principio de oportunidad y criterio de oportunidad

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PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y CRITERIO DE OPORTUNIDAD

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Antecedentes Histricos Del Principio De Oportunidad En El Derecho Procesal Penal Comparado

Laslegislaciones de diferentes pases, obedecen a realidades distintas entre s, unos ms que otros se encuentran digamos adelantados en cuanto se refiere al Derecho penal material y procesal en su conjunto, con criterios de una nueva corriente ms humanista,funcionalista, acusatorio garantista y adversarial, comenzando en otros pases y no precisamente en el nuestro.

Fue en Europa que se comenz a ensayar algunas respuestas dentro de las garantas constitucionales sobre el sistema penal (gracias a los grandes pensadores y reformadores de la dogmtica penal, criminologa y poltica criminal). El sistema penal acusatorio con la facultad absoluta para acusar, ha imperado en los Estados Unidos de Amrica, Inglaterra y el Pas de Gales, pero en los dems pases del mundo occidental, durante mucho tiempo, se manejaron los procesos penales bajo el modelo procesal mixto, que surge con la edad moderna, sin embargo qued la predileccin inquisitiva, pero posteriormente, alentados por las ventajas del sistema anglosajn, la tendencia se orient a un sistema acusatorio. De all que nuestra corriente es de corte euro-continental (Alemania, Italia, Espaa y otros).

La utilizacin de criterios de oportunidad alcanza un gran desarrollo, sobre todo en el Derecho anglosajn, trasladado a los Estados Unidos de Norteamrica sistema angloamericano, donde se considera que el principio de oportunidad es la regla, como principio rector de la persecucin penal, se desconoce el principio delegalidadprocesal, que es propio delDerecho continental. En este sistema los fiscales ejercen sus facultades persecutorias con una discrecionalidad ilimitada. Mientras que en los pases europeos, este principio, instaura una poltica legislativa con notables criterios de aceleracin del procedimiento.

El sistema centroeuropeo, tuvo su origen en Alemania e Italia, pases en los que tradicionalmente se adopta el principio de legalidad como una regla en la persecucin del delito, siendo su excepcin el principio de oportunidad, se ha acogido este sistema en nuestro mbito procesal penal. Estas fuentes tienen un gran valor orientador para el tratamiento de tcnicas, en la utilizacin del principio de oportunidad que actualmente se viene aplicando aunque mnimamente en nuestro pas.

2.Antecedentes Histricos En La Legislacin Peruana

El Derecho penal peruano se remonta desde la pocaprecolombina.El jurista peruano Javier Vargasafirma que existi un sistema jurdico preinca, obviamente con normas mandatarias e irrecusables entre losgrupos tnicos anteriores a los incas. Lamentablemente no se tiene fuentes idneas y puras para su reconstruccin exacta, se carece de mayores datos de esa poca, ya que la cultura peruana no posey en s, una forma de escritura para que se pueda efectuarun anlisis de su sistema penal, como s lo tuvieron otras culturas ms adelantadas de su poca. Sin embargo se han hallado en muchas piezas de cermicas, representaciones sobre elestudio de la sancin punitiva, tal es el caso de las culturas Mochica o Moche en la costa peruana y que se hace extensiva a otros grupos tribales existentes en la costa y sierra de territorio peruano1VARGAS, Javier; Historia del Derecho Peruano Parte General y Derecho Incaico, Lima 1993.

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En cambio s se puede indicaralgunos aspectos procesales, desde la poca delincanato,por cuanto la informacin es variada y rica en contenido, lo que permite realizar una aproximacin mucho ms eficaz de su sistema jurdico penal, donde se not en aquel tiempo el predominio del Derecho penal sobre el civil, aunque en ambos casos se objetivizaba la voluntad del Estado, por un lado, en el Derecho civil, actuaba como una entidad superior en medio de la disputa de dos litigantes, que eran personas privadas con el fin de perseguir unareparacin civil; por otro lado, en el Derecho Penal, remplazaba eventualmente al agraviado, asumiendo la funcin de perseguir al delincuente para efectivizar una sancin penal, que en muchos casos iban ms all de la propia muerte, slo por creencias mgicas. Por ejemplo, el caso del cadver viviente, pues se violaban las tumbas de sus antepasados en persecucin al reo.

El carcter intimidatorio con relacin a la penalidad, en el Estado de los incas, fue notoriamente rigurosa. Entre ellos, la pena de muerte con la decapitacin, la hoguera, la incineracin, el descuartizamiento, el emparedamiento, el desempeamiento, el flechamiento, el arrastramiento entre otros de severa crueldad, adems, castigos corporales, penas privativas de libertad y el destierro2BASADRE AYULO, Jorge, Historia del Derecho Tomo II Editorial Praxis, Lima 2002.

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La importancia atribuida a la tentativa, circunstancias atenuantes ociertos actos cuya realizacin no implicaba dao privado o considerado de poca gravedad, el castigo no era significativo, incluso, poda funcionar con la aquiescencia y hasta con el agrado del agraviado, como en los casos de la honra, con el corte de cabellos, la exposicin a la vergenza pblica, entre otros, o en su caso tambin se daba el perdn aldelincuente,se podra decir, que era una forma de tratar de llegar a criterios de oportunidad libre,porque a veces se toleraba la venganza privada, dejando el Estado la persecucin del delincuente a iniciativa del agraviado.

ElDerecho castellano, fue el producto de influencias romanas, germanas y cannicas principalmente. Fue impuesto durante la conquista por los espaoles a los habitantes peruanos, dando inicio a un largo proceso de destruccin de las relaciones sociales de grupos (que unificaba la dominacin inca) que constitua el Imperio Incaico. Incorporaron instituciones o costumbres, que beneficiaban slo a ellos, desconociendo nuestra legislacin peruana, sino slo su sistema jurdico penal -Derecho Indiano- trada de Europa para las colonias de Amrica (Ley de Indias - 1680). Con esta ley, los colonizadores, trataron de dar en cierto modo, un reconocimiento a los derechos de los nativos. Sin embargo durante el Virreinato las leyes penales fueron drsticas para los peruanos. Era desigual, no importaban las injusticias que se produjeran contra los habitantes nativos en las colonias conquistadas, sino lograr mayores ingresos para la Corona Espaola.

Podemos decir, que el Per antiguo no ha tenido un sistema procesal penal positivo (cdigo) propio,es con la conquista de los espaoles que se impone una legislacin procesal penal inquisitivo -extranjero-, al proclamarse la independencia en 1821, tampoco se produjo una revolucin cultural coherente con la inspiracin liberal, ya que al ponerse en vigencia la primera legislacin penal adjetiva en el Per (en 1863), se continuaba con el predominio inquisitivo, asimismo, con la puesta en vigencia de la nueva legislacin (de 1920 y 1940) que se cambi con un modelo mixto, que surge con el advenimientode poca del iluminismo y la ilustracin (edad moderna); no obstante an persista en parte este sistema inquisitivo.

3. El Principio De Oportunidad En El Cdigo Procesal Penal De 2004

Con fecha 29 de julio, mediante Decreto Legislativo N 957 sepromulga el Cdigo Procesal Penal. Esta legislacin penal adjetiva, incluye nuevamente en su segundo artculo las instituciones jurdicas del principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios.En el CPP el principio de oportunidad no ha variado sustancialmente, aunque si se ha elaborado con mejor criterio.

Artculo 2oPrincipio de Oportunidad.-1.El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos:Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que ste ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria.

Cuando setrate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo.

Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22, y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no exista ningn interspblico gravemente comprometido en su persecucin. No ser posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo.

2.En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, ser necesario que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.

3.El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin derealizar la diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve meses. No ser necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y ste consta en instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente.

4.Realizada ladiligencia prevista en el prrafo anterior y satisfecha la reparacin civil, el Fiscal expedir una Disposicin de Abstencin. Esta disposicin impide, bajosancin de nulidad que otro Fiscal pueda promover u ordenar que se promueva accin penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la reparacin civil, se suspendern los efectos de dicha decisin hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictar Disposicin para la promocin de la accin penal, la cual no ser impugnable.

5.Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el inters pblico en la persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institucin de inters social o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el artculo 640del Cdigo Penal, solicitar la aprobacin de la abstencin al Juez de la investigacin Preparatoria, el que resolver previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artculo.

6.Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) proceder unacuerdo reparatorioen los delitos previstos y sancionados en los artculos 122, 185, 187, 189o-A Primer Prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 2150del Cdigo Penal y en los delitos culposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o queafecte bienes jurdicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda citacin o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin penal. Rige en lo pertinente el numeral 3).

7.Si la accin penal hubiera sido promovida, el Juez de la investigacin Preparatoria, previa audiencia, podr a peticin del MinisterioPblico, con la aprobacin del imputado y citacin del agraviado, dictar auto de sobreseimiento -con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la acusacin, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolucin no ser impugnable,salvo en cuanto al monto de la reparacin civil si sta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la vctima, o respecto a las reglas impuestas si estas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situacin jurdicadel imputado.

Tratndose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta la presentacin delacuerdo reparatorioen un instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto de sobreseimiento.4. Aplicacin DelPrincipio De OportunidadEl Principio de Oportunidad, como una institucin jurdica extranjera, ha sido admitido en nuestro mbito procesal penal, debido al incremento del fenmeno delictivo de nuestros ltimos tiempos, adems de otros aspectos resaltantesdel Derecho penal moderno. Debiendo el Fiscal, resolver en el tiempo ms corto y oportuno todos los conflictos generados por escasa o mediana delincuencia, para concentrar su atencin (sobre todo) a delitos de suma gravedad.4.1. Aspectos Generales del Principio De Oportunidad

Por regla general se tiene que toda conductahumana establecida dentro del catlogo de tipos comisin delictiva3EL DELITO es una accin tpicamente antijurdica y culpable, descartndose la punibilidad de la conducta, por que enrealidad no es parte del delito, sino constituye una consecuencia de aquel.

