 231 Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, p. 105.

- 171 -

resultado do excesso que confunde a natureza absoluta do poder com

uma presumível il imitação.

A doutrina empenhava-se em assegurar que fora do alcance e

acima do soberano existiam regras com nítidas conotações orgânico-

institucionais, embora normas de fundo divinos e naturais, pois reuniam

disposições materiais sobre o poder, a autoridade, a soberania e a

estabilidade.

Há de se enfatizar que a natureza orgânica original tem forte

ênfase no aspecto pactual, conquanto não se possa falar em

compartilhamento do teor das regras que compõem a Norma

Fundamental, as Leis Fundamentais do Maranhão. O pacto é resultado da

convergência de vontades, conquanto não se possa dizer o mesmo de sua

redação pela contingência natural da superioridade intelectual do

colonizador, no caso o francês.

Realmente, dos escritos do padre capuchinho depreende-se a

convergência de vontade de cristianização dos nativos e a instituição de

regras de convivência, com ampla discussão nas vinte e sete aldeias

existentes então, configurando-se, assim, o forte indicativo de natureza

pactual. Não fosse assim e seria irrelevante todo o périplo seguido pelas

comitivas que visitavam as aldeias, como propósito de pôr em prática a

conjugação dos elementos que estruturavam as normas instituídas aqui:

as solenidades religiosas com as reuniões e deliberações sobre o que era

apresentado por nativos e conquistadores.

Sustenta-se, portanto, que a vontade incondicionada dos

nativos é o próprio estado de fato que se denomina de núcleo potencial

de vontade constitutiva, um “estar constituído’ natural e orgânico, que

- 172 -

era a constituição material dos tempos medievos [. . .] ’”232, o que o

constitucionalismo moderno denomina de poder constituinte originário.

O poder constituinte originário edifica sua manifestação de

forma pioneira, autêntica, incondicionada, expressando um dado

momento em que a vontade constituinte concebe, enuncia e anuncia

valores e objetivos a serem alcançados por uma dada comunidade. Como

bem enfatiza a lição do Professor André Ramos Tavares233:

“Segundo def in ição clássica, ‘poder’ const i tu in te or ig inár io

corresponde à possibi l idade (poder) de elaborar e colocar em

vigência uma Const i tu ição em sua global idade. Esta, por sua

vez , entende-se como o documento bás ico e supremo de um

povo que, dando- lhe a necessár ia unidade, organiza o Estado,

d iv idindo os poderes (const i tu ídos) e a tr ibuindo competências ,

que assegura a necessár ia proteção aos d irei tos e garant ias

fundamentais dos indivíduos e t raça outras regras que terão

cará ter cogente para o legis lador ordinár io (defin indo com isso,

a inda que em l inhas gerais , qual o sent ido que val idamente se

poderá esperar do restante do ordenamento jur íd ico) , para o

governante (oferecendo os contornos acei táveis de sua atuação)

e para a maior par te das funções públ icas da República .”

É recorrente o alerta que não se poderia esperar que a norma

em estudo contivesse elementos que servissem de paradigmas que

pudessem ser contrapostos à realidade formal positivada, só bem mais

tarde advinda com o surgimento do Estado Moderno. Contudo, a

concepção de uma norma com natureza fundante (orgânica, disciplinar)

sinaliza o propósito de instituir, sob a forma embrionária de

Constituição, uma sociedade politicamente organizada. 232 CUNHA, Paulo Ferreira da. Teoria da constituição. Lisboa/São Paulo: Editorial Verbo, 2002, vol. I, pp. 106/107. 233 Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 28.

- 173 -

A ponderação não inibe que se possa considerar a estrutura

formal e material adotada pelas Leis Fundamentais, como forma de

avaliar a existência de indícios da natureza constituinte. Bem a

propósito, aliás, é a lição do Professor Paulo Bonavides:

“Do ponto de vis ta formal , is to é , considerado apenas de modo

instrumental , o poder const i tu inte sempre exis t iu e sempre

exis t irá , sendo ass im um ins trumento ou meio com que

es tabelecer a Const i tuição, a forma de Estado, a organização e

a es tru tura da sociedade pol í t ica . É, a esse aspecto , verdadeira

técnica, mas técnica cuja neutral idade perante os regimes,

valores ou ideologias se pode em verdade admit i r , desde que

tenhamos em vis ta tão-somente ass inalar , com a designação

desse poder , a presença de uma vontade cr iadora ou pr imár ia ,

capaz de fundar inst i tuições pol í t icas de maneira or ig inária .

Do ponto de vis ta mater ial ou conteúdo, considerado porém

como espécie e não como gênero, individual izado e não

general izado, formulado já em termos his tór icos no âmbito de

uma teor ia, que dele toma consciência, conforme aconteceu

durante o século XVIII , o poder const i tu in te é concei to

realmente novo, com o objet ivo de expr imir uma determinada

f i losof ia do poder , incompreensível fora de suas respect ivas

conotações ideológicas .”

De certo que a idéia de Constituição alcançou a dimensão

formal hoje existente como fruto do chamado constitucionalismo

moderno. Mas, e as sociedades antigas, acaso não tiveram normas a lhes

reger o quotidiano?

Certamente que a forma da norma regente de uma sociedade

antiga, sua densidade, bem como sua fonte originária, não podem ser

tratadas com os critérios hoje existentes no constitucionalismo moderno

- 174 -

ou contemporâneo. Mas daí a negar que se possa diligenciar no sentido

de identificar o mesmo objetivo (conquanto com elementos incipientes)

da norma do passado nos dias de hoje isto seria de todo improcedente.

Como instrumento formal, no sentido de documento

orgânico e positivamente existente, a norma fundamental de uma

sociedade ganha singularidade que a própria história nos oferece a partir

dos Estados Unidos da América. Mas Constituição não é apenas o

monumento de uma dada sociedade, senão sua manifestação

consubstanciada em valores, princípios, idéias e ideais, nesse sentido

podendo ser dimensionada, também como fruto da história, sob uma

perspectiva material.

Para que se tenha, então, uma avaliação mais precisa do

afirmado, examinemos, uma vez mais, alguns excertos das Leis

Fundamentais do Maranhão:

Em nome de Sua Majes tade, nós, Daniel de la Touche,

Cavaleiro e Senhor de la Ravardière , Francisco de Rasi l ly ,

também cavaleiro , senhor do di to lugar e de Aunel les ,

procurador do al to e poderoso senhor Nicolau de Har lay,

cavaleiro, senhor de Sancy, Barão de Molle e de Granvois

conselheiro de Estado e do Conselho Pr ivado do Rei, loco-

tenentes-generais de Sua Majestade nas Índias Ocidentais ,

[ . . . ]

Ordenamos que o autor de qualquer homicídio, a menos que

perpetrado comprovadamente em legí t ima defesa, seja punido

de morte para exemplo;

[ . . . ]

Depois de es tabelecido o que diz respei to a es ta companhia ,

tanto com referência aos bons costumes, relações mútuas,

- 175 -

proteção de suas v ida e honra, como à segurança de seus bens,

ordenamos, para a conservação dos índios entregues à nossa

proteção, e também para atra í- los pela douçura ao

conhecimento de nossas le is humanas e d ivinas , que ninguém

os espanque, injur ie , u l traje , ou mate sob pena de sofrer cast igo

idêntico à ofensa;

[ . . . ]

Proibimos ainda quaisquer roubos contra os índios, seja de suas

roças, seja de outras cousas que lhes per tençam, sob as penas

supra mencionadas.

Os excertos reproduzidos induziriam o leitor a não encontrar

qualquer conteúdo constitucional que permitisse ao autor estabelecer

uma relação entre as Leis Fundamentais e o “Mayflower Pact” ou a

Declaração da Virgínia, restando comprometida a proposição do

trabalho.

Ora, o momento de edição das Leis Fundamentais do

Maranhão revela a instituição de uma ordem jurídico-política baseada em

critérios normativos impróprios à época da Declaração da Virgínia, cuja

ideologia já se encontrava sedimentada nas idéias iluministas que

dominavam a Europa. Por isso, a técnica de estabelecer direitos,

formalmente, era contrária aos preceitos que passaram a ser conhecidos a

partir do século XVIII, pois sempre decorrente de um comando expresso

contido no vocábulo “ordenamos”.

Em que pese as Leis Fundamentais não estabelecerem

expressamente normas sobre a instituição do Estado, como característica

mais tarde adotada pelo constitucionalismo moderno, nem por isso

carecem de conteúdo constitucional, a exemplo do que ocorreu com a

“Magna Charta Libertatum”.

- 176 -

Ao mesmo tempo em que estabeleciam normas de conduta -

o “modus vivendi” de que falamos - prevendo inclusive a aplicação de

penas, deixava claro a fonte do poder ao criar uma cláusula vinculativa

que estampava a soberania do reino, ratificando o pacto entre a

monarquia e a Igreja, numa estreita l igação entre a religião e a lei, como

nos adverte d’Abbeville234.

É correto afirmar que as Leis Fundamentais do Maranhão

não se constituíam em um conjunto de reconhecimento de direitos inatos

aos homens, mesmo porque expressamente são assentadas no

convencimento de que “sem Justiça ordenada por Deus aos homens, sua

imagem, não pode existir república alguma”235. E isto será ratificado

pela petição apresentada pelos franceses ao sr. de Rasilly236.

Importa observar que a organização da colônia, a proteção

da propriedade, da liberdade e da integridade física dos índios, através

do estabelecimento de normas jurídicas cujas conseqüências iniciavam

pela declaração de desobediência do sossego público chegando até a pena

de morte - aplicáveis, inclusive, aos franceses -, revela a natureza

institucional e orgânica das Leis Fundamentais, que seriam, como foram,

adotadas como princípios fundamentais à organização do Estado

Constitucional.

Assim sendo, em que pese a “imperfeição” utilizada àquela

época, além de regras de conteúdo iminentemente teológico - até porque

a catequização era objetivo indissociável da colonização - vemos com

muita ênfase as normas penais destacadas, como forma de garantir,

sobretudo em relação aos índios, os direitos de liberdade e propriedade.

234 História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 126. 235 História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 126. 236 História da missão dos padres capuchinhos na ilha do Maranhão. São Paulo: Ed. Itatiaia; Ed. da Universidade de São Paulo, 1975, p. 130.

- 177 -

Portanto, não observamos a presença de norma afirmativa de

direito como as declarações emergentes do século XVIII, mas

constatamos a previsão de direitos a partir da advertência a uma conduta

firmada em critérios substancialmente morais. E a noção de ordenamento

jurídico é que nos permite chegar a tal conclusão.

Desse modo, a preocupação em dispor de um elemento

normativo que estabelecesse um relacionamento social e jurídico na

colônia e político com a coroa, além de dimensionar um

constitucionalismo primário (a que denominamos pré-

constitucionalismo), por assim dizer, merece destaque pelo pioneirismo

no Continente Americano.

Portanto, sem que se possa negar a natureza da Declaração

da Virgínia como documento que estabelece direitos atendendo aos

critérios do constitucionalismo moderno, do mesmo modo reconhece-se

que as Leis Fundamentais do Maranhão representam a primeira e mais

autêntica manifestação constitucionalista no Continente Americano, pois

produzida em terras maranhenses e para serem aqui aplicadas, e com a

expressa previsão de constituição de um Estado de Direito, ou Estado

legal.

Desse modo, concluímos por entender que as normas

instituídas nas terras do Maranhão, ainda carentes da feição

constitucional nos moldes presentes na Declaração de Virgínia, quer sob

sua ótica formal ou material, dispõem de conteúdo jurídico-político

suficiente para afirmar que as Leis Fundamentais podem ser consideradas

a primeira manifestação do que, por prudência, resolvemos chamar de

pré-constitucionalismo no Continente Americano.

Há, portanto, na vontade incondicionada dos nativos o

estado de fato que denominamos de núcleo potencial de vontade

constitutiva, modelado e conformado no conjunto de fundamentos

- 178 -

naturais, reais e religiosos que configuram o poder daquele momento

histórico.

E porque a norma possui natureza constitutiva de um Estado

é que sua dimensão e densidade exigem um exame mais apurado.

- 179 -

14. DENSIDADE JURÍDICA (VALOR CONSTITUINTE) DAS LEIS

FUNDAMENTAIS:

Vistas as cláusulas seccionadas em rubricas (itens 13.1.,

13.2., 13.3., 13.4., 13.5. e 13.6.) na decomposição da estrutura da norma

enquanto instrumento de instituição de um Estado de leis, passa-se ao

exame da densidade jurídica dessas normas (aqui na espécie

denominadas de regras) pela perspectiva material, ratificando-lhe o valor

constituinte. Vale dizer, com Karl Loewestein237 que em “[.. .] sentido

ontológico, se deberá considerar como el telos de toda constitución la

creación de instituciones para limitar y controlar el poder político.”.

Em primeiro lugar é preciso que seja delimitado o

significado do vocábulo “densidade”. Dentre tantos sinônimos que possui

encontram-se o de força, peso, intensidade.

De posse dessa noção é possível definir densidade jurídica

como a característica que possui uma norma de ser qualificada como tal.

Essa qualificação objetiva deriva do plano positivo, portanto, nasce do

dever ser.

Note-se que a norma com essa qualidade transpôs o simples

estádio de potencialidade, qualificado como jurígeno. Norma jurídica é

aquela que foi elemento jurígeno e, reunidas as condições, tornou-se

jurídica.

O valor constituinte de que se fala aqui reside na qualidade

da norma (no caso, as Leis Fundamentais do Maranhão) de reunir os

237 Teoría de la constitución. Barcelona: Edi tor ial Ariel S. A. , 1986 , p. 151.

- 180 -

elementos que configurem a legítima instituição do poder, traçando-lhe

limites ao exercício. A isto é que se denomina de vocação constitucional.

