XVII CONGRESO LATINOAMERICANO, IX IBEROAMERICANO y I NACIONAL DE DERECHO PENAL

Y CRIMINOLOGÍA – ECUADOR 2005

Comisión 4 : Procedimiento Penal

Subcomisión b :   Rol del Fiscal (Ministerio Público)

Título de la Ponencia : El Fiscal: “¿Juez antes del Juez?” Comentario crítico al inciso tercero del art. 2º del Código Procesal Penal peruano vigente

Nombre de los autores : PUICÓN YAIPÉN, Miguel ÁngelTAPIA CRUZ, Teresa Nelly

Institución respectiva : Ministerio Público (Perú)

Correo electrónico de : mpuicon@mpfn.gob.pelos autores ttapia@mpfn.gob.pe

EL FISCAL: “¿JUEZ ANTES DEL JUEZ?” - COMENTARIO CRÍTICO AL INCISO TERCERO DEL ART. 2º DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

PERUANO VIGENTE

I. INTRODUCCIÓN

“El proceso penal tiene una particularidad: a través de él se persiguen intereses públicos, dimanantes de la imposición de sanciones penales. Tal característica, que exige una exclusiva titularidad estatal, a su vez determina – en virtud del principio de necesariedad del proceso penal (Art. 139º.10 Const. Perú) – que sólo el juez puede imponer penas y medidas de seguridad (…)”1 En tal sentido, corresponde a los demás sujetos procesales encargarse de la promoción de la acción penal y demás actos procesales, cumpliendo aquí el Ministerio Público un rol importante, adquiriendo protagonismo durante la investigación preliminar, toda vez que de él depende si se inicia o no un proceso penal.Ante ello cabe la pregunta ¿Qué papel cumple el Ministerio Público? ¿Cuáles son sus atribuciones? ¿Estará siempre obligado en su lucha contra el crimen a instaurar un proceso penal?

II. EL MINISTERIO PÚBLICO

Si bien es el Fiscal quien en su calidad de magistrado dirige las investigaciones conducentes al esclarecimiento de los hechos dados a conocer a través de la denuncia de parte (notitia criminis), cierto es que lo hace en representación del Ministerio Público, institución que vela por los intereses de la sociedad. En tal sentido no existe un rol del Fiscal strictu sensu, sino del Ministerio Público, lo que resulta concordante con lo estipulado en la Ley Orgánica del Ministerio Público del Perú2.

1. ANTECEDENTESEl Ministerio Público es de origen francés. “Se formó en un largo proceso histórico durante los siglos XIV y SVI. Es el resultado de la fusión de dos instituciones diferentes: la de los abogados del rey y la de los procuradores del rey. La primera se consolidó en el siglo XIV; sus miembros cumplían funciones puramente procesales. La segunda, de origen más remoto, era de carácter administrativo y sus miembros cumplían importantes funciones fiscales. Ala aparecer en el siglo XVI, como una sola institución, en el M.P. prevalecieron las funciones administrativas sobre las procesales. El M.P. fue un instrumento importante del centralismo monárquico, en contra del ‘particularismo y las fuerzas centrífugas del feudalismo’ (…)”3

En la época de la Revolución francesa no se presentaron quejas contra esta institución, por lo que no desapareció sino más bien fue transformada por la Asamblea Constituyente, pasando su función político administrativo a manos de los prefectos y funcionarios procesales. Posteriormente con Napoleón Bonaparte, el M.P. se reorganizó, teniendo como una de sus principales funciones la defensa de los intereses propios de la Nación.

2. ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO “A pesar de antecedentes históricos que aparecen a fines de la Edad Media, lo cierto es que el Ministerio Público, como lo concebimos en la actualidad, fue

producto de la reforma de la justicia penal del siglo XIX. La transformación del procedimiento que instaló el sistema inquisitivo reformado consolidó un Ministerio Público definido ‘más que como parte en el procedimiento, como órgano de persecución objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea presidida por la misma meta, colaborar en la averiguación de la verdad y actuar el derecho penal material, con la obligación de proceder tanto en contra como a favor del imputado ... característica que le valió al oficio el mote descriptivo de ‘custodio de la ley’ y más modernamente de órgano de administración de justicia”4

Sus orígenes responden a un modelo Inquisitivo, No obstante, en la actualidad, encontrándonos en un Modelo Acusatorio, las funciones del Ministerio Público y del Poder Judicial han de quedar claramente delimitadas. Se requiere pues una imparcialidad del órgano que juzga (Poder Judicial) la que no podrá darse si se avoca a las tareas de investigación5, así como la objetividad del Ministerio Público, cuya labor principal (más no exclusiva) está basada en la persecución de los delitos, ejercitando el ius puniendi estatal, en mérito al Principio de Legalidad Procesal. “La diferenciación entre funciones requirentes y decisorias, en consecuencia, consolidará la necesidad de controlar la actuación del Fiscal y tornará más visible el deber de respetar la exigencia de imparcialidad. Cuanto mayor sea la distinción entre función requirente y decisoria – y cuanto menor sea la identificación institucional entre Ministerio Público y tribunales – mayor será la posibilidad de lograr que los jueces ocupen el lugar que les corresponde en un Estado de Derecho”6

Ahora, el hecho que la persecución pertenezca exclusivamente al Estado por imperio del interés público y que el Ministerio Público el encargado de esta tarea, no implica que necesariamente en todos los casos deba hacerlo. Así como el principio de legalidad procesal, existen principios sustantivos como el merecimiento y la necesidad de pena, los mismos que deben ser contemplados de manera paralela a ciertas cuestiones pragmáticas ligadas con la imposibilidad fácticas de investigar y perseguir todos los casos que ingresan en el sistema. Se requieren de otros mecanismos. Nos encontramos aquí ante el denominado Principio de Oportunidad.

III. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Si bien se señala entre las principales funciones del Ministerio Público la persecución de delitos en atención al Principio de Legalidad Procesal, cierto es que existen ocasiones en que debido a la mínima lesividad del hecho, entre otros factores, esta entidad ejerce su facultad discrecional para evitar el inicio o continuación de la acción penal, lo cual realiza a través del denominado Principio de Oportunidad.A efectos de precisar la naturaleza y concepto de esta figura procesal, estimamos necesario efectuar un recuento del tratamiento de esta institución en el Derecho Comparado.

1. DERECHO COMPARADO.

Para tener una idea más amplia de esta institución, es menester recurrir al panorama internacional, es decir, no olvidando que en los últimos tiempos se está

produciendo un vertiginoso avance de las ciencias y la tecnología al que no escapa el Derecho, por su naturaleza eminentemente social, asimismo no olvidando la disparidad de tal avance entre el norte y el sur. Prueba de lo anterior son los movimientos de reforma en los procesos penales, que nos lleva a plantearnos las interrogantes siguientes: goza de vitalidad el principio de oportunidad en la legislación comparada?, ¿sobre qué bases se ha introducido en las legislaciones diversas?; Las respuestas nos proporcionará la comparación jurídica, en un contexto de "tratamiento político-criminal comparativo", no olvidando que cada legislación obedece a una realidad concreta, por tanto el valor será "orientador".

1.1.- En ESTADOS UNIDOS. El "Plea Bargaining"

En un sistema procesal como el Anglosajón o como el Norteamericano, el uso del principio de oportunidad aparece como un mecanismo institucionalizado de evitación de un juicio prolongado o de una condena mayor, por acuerdo entre las partes en la causa penal. Tanto es el arraigo de esta institución, que entre el 75% al 90% de las causas penales en los EE.UU. terminan como consecuencia de su aplicación.El Plea Bargaining consiste en el acto por el cual el imputado manifiesta su decisión de declararse culpable, acepta los cargos que se le formulan, renunciando de esta manera al derecho que le corresponde a la legítima defensa procesal con todas las garantías preestablecidas; entre ellos a la presunción de inocencia. Su aplicación concreta consiste en el acuerdo, que previo al juicio, negocian el representante del Ministerio Público y el Abogado de la defensa. A través de este acuerdo, el Ministerio Público promete hacer una recomendación al tribunal que será beneficiosa para el acusado, ya sea por retirar algún cargo imputado o retirar la acusación; bien por la imposición de una sentencia menor, como contrapartida de lo anterior el acusado se compromete a manifestar su culpabilidad, luego de comunicada tal decisión al Prosecutor, éste impone una pena en relación con la gravedad del hecho. En suma, se trata de aquella situación en la que al imputado que se declara culpable (guilty plea) el Juez o el órgano de la acusación (Prosecutor)le promete un tratamiento especial a su favor.

En este sistema Norteamericano la declaración de culpabilidad puede manifestarse bajo tres formas:-Voluntaria. En caso de evidencia de culpabilidad.-Estructuralmente Inducida. Cuando la confesión es consecuencia de la previsión de una pena más grave, para quienes insisten en la celebración de la vista, o porque es sabido que los jueces imponen la pena más benigna a quienes reconociendo su culpabilidad renuncian al juicio contradictorio. -Negociada. Que consiste en el acuerdo entre el Fiscal y el acusado o su Abogado, antes de la vista de la causa, que puede ser un acuerdo sobre el delito, o sobre la pena o sobre ambos.En los casos concretos, el poder discrecional del Ministerio Público es amplio. La negociación puede llevar incluso a renunciar a la acción penal ya iniciada; en tal virtud es que algunos tratadistas hablan de una "justicia contratada".Silvia Barona Vilar, en su obra "Conformidad en el proceso Penal" no habla de formas, sino de categorías del Plea Bargaining, sostiene que en el primer caso, estamos hablando de la categoría denominada "Sentenci Bargaining",que consiste en la alteración tanto de la propia acusación formulada, como la determinación de

la pena misma. Prosigue diciendo que, van a ser posibles dos vías para llevar a cabo la sentence Bargaining, cuales son:1.-A través de la participación directa del Juez en el plea Bargaining.2.- Mediante la renuncia a la determinación de la pena por el juez, y en consecuencia la aceptación de la presentada por las partes consensuantes.En general, afirma, se trata de una situación en la que el órgano de la acusación se empeña en formular una recomendación particularmente benévola en la fase de sentencing, llegando acordar con el juez el tipo de pena a aplicar.

La segunda categoría, denominada Charge Bargaining se da cuando el imputado se declara culpable de uno o más hechos delictivos a cambio de la promesa de que no se ejercerá la acción penal por otros delitos que le son imputados. Aca, el imputado se declara culpable y el prosecutor, en base la aceptación de culpabilidad del imputado, desvirtúa la imputación, sustituyendo el hecho por el que originariamente se mantenía la acusación, por uno menos grave, e incluso en el supuesto que hubieran varias imputaciones, se deja de perseguir alguna de ellas. Con esta modalidad solo se limita de una forma relativa la facultad judicial de determinación de la pena.

La tercera categoría, denomina “Forma mixta” consiste en resolver un proceso al mismo tiempo con la sentence y el charge bargaining, ya que se puede dar el caso que el imputado no solo reconozca su responsabilidad delictiva, sino además restituir las propiedades robadas al agraviado; o el compromiso de una indemnización, o dar información a la Policía, o testificar contra terceros para esclarecer los hechos delictivos.Partes que intervienen: - El Juez.- Es quién acepta o no la confesión, debien tener en cuenta además que la declaración se haya efectuado en forma voluntaria y exacta. - Fiscal.- Llamado prosecutor, su rol es sumamente importante, y quizas más que del juez, ya que es el Fiscal el agente sancionador, porque ejerce la función de imputar cargos, determinar la culpabilidad así como la pena, en tan sentido su papel como negociador es extraordinario, dado que puede hacer concesiones, recomendaciones o promesas, a cambio de una declaración de culpabilidad. - Defensor.- Su papel es buscar lo mejor para su defendido, debiendo alegar todos los argumentos de defensa. - Imputado.- Su presencia no es imprescindible, porque su defensor realizarà en su nombre las negociaciones. Sin embargo ya ante el Juez, se puede oponer a la negociación de su defensor, y tal situación no le perjudica en el juicio. - La víctima.-Tiene derechos en este proceso, como el de ser informado y estar presente en la negociación; tambien el derecho a participar en la decisión de la negociación.