, conlleva el ejercicio de la accin penal y la consiguiente imposicin de una pena. Sin embargo no siempre se cumple este precepto, por contemplar en la legislacin procesal penaluna excepcin a esta regla que es el principio de oportunidad. Mecanismo procesal que se encuentra en el Cdigo Procesal Penal. Lo cual se activa cuando el representante del Ministerio Pblico se abstiene o deja de ejercitar la accin penal, previa aceptacin expresa del imputado o partcipe de responsabilidad penal, por la comisin delictiva del que se le vincula. Debe adems, contar con la conformidad del agraviado.El reconocimiento del imputado se traduce en el pago efectivo a la parte agraviada, porconcepto de reparacin civil. El monto es fijado por acuerdo entre las partes, bajo la direccin del fiscal, con la finalidad de que ambos lleguen a conciliar, y as solucionar un conflicto existente.

El principio de oportunidad, no supone el desconocimiento de la responsabilidad penal del imputado, ni abre las puertas de la impunidad. Sino su objetivo es buscar un medio alternativo de solucin al conflicto penal, asegurando la prontitud del pago de la reparacin civil al agraviado o a sus familiares, y evitar que se lleve a cabo procesos prolongados que al final terminan perjudicando ms al agraviado quien ya ha sido vctima y ha sufrido las consecuencias del delito provocado por el imputado.

Pero la aplicacin de este principio de oportunidad, no es automtico, por el simple hecho de haber sido solicitado por cualquiera de las partes o porque el Fiscal lo quiso as, sino que deben verificarse determinados presupuestos y desarrollarse el procedimiento correspondiente. Todo ello permitir recin cumplir susfines.

Estos criterios de oportunidad, asumido, por nuestro sistema procesal penal esregladaes decir, frente al principio de legalidad, excepcionalmente se aplica los criterios de oportunidad en aquellos supuestos expresamente establecidos en la ley.

Generalmente se entiende como una potestad del Fiscal Provincial. Inicialmente desde que entrara en vigencia en nuestro mbito penal el Cdigo Procesal Penal de 1991, era exclusivamente una facultad del Representante del Ministerio Pblico, supona una discrecionalidad de la actuacin en la persecucin penal, libertad absoluta de adoptar cualquier decisin potestativa, mas no era una obligacin, posteriormente es agregado un prrafo en la que si se obliga al Fiscal para que aplique criterios de oportunidad como acuerdos reparatorios, pero slo en determinados delitos. Actualmente, se deja nuevamente abierta esa facultad o discrecionalidad.

Al respecto considero que los criterios de oportunidad, deben ser aplicados en forma obligatoria para los delitos-selectos- que cumplan con los requisitos generales sealados expresamente en la ley. No obstante cabe sealar que la norma por unladole facultaal Fiscal para aplicar o no el principio de oportunidad, por otro ladole obligaen casos muy precisos queen ella se sealan, utilizar losacuerdo reparatorios. De ello, se colige que la aplicacin del principio de oportunidad es facultativo, en tanto el acuerdo reparatorio es obligatorio.

Cuando se utiliza el principio de oportunidad, prcticamente no seimpone una sancin penal al imputado, en cambio s debe fijarse una reparacin civil a favor del agraviado o en su caso deber haber un acuerdo entre estas dos partes.

En los supuestos de falta de necesidad de pena se exige que el agente haya sufrido una forma de castigo pena natural al haber sido afectado directa y gravemente por las consecuencias de un delito que l mismo provoc, por tanto ya no sera necesario imponerle una sancin, en cambio no se exige el pago de reparacin civil. De otro lado, en casos en que son de escaso impacto social por falta de merecimiento de pena y en aquellos casos de mediana gravedad atenuantes de culpabilidad si es exigible el pago de reparacin civil. Sin embargo, en estos dos ltimos supuestos, no es posible que se aplique cuando el autor o partcipe es funcionario pblico que est en ejercicio de su cargo, pero no impide en el supuesto de Falta de Necesidad de Pena.

Es preciso sealar, que pueden aplicarse estos criterios de oportunidad, en algunos hechos delictivos que se han cometido en forma dolosa -por ser facultativo- pero siempre deben aplicarse en los delitos cometido en forma culposa por ser de medio o escasa punibilidad o en su defecto en este ltimo supuesto se podr aplicar el acuerdo reparatorio,bajo las condiciones ya descritas, mas no as, con funcionarios pblicos cuando stos hayan cometido el hecho delictivo en ejercicio de sus funciones y siempre que el ejercicio de la accin sea pblica. Pero no en los casos de accin privada, las que muy bien pueden ser sustituidas por la conciliacin, en los procesos sujetos a querella.

Pese a tener ms de dos dcadas en nuestra legislacin procesal penal peruana, an no es utilizado en gran escala como debera serlo, sino es aplicado muy limitadamente, que ni siquiera alcanza el uno por ciento de las denuncias o investigaciones que renen para ser utilizadas. Tal vez sea, porque no se verifican reflexivamente todos los presupuestos determinados en la norma penal adjetiva.

Considero que estos criteriosdeberan ser usados con mayor incidencia en forma obligatoria antes de emitirse la disposicin de la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria4Con el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, el Ministerio Publico era quien debera formalizar la denuncia penal, ante el Juez Instructor y este abria investigacion bajo su direccin. Sim embargo, con el nuevo Cdigo Procesal Penal es el mismo Fiscal quien formaliza y realiza la investigacin preparatoria.

. Por lo cual los delitos-deben ser tamizados por el Fiscal, sin tratar de limitarse slo al mnimo legal de pena privativa de libertad de dos aos -Falta de Merecimiento de Pena-, sino tambin a la falta de necesidad de pena en delitos dolosos de mayor penalidad o a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del imputado, concurrentes de situaciones atenuantes (atenuantes de culpabilidad).

4.2. Definicin Del Principio De Oportunidad

El principio de oportunidad esuna institucin jurdica procesal penal, como excepcinal principio de legalidad procesal, que consiste en la facultad del Fiscal Provincial, bajo determinadas condiciones establecidas en la ley, de abstenerse ejercitar la accin penal pblica, cuando ha comprobado la existencia de elementos de conviccin delarealidad del delitoyse encuentre acreditada la vinculacin del imputado en su comisin; debiendo adems contar con la aceptacin fie ste ltimo, para su aplicacin.

4.3.Supuestos Para Aplicar El Principio De Oportunidad

El representante delMinisterio Pblico, puede en algunos delitos selectos y debe obligatoriamente en todos los delitos culposos deabstenersede ejercitar la accin penal pblica, utilizando los criterios de oportunidad en los supuestos de: falta de necesidad de pena, falta de merecimiento de pena y circunstancias atenuantes de culpabilidad, conforme a las formalidades de la ley, debiendo imperiosamente contar con el consentimiento expreso del imputado.

1) Falta de necesidad de pena (autor - vctima).Este supuesto denominado, tambin pena natural, se presenta, cuando el sujeto agente intrnsecamente y en forma directa, ya ha sufrido un castigo dao corporal o psicolgico por su actuar delictivo. Consecuentemente la sancin deviene en inapropiada o innecesaria. ElCdigo Procesal Penal prescribe en su Art. 2oinciso 1. pargrafo a):Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que ste ltimo sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos, y la pena resulte innecesaria.

Aqu como vemos, la ley no exige un mnimo legal de la pena, en cambio si requiere un mximo de la pena fijada en la ley, que no debe sobrepasar de los cuatro aos. Como tampoco obliga un pago econmico por concepto de reparacin civil.

Los criterios de falta de necesidad de pena gravitan en que un objeto valorado, luego de haber pasado por el filtro de la daosidad social y el merecimiento de pena, por razones de utilidad, recin puedan afirmar si se hace o no necesario la sancin penal como recurso final, es decir, una persona adems de ser merecedor de un castigo, ste deber ser necesario. En este sentido interpretando encontrario sensu, la aplicacin enextrema ratiode la necesidad de pena, viene a seruna consecuencia de un merecimiento de pena.

De modo que, en este supuesto, se utilizaran los criterios de oportunidad reglada, en tanto, que ya no es necesario imponer una sancin al imputado, si ya subsiste otra anterior como pena natural. Por ejemplo, en el caso hipottico en que,un ladrn que al estar corriendo por la acera, luego de arrebatar la cartera a una transente, sufre una cada aparatosa en el pavimento y llega a golpearse la cabeza, que le ocasiona graves lesiones;verbigracia, en el caso de queel conductor de un vehculo causa un accidente de trnsito que ocasiona lesiones graves a un peatn, a su vez tambin muere en el accidente la esposa del referido conductor.Es decir en estos dos casos, ambos imputados ya han sufrido una consecuencia, el primero un castigo fsico y el segundo un castigo psicolgico, por tanto otra pena resultara innecesaria.

2) Falta De Merecimiento De Pena (Escaso Impacto Social).-Este supuesto, se utiliza slo para aquellos delitos de escaso o medianoimpacto social, que no deben tener connotacin que afecten gravemente el inters pblico, los llamados delitos de bagatela o de poca monta. Se exige, para estos casos, que la pena privativa de libertad, tenga en su extremo mnimo de pena privativa de libertad conminada dos aos.

Este precepto lo encontramos en el Art. 2o, numeral 1) inc. b), del Cdigo Procesal Penal que establece:Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico, salvo cuando el extremo mnimo de la pena sea superior a los dos aos de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo5MELGAREJO BARRETO, Pepe, El Principio de Oportunidad en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Juristas Editores 2006, pag. 118.

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La nueva ley penal adjetiva, no ha sufrido un cambio sustancial, y se mantienen los mismos criterios al igual que la anterior norma, en ese sentido. Se debe entender, que la defensa de los bienes jurdicos y su creacin, slo pueden ser aceptados encuanto afirmen principios de justicia, confianza y prudencia; por el contrario se desestiman planteamientos ideolgicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia.

Por ejemplo no se podra aplicar en los casosde delito de aborto consentido, por mnima que sea la penalidad, ya que afecta a la sociedad. En cambio excepcionalmente si podra aplicarse al delito de aborto culposo (o preterintencional), por ser un casosui generis, ya que en cierta forma el hecho delictivo se produce por mera culpa, sin ser una conducta dolosa, en cuanto se refiere al aborto mismo. No podran tampoco utilizarse estos criterios, en casos de delitos de Terrorismo, Trfico Ilcito de Drogas, Violacin Sexual a Menor, Contra la Salud Pblica, entre otros, que impacten negativamente a la sociedad.