Registra Thomas M. Cooley238 que:

“O valor de uma Const i tu ição está na razão dire ta da sua

adaptação às circunstâncias , desejos e aspirações do povo, e

tanto mais quanto contiver em si os elementos de estabi l idade,

permanência e segurança contra a desordem e revolução. Posto

que se possa d izer com fundamento que todo Estado tenha uma

Const i tu ição, contudo o termo governo const i tucional

unicamente se apl ica naqueles cujas regras ou pr incípios

fundamentais não só def inem a maneira por que serão e le i tos

aqueles a quem se há de conf iar o exercício dos poderes

soberanos, como também impõe ef icazes res tr ições a ta l

exercíc io, com o f im de proteger os dire i tos e os pr iv i légios

pessoais , abr igando-os contra qualquer arbi trar iedade de

poder .”

Nesse sentido, as Leis Fundamentais do Maranhão é

resultado da convergência entre a “[...] adaptação às circunstâncias,

desejos e aspirações do povo [.. .]”, porquanto sintetiza

emblematicamente o pacto obediente aos rituais, o encontro de vontades

de colonizadores e colonizados, como restou demonstrado a partir do

desenrolar do período que precedeu os atos formais de colocação da

cruz, dos estandartes e das armas de França.

As Leis Fundamentais do Maranhão são examinadas, assim,

a partir de uma dimensão constitucional. Nesse particular seu contorno

material estabelece a definição de um Estado como fundamentalmente

238 Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos, 1ª. ed. Campinhas: Russell, 2002, p. 33.

- 181 -

teocêntrico, baseado em princípios que envolvem proteção à integridade

da autoridade real e à autoridade de Deus.

Poder temporal e poder divino são conjugados como pilares

de toda a estrutura legitimadora do Estado. Fundamentos outros que

envolvem a preservação da integridade física e propriedade são, também,

objeto de proteção que, com o tempo, passaram a integrar,

definitivamente, o conjunto de direitos do mundo moderno como objetos

de garantias fundamentais.

Mas a presença dessas normas enquanto elementos formais

pode suscitar discussões em torno de sua densidade constituinte, na

medida em que presentes disposições meramente ordinárias

(=quotidianas) ou de direito comum. Este, sem dúvida, é um ponto a ser

abordado na proposição por nós formulada.

Inicia-se a resposta à indagação dizendo logo que as normas

de registro e publicidade configuram-se nas principais vias de ênfase da

natureza constituinte das Leis Fundamentais do Maranhão, constituindo-

se, assim, decisões polít icas fundamentais, cuja observação estabelece

até mesmo vinculação ao monarca. São, portanto, normas políticas,

pactuadas entre colonizadores e colonizados, com o propósito definido

de constituir uma sociedade politicamente organizada atenta aos limites

impostos pelo texto fundamental que se propõe a instituir e preservar os

direitos naturais de todos.

Há, por outro lado, as regras de natureza civil e que o tempo

fizeram alçar o “status” de constitucionais, ora incluídas na categoria de

princípios, ora de garantias constitucionais.

A densidade de muitas dessas normas eventualmente pode

ser obtemperada sob o argumento de que sua essência é estranha aos

textos constitucionais, posto não se tratarem de regras que detenham

força de decisão constituinte.

- 182 -

É impositivo compreender que a “imperfeição” – se

examinado o tecnicismo contemporâneo – das regras obedecem aos

padrões vigentes, portanto, sob esse prisma, as regras possuem a

linguagem de então e, por isso, são adequadas para aquele momento

histórico.

Os valores semânticos, as asserções definidas permitem que

se construa uma inferência a partir do texto original das Leis

Fundamentais do Maranhão, permitindo encontrar ou identidades ou

conformidades com a construção vocabular hoje existente.

Tenha-se como paradigma a regra das Leis Fundamentais do

Maranhão que fala em “[.. .] proteção de suas vidas e honra, como à segurança

dos seus bens[...]”.

Neste caso fala-se de identidade com as atuais disposições presentes nos

textos constitucionais contemporâneos, sendo, no caso da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 o disposto no artigo 5º, incisos III (em que é garantida a

integridade física com a explícita poibição da tortura); no inciso V (em que se garante a

integridade moral e à imagem das pessoas), no inciso XXII (em que se garane o direito

de propriedade); no inciso XLVII (em que é proibida a pena de morte, exceto no caso de

guerra declarada), sendo este último caso como exemplo de conformidade. De modo

semelhante vê-se a previsão de pena de morte em caso de homicídio [.. .]

a menos que perpetrado em legítima defesa [. . .]” como hipótese de

conformidade. Inúmeros são os exemplos.

O tema exige ampliação.

De certo que a argumentação aqui elaborada transitará

necessariamente pela discussão em torno das perspectivas formal e

material, apreciadas previamente, quando definida a idéia de

Constituição. Nada obsta, contudo, que se possa oferecer neste tópico

breve abordagem sobre o assunto.

- 183 -

Tome-se, por exemplo, ainda, a Constituição da República

Federativa do Brasil. Nela há diversas regras que enunciam direitos (sob

a rubrica de sociais) e que garantem sua natureza constitucional apenas

pela circunstância meramente formal. Veja-se especificamente o disposto

no artigo 7º da Constituição. Há um rol de direitos dos trabalhadores

cuja presença pode permitir as mais diversas ponderações.

Pois bem, uma regra que cuida do salário-desemprego, de

adicional noturno, de salário-família, enfim, de direitos nominalmente

dirigidos aos trabalhadores é essencial para a identificação de uma

Constituição? E se fossem retirados da Constituição

(desconstitucionalizados ou flexibilizados esses direitos, conforme seja o

discurso) acaso desconfigurariam a Norma Fundamental?

Evidente que não, pois não se tratam de direitos

essencialmente constitucionais, sob a perspectiva que envolve o mínimo

constituinte, como sendo o conjunto de normas cuja densidade

constitucional é revelada pela indispensabilidade de sua existência. São,

a bem dizer, normas que, se retiradas do texto constitucional fatalmente

representaria a fratura da própria base fundamental, sendo exemplo tanto

aquelas preservadas pelas cláusulas pétreas, quanto aquelas que, ainda

quando não nominalmente expressas, dedutivamente possam ser

compreendidas como normas de fundo, alicerce da própria Norma

Fundamental e cuja existência é imprescindível para sobrevivência de

todo o edifício normativo.

Essas normas fazem-se presentes nas Leis Fundamentais do

Maranhão, naturalmente sem os moldes estabelecidos pela idéia posterior

de Estado de Direito, particularizadas na moldura construída pela

Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.

Ao declarar os fundamentos que legitimam a formação do

Estado da França Equinocial, determinando-lhe o regramento das

relações entre os destinatários, a norma passa a conter densidade

- 184 -

jurídica, pelas regras de conduta e suas conseguintes penas por eventuais

violações, como, também, desfruta de densidade constituinte, pois num

plano político declara-se como instituidora de “status” fundamental,

orgânico e vinculativo.

Neste particular, pertinente, uma vez mais, a sentença de

Thomas M. Cooley239 que, mesmo que com uma definição acanhada

verbera que o Estado:

“[ . . . ] pode def in ir-se como uma união pol í t ica ou uma

sociedade de homens conjuntamente unidos sob le is comuns,

para o f im de promover o bem-estar geral e mútua segurança

mediante o combinado esforço de todos.”

Nesse sentido, seja sob o ponto de vista pactual, em que se

dá ênfase à convergência amplamente demonstrada pelos rituais

narrados, seja pelos elementos formais declaratórios contidos nas Leis

Fundamentais do Maranhão, seja, ainda, pela via conceptual recorrida no

constitucionalista americano, a declaração contida na norma averiguada

aqui (as Leis Fundamentais do Maranhão) desfruta de credenciamento de

natureza constituinte e, portanto, institui um estado de leis, ou um

Estado de Direito pré-constitucional.

239 Princípios gerais de direito constitucional nos Estados Unidos, 1ª. ed. Campinhas: Russell, 2002, p. 31.

- 185 -

15. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

A pesquisa desenvolvida pretendeu analisar o estudo e a

formação do constitucionalismo tendo como cenário o palco de diversos

acontecimentos no Continente Americano. Não se lançou, ratifique-se, a

promover um estudo sobre o constitucionalismo brasileiro, conquanto em

território brasileiro tenha ocorrido o fato histórico determinante e

pioneiro na formação do constitucionalismo.

Para tanto, seguiu os ensinamentos que são ofertados pelos

doutrinadores que convergem para a fixação da formação do

constitucionalismo a partir da América do Norte. E não poderia ser

diferente, porquanto a análise do tema sob essa ótica é que permitiu

demonstrar algumas contribuições que não têm merecido amiúde o

enfrentamento.

As Leis Fundamentais do Maranhão merecem, sem dúvida,

uma atenção ainda mais particular, uma vez restarem à disposição de

pesquisadores muitos registros que demandariam uma pesquisa voltada

ao conhecimento histórico mais aprofundado. Cita-se como exemplo as

Leis de Polícia vigentes ao tempo do advento das Leis Fundamentais do

Maranhão.

De certo que o estudo acerca dessa norma enfrenta alguns

percalços como, por exemplo, determinar-lhe a natureza constituinte a

partir de uma perspectiva da doutrina liberal, o que fundamentou a

eleição do conceito do período denominado pré-constitucionalismo,

esmiuçado o quanto possível. Sob essa perspectiva, aliás, não se pode

pretender que institutos que advieram com o período das revoluções

liberais sejam pré-requisitos à configuração de institutos de épocas

- 186 -

anteriores, pondo-se, assim, na berlinda, a contribuição de uma dada

época remota.

É merecedor de registro que as limitações doutrinárias só

podem ser debeladas com o aprofundamento do estudo, e o estudo de um

dado tema envolve, certamente, oposição do conhecimento consolidado e

que quase sempre oferece resistência. Isto é parte do processo de

embates intelectuais que faz florescer idéias aprimorando o

conhecimento, ainda que seja mantendo o vetusto.

Há, seguramente, na norma que serve de mote ao estudo a

presença de disposições que permeiam hoje os principais documentos

que compõem o ordenamento jurídico pátrio. De regras penais, civis,

tributárias, comerciais, enfim, até regras que hoje desfrutam de “status”

constitucional, como normas assecuratórias de direitos presentes na

Constituição da República do Brasil de 1988, hoje com o requinte do

aperfeiçoamento da evolução da espécie humana. Nem por isso aquelas

desmerecem a consideração de normas jurídicas de natureza ou

sentimento constituinte.

Esta constatação conduz à compreensão de que as Leis

Fundamentais do Maranhão desfrutam de densidade jurídica e política,

com “status” constituinte, atendendo adequadamente aos requisitos

constitucionais que configuraram o pré-constitucionalismo do século

XVII.

Sendo assim, a pretensão aqui desenvolvida conduziu a

pesquisa a reflexões que pretenderam servir de resposta às indagações

que, direta ou indiretamente, foram produzidas ao longo do

desenvolvimento do tema.

Desse modo as proposições envolveram:

- 187 -

a) Analisar o estudo da formação do constitucionalismo,

refletindo as contribuições existentes no Continente Americano,

particularmente em face das Leis Fundamentais do Maranhão, de modo a

alcançar uma nova visão sobre a formação do constitucionalismo na

América.

b) Discutir as l imitações doutrinárias sobre a matéria,

buscando elementos que permitam inaugurar um novo panorama de

ensino sobre o tema no estudo do Direito Constitucional.

c) Comprovar a natureza pré-constitucional das Leis

Fundamentais do Maranhão identificando-lhe pontos convergentes com

as disposições constantes nos principais monumentos normativos

clássicos citados no estudo da formação do constitucionalismo.

d) Demonstrar a presença desses preceitos em diversos

dispositivos constitucionais presentes na Constituição da Republica

Federativa do Brasil de 1988.

e) Defender a necessidade de ser estabelecida uma nova

prática no ensino do Direito Constitucional no Brasil particularmente

quanto a sua formação e desenvolvimento.

A par destas considerações, é conclusivo no presente estudo

o entendimento que pode ser sintetizado nas conclusões apresentadas a

seguir.

- 188 -

16. - CONCLUSÕES:

Os fatos históricos utilizados para a elaboração desta

pesquisa possuem, sem sombra de dúvida, valor significativo para o

estudo do Direito Constitucional. A história é indissociável do estudo do

Direito, notadamente pelo espectro cultural que este envolve ou de que é

produto.

Assim sendo, é conclusivo que:

1. O constitucionalismo não pode ser reduzido a um

fenômeno político que tenha sede exclusivamente do século XVIII.

2. Os fatos históricos, objeto deste estudo, que

antecedem o século XVIII podem ser denominados como pré-

constitucionalismo.

3. Somente o conceito material de constituição,

ponderadas as idéias de Constituição natural e Constituição institucional,

é suficiente para o estudo das origens e do desenvolvimento do

constitucionalismo.

4. Qualquer manifestação normativa tem função orgânica.

5. Constituição em sentido formal é obra do Continente

Americano, mas materialmente é decorrência dos movimentos europeus.

6. A “Magna Charta Libertatum” pode ser elevada à

categoria de Constituição na medida em que estabelece previsões sobre o

homem e a limitação do poder monárquico.

- 189 -

7. A Carta da Virgínia (1606) embora cronologicamente

anterior às Leis Fundamentais do Maranhão (1612) não foram escritas no

território americano, o que lhe retira o caráter de documento

constitucional pioneiro do constitucionalismo da América.

8. A Declaração de Virgínia é a primeira manifestação

formal a reconhecer direitos naturais inatos ao homem, baseada nos

pressupostos do iluminismo constituídos da idéia de verdades evidentes.

9. A Declaração de Independência e a Constituição dos

Estados Unidos são documentos que formalizam a base principiológica

assentada, instituindo o Estado Constitucional formal.

10. O Pacto de Mayflower é uma manifestação

constitucional que contribuiu sensivelmente para o desenvolvimento do

constitucionalismo. Conquanto tenha sido formalizada no Continente

Americano sua concepção é posterior às Leis Fundamentais do

Maranhão, o que lhe retira o caráter pioneiro.

11. As Leis Fundamentais do Maranhão, em que pese não

fixarem regras de instituição de um Estado soberano nos moldes do

Estado Constitucional Liberal, estabelecem um regulamento para a

colônia que se difere dos regulamentos portugueses.

12. As Leis Fundamentais do Maranhão não reconhecem

direitos inatos aos homens de forma expressa, conquanto preserve alguns

dos direitos que vieram a se tornar garantias constitucionais. Esse

reconhecimento, contudo, é firmado em bases teológicas bastante

visíveis.