De lo anterior se tiene que el juez ejerce la función de controlador y que la confesión sea voluntaria y exacta, luego esta en la facultad de aceptarla o no; Por su parte el Fiscal tiene una función más amplia, como la de imputar los cargos, determinar la culpabilidad, así como la pena.En tal sentido se puede afirmar que constituye su base jurídica; y en cuanto a su efectividad práctica, también se puede afirmar que satisface las expectativas de su población. En el Derecho estadounidense, la naturaleza de esta figura procesal es la de un verdadero principio.

1.2.- En ALEMANIA. El "Absprache"Aquí, por el hecho mismo que el proceso penal alemán es resultado de la mixtura del derecho procesal penal romano, derecho procesal penal canónico y el derecho procesal alemán antiguo, en la actualidad reviste una variedad de criterios respecto del uso del principio de oportunidad, a saber: - A falta de un "interés suficiente" en la persecución penal, ya sea porque el delito que motiva la misma es de poca importancia o existe una reducida culpabilidad del agente. La ley procesal penal alemán establece que en los casos de delitos con pena inferior a un año, el fiscal puede prescindir de la persecución penal, con aprobación del tribunal competente. - A la satisfacción de determinados presupuestos.- en éste caso será necesaria la aprobación del tribunal y del inculpado, para que el Fiscal pueda prescindir "provisionalmente" del ejercicio público de la acción penal; en tal caso el inculpado a cambio hará lo siguiente:

* Reparar el daño. * Otorgar prestación de utilidad pública. * Cumplir determinadas obligaciones (y de carácter alimenticio).

- A la prevalencia de intereses estatales, como el sobreseimiento por "arrepentimiento activo" de ciertos delitos contra la seguridad del Estado.

En este sistema procesal, la actividad del Fiscal tiene una permanente vigilancia judicial, es decir, para que se efectivicen las medidas previstas por el Fiscal resulta necesario y obligatorio una aprobación del tribunal, salvo en delitos contra el patrimonio con pena inferior a un año, donde el Fiscal tiene amplia autonomía.

Según la tratadista Silvia Barona Vilar en su obra antes citada, el principio de oportunidad o Absprache: "...es el resultado de unos comportamientos en los que las partes del proceso ponen en común sus intereses con el fin de resolverlo en igualdad. Entran en juego, evidentemente los intereces el Fiscal, el Juez y el acusado." Continua diciendo que "El origen del Absprache, se basa en el intento de reducir el exceso de trabajo de la justicia....las estadísticas demuestran que se ha dado un paso atrás en la utilización de los procesos por orden penal, produciéndose un aumento notable de aquellos mecanismos que suponen soluciones sin sentencia...el legislador ha llevado a cabo una serie de reformas que pretenden utilizar el Absprache como mecanismo para suavizar el excesivo trabajo de la justicia y en consecuencia se convierte en un mecanismo de compensación."De lo anterior, se puede decir que se el propósito es buscar una evidente economía procesal, con justicia pronta y eficaz, constituyendo la aspiración de todo proceso instaurado en un Estado de Derecho.

Sin embargo, una crítica a esta figura es soslayar el principio de inmediación, por cuanto al estar limitado el proceso en cuanto a las pruebas, al ser sustituidas estas por la conversación informal fuera del juicio oral, no se puede efectivizar plenamente éste principio. También se ve mermado el principio de oralidad, en la medida en que el juez va dictar su sentencia en base a "algo" que no se ha producido u obtenido en el juicio oral, así como se afecta el principio del in dubio pro-reo, por cuanto la culpabilidad del imputado no se determina suficientemente

en los supuestos del Absprache, produciéndose la condena en base a un conocimiento del hecho inseguro.

El Absprache, de conformidad a lo expuesto, no constituye un principio propiamente dicho, sino más bien una excepción al Principio de Legalidad que constituye la regla a seguir en la legislación procesal penal alemana.

1.3.- En ITALIA. El "Patteggiamiento"En dicho país la legislación procesal establece mecanismos de "acuerdo entre las partes", buscando evitar un juicio oral, de esta manera se define anticipadamente la sentencia.Se prevee el denominado procedimiento abreviado,donde a pedido del imputado y con el consentimiento del Ministerio Público, el Juez puede dictar sentencia sin juicio oral, teniendo en su facultad discrecional la posibilidad de reducir la pena a un tercio, de la correspondiente según la figura delictiva.De igual manera, se regula lo atinente al procedimiento de aplicazione della pena su richiesta delle parti, por la que a pedido del imputado o del Ministerio Público, se busca la aplicación de una pena sustitutiva o pecuaniaria reducida a un tercio, en la medida que de los hechos investigados existan circunstancias atenuantes, o en todo caso la pena imponerse para el delito materia del proceso no sea superior a dos años. El Juez antes de dictar su resolución final podrá verificar el acuerdo, e inclusive pedir la comparecencia del imputado, y en último término rechazar el acuerdo si considera que no es correcto.