Para este supuesto, la pena mnima legal privativa de libertad no debe ser mayor a los dos aos su limite es slo hasta dos aos, en su extremo mnimo, en cambio la pena mxima puede ser muchoms. Eso dependera del delito que se establece en cada norma o artculo especfico del catlogo de penas.

De otro lado, no se debe aplicar estos criterios, cuando los delitos sean cometidos por funcionarios pblicos que se encuentran en ejercicio de susfunciones, como es en los casos de los delitos de Abuso de Autoridad, Concusin, Peculado entre otros, aunque la pena sea mnima.

3) Circunstancias Atenuantes Por Mnima Culpabilidad.-Sabemos que el delito es compuesto por tres categoras:tipicidad,antijuricidad y culpabilidad. El anlisis que se hace a las dos primeras categoras (determina el injusto penal), es una imputacin abstracta, en cambio para valorar la categora de la culpabilidad, resulta ser una imputacin personal, para determinar lagraduacin de la pena. Un determinado delito puede ser cometido por diversas personas, pero no todos debern tener la misma pena; es all que las circunstancias de culpabilidad sern agravadas o atenuadas.

Se trata entonces, en este supuesto que laresponsabilidad penal del imputado es atenuada por las circunstancias del evento criminal y las condiciones de aquel sujeto agente. En consideracin a su intervencin mnima, ya sea como autor o partcipe. En los casos de imputabilidad disminuida, responsabilidad restringida, complicidad secundaria, personalidad del imputado entre otros, hacen que la culpabilidad le sea atenuada (mnima culpabilidad).

En los casos -por ejemplo- de delitos en grado de Tentativa, Error de Tipo y Error de Prohibicin (vencibles), Error de Comprensin Culturalmente Condicionado disminuido, Imputabilidad Disminuida, Responsabilidad Restringida, Complicidad Secundaria.Este precepto se encuentra establecido en el Art. 2onumeral 1) inciso c) del Cdigo Procesal Penal con el siguiente enunciado:

Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22, y 250del Cdigo Penal, y se adviertaque no exista ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin. No ser posible cuando se trate de un delito conminado con una sancin superior a cuatro aos de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de su cargo

Para aplicar este supuesto deberemos -entonces- tener en cuenta dos presupuestos: a) el delito que en su extremo mnimo de pena conminada tenga cuatro aos; y, b) la concurrenciade una serie de circunstancias que hagan obligatoriamente reducir la imposicin de la sancin, acorde con los eritema de proporcionalidad.

Por ejemplo: en el delito de ESTAFA la pena mnimo legal es de UN AO, y el mximo legal es de SEIS AOS, para este caso concreto es procedente aplicar el principio de oportunidad por Falta de Merecimiento de Pena. Pero tambin se podra aplicarse por razones de Mnima Culpabilidad. Se entiende que en el supuesto de mnima culpabilidad, concurren circunstancias atenuantes, caso contrario resultara paradjico, que teniendoen cuenta que la mnima culpabilidad es atenuar se tenga que limitar la pena a los cuatro aos.

5. Requisitos Adicionales, Para Aplicar Criterios De Oportunidad:

a) Exclusin de Funcionarios Pblicos.-En los supuestos de Falta de Merecimiento de Penay Circunstancias Atenuantes deCulpabilidad, queda terminantemente prohibido aplicar este s criterios de oportunidad, cuando el imputado sea funcionar!: pblico y que el delito que ha cometido sea cuando aquel se encontraba en ejercicio de una funcin pblica. Tales son los casos de los Policas, Alcaldes, Subprefectos entre otros, cuando aquellos se encuentran en actividad de sus funciones y cometer por ejemplo; actos arbitrarios, apropiaciones indebidas de los recaudos que se les ha confiado en razn de su cargo, entre otros.No se dara -por ejemplo-, en el supuesto en que un Alcalde fuera de su oficina al encontrase con su irreconciliable enemigo, le propina golpes, ocasionndole lesiones; en este caso sera procesado por el delito de Lesiones, pero no por Abuso de Autoridad.b) Pago Por Concepto de Reparacin Civil-Se seala en el Art. 2onumeral 2) del CPP: los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, ser necesario que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentidoEn efecto, en los supuestos de Falta de Merecimiento de Pena y Circunstancias Atenuantes de Culpabilidad se exige al imputado, que pague la reparacin civil. Se entiende, que se trata de la restitucin y la indemnizacin.6MELGAREJO BARRETO, Ibidem, pag. 137.

El denunciado no es merecedor de una sancin penal, sin embargo debe merecer una imposicin de un pago pecuniario. Por lo que ste est obligatoriamente retribuir a la vctima (por conceptode reparacin civil), la misma que podr realizarse en el mismo acto de la diligencia de conciliacin o pagaderos en partes. Tambin podra darse en que el imputado se ponga de acuerdo con la vctima en la forma de cualquier otro tipo de compensacin o entodo caso que ste ltimo renuncie al pago de reparacin civil, sabiendo que el imputado no va cumplir por insolvente u otros motivos.

Este pago, tambin puede hacerse extrajudicialmente, mediante un acta de acuerdo entre estas dos artes, que debe constar en instrumento pblico o documento privado legalizado por notario pblico. As se precisa en el Art. 2onumeral 3) del CPP:El Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve meses. No ser necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y ste consta en instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente.

c)Imposicin Adicional de Multa y Reglas de Conducta,Suprimiendo el Inters Pblico.-Esteprecepto es una novedad, para nuestro mbito penal que ha sido agregado en el Art. 2onumeral 5) CPP:Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el inters pblico en la persecucin, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institucin de inters social o del Estado y la aplicacin de las reglas de conducta previstas en el artculo 64 del Cdigo Penal, solicitar la aprobacin de la abstencin al Juez de la Investigacin Preparatoria, el que resolver previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artculo.

Consiste en que el Fiscal al aplicar los criterios de oportunidad deber tener en cuenta la gravedad de la culpabilidad del imputado y luego sin oponerse a dicha gravedad deber necesariamente imponer una multa adicional a favor del inters pblico y fijar reglas de conducta (siempre con aprobacin del Juez de la Investigacin Preparatoria).

No se exige un mnimo legal depena privativa de libertad, es decir podra utilizarse los criterios de oportunidad, en otros delitos que no sean defalta de necesidad o merecimiento de pena,sin asignarse a la gravedad del hecho delictivo. Pero ello, s forzosamente deber el Fiscal imponer una multa adicional a favor del inters pblico y fijar reglas de conducta, que el Juez en audiencia deber resolver.6. Actos Secuenciales para Aplicar el Principio de Oportunidad

Para la aplicacin de estos criterios de oportunidad, el Fiscal Provincial podr abstenerse de ejercitar la accin penal cuando concurran ciertos requisitos exigidos expresamente en la norma procesal penal]. Debiendo observar en forma secuencial los siguientes actos:

a) Realidad del Delito y Vinculacin de su Autor o Partcipe en su Comisin.-El Fiscal, luego de la investigacin preliminar realizada por la autoridad policial -informe policial o por su Despacho, al momento de calificar la denuncia [extra proceso] o en su caso, despus de que hubiese dispuesto la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria [intra proceso], obligatoriamente deber comprobar elementos de conviccin o de juicio reveladores de la existencia del delito que se imputa al autor o partcipe, y la vinculacin de aqul en su comisin.

El Fiscal Provincial, como titular del ejercicio de la accin penal pblicay defensor de la legalidad, debe estructurar correctamente el tipo penal, adecuando la conducta tpica en base a los elementos descriptivos y normativos -fase objetiva del tipo- y la voluntad del sujeto agente, que acta con dolo o culpa fase subjetiva del tipo (Teora Finalista) como primera categora del delito constituye laTipicidad, primer paso para subsumir un supuesto delito al catlogo de tipos. Pues a decir de WELZELlaaccin es el ejercicio de la actividad finalista]. El Fiscal debe tener el convencimiento que la conducta del imputado se encuadra al tipo penal descrito. Luego establecer el injusto (conducta tpica y antijurdica) y finalmente estar convencido dela culpabilidad del sujeto agente (imputacin personal). De no ser as, no debera utilizarse estos criterios de oportunidad y la denuncia deber archivarse definitivamente.

b) Consentimiento Expreso del Imputado.-En segundo lugar, debe tenerse en cuentaque el imputado sin presin alguna, preste su consentimiento expreso por el hecho delictivo que se le ha investigado preliminarmente, o se le viene investigando formalmente, aceptando y reconociendo ser autor o partcipe del hecho por el cual se le investiga (supuesto hecho delictivo) pero cabe precisar, que no se le debe presionar para que reconozca su culpabilidad, porque l no es un operador del Derecho La culpabilidad (tercera categora del delito) es el reproche que valorar el Fiscal para comprobar el delito imputado. Si el imputado no presta su consentimiento, no estar reconociendo el hecho punible que se le atribuye. Por tanto, es necesario dicho reconocimiento porque la ley as lo exige.

Se debe tener bastante cuidado al respecto, ya que nobasta, que el imputado acepte su culpabilidadde buenas a primeras, sino antes, el Fiscal deber haber realizado como primer paso, un estudio y anlisis del caso para estar convencido de la realidad del delito y que el imputado es el presunto autor o partcipe (responsable penalmente).

Podra darse el caso por ejemploun sujeto luego de haber estado conduciendo a excesiva velocidad su automvil en sentido contrario del carril, colisiona con otro vehculo estacionado, al cual ocasiona slo daos materiales.En este caso, el imputado, sabe que por su imprudencia temeraria, ha ocasionado daos materiales en vehculo ajeno del cual se le reclama y aqul hidalgamente asume su responsabilidad (aceptando aparentemente su culpabilidad). Este hecho, sinembargo, esirrelevante penalmente (no constituye delito),no ha sido cometido con dolo sino habra sido evidentemente en forma culposa,ya que no existe daos culpososergoel conductor no tiene responsabilidad penal Empero si debera ser sancionado por unaresponsabilidad civil, por daos y perjuicios e incluso por la ley de trnsito sera pasible de una multa, pero penalmente no. Nuestra norma penal ha proscrito toda forma de responsabilidad objetiva -no se sanciona por el resultado- y slo debe ser considerado las conductas que se realizan mediante dolo y en aquellos casos excepcionales las que se encuentran descritos en el cdigo penal como delitos culposos por el sistemanumerus clausus-(siempre que exista una infraccin al deber de cuidadopara quese produzca el resultado).