13. A natureza e o conteúdo das Leis Fundamentais do

Maranhão revelam a proteção de vários direitos, sobretudo aos índios,

dos quais muitos seriam objeto de declarações formais posteriores em

todo o mundo.

- 190 -

14. Pode-se admitir nas Leis Fundamentais do Maranhão a

carência da mesma feição constitucional presente na Declaração de

Virgínia, mas é possível falar-se na existência do pré-constitucionalismo

(ou constitucionalismo primário), no Continente Americano, a partir das

Leis Fundamentais.

15 Há na vontade incondicionada dos nativos o estado de

fato que se denomina núcleo potencial de vontade constitutiva, portanto,

sendo uma das bases constituintes das Leis Fundamentais do Maranhão.

16. Tendo sido instituídas, no Maranhão, em 1º de

novembro de 1612, as Leis Fundamentais constituem-se na primeira

manifestação jurídico-política elaborada no Continente Americano,

antecedendo a Declaração de Virgínia com natureza constituinte.

17. As Leis Fundamentais do Maranhão possuem

densidade constitucional pelo propósito de constituição do Estado da

França Equinocial.

- 191 -

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ANEXOS:

“Magna Charta Libertatum” Ano de 1215

John, pela graça de Deus, rei da Inglaterra, senhor da Irlanda, duque da Normandia e

Aquitânia, e conde de Anjou, aos seus arcebispos, bispos, abades, condes, barões,

juizes, guardas florestais, sheriffs, prebostes, ministros e a todos os seus bailios e

súbditos fiéis, saudações. Saibam que nós, por respeito a Deus e à salvação da nossa

alma, e a de todos os nossos ancestrais e herdeiros, para a honra de Deus e exaltação da

santa igreja, e para o aperfeiçoamento do nosso reinado, com o conselho dos nossos

venerandos padres, Stephen, arcebispo de Canterbury, primaz de toda a Inglaterra, e

cardeal da Santa Igreja Romana, Henry, arcebispo de Dublin, William de Londres, Peter

de Winchester, Jocelin de Bath e Glastonbury, Hugh de Lincoln, Walter de Worcester,

William de Conventry e Benedict de Rochester, bispos; mestre Pandulph, o subdiácono

do Papa e mordomo oficial; irmão Aymeric, mestre dos Cavaleiros do Templo na

Inglaterra; e dos nobres, William Marshal, conde de Pembroke, William, conde de

Salisbury, William, conde de Warenne, William, conde de Arundel; Alan de Galloway,

condestável da Escócia, Warin FitzGerald, Peter Fitz-Herbert, Hubert de Burgh,

senescal de Poitou, Hugh de NevilIe, Mathew Fitz-Herbert, Thomas Basset, Alan

Basset, Philip d'Aubigny, Robert de Roppelay, John Marshal, John Fitz-Hugh e outros

dos nossos servidores fiéis:

1. Prometemos diante de Deus, em primeiro lugar, e por esta nossa presente carta

confirmamos por nós e por nossos herdeiros, para sempre, que a igreja da Inglaterra será

livre e gozará dos seus direitos na sua integridade e da inviolabilidade das suas

liberdades; e é nossa vontade que assim se cumpra; e isto está patenteado pelo facto de

que nós, de nossa plena e espontânea vontade, antes que surgisse a discórdia entre nós e

os nossos barões, concedemos, e por nossa carta confirmamos e solicitamos a sua

confirmação pelo Papa Inocêncio III, a liberdade de eleições, que é da maior

importância e essencial para a igreja da Inglaterra; e a isto observaremos e queremos

que seja observado em boa-fé pelos nossos herdeiros para sempre. Nós também

- 199 -

concedemos a todos os homens livres do nosso reino, por nós e por nossos herdeiros

perpetuamente, todas as liberdades abaixo escritas, para que as tenham e as conservem

para si e para os seus herdeiros, de nós e dos nossos herdeiros.

2. Se qualquer dos nossos condes ou barões, ou outros que de nós recebam, como

chefes, benefícios, morrer, e na época da sua morte o seu herdeiro tiver alcançado a

maioridade e estiver obrigado a pagar uma taxa de transmissão, receberá a sua herança

pela antiga taxa de transmissão, a saber: o herdeiro ou herdeiros de um conde pelo

pagamento de cem libras por todo o baronato de um conde; o herdeiro ou herdeiros de

um barão pelo pagamento de cem libras por todo o baronato; o herdeiro ou herdeiros de

um cavaleiro pelo pagamento de cem shillings no máximo por todo o feudo de

cavaleiro; e aquele que estiver obrigado a menos pagará menos, conforme o costume

antigo dos feudos.

3. Mas se o herdeiro de qualquer desses não tiver a maioridade e for tutelado, receberá a

sua herança sem taxa de transmissão quando atingir a idade.

4. O curador da terra de qualquer desses herdeiros menores de idade retirará daí apenas

proveitos, taxas e serviços razoáveis, e isto sem destruição ou desperdício de homens ou

bens; e se entregarmos a custódia de quaisquer dessas terras ao shenff, ou a qualquer

outro que responderá diante de nós pelos proveitos daí resultantes, e ele provocar

destruição e desperdício da sua curadoria, exigiremos dele reparação, e a terra será

entregue a dois homens legítimos e prudentes daquele feudo, os quais responderão

perante nós pelos proveitos, ou perante alguém que lhes indicarmos; e se vendermos ou

dermos a alguém a custódia de quaisquer dessas terras, e ele provocar a sua destruição

ou desperdício, perderá a custódia, e a terra será entregue a dois homens legítimos e

prudentes daquele feudo, os quais responderão diante de nós como referido.

5. Mas o curador, enquanto estiver com a custódia da terra, conservará as casas, os

parques, os tanques de peixe, os lagos, os moinhos e outros pertences com os ganhos da

terra; e ele devolverá ao herdeiro, quando este tiver idade, todos os seus haveres

providos com arados e cultura, tal como a estação possa exigir e os ganhos da terra

possam razoavelmente sustentar.

- 200 -

6. Os herdeiros casar-se-ão com mulheres de igual condição, além do que, antes que o

casamento tenha lugar, aqueles que estão ligados pelo sangue ao herdeiro deverão ser

informados.

7. Uma viúva, após a morte do seu marido, receberá imediatamente e sem obstáculo o

seu dote e a sua herança, e nada pagará por sua parte, dote ou herança do que ela e seu

marido possuírem no dia da morte deste, e ela pode permanecer na casa de seu marido

por quarenta dias após a morte deste, período em que a sua parte lhe deve ser designada.

8. Nenhuma viúva será obrigada a casar-se enquanto desejar viver sem um marido,

desde que dê garantia de que não se casará sem nosso consentimento, se estiver sob a

nossa dependência, ou sem a do senhor de quem ela depende, se estiver sob

dependência de outrem.

9. Nem nós, nem os nossos bailios embargaremos qualquer terra ou arrendamento por

qualquer dívida enquanto os bens móveis do devedor forem suficientes para compensar

a dívida; tão-pouco serão embargados os fiadores do devedor, enquanto o devedor

principal for capaz de saldar a dívida; e se o devedor principal não pagar o débito, não

dispondo de nada com que pagá-lo, então os fiadores responderão por ele; e, se estes

quiserem, receberão as terras e arrendamentos do devedor, até que sejam compensados

pela dívida que pagaram em nome dele, a menos que o principal devedor possa

comprovar estar desobrigado da dívida.

10. Se alguém tomou emprestado dos judeus qualquer soma, grande ou pequena, e

morrer antes que a dívida tenha sido paga, o débito não terá juros enquanto o herdeiro

for de menoridade, de quem quer que seja seu curador; e se a dívida vier às nossas

mãos, apenas assumiremos a soma principal mencionada no acto escrito.

11. E se alguém morrer e tiver dívidas para com os judeus, a sua esposa terá a sua parte,

e nada pagará daquele débito; e se os filhos do falecido forem de menoridade, as suas

necessidades serão salvaguardadas conforme os haveres do falecido, e do remanescente

a dívida será paga, exceptuando-se o que é devido aos senhores; do mesmo modo se

procederá para os débitos com outros que não judeus.

- 201 -

12. Nenhuma scutage ou ajuda será imposta no nosso reinado, excepto pelo conselho

comum do nosso reino, a menos para o resgate da nossa pessoa, a cavalaria do nosso

filho mais velho e uma vez para o casamento da nossa filha mais velha, e para tais casos

apenas uma ajuda razoável será paga; proceder-se-á igualmente a respeito das ajudas da

cidade de Londres.

13. E a cidade de Londres terá todas as suas antigas liberdades e todos os seus direitos

alfandegários livres, tanto por terra como por mar. E mais, queremos e concedemos que

todas as outras cidades, burgos, vilas e portos tenham todas as suas liberdades e direitos

alfandegários livres.

14. E para consultar o conselho comum do reino a respeito do estabelecimento de outros

tributos que não os três casos acima mencionados, ou para o estabelecimento da

scutage, faremos notificar os arcebispos, os bispos, os abades, os condes, e maiores

barões, individualmente, por carta nossa; e, além disso, faremos notificar em geral, por

meio dos nossos sheriffs e bailios, todos aqueles que, como chefes, de nós receberam

benefícios para um dia fixado, a saber, quarenta dias pelo menos após a notificação, e

num lugar fixado. E em todas as cartas de tais notificações explicaremos as suas causas.

Sendo feitas as notificações, proceder-se-á no dia indicado conforme o conselho

daqueles que estiverem presentes, mesmo que nem todos os que foram notificados

compareçam.

15. No futuro não concederemos a ninguém permissão para exigir uma ajuda dos seus

homens livres, excepto para o resgate da sua pessoa, a cavalaria do seu filho mais velho

ou, uma vez apenas, para o casamento da sua filha mais velha, casos em que apenas

uma ajuda razoável será cobrada.

16. Ninguém será forçado a prestar mais serviços por um feudo de cavaleiro, ou outra

tenência livre, além dos que deve em consequência disso.

17. As demandas dos comuns não transcorrerão mais na nossa corte, mas noutro local

indicado.

- 202 -

18. Os inquéritos de Novel Disseísin, Mor d'Ancestor e de Darrem Presentment

transcorrerão apenas nos seus próprios condados, e do seguinte modo: nós, ou se

estivermos fora do reino, ou o nosso chefe de justiça, enviaremos dois juizes a cada

condado, quatro vezes por ano, os quais, com quatro cavaleiros de cada condado,

dirigirão as referidas sessões no condado, no dia e no local de reunião da corte do

condado.

19. E em caso de que as referidas sessões não possam ocorrer no período da corte do

condado, tantos cavaleiros e possuidores livres de tenências permanecerão, entre

aqueles presentes àquela corte, quantos possam ser necessários para a administração da

justiça, conforme seja maior ou menor o volume das questões.

20. Um homem livre será punido por um pequeno crime apenas, conforme a sua

medida; para um grande crime ele será punido conforme a sua magnitude, conservando

a sua posição; um mercador igualmente conservando o seu comércio, e um vilão

conservando a sua cultura, se obtiverem a nossa mercê; e nenhuma das referidas

punições será imposta excepto pelo juramento de homens honestos do distrito.

21. Os condes e barões serão punidos por seus pares, conformemente à medida do seu

delito.

22. Um clérigo será punido pela sua tenência laica apenas conforme o modo das outras

pessoas acima referidas, e não segundo o valor do seu cargo eclesiástico.

23. Nenhuma vila ou homem serão forçados a construir pontes sobre rios, excepto

aqueles que tiverem esse dever legalmente por costume.

24. Nenhum sheriff, condestável, coroner ou outro dos nossos oficiais responderá pelas

demandas da coroa.

25. Todos os condados, hundreds, wapentakes e tithings permanecerão nas antigas

terras, sem qualquer acréscimo, exceptuando os nossos domínios.

26. Se alguém que recebeu de nós um feudo leigo morrer, e o nosso sheriff ou bailio

apresentar as nossas cartas-patentes de notificação por um débito que o falecido nos

- 203 -

devia, o nosso sheriff ou bailio pode embargar e registar os haveres do falecido

encontrados no seu feudo leigo, até ao valor daquela dívida, com a inspecção de homens

legítimos, de modo que nada daí seja retirado até que a dívida líquida seja paga, e o

remanescente será deixado aos executores para que efectivem a vontade do falecido; e

se nada nos é devido por lei, todos os haveres permanecerão para o falecido,

salvaguardando partes razoáveis para sua esposa e filhos.

27. Se qualquer homem morrer sem deixar testamento, os seus haveres serão

distribuídos pelo seu parente sanguíneo e amigos mais próximos, com supervisão da

igreja, salvaguardando a cada um as dívidas que o falecido assumira com eles.

28. Nenhum condestável ou os nossos outros bailios tomarão os cereais ou outros

haveres de alguém, sem pagamento imediato por isso, a menos que o vendedor lhes

conceda um prazo.

29. Nenhum condestável obrigará qualquer cavaleiro a fornecer dinheiro em lugar da

guarda do castelo, caso este deseje pessoalmente prestar o serviço, ou um outro homem

adequado, se por alguma causa razoável ele próprio não possa fazê-lo; e se nós o

chefiarmos ou o mandarmos para a guerra, ele ficará livre da guarda do castelo pelo

tempo em que estiver no exército por nossa causa.

30. Nenhum sheriff ou bailio nosso, ou nenhuma outra pessoa, tomará os cavalos ou os

carros de qualquer homem livre para serviço de transporte, contra a vontade do referido

homem livre.

31. Nem nós nem os nossos bailios tomaremos a madeira de outro homem, para os

nossos castelos ou outras finalidades, a menos que com o consentimento do seu

proprietário.

32. Nós guardaremos as terras de pessoas julgadas culpadas de felonia apenas por um

ano e um dia, sendo depois devolvidas aos senhores dos feudos.

33. Todos os tanques de peixes serão, de hoje em diante, retirados do Tamisa e do

Medway, e de toda a extensão da Inglaterra, excepto a costa marítima.