A criterio de la tratadista Silvia Barona Vilar, en su obra antes citada, hace referencia que el principio de oportunidad o patteggiamiento, debe ser entendido en el ámbito de la técnica de despenalización procesal. Así afirma:“...es importante tener en cuenta la diferencia entre el instituto que ahora nos ocupa y el plea bargaining del derecho Anglosajón. Mientras el plea bargaining encuentra su base en el desarrollo del principo de discresionalidad de la acción penal, el instituto Italiano tiene necesariamente que estar sujeto al principio constitucional de la obligatoriedad de la acción penal del art.12 de la Constitución Italiana."El consenso o patteggiamento, tiene por objeto la aplicación de una sanción sustitutiva, una pena pecuniaria o una pena privativa de libertad que es atenuada; El procedimiento puede partir a iniciativa tanto del Fiscal como del imputado, y tal solicitud puede realizarse ya sea en la fase de las indagini preliminari, o ya, posteriormente, siempre y cuando se efectúe en cualquier momento previo a la apertura del debattimento de primer grado.Al juez se le reconoce el poder de rechazar la ratificación del acuerdo, cuando éste no coincide con los elementos jurídicos que determinan los parámetros dentro de los cuales debe moverse la medición de la pena. Así el órgano jurisdiccional podrá en su momento llegar a dos soluciones: Concluir el proceso con una sentencia, que estimará la pena consensuada de la partes, o Denegar la solicitud de consenso efectuada por las partes, lo que llevará al juez remitir las actuaciones al Fiscal.Los efectos de la sentencia luego del procedimiento, en base al principio de oportunidad son: a) No supone el pago de costa procesales; b) No se permite la aplicación de penas accesorias o de medidas de seguridad, salvo el embargo; c) La sentencia aún dictada después de la clausura del juicio oral, no tiene eficacia en los juicios civiles o administrativos.

1.4.- En ESPAÑA.El fundamento de la necesidad de introducir el principio de oportunidad en la legislación española obedece a contribuir a la consecución de la justicia material por encima de la formal, así como favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Además busca convertirse en un instrumento eficaz que permita llevar a cabo un tratamiento diferenciado entre hechos punibles que deben ser realmente perseguidos y aquellos otros " con un mínimo interés social y en los que la pena carezcan de significación ".En España este principio se aplica para delitos que revisten poca relevancia social no obstante también se aplica para delitos de otra naturaleza tal como lo establece el artículo 655 de la LECRIM el mismo que regula expresamente la conformidad del acusado sus requisitos, los efectos y las consecuencias derivadas de la misma; existen requisitos tales como:- El imputado a través de su abogado solicite por escrito, un pena determinada.- La pena solicitada sea la de prisión menor.- El procesado manifieste su conformidad con la punición pedida.- El letrado defensor no considere necesaria la continuación del juicio; sin embargo el órgano jurisdiccional puede ordenar la continuación del juicio cuando la acusación conlleve pena de mayor gravedad.- El tribunal no estime que la calificación fuese improcedente por corresponderle otra de mayor penalidad.

La resolución que se dicte en este proceso debe tener requisitos tales como:* Forma.- deberá ajustarse a lo que dicen las normas de la LECRIM.* Contenido, efectos, correlación entre acusación y sentencia.- significa que la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado.* Existencia de una causa de extinción de pena.- esto si se diera el supuesto de la muerte del reo o cumplimiento de la condena.* Pretensión civil.- como consecuencia del hecho delictivo se desprende la existencia de una responsabilidad civil, en este caso por el principio de conformidad se vera afectado tal responsabilidad.Finalmente cabe afirmar que el principio de oportunidad en el sistema penal español pone de manifiesto la crisis del derecho penal y procesal penal y sobre toda de la finalidad de la pena y de la legitimación del Estado al JUS PUNIENDI.

2. NATURALEZAEl denominado “Principio de Oportunidad” a nuestro modesto entender no constituye un principio procesal propiamente dicho, aunque sí una facultad del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones. Existen, empero, legislaciones como la norteamericana en la que se ha erigido como un baluarte o principio rector, sin el que puede decidirse si optar o no por la iniciación y/o continuación de un proceso, quedando a total disposición del Ministerio Público el optar por el Principio de Legalidad o por el Principio de Oportunidad. Para las demás latitudes, constituye por el contrario una excepción al Principio de Legalidad, estando sujeto por ello a determinados límites, por lo que preferimos utilizar la denominación adoptada por García del Río7: Criterios de Oportunidad.

3. DEFINICIÓNLa mayor parte de la doctrina no brinda una definición del Principio de Oportunidad, señalando mas bien sus características y/o su contenido, existiendo algunos juristas que conceptúan esta institución en atención a la autoridad que lo aplica: el Fiscal (en su calidad de representante del Ministerio Público), considerándolo como “facultad que al titular de la acción penal asiste para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado”8.Existe no obstante una definición brindada por el español De La Oliva Santos en la que señala que el Principio de Oportunidad “es aquel en cuya virtud el deber estatal de imponer penas no habría de ser cumplido (o el denominado ius puniendi satisfecho), siempre según los criterios legales, en todo caso en que concurriesen sus presupuestos (esto es, ante toda conducta calificable de delictiva y punible), sino que estaría condicionado al poder atribuido al Ministerio fiscal (u órgano oficial similar) para disponer, bajo condiciones precisamente especificadas en la ley (la llamada ‘oportunidad reglada’ o con amplio arbitrio) del ejercicio y del modo de ejercicio de la acción penal, independientemente que se hubiese conocido la existencia de un hecho de apariencia punible y de que apareciesen unos presuntos autores del mismo”9.Consideramos adecuada esta definición conforme a los objetivos del presente proceso, con la diferencia que no constituiría el incumplimiento de un deber, sino la abstención del ejercicio del ius puniendi en virtud a la facultad discrecional del Ministerio Público, la misma que constituye su nuevo rol en tanto él es el TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL.

4. FUNDAMENTOEn líneas generales podemos señalar que el fundamento del Principio de Oportunidad se encuentra en la escasa relevancia social de la infracción10, que es lo que caracteriza a esta figura procesal en todos los ordenamientos jurídicos; no obstante, conforme hemos visto al revisar la legislación procesal penal de otros países, cada ordenamiento tiene fundamentos específicos distintos, los que se detallará cuando estudiemos esta institución procesal dentro de la legislación peruana.Hay quienes señalan que este principio descansa sobre los fines de la pena, principalmente los preventivos.Para otros como Bacigalupo, descansa en razones de política criminal en atención al “interés público”, impidiéndose así perseguir determinados ilícitos de pequeña criminalidad y que la administración de justicia tenga mayores posibilidades de avocarse a casos más graves.Consideramos que los fundamentos no sólo son de carácter dogmático sino principalmente de política criminal, sobretodo en aquellos países cuya carga procesal es abundante.