El delito de Daos reitero siempre es doloso, no existe delito de Daos Culposos. De modo que el imputado en el anterior ejemplo no ha cometido delito y no sera procedente utilizar estos criterios de oportunidad; por tantola denuncia deber ser archivada. De no ser as, se le estara coactando sus derechos fundamentales, las mismas que se encuentrangarantizados por nuestra Constitucin, como, la Presuncin de Inocencia, Derecho a la Defensa, Debido Proceso, entre otros. Ya que si el imputado no tiene responsabilidad penal debe archivarse la denuncia. En su caso debe ser judicialmente investigado para que se establezca su inocencia, puesto que no se le debe conculcar sus derechos.

Es muy importante que el imputado comprenda tener la condicin de autor o partcipe del hecho delictivo y preste su consentimiento, es quien debe prestar su consentimiento para que el representante del Ministerio Pblico utilice los criterios de oportunidad. Un acuerdo extrajudicial no garantiza que el imputado haya aceptado ser autor o participe del hecho delictivo, slo puede ser considerado como un acuerdo reparatorio (aplicable slo para este caso segn el Art. 2oinc. 6. CPP). Porque se dan casos en que ste por no querer seguir conproblemas judiciales, acepta pagar la reparacin civil sin aceptar su responsabilidad penal, o tambin se dara que no rene los elementos objetivos ni subjetivos del tipo; consecuentemente mal se estara utilizando estos criterios.

Por ignorancia jurdica el imputado puede aceptar y solicitar que se aplique el principio de oportunidad en la creencia de tener responsabilidad penal. Ello, no quiere decir que al agraviado o propietario del vehculo afectado se le desproteja, en tanto pueda hacer valer su derecho en la va civil por Daos y Perjuicios.

Es por ello consideramos que el Fiscal, est obligado a preguntarle al imputado si acepta la aplicacin de los criterios deoportunidad, slo despus de haber advertido la existencia del delito.

c) Utilizacin de los Supuestos de Oportunidad.-El Fiscal deber utilizar estos criterios cuando ha comprobado los supuestos de Falta de Necesidad de Pena, Falta de Merecimiento de Pena y Circunstancias Atenuantes de Culpabilidad.

d) Pago de la Reparacin Civil.-Por ltimo es necesario, tambin que el imputado haya cumplido con el pago total de lareparacin civilesto es la restitucin del bien, o el pago de su valor, adems la indemnizacin por los daos y perjuicios.

En materia penal se exige una sancinpenal por el hecho delictivo (adems de una reparacin civil). Siendo el titular del ejercicio de la accin penal el Fiscal -quienpuede Abstenerse de ejercitar por el principio de oportunidad-, en tanto, la reparacin civil es precisamente el actor civil,quien puede reclamar o renunciar slo en este extremo. Porque en cierta forma en cuanto se refiere a la sancin penal, el Fiscal ya no hace suya la denuncia y renuncia a aquella. Mientras que en la sancin pecuniaria es el agraviado quien renunciara a supago. Es por ello que es procedente que exista una conformidad del agraviado a no recibir el pago por concepto de reparacin civil.

Cabe indicar, tambin, que esta obligacin de pago slo se exige para los supuestos de Falta de Merecimiento de Pena y Circunstancias Atenuantes de Culpabilidad -porque estn expresamente sealados- mas no as para el supuesto de Falta de Necesidad de Pena.

Pero, tambin puede darse el caso en que se hayan puesto de acuerdo el referido imputado con la parte agraviada para eldesistimiento de la reparacin civil. Se seala en el Art. 2onumeral 2) del Cdigo Procesal Penal de 2004, lo siguiente:En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior;ser necesario que el agente hubiere reparado los daos y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.

En efecto, en los supuestos de Falta de Merecimiento de Pena y Circunstancias Atenuantes de Culpabilidad se exige que el imputado haya pagado la reparacin civil. Se entiende, quese trata de la restitucin y la indemnizacin. Porque el denunciado no es merecedor de una sancin penal, sin embargo debe merecer una imposicin de un pago pecuniario. Por lo que ste debe ser obligado a efectuar un pago econmico por concepto de reparacin civil a la vctima, la misma que podr realizarse en el mismo acto de la diligencia de conciliacin o pagaderos en partes. Tambin podra darse en que el imputado se ponga de acuerdo con la vctima en la forma de cualquier otro tipo de compensacin o entodo caso que ste ltimo renuncie al pago de reparacin civil, sabiendo que el imputado no va a cumplir por insolvente u otros motivos.

Este pago, tambin puede hacerse extrajudicialmente, mediante un acta de acuerdo entre estas dos partes, el que debeconstar en instrumento pblico o documento privado legalizado por Notario Pblico.

As lo precisa el Cdigo Procesal Penal al sealarEl Fiscal citar al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejndose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podr determinar el monto de la reparacin civil que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparacin civil, el Fiscal lo fijar sin que ste exceda de nueve meses. Noser necesaria la referida diligencia si el imputado y la vctima llegan a un acuerdo y ste consta en instrumento pblico o documento privado legalizado notarialmente.(Art. 2o, numeral 3. del CPP 2004).Es preciso sealar que, para la aplicacin del principio de oportunidad el imputado deber prestar su consentimiento expreso ante el Fiscal, y en cuanto ala reparacin civilbastar un acuerdo extrajudicial; en cambio enlos acuerdos reparatorios,instituto jurdico distinto bastar un acuerdo extrajudicial sin necesidad de que el imputado preste su consentimiento expreso.

7. Momentos para aplicar el Principio de Oportunidad:

a)Extra Proceso.-Los criterios de oportunidad, podrn aplicarse durante la investigacin preliminar (plazo de 20 das),cuando el Fiscal an no pone en conocimiento el caso al Juez de la investigacin preparatoria. Cuando el Fiscal tenga noticia del crimen (notitia criminis)realizar actos de urgencia e inaplazables, luego calificar la denuncia y antes de disponer la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, podr aplicar los criterios de oportunidad y dispondr el archivo definitivo del caso, si as lo amerita, por que se encuentra a su cargo -extra proceso- es decir, fuera del proceso judicial.

b)Intra Proceso.-En caso, de que el Fiscal haya dispuesto la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, deber poner en conocimiento al Juez de la investigacin preparatoria, para que ste ltimo asuma competencia jurisdiccional, a partir de ese momento el Fiscal ya no podr archivar la denuncia y si lo quisiera, deber requerir al Juez durante la primera etapa del proceso [investigacin preparatoria]. Cabe indicar que si bien es cierto que el Fiscal es el Director de esta primera etapadel proceso, no es menos cierto que l no es un rgano jurisdiccional, es por ello que no podr resolver un conflicto penal, sino lo har el Juez.Asimismo durante la etapa intermedia [en la audiencia de control de acusacin] el Fiscal o el Abogado del imputado, podrn requerir o solicitar (respectivamente), que se apliquen estos criterios de oportunidad.El principio de oportunidad entonces tambin podr aplicarse dentro del proceso judicial, en este caso deber resolverlo el juez de la investigacin preparatoria y no el Fiscal.

8. Acuerdo Reparatorio

El acuerdo reparatorio es otra salida alternativa a la solucin del conflicto penal, generado por el imputado, quien por un lado, consciente de su acto delictivo de mnima trascendencia pretende que no le sancionen, y por otro lado la vctima que reclama una reparacin civil (restitucin de su bien lesionado e indemnizacin por los daos y perjuicios); en tanto el Fiscal pasivo por la accin penal, pero activo por la reparacin, est en la obligacin de promover un acuerdo entre estas partes en conflicto.

Los acuerdos reparatorios ha sido reconocidos por la legislacin comparada, como en Chile, Venezuela, y otros, que estipulan el acuerdo reparatorio como una forma de compensar a la vctima por el dao ocasionado, constituyendo un acuerdo entre vctima e imputado otorgando al Fiscal facultades de conciliador. Sin embargo, estos acuerdos tienen un alcance limitado ya que son acuerdos voluntarios entre vctima e imputado. El acuerdo reparatorio por tener un objeto netamente resarcidor, no es aplicable sin que el previo reconocimiento expreso o tcito del imputada, sin que sea necesario que se haga ante autoridad jurisdiccional o fiscal, sino slo entre las partes en conflicto de la reparacin civil.Cabe indicarque al aplicarse el principio de oportunidad, es necesario que el Fiscal convoque a una audiencia (donde l estar presente) para que el imputado preste su consentimiento, luego acepte el acuerdo arribado con el agraviado. No obstantecuando se aplica losacuerdo reparatorios, no es necesario que se llevan a cabo estas diligencias, sino basta con un acuerdo extrajudicial sin que participe el Fiscal.

Se utilizan acuerdos reparatorios, en los delitos dolosos descritos en dicha norma y en todos los delitos culposos. Es un requisito de procedibilidad, por tanto se podra plantear una cuestin previa si el Fiscal dispone la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, sin que hubiera aplicado estos acuerdos reparatorios. Para aplicar el principio de oportunidad la norma procesal penalab initio7CDIGO PROCESAL PENAL, Articulo 2.-El Ministerio Publico, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podra abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientescasos: ()

precisa: podr abstenerse, es decir, es facultativo la utilizacin de estos criterios por parte del Fiscal, quien de acuerdo a su discrecional criterio si l quiere lo hace o no (no lo obliga)8Cosidero que estos criterios, deben ser aplicados en forma obligatoria para los delitos selectos que cumplan con los requisitos generales sealados expresamente en la ley.

. En cambio es distinto cuando se utilizan los acuerdos reparatorios, porque la norma si leobligaal Fiscal aplicarlo.

Entre el principio de oportunidad y acuerdos reparatorios -como institutos jurdicos distintos- existe divergencias en su aplicacin. Podemos decir, que elprincipio de oportunidadno es obligatorio y si el Fiscal aplicara deber contar con la aceptacin del imputadodel reconocimiento del hecho ocurrido (no necesariamente de una aceptacin de culpabilidad), adems con el pago de la reparacin civil; en cambio en elacuerdo reparatorioel Fiscal est obligado de aplicarlo y la aceptacin del imputado no es obligatorio, en tanto el acuerdo del pago de reparacin la reparacin civil es facultad de la vctima.