- 204 -

34. O édito chamado Praecipe não será no futuro emitido a ninguém com respeito a

qualquer tolerância, por meio do qual um homem livre possa perder a sua corte.

35. Haverá uma medida para o vinho em todo o nosso reino, e uma para a cerveja, e

uma para os cereais, a saber: o quarter londrino; e uma largura para os panos tingidos,

russets e haberjects, a saber: dois ells entre as bordas; e com os pesos será igualmente

como com as medidas.

36. Nada no futuro será dado ou cobrado por um édito de inquérito de vida ou dos

membros, mas ele será concedido gratuitamente e não negado.

37. Se alguém recebe de nós terras como um feudo, ou por socage ou por burgage, e

recebe terras de um outro por serviço de cavaleiro, não caberá a nós a custódia do seu

herdeiro, nem da terra que é do feudo de outrem, por motivo daquela concessão de

feudo, socage ou burgage; tão-pouco caberá a nós a custódia daquele feudo, socage ou

burgage, a menos que o feudo esteja condicionado ao serviço de cavaleiro. Nem nos

caberá a custódia do herdeiro ou da terra que ele conservar por serviço de cavaleiro

devido a outrem, por motivo de qualquer pequena serjeanty que tenha de nós por nos

fornecer facas, setas ou similares.

38. Nenhum bailio levará, de hoje em diante, alguém a julgamento, com base apenas na

sua palavra, sem testemunhas dignas de crédito para apoiá-lo.

39. Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado, ou desapropriado dos seus

bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos

contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, excepto pelo julgamento legítimo dos

seus pares ou pela lei do país.

40. A ninguém venderemos, a ninguém negaremos ou retardaremos direito ou justiça.

41. Todos os mercadores terão liberdade e segurança para sair, entrar, permanecer e

viajar através da Inglaterra, tanto por terra como por mar, para comprar e vender, livres

de todos os direitos de pedágio iníquos, segundo as antigas e justas taxas, excepto em

tempo de guerra, caso sejam do país que está lutando contra nós. E se tais forem

encontrados no nosso país no início da guerra serão capturados sem prejuízo dos seus

- 205 -

corpos e mercadorias, até que seja sabido por nós, ou pelo nosso chefe de justiça, como

os mercadores do nosso país são tratados, se foram encontrados no país em guerra

contra nós; e se os nossos estiverem a salvo lá, estes estarão a salvo no nosso país.

42. Será permitido, de hoje em diante, a qualquer um sair do nosso reino, e a ele

retornar, salvo e seguro, por terra e por mar, salvaguardando a fidelidade a nós devida,

excepto por um curto espaço em tempo de guerra, para o bem comum do reino, e

excepto aqueles aprisionados e declarados fora da lei segundo a lei do país e pessoas de

países hostis a nós e mercadores, os quais devem ser tratados como acima dito.

43. Se alguém tiver terras de algum escheat, como da distinção de Wallingford,

Nottingham, Boulogne, Lancaster, ou de outros escheats, as quais estão nas nossas mãos

e são baronatos, e vier a morrer, o seu herdeiro não está obrigado a nenhuma taxa de

transmissão, nem à prestação de outro serviço a nós senão o que devia ao barão, se

aquele baronato estava nas mãos do barão; e nós disporemos dele da mesma forma

como o barão dispunha.

44. Os homens que habitam fora da nossa floresta não comparecerão de hoje em diante,

perante os nossos juizes da floresta para citações comuns, excepto se eles são

interessados nos processos ou fiadores de qualquer pessoa ou pessoas concernidas pelos

delitos da floresta.

45. Não nomearemos juizes, condestáveis, sheriffs ou bailios senão aqueles que

conhecem a lei do reino e são de espírito pronto para bem conservá-la.

46. Todos os barões que fundaram abadias, das quais possuem cartas dos reis de

Inglaterra, ou das quais dispõem de uma possessão antiga, terão a custódia delas quando

desabitadas como devem tê-la.

47. Todas as florestas criadas no nosso tempo de reinado serão imediatamente liberadas

o mesmo se fará com todas as represas fluviais que no nosso tempo de governo foram

feitas nas reservas.

48. Todas as taxas exageradas concernentes a florestas e pastagens, e os foresters,

guardiães de pastagens, sheriffs e seus auxiliares, represas fluviais e os seus guardiães

- 206 -

deverão imediatamente ser examinados em cada condado por doze cavaleiros ordenados

do mesmo condado, os quais serão eleitos pelos homens honestos do mesmo lugar, e

dentro de quarenta dias após a realização do exame tais taxas serão completa e

irrevogavelmente eliminadas por eles, previsto que nós, ou o nosso chefe de justiça, se

não estivermos na Inglaterra, previamente tenhamos conhecimento disso.

49. Nós devolveremos imediatamente todos os reféns e cartas entregues a nós por

ingleses como garantia de paz ou de serviço leal.

50. Nós afastaremos por completo dos seus distritos os parentes de Gerard de Atheé,

Engelard de Cigogne, Peter, Guy e Andrew de Chanceaux, Guy de Cigogné, Geoffrey

de Martigny e seus irmãos, Philip Mark e seus irmãos, e Geoffrey, seu sobrinho, e todos

os seus seguidores.

51. E imediatamente após a restauração da paz, faremos sair do reino todos os

cavaleiros, besteiros, sargentos e soldados mercenários, os quais vieram com os seus

cavalos e armas para o prejuízo do reino.

52. Se alguém foi desalojado ou desapropriado por nós, sem o julgamento legítimo dos

seus pares, das suas terras, haveres, liberdades ou direitos, imediatamente os

devolveremos a ele; e se surgir uma discórdia a este respeito, então será esclarecida pelo

veredicto dos vinte e cinco barões, cuja menção é feita abaixo na cláusula para a

garantia da paz. Mas, com respeito a todas aquelas coisas das quais alguém foi

desapropriado ou privado sem o legítimo julgamento dos seus pares, pelo rei Henry

nosso pai, ou rei Richard, nosso irmão, e as quais temos na nossa mão, ou que outros

dispõem, e aos quais estamos obrigados a garanti-las, teremos uma prorrogação até o

termo usual dos cruzados, excepção feita àquelas a respeito das quais uma demanda foi

iniciada ou uma inquisição feita por nossa ordem, antes da nossa assunção da cruz; e

quando retornarmos da nossa peregrinação, ou se por acaso permanecermos,

imediatamente faremos plena justiça.

53. Além disso, teremos a mesma prorrogação, e nos mesmos termos, para fazer justiça

na liberação e nova mensuração das florestas que Henry, nosso pai, ou Richard, nosso

irmão, delimitaram; e com respeito à posse de terras que pertençam a um outro feudo, as

- 207 -

quais mantivemos até agora por motivo de um feudo que alguém recebeu de nós por

serviço de cavaleiro; e com respeito às abadias fundadas num feudo que não nos

pertencia, sobre o qual o senhor reclama o direito; e quando tivermos retornado, ou se

não formos para nossa peregrinação, faremos pela justiça a todos que se queixam dessas

coisas.

54. Ninguém será capturado ou aprisionado a pedido de uma mulher pela morte de uma

pessoa que não o seu marido.

55. Todas as multas lançadas por nós injustamente e contra a lei do país, e todas as

penas prescritas injustamente e contra a lei do país, serão inteiramente perdoadas, ou

então será dado um veredicto pelos vinte e cinco barões, dos quais se faz menção abaixo

na cláusula para a garantia da paz, ou pelo veredicto da maior parte deles, juntamente

com o referido Stephen, arcebispo de Canterbury, se puder estar presente, e outros que

ele possa desejar indicar para esta finalidade; e se ele não puder estar presente, o

processo far-se-á sem ele, desde que, se um ou mais de um dos referidos vinte e cinco

barões estiver implicado numa demanda deste tipo, ele ou eles serão afastados nessa

ocasião, e um outro ou outros, eleitos e juramentados pelo restante dos vinte e cinco,

para esta vez somente, completarão o número.

56. Se desabrigamos ou desapropriamos galeses de terras, ou liberdades ou outras

coisas, sem o legítimo julgamento dos seus pares, na Inglaterra ou em Gales, estas serão

imediatamente devolvidas a eles; e se surgir uma disputa a este respeito, então será

esclarecida na fronteira pelo julgamento segundo a lei de Gales para as possessões

galesas, e segundo a lei da fronteira para as possessões da fronteira. Os Galeses farão o

mesmo para nós e os nossos.

57. E mais, com respeito a todas as coisas das quais qualquer galês tenha sido,

desapropriado ou privado, sem o julgamento legítimo dos seus pares, pelo rei Henry,

nosso pai, ou rei Richard, nosso irmão, e que temos nas nossas mãos, ou que estão sob

posse de outros aos quais estamos obrigados a garantir, teremos uma prorrogação até ao

termo usual dos cruzados, exceptuadas aquelas coisas objecto de demanda iniciada ou

inquisição feita por nossa ordem antes da nossa assunção da cruz. Mas quando

retornarmos, ou se por acaso não partirmos para a nossa peregrinação, imediatamente

- 208 -

faremos plena justiça a eles, segundo e conforme as leis de Gales e das referidas

regiões.

58. Devolveremos imediatamente o filho de Llewelyn, e todos os reféns de Gales, e as

cartas que a nós foram entregues como garantia da paz.

59. Nós agiremos em relação a Alexander, rei dos Escoceses, com respeito às suas

irmãs, e a devolução dos reféns, e as suas liberdades e o seu direito, da maneira como

agiremos com os nossos outros barões da Inglaterra, a menos que deva ser

diferentemente, conforme as cartas que recebemos de William, seu pai, anteriormente

rei dos Escoceses; e isto Se fará por intermédio do julgamento dos seus pares na nossa

corte.

60. E mais, todos os referidos costumes e liberdades que concedemos para serem

observados no nosso reino, na medida em que nos concerne em relação aos nossos

homens, clérigos ou leigos, estes deverão observar em relação aos seus próprios

homens.

61. E visto que nós, para a honra de Deus e aperfeiçoamento do nosso reino, e para a

melhor solução da discórdia surgida entre nós e os nossos barões, concedemos todas as

coisas acima referidas, nós, desejando que elas sejam para sempre gozadas, totalmente e

sem violações, estabelecemos e concedemos a eles a seguinte garantia, a saber: que os

barões elegerão quaisquer vinte e cinco barões do reino, como o desejarem, e estes com

todo o seu poder manterão, conservarão e farão conservar a paz e liberdade que lhes

garantimos, e por esta nossa presente carta lhes confirmamos, previsto que se nós, ou o

nosso chefe de justiça, ou os nossos bailios, ou qualquer dos nossos servidores, de

qualquer modo, se afastarem dela, ou transgredirem qualquer dos artigos de paz e

segurança, e o delito for denunciado a quatro barões dos vinte e cinco referidos, aqueles

quatro barões virão perante nós, ou o nosso chefe de justiça, se estivermos fora do reino,

exporão o delito e solicitarão que providenciemos a punição sem demora. Se nós não o

punirmos, ou se estivermos fora do reino e o nosso chefe de justiça não o punir, dentro

de quarenta dias a partir do momento em que foi denunciado a nós ou ao nosso chefe de

justiça, se estivermos fora do reino, os quatro barões supraditos enviarão a questão ao

restante dos vinte e cinco barões, os quais com a comunidade de todo o país nos

- 209 -

impugnarão e afligirão de qualquer modo que possam, a saber, pela captura de castelos,

terras, possessões, e de qualquer modo que possam, até que o reparo seja feito conforme

o seu julgamento, salvaguardando a nossa pessoa e a da nossa esposa e filhos. E quando

o reparo estiver feito, eles nos obedecerão como antes. E todos do país, que o

desejarem, podem jurar que estão prontos para a execução das referidas matérias,

obedecer às ordens dos ditos vinte e cinco barões, e que com os seus homens nos

afligirão o máximo que puderem, e nós pública e livremente permitimos a qualquer um

jurar desse modo, se o desejar, e a ninguém isto será jamais negado. E mais, todos

aqueles do país que, por si próprios e de livre vontade, desejarem jurar aos vinte e cinco

barões com respeito a nos obrigar e afligir juntamente com eles, nós faremos tomar o

juramento, como acima dito. E se algum dos vinte e cinco barões morrer, ou deixar o

país, ou de algum modo estiver impedido de executar o acima exposto, aqueles que

permanecerem dos ditos vinte e cinco barões elegerão um outro em seu lugar, à sua

escolha, e este será juramentado do mesmo modo que os outros. E mais, em todas as

coisas que respeitam aos ditos vinte e cinco barões executar, se por acaso todos os vinte

e cinco barões estão presentes, e uma disputa surge entre eles sobre qualquer assunto,

ou se alguns daqueles citados não desejam ou não podem comparecer, o veredicto da

maioria daqueles presentes deve ser considerado como firme e válido, como se todos os

vinte e cinco tivessem concordado. E os vinte e cinco jurarão antes lealmente o dito

acima, e cuidarão para que seja mantido na medida em que puderem. E nós não

tentaremos nada junto a ninguém, por nosso intermédio ou de outrem, para que

qualquer dessas concessões e liberdades possa ser revogada ou diminuída, e se qualquer

coisa dessa natureza foi tentada, seja nula e sem efeito, e nunca a usaremos

pessoalmente ou por meio de alguém.

62. E toda a má vontade, indignação e ressentimento, que tenha nascido entre nós e os

nossos homens, clérigos e leigos, na época de disputa, plenamente absolvemos e

perdoamos a todos. E mais, todas as ofensas, feitas em razão da referida disputa, a partir

de Easter Q6) no décimo sexto ano dos seus pares, segundo a lei da Inglaterra, com

respeito às possessões inglesas, o nosso reinado, até ao restabelecimento da paz,

plenamente perdoamos a todos, clérigos e leigos, e perdoamos, até onde de nós

depende. E mais, mandamos fazer para eles cartas-patentes de testemunho de Stephen,

- 210 -

arcebispo de Canterbury, de Henrv, arcebispo de Dublin, e dos referidos bispos, e do

mestre Pandulf, referente a esta garantia e às concessões acima mencionadas.