5. IMPORTANCIA“Sin desconocer que el veterano principio de legalidad viene grabando (...) a nuestro ordenamiento jurídico (...) es hora de revisar (...) determinados postulados de casi inexpugnable superación para intentar una indispensable morigeración en la acuciante sobrecarga de trabajo que nuestros estamentos con competencia penal, so pena de resignarnos a tolerar no sólo una inconstitucional prolongación

del principio de presunción de inocencia, sino de comenzar a inventariar una ignominiosa proclividad prescriptiva debido a la imposibilidad de poder atender justa y temporalmente la inmensa cuantía de expedientes que se acumulan ante las frágiles puertas de los aposentos donde debiera garantizarse una eficiente y ágil justicia”11

En efecto, la sobrecarga procesal es un mal endémico del que padecen muchas sociedades latinoamericanas, resultando por tanto importante la implementación de mecanismos como el materia de estudio y coadyuvar a una administración de justicia más eficaz, resaltando además el derecho que tiene todo ciudadano a un proceso sin demoras justificadas y a que su situación sea oída dentro de un plazo razonable. La sociedad demanda más rapidez lo que no puede ser solucionado con una administración pública que adolece de recursos logísticos y de personal suficiente para la abundante carga procesal. Ante ello resulta necesario que se avoque el Poder Judicial únicamente a los casos más graves, quedando en manos del Ministerio Público, en tanto titular de la acción penal, la selección de los mismos.

IV. MINISTERIO PÚBLICO Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

La característica fundamental de la instauración del Principio de Oportunidad en el proceso penal radica en la existencia de la necesidad y monopolio de la acción penal a cargo del Ministerio Público. En efecto, atendiendo a que es el Ministerio Público a quien se le encomienda la titularidad de la investigación penal y la decisión sobre la persecución penal, es él quien tiene la facultad de decidir si opta o no por ejercer la misma, lo que hará únicamente en determinados supuestos que autoriza la ley. Atendiendo que en nuestra legislación prima el principio de Legalidad Procesal, ha de entenderse al denominado “Principio de Oportunidad” no como un principio sino como un conjunto de criterios que se aplican de manera excepcional y discrecionalmente por el Ministerio Público en caso que considere que concurren los supuestos previstos en la norma procesal penal. Al menos así fue entendido al momento de su instauración en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, posteriormente se han dictado tanto leyes como reglamentos que han venido a trastocar en cierto modo este carácter.

En efecto, en un inicio con el Código de Procedimientos Penales de 1940, sólo se reconocía en el Perú el Principio de Legalidad Procesal, modificando esta situación con la promulgación el 27 de abril de 1991 del Código Procesal Penal vigente (D. Leg. N° 638) en cuyo art. 2° faculta al Fiscal a abstenerse de ejercer la acción penal bajo determinados supuestos, dispositivo al cual posteriormente se adicionó dos párrafos, lo cual rige hasta la fecha, introduciendo la figura del “acuerdo reparatorio” consistente en obligar al Ministerio Público a utilizar estos criterios de oportunidad en determinados delitos, constituyendo dicho acuerdo un requisito sine qua non para admitir una formalización de denuncia, ya que recién después de la segunda citación en la que el imputado no apareciera a la diligencia, podrá formalizarse denuncia y remitirse al juzgado correspondiente.Mas no sólo a nivel de ley ha existido preocupación sobre el tema. Se han dictado también numerosos reglamentos y circulares, habiéndose creado incluso Fiscalías

Especializadas en la Aplicación del Principio de Oportunidad, las cuales posteriormente fueron desactivadas. Un ejemplo de normas con rango inferior a la ley lo constituye la Circular N° 006-95-MP-FN aprobada por la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1072-95-MP-FN de fecha 15/11/95, circular en la que se fijaba el procedimiento a seguir por los fiscales para la aplicación de estos criterios de oportunidad. Asimismo tenemos el Reglamento de Aplicación del Principio de Oportunidad aprobado mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 1470-2005-MP-FN y que se encuentra vigente a la fecha, el cual modifica en parte el espíritu del art. 2° del Código Procesal Penal vigente al ir aumentando disimuladamente las facultades del Ministerio Público y nos lleva a pensar que el carácter excepcional que siempre se dio a estos criterios ya no lo serán tanto, por lo que amerita una revisión exhaustiva y meditada, lo que excede a los propósitos del presente trabajo.

Se critica este principio en el sentido que aceptar estas facultades discrecionales al Ministerio Público implicaría dotarlo de funciones jurisdiccionales ya que consecuencia de la aplicación de los criterios de oportunidad se archiva la investigación. Así Montero Aroca señala que lo que se pretende con este principio es “desplazar el poder de los titulares de la jurisdicción por el poder del Ministerio Público, esto es disminuir el poder de un órgano independiente, como son los jueces y magistrados, para aumentar el poder de un órgano subordinado al Poder Ejecutivo, como es el Ministerio Público”12

Consideramos que ello no es tan cierto en primer lugar porque el Ministerio Público del Perú es un órgano autónomo, de conformidad con el art. 158º de la Constitución Política del Perú, no dependiendo de poder alguno. Por otro lado, no se archiva el proceso porque no haya delito sino por razones establecidas por ley, así como tampoco se deja desprotegida a la víctima, ya que la aplicación de este principio implica la asunción de responsabilidad por parte del imputado y el consecuente abono de la reparación civil a favor de la víctima, quien además ve resarcido su derecho de manera más rápida e incluso eficiente.