Creemos que en realidad el acuerdo reparatorio, no es ms que una variante del principio de oportunidad y no debe ser considerado comodos institutos jurdicos independientes, sino por el contrario, el primero es un componente consecuente del segundo, ya que para aplicar el principio de oportunidad se necesita el consentimiento del imputado, con lo que quedara demostrado la renuncia voluntaria que hace a su derechode que se le presuma inocente, luego recin se podr establecer un pago de reparacin civil a favor del agraviado. Entonces el Fiscal como titular del ejercicio de la accin penal podr renunciar al objetico de la sancin y por su parte la vctima tendr el derecho de exigir el resarcimiento del dao lesionado a su bien jurdico. Por tanto, consideramos que se hace necesario (en ambos casos) contar con la aceptacin expresa del imputado ante el titular de la accin penal (Fiscal), en cambio ante el titular de la reparacin civil (vctima) bastara con un acuerdo. De all no compartimos la idea de que el acuerdo se utilice en forma independiente.

8.1.Marco Jurdico del Acuerdo Reparatorio:

El Art. 2oinc. 6) CPP puntualiza:Independientemente de loscasos establecidos en el numeral 1) proceder un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artculos 122, 185, 187, 189 - A, Primer Prrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Cdigo Penal y en los delitosculposos. No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de vctimas o concurso con otro delito, salvoque, en este ltimo caso, sea de menor gravedad o que afecte bienes jurdicos disponibles. El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la vctima propondr un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendr de ejercitar la accin penal. Si el imputado no concurre a la segunda citacin o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promover la accin penal. Rige en lo pertinente el numeral 3).

9. Tramitacin del Principio de Oportunidad

9.1. Trmite del Principio de Oportunidad Extra Proceso (Fiscal)Para la tramitacin del principio de oportunidad, durante la investigacin preliminar o antes de ejercitarse la accinpenal ante el rgano jurisdiccional, el Fiscal Provincial en lo Penal, puede aplicar estos criterios en algunos casos y debe sujetarse a todos los supuestos establecidos en ley penal adjetiva (Art. 2odel Cdigo Procesal Penal), as como en el Reglamentode Aplicacin del Principio de Oportunidad, aprobado por Resolucin de la Fiscala de la Nacin N 1470-2005-MP- FN, de fecha 08 de julio de 2005.

9.2. De las Funciones del Fiscal:

Al Ministerio Pblico le corresponde ser:

Titular del ejercicio de laaccin penal pblica, quien acta de oficio, a instancia de parte, por accin popular o por noticia policial.

Conductor desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito la polica est obligado a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.

9.3. De las Atribuciones y Obligaciones del Fiscal:

Las atribuciones y funciones del Ministerio Pblico en general y del Fiscal Provincial en particular, han evolucionado desde una funcin puramente pasiva. Teniendo lasatribuciones segn la Constitucin Poltica del Estado y dems normassiguientes:

El Fiscal Acta en el Proceso Penal con Independencia de Criterio.-Adeca sus actos a un criterio objetivo, rigindose nicamente por la Constitucin y la ley, sin perjuicio de las directivas o instrucciones de carcter general que emita la Fiscala de la Nacin.

Conduce la Investigacin Preparatoria.-Practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan, indagando no slo las circunstancias que permitan comprobarla imputacin, sino tambin las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado. Solicitar al Juez las medidas que considere necesarias, cuando corresponda hacerlo.

Interviene Permanentemente en Todo el Desarrollo del Proceso.-Tiene legitimacin para imponer los recursos y medios de impugnacin que la Ley establece.

Se Encuentra Incurso en las Causales de Inhibicin.-El Fiscal est obligado a apartarse del conocimiento de una investigacin o proceso cuando est incurso en las causales de inhibicin (establecidas en el Art. 53 del CPP).

9.4. Procedimiento del Principio de Oportunidad

El Fiscal Provincial durante la investigacin preliminar y antes de la disposicin de la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria, deber tener en cuenta una infinidad de mecanismos que conllevan para la aplicacin de los criterios de oportunidad; (a manera de orientacin al final de cada numeral se han agregado algunos ejemplos de disposiciones y actas) siendo estos los siguientes:

a) Citacin Previa al Imputado.-El primer paso para aplicar el principio de oportunidad -extra proceso- es que luego de haber calificado la denuncia teniendo en cuenta las consideraciones antes indicadas, el Fiscal Provincial expedir unaDisposicin Fiscal precisando que los hechos denunciados renen las condiciones establecidas en el Art. 2odel CPP y reglamento del Ministerio Pblico, y en esa misma disposicin citar al denunciado o implicado a fin de que concurra a su Despacho a efectos de que ste preste su aceptacin, para iniciar la aplicacin de este principio. La disposicin sealando fecha para la concurrencia del imputado no deber exceder los 10 das calendario contados a partir de su expedicin.

b) Aceptacin del imputado.-Luego de haberse citado al imputado, el Fiscal Provincial deber hacerle comprender que su conducta realizada constituye un hecho delictivo, y l es el autor o partcipe, por tanto debe o puede prestar su consentimiento expreso para la aplicacin del principio de oportunidad. Es preciso indicar que antes de la diligencia necesariamente se le debe leer sus derechos (de no hacerlo se declarar nulo).

Es necesario que el denunciado preste su consentimiento, sin ello no puede iniciarse el procedimiento parala utilizacin de estos criterios de oportunidad.

Si el imputado manifestare su conformidad con la aplicacin del principio de oportunidad, sea porque lo declar as en la diligencia a la que fue citado, o porque lo indic por escrito presentado con firmalegalizada, en el plazo de 48 horas, el Fiscal proceder a citar a la Audiencia nica de Conciliacin, la misma que deber llevarse a cabo dentro de los 10 diez calendario siguientes a la citacin.

c)Audiencia nica de Conciliacin.-Habiendo contado con la aceptacin expresa del imputado mediante un acta y haberse citado a las partes, el Fiscal Provincial deber llevar a cabo la Audiencia nica de Conciliacin bajo el siguiente procedimiento:

Si a la Audiencia programada una o todas las partes no concurren, el Fiscal Provincial, luego de dejar constancia en la misma diligencia, sealar fecha para una segunda y ltima citacin. Esta, fecha para la nueva audiencia no podr exceder el trmino de 10 das calendarios.

Si en la audiencia no es posible llegara un acuerdo conciliatorio, ya sea porque una o las dems partes no asisten a dicha diligencia, el Fiscal expedir disposicin en tal sentido, y proseguir la investigacin conforme a sus atribuciones.

Si a la audiencia concurren ambas partes y elagraviado manifiesta su conformidad, el Fiscal procurar que estas se pongan de acuerdo respecto al monto de la reparacin, la forma de pago o cualquier tipo de compensacin si correspondiera, y as se acordar.

Si en la diligencia ambas partes concurren pero el agraviado no estuviera conforme con la aplicacin del principio de oportunidad, el Fiscal Provincial, luego de escuchar a ambas partes, expedir una disposicin ordenando continuar con el trmite iniciado para la aplicacin del principio de oportunidad; o en su caso podr optar otra alternativa de darlo por concluido dicho trmite, prosiguiendo en este caso, con la investigacin preliminar conforme a sus atribuciones.

En el caso que el Fiscal Provincial decida continuar con el trmite de la aplicacin del Principio de Oportunidad, en la disposicin que as lo seala indicar adems el monto de la reparacin, la forma y oportunidad de pago y el o los obligados. En este caso elevar los actuados en Consulta a la Fiscala Superior Penal de Turno.

En el caso, que las partes aceptaran la aplicacin del Principio de Oportunidad pero no acordaran cualquier punto relacionado a la reparacin civil, el Fiscal Provincial en ese momento los fijar segn su criterio. Si una de las partes no estuviera de acuerdo conla reparacin civil o uno de sus extremos, podr interponer en la misma Audiencia Recurso de Apelacin contra el extremo en que estuviere en desacuerdo, debiendo elevarse los actuados al Fiscal Superior Penal de Turno.

En cualquiera de los casos, en la misma Audiencia, el Fiscal har de conocimiento al imputado, para que ste abone, el equivalente del 10% del monto acordado o fijado en la reparacin civil, con la finalidad de cubrir los gastos administrativos y los incurridos en la aplicacin del Principiede Oportunidad, a favor del Ministerio Pblico, que deber ser consignado en una cuenta Bancaria.

d) Disposicin de Abstencin del Ejercicio de la Accin Penal.-Como ltimo paso habindose realizado todas las diligencias anteriores, y hecho efectivo elpago de la reparacin civil, teniendo cuidado que de preferencia ste sea pagado al contado, en una sola armada y a ms tardar dentro de los 30 das siguientes al acuerdo.

En caso excepcional, de acuerdo a las circunstancias, el Fiscal Provincial podr otorgar el pago de la reparacin en forma fraccionada hasta seis meses.

Slo una vez cumplidos ntegramente con los pagos sealados, el Fiscal deber expedir Disposicin Fiscal de Abstencin Esta abstencin de ejercitar la accin penal pblica, genera elarchivo definitivo de los precedentes actuados y trae como consigo cosa decidida.

9.5. Consultas y Apelaciones al Fiscal Superior

Si la parte agraviada no estuviera de acuerdo con la aplicacin del principio de oportunidad y el Fiscal Provincial decidacontinuar con su trmite, elevar los actuados enconsultaa la Fiscala Superior Penal de Turno.

En el caso de que las partes aceptaran la aplicacin del principio de oportunidad, pero no estuvieran de acuerdo con cualquier punto relacionado con la reparacincivil, podrn interponer en la misma audiencia, recurso deapelacincontra el extremo de su disconformidad. Asimismo, las resoluciones expedidas por el Fiscal Provincial en cuanto se refieren, a la abstencin y archivo definitivo de los actuados, pueden tambin ser apeladas (Queja de Derecho) ante Superior Jerrquico. Lo resuelto por el Fiscal Superior tendr carcter definitivo..