63. Razão por que desejamos e firmemente ordenamos que a igreja inglesa seja livre e

que os homens do nosso reino tenham e conservem todas as liberdades, direitos e

concessões acima, sólidos e em paz, livre e serenamente, plena e completamente, para si

e para os seus herdeiros, em todas as coisas e lugares, perpetuamente como será dito.

Isto foi jurado por nós e por nossos barões, que tudo o acima referido será mantido em

boa-fé e sem malícia.

Os abaixo nomeados e muitos outros sendo testemunhas no campo que é chamado

Runnymede, entre Winsor e Staines, no décimo quinto dia de Junho no décimo sétimo

ano de nosso reinado.

- 211 -

Petição de Direitos 1628

I.Os lordes espirituais e temporais e os comuns, reunidos em parlamento, humildemente

lembram ao rei, nosso soberano e senhor, que uma lei feita no reinado do rei Eduardo I,

vulgarmente chamada Statutum de tallagio non concedendo, declarou e estabeleceu que

nenhuma derrama ou tributo (tallage or aid)seria lançada ou cobrada neste reino pelo rei

ou seus herdeiros sem o consentimento dos arcebispos, bispos, condes, barões,

cavaleiros, burgueses e outros homens livres do povo deste reino; que, por autoridade

do Parlamento, reunido no vigésimo quinto ano do reinado do reinado do rei Eduardo

III, foi decretado e estabelecido que, daí em diante, ninguém poderia ser compelido a

fazer nenhum empréstimo ao rei contra a sua vontade, porque tal empréstimo ofenderia

a razão e as franquias do país; que outras leis do reino vieram preceituar que ninguém

podia ser sujeito ao tributo ou imposto chamado benevolence ou a qualquer outro

tributo semelhante, que os nossos súditos herdaram das leis atrás mencionadas e de

outras boas leis e provisões (statutes)deste reino a liberdade de não serem obrigados a

contribuir para qualquer taxa, derramo, tributo ou qualquer outro imposto que não tenha

sido autorizado por todos, através do Parlamento.

I.E considerando também que na carta designada por "Magna Carta das Liberdades de

Inglaterra" se decretou e estabeleceu que nenhum homem livre podia ser detido ou

preso ou privado dos seus bens, das suas liberdades e franquias, ou posto fora da lei e

exilado ou de qualquer modo molestado, a não ser por virtude de sentença legal dos

seus pares ou da lei do país.

I.E considerando também que foi decretado e estabelecido, por autoridade do

Parlamento, no vigésimo oitavo ano do reinado do rei Eduardo III, que ninguém, fosse

qual fosse a sua categoria ou condição, podia ser expulso das suas terras ou da sua

morada, nem detido, preso, deserdado ou morto sem que lhe fosse dada a possibilidade

de se defender em processo jurídico regular (due process of law).

I.E considerando que ultimamente grandes contingentes de soldados e marinheiros têm

sido destacados para diversos condados do reino, cujos habitantes t6em sido obrigados,

- 212 -

contra vontade, a acolhê-los e a aboletá-los nas suas casas, com ofensa das leis e

costumes e para grande queixa e vexame do povo.

I.E considerando também que o Parlamento decretou e ordenou, no vigésimo quinto ano

do reinado do rei Eduardo III, que ninguém podia ser condenado à morte ou à mutilação

sem observância das formas da Magna Carta e do direito do país; e que, nos termos da

mesma Magna Carta e de outras leis e provisões do vosso reino, ninguém pode ser

condenado à morte senão em virtude de leis estabelecidas neste vosso reino ou de

costumes do mesmo reino ou de atos do Parlamento; e que nenhum transgressor, seja

qual for a sua classe, pode subtrair-se aos processos normais e às penas infligidas pelas

leis e provisões deste vosso reino; e considerando que, todavia, nos últimos tempos,

diversos diplomas, com o Grande Selo de Vossa Majestade, têm investido certos

comissários de poder e autoridade para, no interior do país, aplicarem a lei marcial

contra soldados e marinheiros e outras pessoas que a estes se tenham associado na

prática de assassinatos, roubos, felonias, motins ou quaisquer crimes e transgressões, e

para sumariamente os julgar, condenar e executar, quando culpados, segundo as formas

da lei marcial e os usos dos exércitos em tempo de guerra. E, a pretexto disto, alguns

dos súditos de Vossa Majestade têmsido punidos por estes comissários com a morte,

quando é certo que, se eles tivessem merecido a morte em harmonia com as leis e

provisões do país, também deveriam ter sido julgados e executados de acordo com estas

mesmas leis e provisões e não de qualquer outro modo.

II.Por todas estas razões, os lordes espirituais e temporais e os comuns humildemente

imploram a Vossa Majestade que, a partir de agora, ninguém seja obrigado a contribuir

com qualquer dádiva, empréstimo ou benevolence e a pagar qualquer taxa ou imposto,

sem o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento; e que ninguém seja

chamado a responder ou prestar juramento, ou a executar algum serviço, ou

encarcerado, ou, de uma forma ou de outra molestado ou inquietado, por causa destes

tributos ou da recusa em os pagar; e que nenhum homem livre fique sob prisão ou

detido por qualquer das formas acima indicadas; e que Vossa Majestade haja por bem

retirar os soldados e marinheiros e que, para futuro, o vosso povo não volte a ser

sobrecarregado; e que as comissões para aplicação da lei marcial sejam revogadas e

anuladas e que, doravante, ninguém mais possa ser incumbido de outras comissões

- 213 -

semelhantes, a fim de nenhum súdito de Vossa Majestade sofrer ou ser morto,

contrariamente às leis e franquias do país.

Tudo isto rogam os lordes espirituais e temporais e os comuns a Vossa majestade como

seus direitos e liberdades, em conformidade com as leis e provisões deste reino; assim

como rogam a Vossa Majestade que se digne declarar que as sentenças, ações e

processos, em detrimento do vosso povo, não terão conseqüências para futuro nem

servirão de exemplo, e que ainda Vossa Majestade graciosamente haja por bem

declarar, para alívio e segurança adicionais do vosso povo, que é vossa régia intenção e

vontade que, a respeito das coisas aqui tratadas, todos os vossos oficiais e ministros

servirão Vossa Majestade de acordo com as leis e a prosperidade deste reino.

- 214 -

Leis Fundamentais do Maranhão: 1º de novembro de 1612

“Em nome de Sua Majestade, nós, Daniel de la Touche, Cavaleiro e Senhor de la

Ravardiere, Francisco de Rasilly, também cavaleiro, senhor do dito lugar e de Aunelles,

procurador do alto e poderoso senhor Nicolau de Harlay, cavaleiro, senhor de Sancy,

Barão de Molle e de Gravois conselheiro de Estado e do Conselho Privado do Rei, loco-

tenentes-generais de Sua Majestade nas Índias Ocidentais, tendo empreendido, por

graça de Deus, o estabelecimento de uma colônia francesa no Maranhão e terras

adjacentes, e a conversão dos habitantes ao cristianismo, de acôrdo com as intenções do

Rei de França, nosso Soberano e Senhor, de conformidade com o poder que nos

outorgou Sua Majestade, como consta das cartas patentes que nos deu, e ainda em

obediência à autoridade da Rainha Regente, nossa Soberana e Senhora, julgamos

necessário e conveniente, antes de qualquer outro alicerce, decretar, para essa colônia,

as mais santas leis, e as mais adequadas, na medida do possível, ao nosso princípio,

tendo por certo que sem a Justiça ordenada por Deus aos homens, sua imagem, não

pode existir república alguma. Portanto, reconhecendo a graça a bondade e a

misericórdia demonstradas por Deus ao conduzir-nos tão felizmente a bom porto,

começaremos pelas ordenações que dizem especialmente respeito à sua honra e à sua

glória.”

“Ordenamos, pois, expressamente, a todos, quaisquer que sejam qualidades e condições,

que temam, sirvam e honrem a Deus, observem seus santos mandamentos e prometam

não estimar nem empregar senão os que souberem ter essa santa e reta intenção;

Ordenamos que não blasfemem em seu santo nome, sob pena de multa para os pobres

de França, arbitrada pelo conselho de conformidade com a qualidade das pessoas, até a

terceira vez, devendo na quarta ser punido corporalmente o blasfemador, segundo sua

qualidade.”

“Ordenamos a todos e quem quer que seja, que honrem e respeitem os reverendos

padres Capuchinhos, enviados por Sua Majestade a fim de implantarem entre os índios

a Religião Católica, Apostólica e Romana, sob pena de serem punidos os infratores

segundo o caso e a ofensa perpetrada;

- 215 -

Ordenamos que ninguém, qualquer que seja a condição, embarace ou perturbe ditos

capuchinhos no exercício da religião ou de sua missão de conversão das almas dos

índios; isso sob pena de morte.

Depois de estabelecido nos artigos supra citados o que diz respeito principalmente à

glória de Deus, determinamos agora o que se relaciona com a honra do nosso Rei, o

qual houve por bem distinguir-nos com sua escolha para representa-lo neste país.

Ordenamos, pois, que ninguém atente contra nossas pessoas ou contra a vida da colônia,

por meio de parricídios, atentados, traições, monopólios, discursos feitos no intento de

desgostar os habitantes, e cousas semelhantes, e isso sob pena de ser o infrator

considerado criminoso lesa-majestade e condenado à morte sem esperança de remissão;

Ordenamos expressamente aos que tiverem conhecimento de atos tão perniciosos, que

os revelem incontinenti sob pena de igual castigo;”

“E como os membros de um corpo não podem existir sem um chefe que os dirija,

ordenamos que cumpram todos os seus deveres para conosco e nos prestem a

obediência que nos é devida, de acôrdo com a intenção de Sua Majestade, e empreguem

suas fôrças e disponham de suas vidas em benefício desta colônia, em todas as ocasiões,

empresas e descobertas necessárias, que porventura ocorram, sob pena de serem

considerados covardes e tratados segundo sua infidelidade e desobediência.

Depois de estabelecido o que diz respeito à honra e ao serviço do Rei, representado em

nossas pessoas, assim como ao bem-estar e à segurança desta colônia, ordenamos, para

manutenção desta companhia e da sociedade, que vivam todos em paz e amizade,

respeitem-se mutuamente, segundo as condições e qualidades pessoais, e desculpem uns

aos outros suas fraquezas, como Deus manda; e isso sob pena de serem considerados

perturbadores do sossego público.

Ordenamos que o edito relativo aos duelos, baixado pelo invicto, monarca de feliz

memória, Henrique o Grande, nosso falecido rei, que Deus haja, seja estritamente

observado em sua plenitude; e juramos nós jamais fazer algo em contrário, quaisquer

que sejam as considerações, bem como não perdoar os infratores, Por isso, proibimos

expressamente aos principais de nossa companhia que jamais intercedam a favor dos

faltosos, sob pena de nos desagradarem e passarem pelo vexame de uma negativa;

Ordenamos que o autor de qualquer homicídio, a menos se perpetrado

comprovadamente em legítima defesa, seja punido de morte para exemplo;

- 216 -

Ordenamos que quem quer que seja, convencido de falso testemunho contra quem quer

que seja, convencido de falso testemunho contra quem quer que seja, sofra a pena que

caberá ao acusado;

Ordenamos que quem quer se encontre furtando seja, na primeira vez, açoitado ao pé da

fôrca, ao som da corneta, e sirva durante um ano nas obras públicas, com perda, nesse

espaço de tempo, de tôdas as dignidades, salários e proveitos; da segunda vez seja o

infrator enforcado. Em se tratado de criado doméstico, seja já no primeiro roubo

enforcado.

Depois de estabelecido o que diz respeito a esta companhia, tanto com referencia aos

bons costumes, relações mútuas, proteção de suas vidas e honra, como à segurança dos

seus bens, ordenamos, para a conservação dos índios entregues à nossa proteção, e

também para atraí-los pela doçura ao conhecimento de nossas leis humanas e divinas,

que ninguém os espanque, injurie, ultraje, ou mate sob pena de sofrer castigo idêntico à

ofensa;

Ordenamos que não se cometa adultério, por amor ou violência, com as mulheres dos

índios, sob pena de morte, pois seria isso não só a ruína da alma do criminoso, mas

também a da colônia; igualmente ordenamos, sob idêntica pena, que não se violentem

as mulheres solteiras;

Ordenamos que se não pratiquem quaisquer atos desonestos com as filhas dos índios,

sob pena, da primeira vez, de servir o delinqüente como escravo na colônia por espaço

de um mês; da segunda de trazer ferros aos pés por dois meses; da terceira de ser

conduzido à nossa presença para o castigo que julgarmos justo.

Proibimos ainda quaisquer roubos contra os índios, seja suas roças, seja de outras

cousas que lhes pertençam, sob as penas supra mencionadas.

E para que tudo fique claro e bem acertado de uma vez por tôdas, ordenamos sejam

estas ordenações lidas e tornadas públicas na presença de todos e registradas como leis

fundamentais e invioláveis na secretaria geral dêste Estado e colônia, para serem

consultadas quando necessário. Em testemunho do que, assinamos as presentes

ordenações com o nosso próprio punho; e serão subscritas por um de nossos

conselheiros, secretário ordinário. Forte de São Luís, Maranhão, dia de Todos os

Santos, 1º de novembro, ano da graça de 1612 – Assinado – Ravardière – Rassily. Mais

abaixo pelos meus senhores – Abraão

- 217 -

Seguem-se estas palavras:

As presentes leis e ordenações acima transcritas foram lidas e tornadas públicas, de

modo a que ninguém alegue ignorância, neste dia de Todos os Santos, 1º de novembro

de 1612, por mim, Conselheiro, Secretário e Chanceler Geral dêste Estado e Colônia, na

presença de todos os franceses par tal fim reunidos junto ao Estandarte da França,

fincado nesta ilha e terra do Brasil, de que tomaram posse, em nome do Rei, os srs. De

la Ravarière, e Rasilly, seus loco-tenentes. E receberam de todos, e dos índios entregues

às mãos de ditos senhores, juramento de fidelidade e promessa de viverem e morrerem

na defesa dêsse estandarte, em prol da conservação desta terra e ao serviço de Sua

Majestade.