1 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Primera edición, Grijley, Lima, 1999, p. 313.2 Decreto Legislativo 052 – Ley Orgánica del Ministerio PúblicoArt. 1.- “El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos (…)”Art. 2.- “Para los efectos de la presente ley, las palabras ‘Fiscal’ o ‘Fiscales’ (…) designan a los representantes del Ministerio Público (…)”3 HURTADO POZO, José. El Ministerio Público. Lima, 1981, p. 21.4 BOVINO, Alberto. El Ministerio Público en el Proceso Penal de Reforma de la Justicia Penal de América Latina. En: “Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo” Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998, p. 29.5 Justamente por ello se cuestiona al Proceso Penal Sumario peruano.6 BOVINO, Alberto. Op.cit. p. 347 Vid. GARCÍA DEL RÍO, Flavio. El Principio de Oportunidad. Primera edición, Ediciones Legales, Lima, 2000, pp. 13 – 16. 8 GIMENO SENDRA, Vicente, citado por GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Op.cit. p. 16.9 DE LA OLIVA SANTOS, A. y Otros. Derecho Procesal Penal. 2da edición, Ceura, Madrid, 1995, p. 21.10 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Comentarios al Código Procesal Penal. IDEMSA, Lima, 1994, p. 130.11 KENT, Jorge. Justicia y Seguridad. Dos Asignaturas diferidas por excelsitud. En “La Ley” Actualidad, Año LXVIII, Nº 211, Buenos Aires, 02 de noviembre de 2004, p. 2.12 MONTERO AROCA, Juan. Principios del Proceso Penal. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 73.

Asimismo, resulta necesario distinguir la naturaleza jurídica de las decisiones jurisdiccionales de las decisiones político – criminales tomadas por el Fiscal. Roxin sostiene que “en las decisiones de oportunidad no se trata del Derecho, esto es, de la cuestión acerca del si y del cómo el imputado se ha hecho acreedor de una pena, sino de la cuestión a distinguir perfectamente de la anterior, de si, en el caso concreto, es útil una persecución o la imposición de una sanción. Éste no es un problema jurídico, sino un problema político jurídico”13

Naturalmente estas apreciaciones serán de recibo en un sistema que opte por el Principio de Oportunidad no como principio (ya que la Legalidad Procesal tiene la calidad de principio) sino más bien como criterios de oportunidad que operen de manera excepcional al Principio de Legalidad Procesal. Sólo así se explicaría porqué el Ministerio Público pese a la existencia de delito se abstiene de ejercer la acción penal o de continuarla y selecciona qué casos merecen ser sometidos a juicio, dejando afuera aquellos hechos en los que resulte innecesaria la aplicación del poder punitivo del Estado. Dada la función requirente del Ministerio Público “es éste el que debe determinar cuándo resulta viable renunciar a la promoción de la acción penal o suspender su ejercicio (...)”14

Entre los supuestos de aplicación del Principio de Oportunidad en el Código Procesal Penal Peruano vigente hay que distinguir dos sectores: el principio propiamente dicho y la figura del “acuerdo reparatorio”, pues cada uno de ellos obedece a móviles distintos:El Principio de Oportunidad strictu sensu se encuentra regulado desde el primer hasta el cuarto párrafo del art. 2° del C.P.P., estableciéndose 3 supuestos:a. Falta de Necesidad de Pena: Se refiere al supuesto en el que “el agente haya

sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada” Ejemplo de este supuesto sería el caso de un hombre que retrocede su vehículo para salir de la cochera, atropellando en esos instantes a su menor hijo quien se encontraba jugando en detrás del vehículo sin que lo hubiera advertido su padre. Aquí definitivamente la pena sería contraproducente. “La pena se hace innecesaria pues, en base al principio de proporcionalidad, de imponerse una sanción al imputado, se acrecentaría innecesariamente el sufrimiento que el mismo se ha causado al cometer el delito”15

b. Mínima Lesividad del Delito: Se da en los casos de los denominados “Delitos de bagatela”, los cuales no afectan de manera significativa al interés público y consisten en aquellas figuras delictivas de menor potencial ofensivo caracterizadas por su escasa reprobabilidad y menor grado de ofensa al bien jurídico tutelado16, teniendo como sustento al Principio de Insignificancia, el cual tiene en cuenta criterios relacionados con la naturaleza del hecho, del autor, la relación autor – víctima y el interés estatal17. Nuestro Código Procesal

13 ROXIN, Claus. Citado por HONISCH, Paula y POCHAK, Andrea. Démosle una oportunidad al Principio de Oportunidad. Ponencia ganadora del Concurso de la UBA para el II Congreso Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires.14 GUARIGLIA, Francisco. Facultades Discrecionales del Ministerio Público e Investigación Preparatoria: el Principio de Oportunidad. En ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Gestión Fiscal. Tercer Curso del Programa de Formación de Aspirantes, Lima, 2000, p. 162.15 PEÑA CABRERA F., Alonso Raúl y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Terminación Anticipada del Proceso, Principio de Oportunidad, Colaboración Eficaz y Arrepentimiento. Primera edición, Jurista Editores, Lima, 2003, p. 311.

Penal señale que la pena mínima no supere los dos años de privación de libertad y que no se trate de un funcionario público.

c. Mínima Culpabilidad: Se refiere a los casos en que la culpabilidad del agente o su contribución al hecho delictivo es mínima.

En los dos últimos supuestos se requiere además que el imputado haya abonado el monto de la reparación civil o por lo menos haya llegado a un acuerdo con la víctima. Asimismo es de resaltar que todos estos supuestos resultan aplicables tanto a nivel preliminar como judicial, no exigiéndose en el último caso la presencia de las partes cuando exista un acuerdo legalizado notarialmente.

Asimismo, existe el quinto párrafo del art. 2º del Código Procesal Penal introducido mediante Ley Nº 28117 del 10/12/03 que obliga al Fiscal a citar al imputado y a la víctima para proponerles un acuerdo reparatorio en los delitos de lesiones leves, hurto simple, apropiación ilícita y delitos culposos, siempre y cuando no exista pluralidad de víctimas o concurso de delitos. Se sustentó la inclusión de este párrafo debido a la praxis peruana que era poco proclive a la aplicación de este principio; no obstante, hay que tener en cuenta que no todos los casos son iguales, pues independientemente del delito, existirán conductas con mayor grado de dañosidad que otras, por lo que consideramos que debe hacerse más bien un análisis del caso concreto.