9.6. Acuerdo de las Partes en Documento Pblico o Privado Notarialmente.

Excepcionalmente con la finalidad de agilizar el procedimiento del principio de oportunidad, se podr tener en cuenta un acuerdo arribado entre el imputado y la vctima, la misma que debe constar en instrumento pblico o legalizado ante el Notario Pblico en aquellos lugares donde no existiera notario puede ser remplazado por el Juez de Paz. En este caso ya no ser necesario que el Fiscal convoque al imputado y a la vctima para arribar a una audiencia de conciliacin (sobre reparacin civil), en cambio s el imputado debe prestar expresamente su consentimiento. Es distinto, cuando se tratare de unacuerdo reparatorioen este ltimo caso ya no ser necesario que el denunciado preste su consentimiento expreso ni realice la diligencia de conciliacin, slo bastar el documento antes indicado que puedeser presentado por cualquiera de las partes.

Cabe resaltar que el acuerdo extrajudicial slo debe ser tomado en cuenta en el extremo de la conciliacin para el pago de la reparacin civil, ms no para la aceptacin del imputado. Por cuanto este supuestotransgrede la propio norma, ya que el consentimiento expreso del imputado para la aplicacin del principio de oportunidad, es necesario porque as lo exige la norma penal adjetiva, adems para que el Fiscal tenga en cuenta un criterio acertado sobre el contenido penal del hecho denunciado y la vinculacin del imputado o partcipe con el delito que ha cometido.

Slo, el acuerdo extrajudicial exclusiva y funcionalmente debe ser adaptado para la conciliacin en cuanto se refiere al pago de la reparacin civil, y despus de que el imputado haya prestado su consentimiento.

Asimismo, es procedente presentar cualquier documento extrajudicial, cuando se aplique los Acuerdos Reparatorios (no principio de oportunidad).Que si bien es cierto para la aplicacin delprincipio de oportunidad los Fiscales deben sujetarse a las instrucciones que se emiten en la norma penal adjetiva y el Reglamento del Ministerio Pblico, tambin es cierto que en realidad pueden hacerlo con criterios que estimen ms adecuados a los finesde la institucin y fines de la justicia, e incluso pudiendo hacerlo en un solo acto, o en un solo da.

10. Tramite Del Principio De Oportunidad Intra Proceso (Judicial)

A nivel judicial (en audiencia, pblica y oralizada) se puede aplicar el principiode oportunidad. Si la accin penal hubiera sido promovida por el Fiscal (mediantedisposicin de la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria) y antes de la acusacin, el Fiscal requerir (con la aceptacin del imputado) al Juez de la Investigacin Preparatoria para que realice una audiencia, ste convocar a las partescon dicho fin y podr dictar el auto de sobreseimiento por criterios de oportunidad. As tambin podr hacerlo durante la etapa intermedia.Durante la investigacin preliminar extra proceso- el Fiscal Provincial tiene la potestad dearchivar el caso -aplicando eritema de oportunidad-, sin embargo cuando formalmente iniciara la investigacin, es el Juez quien asume competencia y ser el nicoque podr archivar el caso-ya no el Fiscal.

Es el juez quien SOBRESEE la causa a requerimiento del Fiscal (en audiencia pblica), teniendo en cuenta los mismos requisitos que se tuvo en el trmite extra proceso (nivel de la investigacin preliminar

El Ministerio Pblico, es elnico que puede decidir abstenerse de ejercitar la accin penal o prestar su conformidad para su procedencia, cuando ste sea invocado por el imputado dentro de la primera etapa del proceso judicial intra proceso. Si el imputado solicita que se aplique estos criterios de oportunidad con la finalidad de sobreseerse la causa, el Juez convoca a las partes litigantes (Fiscal, Imputado y dems Abogados intervinientes) a una audiencia, en dicha audiencia se realizar la aplicacin de este principio, debiendo contarse con la aceptacin del Fiscal, quien deber abstenerse de continuar ejercitando la accin penal y requerir al juez para que los actuados sean archivados9MELGAREJO BARRETO, Pepe, El Prinipio de Oportunidad en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Jurista Editores E.I.R.L., Lima- Peru, 3 Edicion, 2013, pag. 231

.

Asimismo con estos mismos criterios las partes ente el Juez de la Investigacin Preparatoria a nivel de la Etapa Intermedia, podrn instar estos criterios de oportunidad.La aplicacin al principiode oportunidad durante la atapa de la investigacin preparatoria y etapa intermedia (intra-proceso) debe observar las siguientes reglas:

a) Citacin a Audiencia Para la Aplicacin del PrincipiodeOportunidad.-A requerimiento del Fiscal, con aceptacindel imputado y citacin del actor civil (agraviado) el Juez convocar a una audiencia con dicho propsito (Art. 2oinc. 7 CPP).

b)Realizacin de la Audiencia.-Hecho la citacin respectiva, el Juez dispondr la realizacin de la audiencia nica para la aplicacin de criterios de oportunidad donde asistirn el Fiscal, el imputado (con su Abogado) y los abogados del actor civil y si hubiere del tercero civilmente responsable; dicha diligencia deber ser dirigido por el Juez (durante la etapa de la investigacin preparatoria).

c) Abstencin del Ejercicio de la Accin PenalyRequerimiento Fiscal Para la Aplicacin del Principio de Oportunidad.-En la audiencia el Fiscal necesariamente deber abstenerse de continuar con el ejercicio de la accin penal y requerir al Juez de la Investigacin Preparatoria para que sobresea la causa por criterios de oportunidad.

d) Resolucin de Sobreseimiento del Proceso.-Finalmente el Juez dictar el auto de sobreseimiento del proceso teniendo en cuenta todos los supuestos antes indicados, disponiendo el archivo definitivo de los actuados. Esta resolucin no es impugnable, salvo en cuanto se refiere al monto de la reparacin civil.

e) Aplicacin del Principio de Oportunidad Durante la Etapa Intermedia.-Concluido la etapa de la Investigacin Preparatoria, el Fiscal formular acusacin, en este estado el Juez notificar a las dems partes litigantes (durante el plazo de 10 das) para que puedan instar la aplicacin de un criterio de oportunidad (Principio de Oportunidad o Acuerdo Reparato- rio).El Juez sealar da y hora para la audiencia (despus de 5 y antes de los 20 das). Luego el Juez otorga la palabra por su orden: al Fiscal, Abogado del Actor Civil, del Imputado y del Tercero Civil -si lo hubiera-. Finalmente el Juez inmediatamente resolver sobreseyendo la causa si ello amerita. La resolucin judicial es impugnable.

10.1. Acuerdo Reparatorio Extrajudicial:

Cabe indicar que en losacuerdos Reparatorios-al igual que se utilizan en el extra proceso el Fiscal est obligado a realizarlo durante la investigacin preliminar (de no hacerlo procede una cuestin previa). Sin embargo, si dicho acuerdo se realiza por las partes en conflicto de la reparacin civil (imputado y actor civil) durante la etapa de la investigacin preparatoria o etapa intermedia, no se necesita que se realice una audiencia, sino bastar la presentacin de un documento en la que se indique el acuerdo reparatorio (instrumento pblico o legalizado ante Notario Pblico) en aquellos lugares donde no existiera notario puede ser remplazado por el Juez de Paz. El Juez en este caso, dictar el auto de sobreseimiento.

10.2.Delitos que podran aplicarse el Principio de OportunidadDe manera orientadora, vamos a sealar algunos tipos penales que se establecenen los artculos del Cdigo Penal en que podra utilizarse los criterios del Principio de Oportunidad porFalta de Merecimiento de Pena, siendo estos los siguientes:

122 (lesiones leves)

124 (lesiones culposas graves)10En el tipo penal deLesionesCulposas Leves,prescrito en el primer prrafo del Art. 122 del Cdigo Penal, el Fiscal no debe aplicar el principio de oportunidad, por cuanto, ste se ejercita mediante accin privada, y slo a l le compete ejercitar cuando la accin es pblica.

127 (omisin de auxilio o abstencin de aviso a la autoridad)

139 primer prrafo (bigamia simple)

140 (matrimonio ilegal y doloso de persona libre)

143 (alteracin o supresin del estado civil)

146 (mvil de honor)

147 (pariente que sustrae o no entrega amenor)

148 (induccin a la fuga de menor)

149 primer prrafo (incumplimiento de prestacin de alimentos)

150 (abandono de mujer embarazada)

151 (coaccin)

159 (violacin de domicilio)

161 (violacin de correspondencia)

162 primer prrafo (interceptacin o escucha telefnica simple) 163 (supresin o extravo de correspondencia)

164 (publicacin indebida de correspondencia)

168 (coaccin laboral e incumplimiento de resoluciones)

175 (seduccin)

185 (hurto simple)

187 (hurto de uso)

189 A primerprrafo (hurto simple de ganado)

189 B (hurto de uso momentneo de ganado)

191 (sustraccin de bien propio o hurto impropio)

192 (apropiacin de bien perdido o ajeno)

193 (venta o apropiacin ilegal de la prenda)

194 (receptacin)

199 (contabilidadparalela)

203 (usurpacin de aguas)

205 (dao simple)

207 (dao de producto para consumo animal)

210 (quiebra culposa simple)

214 (usura simple)

215 (libramiento indebido)

216 (publicacin de obra ajena con alteraciones)

242 (infraccin a informacin econmica, industrial o mercantil)

251 (fraude de crdito promocional)

253 segundo prrafo (alteracin aminorada de billetes o moneda)

254 segundo prrafo (circulacin individual de moneda falsificada)

256 (dao, reproduccin o distribucin de billetes o monedas)

402 (denuncia calumniosa)

403 (ocultamiento de menor a investigacin judicial)

407 primer prrafo (omisin simple de comunicar comisin de delito)

409 (rectificacin de falsa declaracin en proceso judicial)

412 (expedicin de pruebas oinformes falsos por terceros)

417 (ejercicio arbitrario de derecho)

421 (patrocinio infiel de abogado o mandato judicial)

434 segundo prrafo (uso fraudulento de sellos o timbres)

435 (fabricacin fraudulenta o falsificacin de marcas o contraseasoficiales)

Cabe indicar que el Fiscal Provincial no debe utilizar los criterios de oportunidad, en aquellos casos que el ejercicio de la accin penal es privado. Como por ejemplo en los delitos deLesiones Culposas LevesPrimer prrafo del Art. 124 del C.R),Injuria, Calumnia y Difamacin(Arts. 130, 131 y 132 del C. P.),Violacin de la Intimidad,Violacin de la Intimidad Agravada en Razn al Autor y Uso Indebido de Archivos con Datos Intimos,(Arts. 154, 155 y 157 del C. P[).