Depois de publicadas, foram estas ordenações registradas e guardadas no arquivo geral

dêste Estado e Colônia, para servirem no futuro de leis invioláveis e fundamentais e a

elas se recorrer quando necessário. Feito no Forte São Luís, Maranhão, no dia e ano

supra mencionados. Assinado – Abraão.

Conferido o original, no arquivo geral dêste Estado e Colônia francesa,no Brasil,

assinado por mim, Conselheiro, secretário e arquivista geral, no Forte de São Luís,

Maranhão, no último dia de novembro de 1612 – Abraão.”

- 218 -

Petição dos franceses da França Equinocial a François de Razilly:

1º de novembro de 1620

“Nós, abaixo assinados, confessamos que, por mútuo acordo, pedimos, desde nossa

chegada à Ilha-Pequena, ou Sant’Ana do Maranão, como hoje fazemos, que o Senhor de

Razilly, loco-tenente-general d’El Rei no Brasil, regresse à França; não para prestar

contas aos nossos associados do dinheiro que nos adiantaram para os gastos da

equipagem nesta primeira viagem, visto que ninguém jamais esperou proveitos

imediatos nem fixou data para o primeiro relatório a não ser po ocasião do regresso do

Senhor de La Ravaridière, porém para buscar e trazer socorros tanto de sacerdotes,

guerreiros, artesãos e gêneros, como o mais necessário à manutenção da colônia

francesa. Por sua parte, o Senhor de La Ravardière deverá reunir gêneros de modo a

satisfazer direito de vender para pagamento dos marinheiros, oficiais do navio e da

colônia; também lhe caberá receber do Senhor Du Manoir os gêneros necessários ao

comércio deste país levando, para tanto, autorização para fazer o que for útil a seu

embarque e regresso.

Confiando em sua prudência e honestidade, e muito satisfeitos todos com sua boa e

sábia administração para conosco e os naturais desta terra, pedimo-lhe ainda que

transmita a Sua Majestade o relatório desta viagem e interceda em prol de nossa

manutenção neste país; cabendo-lhe agir, por perdas e danos, contra quem disser ou

escrever o que quer que seja em França suscetível de esfriar sequer a boa vontade de

Sua Majestade e de seus súditos para conosco e para com tão santa e louvável empresa,

ou quem lhe retardar o regresso, tão imortante para nossas vidas e bens e para a

conservação desta terra na posse de Sua Majestade. E juramos, de nossa parte, dar

nossas vidas e as de nossos amigos para sustentar essas negociações e defendê-las

contra os que se opuserem; e ainda conservar, durante sua ausência, toda fidelidade a

sua autoridade, bem como freqüentar a Igreja que nos deixou para estabelecimento da

fé, manter boa inteligência e união entre todos, obediência e disciplina ao Senhor de La

Ravardière, seu companheiro, e tratar bem os índios.

- 219 -

Em testemunho da verdade do que deixamos dito, de comum acordo, sincera e

francamente, assinamos a presente, de nossos próprios punhos no forte de São Luís na

Ilha do Maranhão, a 1º de novembro de 1612.

- 220 -

O Pacto do “Mayflower”: 11 de novembro de 1620

“Em nome de Deus, Amém. Nós, cujos nomes vão transcritos abaixo, súditos leais de

nosso augusto soberano e senhor, o Rei Jaime, pela graça de Deus, rei da Grã-Bretanha,

França e Irlanda, defensor da fé, etc.

Tendo empreendido, para a glória de Deus e incremento da fé cristã, e em honra de

nosso rei e do país, uma viagem a fim de fundar a primeira colônia nas regiões do Norte

da Virgínia, tornamos presente solene e mutuamente na presença de Deus, a nossa

intenção de tudo ajustar e combinar em boa união, irmanados numa corporação civil

política, para nossa melhor organização e preservação e progresso dos fins já

mencionados; e em virtude de que serão estipuladas, constituídas e fixadas leis justas e

imparciais, estatutos, atos, constituições, e funções, de tempos em tempos, assim como

pensamos ser mais desejável e conveniente para o bem geral da Colônia, dentro do que

prometemos toda a submissão e obediência. Em vista disso, nós, testemunhas do fato,

subscrevemo-nos em Cape Cód a 11 de novembro, no décimo oitavo ano do reinado de

nosso soberano e senhor, Rei Jaime, da Inglaterra, França e Irlanda, e no qüinquagésimo

quarto do reinado na Escócia, Anno Dom., 1620.”

- 221 -

Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia 16 de junho de 1776240

I

Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos

direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por

qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da

liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter

felicidade e segurança.

II

Que todo poder é inerente ao povo e, conseqüentemente, dele procede; que os

magistrados são seus mandatários e seus servidores e, em qualquer momento, perante

ele responsáveis.

III

Que o governo é instituído, ou deveria sê-lo, para proveito comum, proteção e

segurança do povo, nação ou comunidade; que de todas as formas e modos de governo

esta é a melhor, a mais capaz de produzir maior felicidade e segurança, e a que está

mais eficazmente assegurada contra o perigo de um mau governo; e que se um governo

se mostra inadequado ou é contrário a tais princípios, a maioria da comunidade tem o

direito indiscutível, inalienável e irrevogável de reformá-lo, alterá-lo ou aboli-lo da

maneira considerada mais condizente com o bem público.

IV

Que nenhum homem ou grupo de homens tem direito a receber emolumentos ou

privilégios exclusivos ou especiais da comunidade, senão apenas relativamente a

serviços públicos prestados; os quais, não podendo ser transmitidos, fazem com que

tampouco sejam hereditários os cargos de magistrado, de legislador ou de juiz.

V

Que os poderes legislativo, executivo e judiciário do Estado devem estar separados e

que os membros dos dois primeiros poderes devem estar conscientes dos encargos 240 In Textos Básicos sobre Derechos Humanos. Madrid. Universidad Complutense, 1973, traduzido do espanhol por Marcus, Cláudio Acqua Viva. Apud. FERREIRA Filho, Manoel G. et. alli. Liberdades Públicas. São Paulo, Ed. Saraiva, 1978.

- 222 -

impostos ao povo, deles participar e abster-se de impor-lhes medidas opressoras; que,

em períodos determinados devem voltar à sua condição particular, ao corpo social de

onde procedem, e suas vagas se preencham mediante eleições periódicas, certas e

regulares, nas quais possam voltar a se eleger todos ou parte dos antigos membros (dos

mencionados poderes)., segundo disponham as leis.

VI

Que as eleições de representantes do povo em assembléia devem ser livres, e que todos

os homens que dêem provas suficientes de interesse permanente pela comunidade, e de

vinculação com esta, tenham o direito de sufrágio e não possam ser submetidos à

tributação nem privados de sua propriedade por razões de utilidade pública sem seu

consentimento, ou o de seus representantes assim eleitos, nem estejam obrigados por lei

alguma à que, da mesma forma, não hajam consentido para o bem público.

VII

Que toda faculdade de suspender as leis ou a execução destas por qualquer autoridade,

sem consentimento dos representantes do povo, é prejudicial aos direitos deste e não

deve exercer-se.

VIII

Que em todo processo criminal incluídos naqueles em que se pede a pena capital, o

acusado tem direito de saber a causa e a natureza da acusação, ser acareado com seus

acusadores e testemunhas, pedir provas em seu favor e a ser julgado, rapidamente, por

um júri imparcial de doze homens de sua comunidade, sem o consentimento unânime

dos quais, não se poderá considerá-lo culpado; tampouco pode-se obrigá-lo a

testemunhar contra si própria; e que ninguém seja privado de sua liberdade, salvo por

mandado legal do país ou por julgamento de seus pares.

IX

Não serão exigidas fianças ou multas excessivas, nem infligir-se-ão castigos cruéis ou

inusitados.

X

Que os autos judiciais gerais em que se mande a um funcionário ou oficial de justiça o

registro de lugares suspeitos, sem provas da prática de um fato, ou a detenção de uma

pessoa ou pessoas sem identificá-las pelo nome, ou cujo delito não seja claramente

- 223 -

especificado e não se demonstre com provas, são cruéis e opressores e não devem ser

concedidos.

XI

Que em litígios referentes à propriedade e em pleitos entre particulares, o artigo

julgamento por júri de doze membros é preferível a qualquer outro, devendo ser tido por

sagrado.

XII

Que a liberdade de imprensa é um dos grandes baluartes da liberdade, não podendo ser

restringida jamais, a não ser por governos despóticos.

XIII

Que uma milícia bem regulamentada e integrada por pessoas adestradas nas armas,

constitui defesa natural e segura de um Estado livre; que deveriam ser evitados, em

tempos de paz, como perigosos para a liberdade, os exércitos permanentes; e que, em

todo caso, as forças armadas estarão estritamente subordinadas ao poder civil e sob o

comando deste.

XIV

Que o povo tem direito a um governo único; e que, conseqüentemente, não deve erigir-

se ou estabelecer-se dentro do Território de Virgínia nenhum outro governo apartado

daquele.

XV

Que nenhum povo pode ter uma forma de governo livre nem os benefícios da liberdade,

sem a firma adesão à justiça, à moderação, à temperança, à frugalidade e virtude, sem

retorno constante aos princípios fundamentais.

XVI

Que a religião ou os deveres que temos para com o nosso Criador, e a maneira de

cumpri-los, somente podem reger-se pela razão e pela convicção, não pela força ou pela

violência; conseqüentemente, todos os homens têm igual direito ao livre exercício da

religião, de acordo com o que dita sua consciência, e que é dever recíproco de todos

praticar a paciência, o amor e a caridade cristã para com o próximo.

- 224 -

A Declaração de Independência dos EUA No Congresso, 4 de julho de 1776

Declaração Unânime dos Treze Estados Unidos da América

Quando, no curso dos acontecimentos humanos, se torna necessário um povo dissolver

laços políticos que o ligavam a outro, e assumir, entre os poderes da Terra, posição gual

e separada, a que lhe dão direito as leis da natureza e as do Deus da natureza, o respeito

digno às opiniões dos homens exige que se declarem as causas que os levam a essa

separação.

Consideramos estas verdades como evidentes por si mesmas, que todos os homens

foram criados iguais, foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienáveis, que

entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade.

Que a fim de assegurar esses direitos, governos são instituídos entre os homens,

derivando seus justos poderes do consentimento dos governados; que, sempre que

qualquer forma de governo se torne destrutiva de tais fins, cabe ao povo o direito de

alterá-la ou aboli-la e instituir novo governo, baseando-o em tais princípios e

organizando-lhe os poderes pela forma que lhe pareça mais conveniente para realizar-

lhe a segurança e a felicidade. Na realidade, a prudência recomenda que não se mudem

os governos instituídos há muito tempo por motivos leves e passageiros; e, assim sendo,

toda experiência tem mostrado que os homens estão mais dispostos a sofrer, enquanto

os males são suportáveis, do que a se desagravar, abolindo as formas a que se

acostumaram. Mas quando uma longa série de abusos e usurpações, perseguindo

invariavelmente o mesmo objeto, indica o desígnio de reduzi-los ao despotismo

absoluto, assistem-lhes o direito, bem como o dever, de abolir tais governos e instituir

novos-Guardas para sua futura segurança. Tal tem sido o sofrimento paciente destas

colônias e tal agora a necessidade que as força a alterar os sistemas anteriores de

governo. A história do atual Rei da Grã-Bretanha compõe-se de repetidos danos e

usurpações, tendo todos por objetivo direto o estabelecimento da tirania absoluta sobre

estes Estados. Para prová-lo, permitam-nos submeter os fatos a um cândido mundo.

Recusou assentimento a leis das mais salutares e necessárias ao bem público.

- 225 -

Proibiu aos governadores a promulgação de leis de importância imediata e urgente, a

menos que a aplicação fosse suspensa até que se obtivesse o seu assentimento, e, uma

vez suspensas, deixou inteiramente de dispensar-lhes atenção.

Recusou promulgar outras leis para o bem-estar de grande distritos de povo, a menos

que abandonassem o direito à representação no Legislativo, direito inestimável para eles

temível apenas para os tiranos,

Convocou os corpos legislativos a lugares não usuais, ser conforto e distantes dos locais

em que se encontram os arquivos públicos, com o único fito de arrancar-lhes, pela

fadiga o assentimento às medidas que lhe conviessem.

Dissolveu Casas de Representantes repetidamente porque: opunham com máscula

firmeza às invasões dos direitos do povo.

Recusou por muito tempo, depois de tais dissoluções, fazer com que outros fossem

eleitos; em virtude do que os poderes legislativos incapazes de aniquilação voltaram ao

povo em geral para que os exercesse; ficando nesse ínterim o Estado exposto a todos os

perigos de invasão externa ou convulsão interna.

Procurou impedir o povoamento destes estados, obstruindo para esse fim as leis de

naturalização de estrangeiros, recusando promulgar outras que animassem as migrações

para cá e complicando as condições para novas apropriações de terras.

Dificultou a administração da justiça pela recusa de assentimento a leis que

estabeleciam poderes judiciários.

Tornou os juízes dependentes apenas da vontade dele para gozo do cargo e valor e

pagamento dos respectivos salários.

Criou uma multidão de novos cargos e para eles enviou enxames de funcionários para

perseguir o povo e devorar-nos a substância.

Manteve entre nós, em tempo de paz, exércitos permanentes sem o consentimento de

nossos corpos legislativos.

Tentou tornar o militar independente do poder civil e a ele superior.

Combinou com outros sujeitar-nos a jurisdição estranha à nossa Constituição e não

reconhecida por nossas leis, dando assentimento a seus atos de pretensa legislação:

por aquartelar grandes corpos de tropas entre nós;

por protegê-las por meio de julgamentos simulados, de punição por assassinatos que

viessem a cometer contra os habitantes destes estados;

- 226 -

por fazer cessar nosso comércio com todas as partes do mundo;

pelo lançamento de taxas sem nosso consentimento;

por privar-nos, em muitos casos, dos benefícios do julgamento pelo júri;

por transportar-nos para além-mar para julgamento por pretensas ofensas;

por abolir o sistema livre de leis inglesas em província vizinha, aí estabelecendo

governo arbitrário e ampliando-lhe os limites, de sorte a torná-lo, de imediato, exemplo

e instrumento apropriado para a introdução do mesmo domínio absoluto nestas

colônias;

por tirar-nos nossas cartas, abolindo nossas leis mais valiosas e alterando

fundamentalmente a forma de nosso governo;

por suspender nossos corpos legislativos, declarando se investido do poder de legislar

para nós em todos e quaisquer casos.