V. LA MÍNIMA CULPABILIDAD DEL AGENTE EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL PENAL PERUANA Y EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO

El inciso tercero del art. 2º del Código Procesal Peruano vigente señala que “el Ministerio Público, con consentimiento expreso del imputado podrá abstenerse de ejercitar la acción penal (...) cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo”Como sabemos para que un hecho se repute delito debe ser una acción típica, antijurídica y culpable, entendiéndose por culpabilidad a la categoría que comprende la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad y la exigibilidad del comportamiento. Es un reproche que va dirigido al autor del hecho delictivo. Se ha de entender como “mínima culpabilidad” cuando la misma resulte insignificante, es decir, “cuando de la ponderación de los factores de cargo y de descargo resulte que la importancia del hecho concreto a juzgar quede considerablemente por debajo del contenido de injusto y de culpabilidad del hecho tipificado y amenazado con pena en la ley”18

A fin de establecer dicha situación resulta necesario analizar los supuestos señalados para la atenuación de la responsabilidad y determinación de la pena, los que se encuentran previstos en los arts. 21º, 22º y 46º del Código Penal vigente. Asimismo para el caso de contribución a la perpetración del hecho delictivo tenemos que analizar el grado de participación (¿cómplice primario, secundario,

16 Cf. GARCÍA DEL RÍO, Flavio. Op. cit. p. 87.17 Vid. CONDE PUMPIDO; citado por ORÉ GUARDIA, Arsenio. Principio de Oportunidad. Tesis para optar el Grado de Magíster en Ciencias Penales, Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, pp. 69 - 7118 ZIPF, citado por AGUADO CORREA, Teresa. El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal. EDERSA, Madrid, 1999, pp. 447-448.

instigador?) así como si llegó a culminar el delito en su totalidad (delimitar si nos encontramos ante una tentativa, un desistimiento, etc.)El art. 6 numeral 3 del Reglamento elaborado por el Consejo Transitorio del Ministerio Público mediante la Resolución CT-MP-Nº 200-2001 (hoy derogado) establece que la abstención del ejercicio de la acción penal por razones de mínima culpabilidad procederá cuando se presenten circunstancias atenuantes que permitan una rebaja sustancial de la pena, vinculadas entre otros factores, a los móviles y finalidad del autor, a sus características personales, a su comportamiento luego de la comisión del delito, con exclusión de la confesión. Se tendrá en consideración, además, aquellos supuestos vinculados a las causas de inculpabilidad incompletas, al error y al arrepentimiento sin éxito. La mínima contribución a la perpetración del delito está referida, en primer lugar, a la escasa voluntad aplicada al delito, vinculada al grado de dolo y a la debilidad de la voluntad criminal; y, en segundo lugar, al concreto y objetivo accionar del imputado en la comisión del delito, por ejemplo, si intervino en un delito que quedó en grado de tentativa o en calidad de cómplice secundario19.En consonancia con lo expresado, el segundo párrafo del art. 8 del actual Reglamento de Aplicación del Principio de Oportunidad señala que procederá el inciso tercero del art. 2º del Código Procesal Penal vigente: “cuando se presenten circunstancias atenuantes que permitan una rebaja sustancial de la pena vinculadas entre otros factores, a los móviles y finalidad del autor, a sus características personales, a su comportamiento luego de la comisión del delito, con exclusión de la confesión. Se tendrá en consideración, además, aquellos supuestos vinculados a las causas de justificación y de inculpabilidad incompletas, al error (de tipo y de prohibición) y al arrepentimiento frustrado, así como la contribución a la perpetración del delito sea mínima en los supuestos de complicidad secundaria”Por otro lado, el nuevo Código Procesal Penal Peruano, promulgado mediante el D. Leg. 957 pero AÚN NO VIGENTE, precisa en su art. 2º literal c) que cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo”.

Conforme es de verse son supuestos que requieren un análisis exhaustivo ya no sólo de la conducta delictiva sino también del grado de responsabilidad del presunto autor, lo que resulta material imposible o en el más optimista de los casos muy difícil de llevar a cabo durante la investigación preliminar. Asimismo, en el hipotético caso que contásemos con los medios logísticos y el apoyo necesario para la investigación, con ello desnaturalizaríamos la esencia de la investigación preliminar llevada a cabo por el Ministerio Público que no es otra que recabar indicios de la comisión de un delito y de la identificación del presunto autor mas no probar los hechos ni mucho menos la responsabilidad del agente, lo que ha de realizarse en vía judicial con todas las garantías inmanentes a todo proceso. Por más humanista y garantista que pueda ser la investigación fiscal jamás lo será en la misma magnitud que un proceso judicial donde principalmente

19 PEÑA CABRERA F., Alonso Raúl y FRISANCHO APARICIO, Manuel. Op.cit. p. 319.

contamos con los principios de oralidad, inmediación y publicidad, de los que no goza la primera.¿Cómo se explica entonces la inclusión de este inciso en nuestra legislación? Pues consideramos que puede obedecer a una mala técnica legislativa que ha extrapolado normas de diversas latitudes, sin distinguir el tratamiento diferenciado existente en las mismas con respecto a nuestro ordenamiento.En efecto, conforme se indicó supra, este inciso proviene de la legislación procesal alemana, la cual en el primer párrafo del & 153 del StPO (Código Procesal Penal alemán) señala: “Si el proceso tienen como objeto un delito, entonces la fiscalía puede prescindir de la persecución con el consentimiento del tribunal competente para la apertura del plenario, si la culpa del autor del delito debiera ser contemplada como de poca consideración, y si no existe ningún interés público en la persecución (...)”20

Si bien en Alemania también se hace mención a la culpabilidad ínfima (de mínima consideración), cierto es que exige el consentimiento del Tribunal, es decir, sólo puede ser aplicado el Principio de Oportunidad basado en este supuesto en SEDE JUDICIAL.