El listado antes descrito puede ser tomado en cuenta por los seores Fiscales a efectos de determinar los casos en que pudiera ser procedente la aplicacin del Principio de Oportunidad. No obstante, independientemente de la enumeracin sealada, su decisin debe responder ala particularidad de cada caso. Utilizar tambin, los criterios por Falta de Necesidad de Pena y Circunstancias Atenuantes de Culpabilidad.

No procede la aplicacin del criterio de Oportunidad, en los casos de concurso ideal o real de delitos, cuando concurran ilcitos penales respecto de los cuales no sea aplicable el mencionado principio.CRITERIO DE OPORTUNIDAD

Principio de legalidad y criterios de oportunidad

La introduccin de los criterios de oportunidad a nuestro ordenamiento procesal ha generado ungran impacto en diversos aspectos esenciales de los principios acerca del ejercicio de la accin penal y sus caractersticas mismas. En este punto nos avocaremos al principio de legalidad procesal, tomndolo como elemento sustancial del ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico.Hemos sealado que la accin penal es pblica porque su titular (Ministerio Pblico) la dirige hacia el rgano jurisdiccional (Poder Judicial), a fin de que este aplique la ley penal. El principio de legalidad procesal importa la obligacin legal que tiene el mencionado rgano constitucional para intervenir ante todo hecho con caractersticas delictivas y en el que se haya individualizado al autor, ejercitando la accin penal ante el juez11SALAS BETETA, Christian, El Proceso Penal Comn, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2011.

.Como seala Cubas Villanueva, el principio, d la legalidadprocesal implica que la promocin de la accin penal constituye un imperativo para el Ministerio Pblico. Esto es, que cuandoel fiscal considere que cuenta con las evidencias que acreditan que el hecho que viene investigando es punible y que vinculan su comisin con la conducta del investigado, est obligado a ejercitar la accin penal, poniendo el caso a conocimiento del juzgador para que este determine la responsabilidad del procesado e imponga la sancin penal correspondiente.En el mbito del procesopenalel principio de legalidad procesal se entiende como la obligacin que tiene el fiscal de promover necesaria e inmediatamente la accin penal, una vez llegada a su conocimiento lanotitia criminis.Sin embargo, es aqu en donde nos encontramos ante dos posiciones. La primera sostiene que la facultad otorgada al fiscal para que se abstenga de ejercitar la accin penal colisiona directamente con el principio de obligatoriedad (equipara el principio de legalidad con el de obligatoriedad) y la segunda postula que la utilizacin de tales criterios de oportunidad vulnera el carcter indisponible de la accin penal.En primer trmino, del principio de legalidad procesal deriva el principio de obligatoriedad estricto, con base en el cual, por regla general, el Ministerio Pblico debe inevitablemente ejercitar la accin penal ante el Poder Judicial. No obstante, debe entenderse que dicha obligatoriedad del ejercicio de la accin penal depende de la existencia de elementos suficientes acerca de la existencia del hecho punible, de la responsabilidad del investigado en su comisin y de que su persecucin no haya prescrito. Solo bajo estossupuestos, el fiscal est obligado a poner el caso a disposicin del rgano jurisdiccional, solicitando el inicio del juicio.Al respecto, coincidimos con Del Ro cuando afirma que el fiscal no se encuentra obligado, por la naturaleza del principio de legalidad procesal, a ejercitar a accin penal en todas las denuncias presentadas por la vctimas o terceros, sino solo en aquellas donde se presenten indicios fcticos de su comisin.Entonces, la inclusin de los criterios de oportunidad a nuestro sistemaprocesal penal vulnera el principio de legalidad procesal? La respuesta es, sin duda, negativa. Como se ha sealado, pensar que, en atencin al principio de obligatoriedad estricta, el fiscal se encuentra obligado automticamente a ejercitar la accin penal en todos los casos que conozca, evidenciara una comprensin muy limitada del sentido de dicho principio. El fiscal solo se encuentra obligado legalmente a ejercitar la accin penal cuando el hecho constituya delito y tenga suficientes elementos de conviccin para atribuirle su comisin al imputado.Lo que los criterios de oportunidad permiten es que, incluso, si el fiscal cuenta con los elementos de conviccin respecto a la existencia del delito y de la responsabilidad del investigado, puede abstenerse de ejercitar la accin penal, bajo determinados supuestos y requisitos de procedencia. Esta facultad no atenta o vulnera el principio de legalidad procesal y, en especfico, el principio de obligatoriedad estricto, sino que apenas mitiga sus efectos en el ejercicio de la accin penal. Por ello, consideramos que los criterios de oportunidad resultan ser la excepcin al principio de legalidad procesal.En segundo trmino, respecto a la vulneracin que acarrea la utilizacin de los criterios de oportunidad sobre el carcter indisponible de la accin penal, debemos de precisar que dicha afirmacin tampoco es cierta.Cuando tratamos el carcter indisponible de la accin penal, sealamos que esta solo poda ser ejercida por quien la ley determina expresamente, es indelegable e intransferible. De modo que, en los delitos perseguibles mediante accin penal pblica es el Ministerio Pblico quien la ejerce y en los delitos de accin penal privada es el agraviado o a su representante legal. Siendo que el fiscal est obligado a ejercitar la accin penal pblica, a diferencia de la accin penal privada, cuyo ejercicio queda sometido a la voluntad del agraviado por el delito.Segn el principio de indisponibilidad o indiscrecionalidad del ejercicio de la accin penal, elfiscal no puede discriminar entre los hechos punibles que le generan conviccin para decidir si acusa a unos y no a otros. Sin embargo, los criterios de oportunidad importan lo contrario, es decir, facultan al fiscal a elegir entre los casos que lleva a juicio y los que no, atendiendo a un acuerdo entre las partes sobre la reparacin civil y su cumplimiento. En nuestro ordenamiento legal, dicha facultad est sometida a determinados supuestos legales12JIMENEZ HERRERA, Juan Carlos, Garantas en la Investigacin Preliminar, Gaceta Jurdica S.A., Lima - Per, Primera Edicin, Junio 2014.

.Por lo que, no obstante la introduccin de los criterios de oportunidad, al fiscal no se le otorga una irrestricta capacidad de disponer de la accin penal en todos los casosy para todos los ilcitos penales. Su capacidad de negociacin, de consenso con el imputado, se encuentra circunscrita a los casos de falta de merecimiento de pena o falta de necesidad de pena, Entonces, no hay vulneracin al carcter indisponible de la accin penal. Esta sigue siendo la regla general y los criterios de oportunidad, la excepcin.Fundamentos poltico-criminales para la introduccin de los criterios de oportunidad en el ordenamiento procesal penal peruano

Todo estudio serio acerca de los criterios de oportunidad debe de exponer los fundamentos y factores que propician su inclusin en determinado ordenamiento jurdico. Por esa razn, tenemos que disear un esquema que nos permita apreciar de forma coherente las premisas que permiten llegar ala necesidad de su incorporacin.El ejercicio monoplico que ejerce el Estado sobre la administracin de justicia penal requiere de una legislacin penal y procesal coherente y sistematizada, y organismos y autoridades con funciones claramente delimitadasque permitan lograr la eficacia del proceso penal, con base en el respeto de las garantas del debido proceso. Empero, la poltica criminal permite sustentar razones o fundamentos que justifiquen que determinadas conductas delictivas sean sancionadas o no, se vean atenuadas o agravadas, sean derogadas, modificadas o creadas. Dicha poltica criminal es la herramienta que emplea el legislador para darle el sentido y alcance a la norma jurdico penal.En ese sentido las razones de poltica criminal en orden al inters pblico son las que permiten evitar la persecucin de determinados ilcitos y sobreseer por razones de oportunidad, especialmente tratndose de casos de poca gravedad, como consecuencia del agotamiento de posibilidades del sistema de justicia penal.A continuacin, precisaremos brevemente las razones que orientaron la poltica criminal que propici la introduccin de los criterios de oportunidad al ordenamiento procesal penal del Per.Sobrecarga procesal

El problema de la sobrecarga de los despachos judiciales no es exclusivo del Per o mejor dicho, de algunos distritos judiciales del Per. En el caso de la Capital, los fenmenos de migracin han devenido en sobreproblacin y hacinamiento catico que -en conjuncin con factores econmicos, sociales, culturales, familiares y personales- permiten la ocurrencia de hechos punibles, los cuales al ser judicializados vienen a formar parte de la carga procesal.La mayora de dichos hechos punibles no son de trascendencia para la sociedad, es decir que norevisten la gravedad ni el alto reproche social de la poblacin, a pesar de ello, la percepcin social respecto a los hechos crimingenos graves es latente, debido -fundamentalmente- a la gran cobertura que hacen los medios de comunicacin de los hechos degran impacto, como son los asesinatos, las violaciones, los secuestros, etc.El asunto es que, de aplicarse correctamente los criterios de oportunidad a los casos mediante los cuales se tramitan delitos no graves, podra aligerarse considerablemente la sobrecarga procesal.Lentitudydilacin indebida de la tramitacin del proceso

La sobrecarga procesal, a su vez, ocasiona que los trmites se tomen lentos y la lentitud permite que surjan actos de corrupcin para darle impulso y la corrupcingenerainjusticia e impunidad. De no tomarse acciones oportunas y radicales, este crculo vicioso continuar carcomiendo las bases de la sociedad al punto en que la poblacin decida retomar la autotutela como medio para solucionar sus conflictos.Como podemos notar la lentitud es un concepto distinto a la dilacin indebida del proceso, ya que esta importa actos o artilugios legales tendientes a extender o dilatar los trmites propios del proceso. Estas maniobras, empleadas por algunos letrados, apuntan a lograr una justicia formal, el CPP de 2004 apunta a llegar a una justicia sustantiva o de fondo, ello gracias a un rgimen de audiencias orales que ya explicaremos ms adelante.Costos para los litigantesypara el Estado