Abdicou do governo aqui por declarar-nos fora de sua proteção e movendo guerra

contra nós.

Saqueou nossos mares, devastou nossas costas, incendiou nossas cidades e destruiu a

vida de nosso povo.

Está, agora mesmo, transportando grandes exércitos de mercenários estrangeiros para

completar a obra da morte, desolação e tirania, já iniciada em circunstâncias de

crueldade e perfídia raramente igualadas nas idades mais bárbaras e totalmente indignas

do chefe de uma nação civilizada.

Obrigou nossos concidadãos aprisionados em alto-mar a tomarem armas contra a

própria pátria, para que se tornassem algozes dos amigos e irmãos ou para que caíssem

por suas mãos.

Provocou insurreições internas entre nós e procurou trazer contra os habitantes das

fronteiras os índios selvagens e impiedosos, cuja regra sabida de guerra é a destruição

sem distinção de idade, sexo e condições.

Em cada fase dessas opressões solicitamos reparação nos termos mais humildes;

responderam a nossas apenas com repetido agravo. Um príncipe cujo caráter se assinala

deste modo por todos os atos capazes de definir tirano não está em condições de

governar um povo livre. Tampouco deixamos de chamar a atenção de nossos irmãos

britânicos. De tempos em tempos, os advertimos sobre as tentativas do Legislativo deles

de estender sobre nós jurisdição insustentável. Lembramos a eles das circunstâncias de

- 227 -

nossa migração e estabelecimento aqui. Apelamos para a justiça natural e para a

magnanimidade, e os conjuramos, pelos laços de nosso parentesco comum, a

repudiarem essas usurpações que interromperiam, inevitavelmente, nossas ligações e

nossa correspondência. Permaneceram também surdos à voz da justiça e da

consangüinidade. Temos, portanto, de aquiescer na necessidade de denunciar nossa

separação e considerá-los, como consideramos o restante dos homens, inimigos na

guerra e amigos na paz.

Nós, Por conseguinte, representantes dos Estados Unidos da América, reunidos em

Congresso Geral, apelando para o Juiz Supremo do mundo pela retidão de nossas

intenções, em nome e por autoridade do bom povo destas colônias, publicamos e

declaramos solenemente: que estas colônias unidas são e de direito têm de ser Estados

livres e independentes, que estão desoneradas de qualquer vassalagem para com a Coroa

Britânica, e que todo vínculo político entre elas e a Grã-Bretanha está e deve ficar

totalmente dissolvido; e que, como Estados livres e independentes, têm inteiro poder

para declarar guerra, concluir paz, contratar alianças, estabelecer comércio e praticar

todos os atos e ações a que têm direito os estados independentes. E em apoio desta

declaração, plenos de firme confiança na proteção da Divina Providência, empenhamos

mutuamente nossas vidas, nossas fortunas e nossa sagrada honra.

- 228 -

A Constituição dos Estados Unidos da América 17 de setembro de 1787

Nós, o povo dos Estados Unidos, a fim de formar uma União mais perfeita, estabelecer

a justiça, assegurar a tranqüilidade interna, prover a defesa comum, promover o bem-

estar geral, e garantir para nós e para os nossos descendentes os benefícios da

Liberdade, promulgamos e estabelecemos esta Constituição para os Estados Unidos da

América.

ARTIGO I

Seção 1

Todos os poderes legislativos conferidos por esta Constituição serão confiados a um

Congresso dos Estados Unidos, composto de um Senado e de uma Câmara de

Representantes.

Seção 2

A Câmara dos Representantes será composta de membros eleitos bianualmente pelo

povo dos diversos Estados, devendo os eleitores em cada Estado possuir as mesmas

qualificações exigidas dos eleitores da Assembléia Legislativa mais numerosa do

respectivo Estado.

Não será eleito Representante quem não tiver atingido a idade de vinte e cinco anos, não

for há sete anos cidadão dos Estados Unidos, e não for, por ocasião da eleição, habitante

do Estado que o eleger.

O número de Representantes, assim como os impostos diretos, serão fixados, para os

diversos Estados que fizerem parte da União (segundo o número de habitantes, assim

determinado: o número total de pessoas livres, incluídas as pessoas em estado de

servidão por tempo determinado, e excluídos os índios não taxados, somar-se-ão três

quintos da população restante). O recenseamento será feito dentro de três anos depois da

primeira sessão do Congresso dos Estados Unidos, e, em seguida, decenalmente, de

- 229 -

acordo com as leis que se adotarem. O número de Representantes não excederá de um

por 30.000 pessoas, mas cada Estado terá no mínimo um representante. Enquanto não se

fizer o recenseamento, o Estado de New Hampshire terá o direito de eleger três

representantes, Massachusetts oito, Rhode Island e Providence Plantations um,

Connecticut cinco, New York seis, New Jersey quatro, Pennsylvania oito, Delaware um,

Maryland seis, Virginia dez, North Carolina cinco, South Carolina cinco, e Georgia três.

Quando ocorrerem vagas na representação de qualquer Estado, o Poder Executivo desse

Estado fará publicar editais de eleição para o seu preenchimento.

A Câmara dos Representantes elegerá o seu Presidente e demais membros da Mesa e

exercerá, com exclusividade, o poder de indiciar por crime de responsabilidade

(impeachment).

Seção3

O Senado dos Estados Unidos será composto de dois Senadores de cada Estado, eleitos

por seis anos pela respectiva Assembléia estadual, tendo cada Senador direito a um

voto.

Logo após a reunião decorrente da primeira eleição, os Senadores dividir-se-ão em três

grupos iguais, ou aproximadamente iguais. Decorridos dois anos ficarão vagas as

cadeiras dos Senadores do primeiro grupo, as do segundo grupo findos quatro anos, e as

do terceiro terminados seis anos, de modo a se fazer bianualmente a eleição de um terço

do Senado. Se ocorrerem vagas, em virtude de renúncia, ou qualquer outra causa,

durante o recesso da Assembléia estadual, o Executivo estadual poderá fazer nomeações

provisórias até a reunião seguinte da Assembléia, que então preencherá as vagas.

Não será eleito Senador quem não tiver atingido a idade de trinta anos, não tiver sido

por nove anos cidadão dos Estados Unidos, e não for, na ocasião da eleição, habitante

do Estado que o eleger.

O vice-presidente dos Estados Unidos presidirá o Senado, mas não poderá votar, senão

em caso de empate.

O Senado escolherá os demais membros da Mesa e também um Presidente pro tempore,

na ausência do Vice-Presidente, ou quando este assumir o cargo de Presidente dos

Estados Unidos.

- 230 -

Só o Senado poderá julgar os crimes de responsabilidade (impeachment). Reunidos para

esse fim, os Senadores prestarão juramento ou compromisso. O julgamento do

Presidente dos Estados Unidos será presidido pelo Presidente da Suprema Corte. E

nenhuma pessoa será condenada a não ser pelo voto de dois terços dos membros

presentes.

A pena nos crimes de responsabilidade não excederá a destituição da função e a

incapacidade para exercer qualquer função pública, honorífica ou remunerada, nos

Estados Unidos. O condenado estará sujeito, no entanto, a ser processado e julgado, de

acordo com a lei.

Seção 4

A época, os locais e os processos de realizar eleições para Senadores e Representantes

serão estabelecidos, em cada Estado, pela respectiva Assembléia; mas o Congresso

poderá, a qualquer tempo, fixar ou alterar, por meio de lei, tais normas, salvo quanto ao

local de eleição dos Senadores.

O Congresso se reunirá pelo menos uma vez por ano, e essa reunião se dará na primeira

segunda-feira de dezembro, salvo se, por lei, for designado outro dia.

Seção 5

Cada uma das Câmaras será o juiz da eleição, votação, e qualificação de seus próprios

membros, e em cada uma delas a maioria constituirá o quorum necessário para

deliberar; mas um número menor poderá prorrogar a sessão, dia a dia, e poderá ser

autorizado a compelir os membros ausentes a comparecerem, do modo e mediante as

penalidades que cada uma das Câmaras estabelecer.

Cada uma das Câmaras é competente para organizar seu regimento interno, punir seus

membros por conduta irregular, e, com o voto de dois terços, expulsar um de seus

membros.

Cada uma das Câmaras lavrará atas de seus trabalhos e as publicará periodicamente,

exceto nas partes que julgar conveniente conservar secretas; e os votos, pró e contra,

- 231 -

dos membros de qualquer das Câmaras, sobre qualquer questão, a pedido de um quinto

dos membros presentes serão consignados em ata.

Durante as sessões do Congresso, nenhuma das Câmaras poderá, sem o consentimento

da outra, suspender os trabalhos por mais de três dias, ou realizá-los em local diferente

daquele em que funcionam ambas as Câmaras.

Seção 6

Os Senadores e Representantes receberão, por seus serviços, remuneração estabelecida

por lei e paga pelo Tesouro dos Estados Unidos. Durante as sessões, e na ida ou

regresso delas, não poderão ser presos, a não ser por traição, crime comum ou

perturbação da ordem pública. Fora do recinto das Câmaras, não terão obrigação de

responder a interpelações acerca de seus discursos ou debates.

Nenhum Senador ou Representante poderá, durante o período para o qual foi eleito, ser

nomeado para cargo público do Governo dos Estados Unidos que tenha sido criado ou

cuja remuneração for aumentada nesse período; e nenhuma pessoa ocupando cargo no

Governo dos Estados Unidos poderá ser membro de qualquer das Câmaras enquanto

permanecer no exercício do cargo.

Seção 7

Todo projeto de lei relativo ao aumento da receita deve se iniciar na Câmara dos

Representantes; o Senado, porém, poderá apresentar emendas, como nos demais

projetos de lei.

Todo projeto de lei aprovado pela Câmara dos Representantes e pelo Senado deverá,

antes de se tornar lei, ser remetido ao Presidente dos Estados Unidos. Se o aprovar, ele

o assinará; se não, o devolverá acompanhado de suas objeções à Câmara em que teve

origem; esta então fará constar em ata as objeções do Presidente, e submeterá o projeto

a nova discussão. Se o projeto for mantido por maioria de dois terços dos membros

dessa Câmara, será enviado, com as objeções, à outra Câmara, a qual também o

discutirá novamente. Se obtiver dois terços dos votos dessa Câmara será considerado

lei. Em ambas as Câmaras, os votos serão indicados pelo "Sim" ou "Não", consignando-

- 232 -

se no livro de atas das respectivas Câmaras os nomes dos membros que votaram a favor

ou contra o projeto de lei. Todo projeto que não for devolvido pelo Presidente no prazo

de dez dias a contar da data de seu recebimento (excetuando-se os domingos) será

considerado lei tal como se ele o tivesse assinado, a menos que o Congresso,

suspendendo os trabalhos, torne impossível a devolução do projeto, caso em que este

não passará a ser lei.

Toda ordem, resolução, ou voto, para o qual for necessária a anuência do Senado e da

Câmara dos Representantes (salvo questões de suspensão das sessões), será apresentado

ao Presidente dos Estados Unidos; e não entrará em vigor enquanto não for por ele

aprovado. Se, porém, ele não o aprovar, serão precisos os votos de dois terços do

Senado e da Câmara dos Representantes para entrar em vigor, conforme as regras e

limitações previstas para os projetos de lei.

Seção 8

Será da competência do Congresso:

Lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dividas e prover a defesa

comum e o bem-estar geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e

tributos serão uniformes em todos os Estados Unidos;

Levantar empréstimos sobre o crédito dos Estados Unidos;

Regular o comércio com as nações estrangeiras, entre os diversos estados, e com as

tribos indígenas,

Estabelecer uma norma uniforme de naturalização, e leis uniformes de falência para

todo o país;

Cunhar moeda e regular o seu valor, bem como o das moedas estrangeiras, e estabelecer

o padrão de pesos e medidas;

Tomar providências para a punição dos falsificadores de títulos públicos e da moeda

corrente dos Estados Unidos;

Estabelecer agências e estradas para o serviço postal;

Promover o progresso da ciência e das artes úteis, garantindo, por tempo limitado, aos

autores e inventores o direito exclusivo aos seus escritos ou descobertas;

Criar tribunais inferiores à Suprema Corte;

- 233 -

Definir e punir atos de pirataria e delitos cometidos em alto mar, e as infrações ao

direito das gentes;

Declarar guerra, expedir cartas de corso, e estabelecer regras para apresamentos em

terra e no mar;

Organizar e manter exércitos, vedada, porém, a concessão de crédito para este fim por

período de mais de dois anos;

Organizar e manter uma marinha de guerra;

Regulamentar a administração e disciplina das forças de terra e mar;

Regular a mobilização da guarda nacional (milícia) para garantir o cumprimento das leis

da União, reprimir insurreições, e repelir invasões;

Promover a organização, armamento, e treinamento da guarda nacional, bem como a

administração de parte dessa guarda que for empregada no serviço dos Estados Unidos,

reservando-se aos Estados a nomeação dos oficiais e a obrigação de instruir a milícia de

acordo com a disciplina estabelecida pelo Congresso;

Exercer o poder legiferante exclusivo no distrito (não excedente a dez milhas

quadradas) que, cedido por determinados Estados e aceito pelo Congresso, se torne a

sede do Governo dos Estados Unidos, e exercer o mesmo poder em todas as áreas

adquiridas com o consentimento da Assembléia do Estado em que estiverem situadas,

para a construção de fortificações, armazéns, arsenais, estaleiros e outros edifícios

necessários; e

Elaborar todas as leis necessárias e apropriadas ao exercício dos poderes acima

especificados e dos demais que a presente Constituição confere ao Governo dos Estados

Unidos, ou aos seus Departamentos e funcionários.

Seção 9

A migração ou a admissão de indivíduos, que qualquer dos Estados ora existentes julgar

conveniente permitir, não será proibida pelo Congresso antes de 1808; mas sobre essa

admissão poder-se-á lançar um imposto ou direito não superior a dez dólares por

pessoa.