De aceptarse este supuesto en la fase de investigación preliminar, estaríamos otorgando facultades que no corresponden al Ministerio Público, ya que las circunstancias requeridas para valorar el grado de culpabilidad o el grado de participación del agente únicamente han de establecerse en un proceso penal donde han de actuarse las pruebas pertinentes con las garantías procesales correspondientes. Lo contrario implicaría afirmar que el Fiscal constituye un “Juez antes del Juez” A mayor abundamiento tenemos que no sólo operan razones pragmáticas y de reparto de funciones, sino también razones dogmáticas en el sentido que las circunstancias señaladas para la aplicación de este inciso, tales como “los móviles y finalidad del autor, a sus características personales, a su comportamiento luego de la comisión del delito” son factores que normalmente tiene en cuenta el juez al momento de determinar la pena, en donde tiene su expresión el Principio de Proporcionalidad concreto, el cual sólo puede ser aplicado por el juzgador (ya que el Principio de Proporcionalidad abstracto está dirigido al legislador), no dirigiéndose en ningún momento estas atribuciones al Ministerio Público. “La proporcionalidad si bien exige el reconocimiento previo del principio de legalidad, su relación debe entenderse en el sentido que el juez no puede sobrepasar ni imponer una pena más alta ni tampoco distinta a la prevista en la ley. La proporcionalidad concreta se halla subordinada a la abstracta que la condiciona tanto en la clase de pena como en el quantum de la misma. Aquí es evidente el principio político – liberal de la sujeción del juez a la ley; fundamentalmente a la clase y al quantum de la pena. Sin embargo, cuando el juez penal considere que concurren determinadas condiciones o circunstancias especiales o el autor o partícipe se acoja a determinados beneficios dentro del proceso – como la confesión sincera – se puede imponer una pena por debajo del mínimo legal”21

“La individualización judicial es la realizada por el Juez que debe determinar, una vez calificados los hechos probados la pena aplicable y su duración o cuantía”22

20 ORTIZ DE NORIEGA, Juan y Otros. Código Penal Alemán (StGB) y Código Procesal Penal Alemán (StPO) Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2000 (el subrayado y las negritas son nuestras) 21 CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. Parte General. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2002. pp. 319-320 (las negritas son nuestras)

“Para considerar y justificar el resultado correspondiente a cada una de estas etapas el Juez deberá examinar distintos factores objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en el caso. Luego los irá sometiendo a la función de graduación de la antijuridicidad del hecho (grado mayor o menor de desvalor del hecho) y la culpabilidad del agente (intensidad del reproche al autor) que corresponde a las reglas de métrica penal que establece la ley. De esta manera podrá ir identificando la gravedad del delito y el grado de responsabilidad que alcanza a su autor y partícipe”23

También resulta necesario precisar que el fundamento de la instauración del Principio de Oportunidad en nuestra legislación obedece a motivaciones distintas a la realidad alemana, que atiende más bien a los fines de la pena y a la escasa dañosidad del hecho delictivo, es decir, su fundamento es más dogmático que político criminal, mientras que los ordenamientos latinoamericanos, en especial el peruano la razón esencial es la excesiva carga procesal que diluye o vuelve teórico el principio de Plazo Razonable y hace peligrar la efectiva sanción de los hechos criminales, por lo que adopción de otras realidades debe hacerse atendiendo a una revisión sistemática y al contexto de la misma. En nuestro país se han previsto mecanismos no sólo como el principio materia de estudio, sino también otros como la Terminación Anticipada del Proceso, Colaboración Eficaz, entre otros. Se acepta “vista la ineficacia del principio de legalidad, la regulación de excepciones al principio de legalidad (...) Es un hecho que en América Latina, el principio de legalidad no tiene vigencia práctica; en consecuencia, es insuficiente, por sí, para orientar la actividad persecutoria del Estado. En este sentido se considera importante incorporar criterios reglados de oportunidad en el ejercicio y promoción de la acción penal”24

A mayor abundamiento tenemos que estos criterios de abstención (es decir, antes de un proceso judicial) resultan coherentes cuando analizamos los hechos más no al autor. “(...) la actual realidad jurisdiccional (...) impone (...) la contemplación del ‘principio de oportunidad’ para casos debidamente seleccionados, razón por la cual la jerarquización funcional del Ministerio Público lo ensamblaría en una postura de excelencia para que, con respaldo en criterios de oportunidad y conveniencia, tan sólo inspirados en evaluaciones jurídico procesales y de política criminal (...) pueda llevar ante los estrados aquellos entuertos que realmente merezcan ser elucidados y condignamente juzgados, eximiendo de ser sometidos a las instancias inherentes al proceso penal los episodios que, por su naturaleza, por su escasa importancia económica, por la mínima repercusión social y por la desproporción notoria de valoraciones de costo/beneficio puedan ser dispensados de ingresar en el cosmos represivo penal”25

Por lo expuesto no es que aboguemos por la derogación de este numeral, sino simplemente que deba restringirse la aplicación del mismo a un proceso judicial porque sólo allí será donde podrá dilucidarse claramente estas circunstancias atenuantes de la responsabilidad jurídico – penal del sujeto activo de un delito.

22 MAPELLI CAFFARENA, Borja y TERRADILLOS BASOCO, Juan. Las Consecuencias Jurídicas del Delito. 3ra edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 188 (El subrayado es nuestro)23 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pp. 97-98.24 ILANUD. El Ministerio Público en América Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno. En ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Gestión Fiscal. Tercer Curso del Programa de Formación de Aspirantes, Lima, 2000, p. 189.

Por último, si bien el Ministerio Público dispone, bajo ciertos límites, de la acción penal, cierto es que ello no lo faculta a juzgar (apreciar las circunstancias descritas en la norma en comento en realidad constituye labor del juez) debiéndose por tanto analizar y replantear este inciso tercero del art. 2º del Código Procesal Penal vigente, máxime si en el Perú nos encontramos ad portas de la puesta en vigencia de un nuevo Código Procesal Penal.

25 KENT, Jorge. Op. cit. p. 2.

BIBLIOGRAFÍA

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