La lentitud y la dilacin indebida del proceso, adems de la contratacin de un abogado, das dejados de trabajar, permisos o licencias laborales y los gastos propios destinados a la sustentacin de la defensa, ocasionan a las personas involucradas en el proceso un costo de consideracin. Pero tambin se ocasiona un gasto para el Estado, ya que ante un proceso extenso, se pagan ms horas hombre, se desembolsa gastos por recursos logsticos, servicios, etc.Desde el punto de vista del servicio pblico, la lentitud de la tramitacin del proceso y la retardada emisin de la sentencia (condenatoria o absolutoria) perjudica tanto al Estado (como ente administrador) como a la sociedad (administrados).Con la aplicacin de los criterios de oportunidad al no ejercitarse la accin penal- se impedir que los casos lleguen a juicio oral, extinguiendo el proceso a nivel de investigacin preparatoria y permitiendo que la vctima del delito sea reparada de forma pronta y justa.Empleo antojadizo del Derecho Penalyla sobrecriminalizacin

El legislador nacional y el Ejecutivo han empleado desde hace mucho al Derecho Penal como un mecanismo de control social inmediato. Han pretendido-a travs de las constantes modificaciones al Cdigo Penal solucionar los problemas de inseguridad ciudadana, ndices crimingenos, violencia social, actos de vandalismo, violaciones, etc., creando nuevos tipos penales, incrementando penas, eliminando o restringiendo beneficios penitenciarios, etc.Craso error del Estado pensar que solo a travs de la coercitividad de la ley penal podr superar tales problemticas. No ver -o no querer ver- que la pobreza es el principal factor para la aparicin de conductas ilcitas constituye un peligro para la sociedad. Haciendo una analoga, es como sentir los efectos de una enfermedad y negarse a someterse a los exmenes tendientes a determinar el tratamiento adecuado para la cura.Al referirme a la pobreza me refiero a este concepto en toda su extensin. Nuestra sociedad, en su mayora, adolece de pobreza material y espiritual. La pobreza material la vemos en nuestras instituciones pblicas, instituciones educativas, calles y casas, el nivel de vida es pauprrimo y, de otro lado, la pobreza espiritual se ve reflejada en la carencia de valores ticos y morales, principios y el bajo nivel de trato social con el que nos manejamos.Acaso no es conveniente determinar las reales causas de tal situacin? Reitero, la ley penal no tiene por fin modificar las condiciones sociales, el Derecho Penal es la ltima ratio, la ltima opcin de control a la que el Estadodebe recurrir para prevenir, sancionar y resocializar al individuo que ha incurrido en un delito. La problemtica social implica de una poltica de mayor dimensin, no bastar lo jurdico para aplacar los fenmenos que la aquejan, se requiere de ms.Ineficacia de las penas de corta duracin

Un alto porcentaje de la poblacin penitenciaria est constituido por personas cuyo proceso an se encuentra en trmite, es decir, estn a espera de sentencia. No obstante, aquellos comparten el establecimientopenitenciario con presos que ya han recibido conden, rindose contaminados por estos, adquiriendo hbitos de vida negativos y nuevas modalidades para la comisin de delitos, sin dejar de mencionar los vejmenes y actos indignos que sufren en prisin.Deigual manera, los condenados a penas privativas de libertad cortas se ven contaminados por dicho ambiente. Todo ello debido a que los establecimientos penitenciarios del pas no cuentan con una poltica planificada ni ofrecen -de manera general- los medios adecuados que permitan resocializar al condenado.La razones de tal situacin son contradictorias, de un lado, la falta de establecimientos penitenciarios adecuados y, del otro, la criminalizacin de conductas y aumento de penas. Con estas polticas seevidencia la incoherencia en el manejo estatal de la justicia penal, la que hasta hoy podemos notar cuando, de un lado, se pone en vigencia un Cdigo Procesal Penal acusatorio y garantista que busca solucionar conflictos a travs de acuerdos, y del otro,cuando se modifican diversos tipos penales no graves incrementndose las penas.En suma, la pena -en nuestro pas-ha demostrado no cumplir sus fines esenciales. Esperamos, sin duda, que a travs de los criterios de oportunidad se cumpla, por lo menos, conla reparacin oportuna a la vctima.13ARMENTA DEU, T. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad.

Efectos crimingenos de la pena

Como lo hemos manifestado, la permanencia en un establecimiento penitenciario no garantiza la resocializacin del condenado, por el contrario, en la mayora de los casos, reinciden en actos criminales. Esta realidad, afecta a aquellos que no vuelven a cometerlos y buscan un real cambio de vida, y que son la minora. Ante ello, la pena tiene un efecto estigmatizador enla persona, ya que al conocerse su pasado ser aislado por la misma sociedad, generando nuevamente el crculo vicioso.Con los criterios de oportunidad se evita la existencia de una sentencia condenatoria, ya que al cumplirse el acuerdo reparatorio, el caso se archivar y no quedarn registros de una sancin penal en el legajo personal del imputado.Falta de una reparacin integral a la vctima del delito

La lentitud, la dilacin y los costos del proceso han sido elementos dainos y perjudiciales para las personas que se han visto sometidas u obligadas a seguir elproceso. Y, a su vez, han sido consecuencias propias del proceso desfasado e ineficaz que vino aplicndose bajo el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940.El CPP de 2004 busca lograr una reparacin integral a la vctima, procurando que no solo se sancione al agente del delito, sino que este pueda resarcir debidamente el dao causado al agraviado, brindndole una reparacin civil justa y oportuna.Los criterios de oportunidad garantizan dicha reparacin sin la necesidad de que sea impuesta mediante una sentencia. Bastar el acuerdo de los involucrados y su cumplimiento para el archivo del caso.No cabe duda de que un estudio sobre los fundamentos de la incorporacin de los criterios de oportunidad anuestro ordenamiento procesal importa tambin un estudio paralelo sobre las causas o factores del crimen en nuestra sociedad y este, a su vez, requiere de una investigacin y elaboracin de propuestas de solucin a dicha problemtica, que no van encaminadas solo por el mbito legal, sino por el aspecto poltico, econmico, social y cultural. Trabajo que ser materia de otro contexto y que, seguramente, el tiempo y los factores nos permitirn expresar.Modelos o Sistemas De Regulacin De La Oportunidad

Desde que comenzamos el desarrollo del acpite concerniente a los criterios de oportunidad, sealamos que estos implicaban una facultad propia del titular de la accin penal, para abstenerse de ejercitarla, bajo determinados supuestos.Para fines didcticos, tales supuestos pueden ser primarios y secundarios. Los primarios estn referidos a los elementos del delito y la responsabilidad del investigado en su comisin. En tanto que, los segundos, tienen que ver con la falta de necesidad o de merecimiento de pena.Los supuestos primarios para la procedencia del trmite de la oportunidad implican que el fiscal debe de contar con los elementos de conviccin suficientes que acrediten la existencia del hecho punible (cundo, dnde y cmo se realiz) y vinculen la conducta del imputado con su comisin, as como verificar que la accin penal respecto al delito no haya prescrito. Los supuestos secundarios tienen que ver con la adecuacin del hecho investigado a los supuestos de falta de necesidad de pena y falta de merecimiento de pena, mnima culpabilidad, calidad del agente y, por supuesto, contar con el consentimiento del imputado.La oportunidad, como institucin, es propia del sistema anglosajn y deriva delplea bargaining(Estados Unidos de Norteamrica). Pero eldesarrollo y los modelos de criterios de oportunidad dependen de la reglamentacin de dicha facultad del Ministerio Pblico.3.1. Sistema de oportunidad libre o abiertoEn algunas legislaciones el fiscal cuenta con plena disponibilidad del ejercicio de laaccin penal, es decir, que puede apelar a la negociacin entre las partes en cualquier tipo penal, sea grave o no. A este modelo se le conoce como sistema de oportunidad libre o abierto, pues no se cuenta con restricciones. Este sistema es seguido por los pases anglosajones como por ejemplo Estados Unidos. La caracterstica fundamental de este sistema es que el Fiscal ejerce la acusacin luego de negociar con el acusado o su representante legal sin sujetarse a ninguna reglapreexistente. Mediante este sistema, el juez penal se sustrae al conocimiento de los hechos y su papel se limita a decidir sobre los trminos de una negociacin libre que no ha controlado.3.2. Sistema de oportunidad reglado o restringidoOtras legislaciones, como la peruana, han adoptado el sistema de oportunidad reglado o restringido, por el cual, el fiscal puede disponer de la accin penal, pero solo bajo determinados supuestos preestablecidos por la ley procesal. Este sistema [e]s propio de los pases europeos (Alemania, Italia, Francia, Holanda, Portugal, Espaa, etc.) El Cdigo Procesal Penal (1991) y su proyecto de 1995 han asumido este sistema. La caracterstica de este sistema radica en que la ley prev los supuestos sobre los cuales el fiscal puede declinar la persecucin penal y decidirse por el archivamiento del caso. Un ejemplo de ello, son las normas sobre arrendamiento en los casos de terrorismo, por cuestiones de seguridad del Estado, e incluso, de manera general se observan tambin en las disposiciones de ejecucin penal, en un afn de viabilizar la rehabilitacin del delincuente.Concepto del Instituto de la Oportunidad

A este nivel, tenemos claro que el ordenamiento procesal penal peruano se encuentra regido por el principio de legalidad, pero con la introduccin de los criterios de oportunidad se ha visto alterado su aspecto referido a las facultades que la ley asigna al fiscal para la incoacin del proceso, como es el caso del principio de obligatoriedad estricta, conforme al cual el Ministerio Pblico estaba obligado a ejercitar la accin penal ante todanotitia criminisque llegaba a su conocimiento. As tambin, el instituto de la oportunidad repercute en el carcter indisponible de la accin penal, cuya base terica se identifica con el principio de legalidad en el sistema de justicia criminal europeo continental.Estamos, pues, ante un contexto jurdico en el cual el principio de obligatoriedad y el carcter indisponible de la accin penal se mantienen como una regla general en el accionar del Ministerio Pblico.Con la introduccin de los criterios de oportunidad se han fijado legalmente los casos en que la regla de la obligatoriedad -que ya no debe entenderse en forma estricta- puede ser dejada de lado por el fiscal y, adems, circunscribir la disponibilidad de la accin penal tratndose de delitos de escasa relevancia social.Revisemos algunas de las ms destacadas definiciones que