Não poderá ser suspenso o remédio do habeas corpus, exceto quando, em caso de

rebelião ou de invasão, a segurança pública o exigir.

- 234 -

Não serão aprovados atos legislativos condenatórios sem o competente julgamento,

assim como as leis penais com efeito retroativo.

Não será lançada capitação ou outra forma de imposto direto, a não ser na proporção do

recenseamento da população segundo as regras anteriormente estabelecidas.

Não serão lançados impostos ou direitos sobre artigos importados por qualquer Estado.

Não se concederá preferência através de regulamento comercial ou fiscal, aos portos de

um Estado sobre os de outro; nem poderá um navio, procedente ou destinado a um

Estado, ser obrigado a aportar ou pagar direitos de trânsito ou alfândega em outro.

Dinheiro algum poderá ser retirado do Tesouro senão em conseqüência da dotação

determinada em lei. Será publicado periodicamente um balanço de receita e despesa

públicas.

Nenhum título de nobreza será conferido pelos Estados Unidos, e nenhuma pessoa,

neles exercendo um emprego remunerado ou honorífico, poderá, sem licença do

Congresso, aceitar dádivas, emolumentos, emprego, ou títulos de qualquer espécie,

oferecidos por qualquer rei, príncipe, ou Estado estrangeiro.

Seção 10

Nenhum Estado poderá participar de tratado, aliança ou confederação; conceder cartas

de corso; cunhar moeda; emitir títulos de crédito; autorizar, para pagamento de dividas,

o uso de qualquer coisa que não seja ouro e prata; votar leis de condenação sem

julgamento, ou de caráter retroativo, ou que alterem as obrigações de contratos; ou

conferir títulos de nobreza.

Nenhum Estado poderá, sem o consentimento do Congresso, lançar impostos ou direitos

sobre a importação ou a exportação salvo os absolutamente necessários à execução de

suas leis de inspeção; o produto líquido de todos os direitos ou impostos lançados por

um Estado sobre a importação ou exportação pertencerá ao Tesouro dos Estados

Unidos, e todas as leis dessa natureza ficarão sujeitas à revisão e controle do Congresso.

Nenhum Estado poderá, sem o consentimento do Congresso, lançar qualquer direito de

tonelagem, manter em tempo de paz exércitos ou navios de guerra, concluir tratados ou

alianças, quer com outro Estado, quer com potências estrangeiras, ou entrar em guerra, a

menos que seja invadido ou esteja em perigo tão iminente que não admita demora.

- 235 -

ARTIGO II

Seção 1

O Poder Executivo será investido em um Presidente dos Estados Unidos da América.

Seu mandato será de quatro anos, e, juntamente com o Vice- Presidente, escolhido para

igual período, será eleito pela forma seguinte:

Cada Estado nomeará, de acordo com as regras estabelecidas por sua Legislatura, um

número de eleitores igual ao número total de Senadores e Deputados a que tem direito

no Congresso; todavia, nenhum Senador, Deputado, ou pessoa que ocupe um cargo

federal remunerado ou honorifico poderá ser nomeado eleitor.

(Os eleitores se reunirão em seus respectivos Estados e votarão por escrutínio em duas

pessoas, uma das quais, pelo menos, não será habitante do mesmo Estado, farão a lista

das pessoas votadas e do número dos votos obtidos por cada um, e a enviarão firmada,

autenticada e selada à sede do Governo dos Estados Unidos, dirigida ao presidente do

Senado. Este, na presença do Senado e da Câmara dos Representantes, procederá à

abertura das listas e à contagem dos votos. Será eleito Presidente aquele que tiver obtido

o maior número de votos, se esse número representar a maioria do total dos eleitores

nomeados. No caso de mais de um candidato haver obtido essa maioria assim como

número igual de votos, a Câmara dos Representantes elegerá imediatamente um deles,

por escrutínio, para Presidente, mas se ninguém houver obtido maioria, a mesma

Câmara elegerá, de igual modo, o Presidente dentre os cinco que houverem reunido

maior número de votos. Nessa eleição do Presidente, porém, os votos serão tomados por

Estados, cabendo um voto à representação de cada Estado. Para se estabelecer quorum

necessário, deverão estar presentes um ou mais membros dois terços dos Estados. Em

qualquer caso, eleito o Presidente, o candidato que se seguir com o maior número de

votos será o Vice-Presidente. Mas, se dois ou mais houverem obtido o mesmo número

de votos, o Senado escolherá dentre eles, por escrutínio, o Vice- Presidente.)* * Este

artigo foi substituído pela Emenda XII.

O Congresso pode fixar a época de escolha dos eleitores e o dia em que deverão votar;

esse dia deverá ser o mesmo para todos os Estados Unidos.

- 236 -

Não poderá ser candidato a Presidente quem não for cidadão nato, ou não for, ao tempo

da adoção desta Constituição, cidadão dos Estados Unidos. Não poderá, igualmente, ser

eleito para esse cargo quem não tiver trinta e cinco anos de idade e quatorze anos de

residência nos Estados Unidos.

No caso de destituição, morte, ou renúncia do Presidente, ou de incapacidade para

exercer os poderes e obrigações de seu cargo, estes passarão ao Vice-Presidente. O

Congresso poderá por lei, em caso de destituição, morte, renúncia, ou incapacidade

tanto do Presidente quanto do Vice-Presidente, determinar o funcionário que deverá

exercer o cargo de Presidente, até que cesse o impedimento ou seja eleito outro

Presidente.

Em épocas determinadas, o Presidente receberá por seus serviços uma remuneração que

não poderá ser aumentada nem diminuída durante o período para o qual for eleito, e não

receberá, durante esse período, nenhum emolumento dos Estados Unidos ou de

qualquer dos Estados.

Antes de entrar no exercício do cargo, fará o juramento ou afirmação seguinte: 'Juro (ou

afirmo) solenemente que desempenharei fielmente o cargo de Presidente dos Estados

Unidos, e que da melhor maneira possível preservarei, protegerei e defenderei a

Constituição dos Estados Unidos."

Seção 2

O Presidente será o chefe supremo do Exército e da Marinha dos Estados Unidos, e

também da Milícia dos diversos estados, quando convocadas ao serviço ativo dos

Estados Unidos. Poderá pedir a opinião, por escrito, do chefe de cada uma das

secretarias do Executivo sobre assuntos relativos às respectivas atribuições. Terá o

poder de indulto e de graça por delitos contra os Estados Unidos, exceto nos casos de

impeachment.

Ele poderá, mediante parecer e aprovação do Senado, concluir tratados, desde que dois

terços dos senadores presentes assim o decidam. Nomeará, mediante o parecer e

aprovação do Senado, os embaixadores e outros ministros e cônsules, juízes do

Supremo Tribunal, e todos os funcionários dos Estados Unidos cujos cargos, criados por

lei, não têm nomeação prevista nesta Constituição, O Congresso poderá, por lei, atribuir

- 237 -

ao Presidente, aos tribunais de justiça, ou aos chefes das secretarias a nomeação dos

funcionários subalternos, conforme julgar conveniente.

O Presidente poderá preencher as vagas ocorridas durante o recesso do Senado, fazendo

nomeações que expirarão no fim da sessão seguinte.

Seção 3

O Presidente deverá prestar ao Congresso, periodicamente, informações sobre o estado

da União, fazendo ao mesmo tempo as recomendações que julgar necessárias e

convenientes. Poderá, em casos extraordinários, convocar ambas as Câmaras, ou uma

delas, e, havendo entre elas divergências sobre a época da suspensão dos trabalhos,

poderá suspender as sessões até a data que julgar conveniente. Receberá os

embaixadores e outros diplomatas; zelará pelo fiel cumprimento das leis, e conferirá as

patentes aos oficiais dos Estados Unidos.

Seção 4

O Presidente, o Vice- Presidente, e todos os funcionários civis dos Estados Unidos

serão afastados de suas funções quando indiciados e condenados por traição, suborno,

ou outros delitos ou crimes graves.

ARTIGO III

Seção 1

O Poder Judiciário dos Estados Unidos será investido em uma Suprema Corte e nos

tribunais inferiores que forem oportunamente estabelecidos por determinações do

Congresso. Os juízes, tanto da Suprema Corte como dos tribunais inferiores,

conservarão seus cargos enquanto bem servirem, e perceberão por seus serviços uma

remuneração que não poderá ser diminuída durante a permanência no cargo.

Seção 2

- 238 -

A competência do Poder Judiciário se estenderá a todos os casos de aplicação da Lei e

da Eqüidade ocorridos sob a presente Constituição, as leis dos Estados Unidos, e os

tratados concluídos ou que se concluírem sob sua autoridade; a todos os casos que

afetem os embaixadores, outros ministros e cônsules; a todas as questões do

almirantado e de jurisdição marítima; às controvérsias em que os Estados Unidos sejam

parte; às controvérsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidadãos de outro

Estado, entre cidadãos de diferentes Estados, entre cidadãos do mesmo Estado

reivindicando terras em virtude de concessões feitas por outros Estados, enfim, entre um

Estado, ou os seus cidadãos, e potências, cidadãos, ou súditos estrangeiros.

Em todas as questões relativas a embaixadores, outros ministros e cônsules, e naquelas

em que se achar envolvido um Estado, a Suprema Corte exercerá jurisdição originária.

Nos demais casos supracitados, a Suprema Corte terá jurisdição em grau de recurso,

pronunciando-se tanto sobre os fatos como sobre o direito, observando as exceções e

normas que o Congresso estabelecer.

O julgamento de todos os crimes, exceto em casos de impeachment, será feito por júri,

tendo lugar o julgamento no mesmo Estado em que houverem ocorrido os crimes; e, se

não houverem ocorrido em nenhum dos Estados, o julgamento terá lugar na localidade

que o Congresso designar por lei.

Seção 3

A traição contra os Estados Unidos consistirá, unicamente, em levantar armas contra

eles, ou coligar-se com seus inimigos, prestando-lhes auxílio e apoio. Ninguém será

condenado por traição se não mediante o depoimento de duas testemunhas sobre o

mesmo ato, ou mediante confissão em sessão pública do tribunal.

O Congresso terá o poder de fixar a pena por crime de traição, mas não será permitida a

morte civil ou o confisco de bens, a não ser durante a vida do condenado.

ARTIGO IV

Seção 1

Em cada Estado se dará inteira fé e crédito aos atos públicos, registros e processos

judiciários de todos os outros Estados. E o Congresso poderá, por leis gerais, prescrever

- 239 -

a maneira pela qual esses atos, registros e processos devam ser provados, e os efeitos

que possam produzir.

Seção 2

Os cidadãos de cada Estado terão direito nos demais Estados a todos os privilégios e

imunidades que estes concederem aos seus próprios cidadãos.

A pessoa acusada em qualquer Estado por crime de traição, ou outro delito, que se

evadir à justiça e for encontrada em outro Estado, será, a pedido da autoridade executiva

do Estado de onde tiver fugido, presa e entregue ao Estado que tenha jurisdição sobre o

crime.

Nenhuma pessoa sujeita a regime servil sob as leis de um Estado que se evadir para

outro Estado poderá, em virtude de lei ou normas deste, ser libertada de sua condição,

mas será devolvida, mediante pedido, à pessoa a que estiver submetida.

Seção 3

O Congresso pode admitir novos Estados à União, mas não se poderá formar ou criar

um novo Estado dentro da Jurisdição de outro; nem se poderá formar um novo Estado

pela união de dois ou mais Estados, ou de partes de Estados, sem o consentimento das

legislaturas dos Estados interessados, assim como o do Congresso.

O Congresso poderá dispor do território e de outras propriedades pertencentes ao

Governo dos Estados Unidos, e quanto a eles baixar leis e regulamentos. Nenhuma

disposição desta Constituição se interpretará de modo a prejudicar os direitos dos

Estados Unidos ou de qualquer dos Estados.

Seção 4

Os Estados Unidos garantirão a cada Estado desta União a forma republicana de

governo e defende-lo-ão contra invasões; e, a pedido da Legislatura, ou do Executivo,

- 240 -

estando aquela impossibilitada de se reunir, o defenderão em casos de comoção interna.

ARTIGO V

Sempre que dois terços dos membros de ambas as Câmaras julgarem necessário, o

Congresso proporá emendas a esta Constituição, ou, se as legislaturas de dois terços dos

Estados o pedirem, convocará uma convenção para propor emendas, que, em um e outro

caso, serão válidas para todos os efeitos como parte desta Constituição, se forem

ratificadas pelas legislaturas de três quartos dos Estados ou por convenções reunidas

para este fim em três quartos deles, propondo o Congresso uma ou outra dessas

maneiras de ratificação. Nenhuma emenda poderá, antes do ano de 1808, afetar de

qualquer forma as cláusulas primeira e quarta da Seção 9, do Artigo I, e nenhum Estado

poderá ser privado, sem seu consentimento, de sua igualdade de sufrágio no Senado

ARTIGO VI

Todas as dividas e compromissos contraídos antes da adoção desta Constituição serão

tão válidos contra os Estados Unidos sob o regime desta Constituição, como o eram

durante a Confederação.

Esta Constituição e as leis complementares e todos os tratados já celebrados ou por

celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituirão a lei suprema do país; os

juízes de todos os Estados serão sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposição

em contrário na Constituição ou nas leis de qualquer dos Estados.

Os Senadores e Representantes acima mencionados, os membros das legislaturas dos

diversos Estados, e todos os funcionários do Poder Executivo e do Judiciário, tanto dos

Estados Unidos como dos diferentes Estados, obrigar-se-ão por juramento ou

declaração a defender esta Constituição. Nenhum requisito religioso poderá ser erigido

como condição para a nomeação para cargo público.

ARTIGO VII

A ratificação, por parte das convenções de nove Estados será suficiente para a adoção

desta Constituição nos Estados que a tiverem ratificado.

- 241 -

Dado em Convenção, com a aprovação unânime dos Estados presentes, a 17 de

setembro do ano de Nosso Senhor de 1787, e décimo segundo da Independência dos

Estados Unidos. Em testemunho do que, assinamos abaixo os nossos nomes.

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