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COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 1

TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

COORDENAÇÃO DO TOMO 2

Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO

1

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DIRETOR

Pedro Paulo Teixeira Manus

DIRETOR ADJUNTO

Vidal Serrano Nunes Júnior

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antônio Bandeira de Mello

Elizabeth Nazar Carrazza

Fábio Ulhoa Coelho

Fernando Menezes de Almeida

Guilherme Nucci

José Manoel de Arruda Alvim

Luiz Alberto David Araújo

Luiz Edson Fachin

Marco Antonio Marques da Silva

Maria Helena Diniz

Nelson Nery Júnior

Oswaldo Duek Marques

Paulo de Barros Carvalho

Ronaldo Porto Macedo Júnior

Roque Antonio Carrazza

Rosa Maria de Andrade Nery

Rui da Cunha Martins

Tercio Sampaio Ferraz Junior

Teresa Celina de Arruda Alvim

Wagner Balera

TOMO DE TEORIA GERAL E FILOSOFIA DO DIREITO | ISBN 978-85-60453-36-8

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo I (recurso eletrônico)

: teoria geral e filosofia do direito / coords. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro Gonzaga, André Luiz Freire - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017

Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia. O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.

1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,

André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.


2

PODER E DIREITO

Fábio Ulhoa Coelho

INTRODUÇÃO

Das relações sociais, o poder é a mais escapável à disciplina jurídica. Sua

dinâmica atende a tais particularidades que rara é a identificação, por completo, da relação

de poder com sua configuração legal. Quem é, segundo a ordem jurídica, titular de um

poder, muitas vezes vê-se sujeito a pressões (legítimas ou não), exposto a articulações

(fiéis ou infiéis) e premido pela busca de resultados (objetivos ou manipulados), que

constrangem, na realidade, o que a lei idealmente assegura. O Presidente da República

tem o poder de escolher livremente seus Ministros, está dito na Constituição Federal (art.

84, I). Mas sabemos todos como é limitado esse poder; como é ele partilhado com as

lideranças políticas dos partidos de sustentação do governo. Fernando Henrique Cardoso

narra que, ao exercer a Presidência da República, teve que argumentar, em ocasiões

várias, com Ministros e subordinados para convencê-los da sua visão quanto a

determinadas decisões governamentais. Pode-se dizer que o presidente acidental sabia

não ser eficiente simplesmente mandar seus Ministros fazerem o que lhe parecia

necessário, cabível ou correto – sabia que não tinha tanto poder.1 Como o Presidente da

República, pela Constituição Federal, pode exonerar o Ministro a qualquer tempo, quem

visualiza o poder somente por lentes jurídicas certamente estranha a opção pela

argumentação, quando estava ao alcance dar a ordem sob ameaça de exoneração.

O poder simplesmente não se acomoda à disciplina jurídica, na medida em que

parece ocorrer com outras tantas relações sociais. Tércio Sampaio Ferraz Jr, com o

objetivo de compreender as manifestações de poder que não refletem a sua disciplina

jurídica, propõe a classificação de poder oficial e não-oficial.2 Fábio Konder Comparato,

1 CARDOSO, Fernando Henrique. A arte da política: a história que vivi, em especial os capítulos 5 e 7. 2 “Na formação do poder e do contrapoder (jurídico/antijurídico) a diferenciação entre poder formal e informal tem de ser pensada conjuntamente. Isto é, o esquematismo binário jurídico/antijurídico só se aplica ao poder formal, o qual, aliás, se define exatamente graças àquele esquematismo. Mas o poder informal, que pode até ser maior, não se enquadra nele. Ele não chega a ser antijurídico, apenas não se enquadra. Isto implica então que o esquematismo jurídico/antijurídico passa a ser controlado pela diferença interna (ao sistema) entre poder formal e informal, à qual tem acesso apenas os iniciados (e a teoria – jurídica – do poder e do direito embarca nessa diferença e passa a pensar a teoria do poder apenas como teoria do poder


3

por sua vez, fala em dissociação entre o poder no plano legal e no real.3

Com a noção de poder não-oficial ou a menção a poder real diverso do legal, os

teóricos do direito apontam para a insuficiência da abordagem normativista do objeto.

Assentam, assim, que a ordem positiva não é a fonte de todo o poder. Quando a

Constituição Federal fala nos Poderes da União (Legislativo, Executivo e Judiciário),

trata, na verdade, da distribuição de competências entre órgãos do Estado; e não do poder

enquanto fato social. Apenas por serem órgãos fundamentais, que estruturam o aparelho

estatal, recebem o nome pomposo de “Poder”.

Por outro lado, ao regular o poder de controle da sociedade anônima, o poder

econômico (melhor, “poder de mercado”) ou o poder familiar, o direito positivo apenas

atribui certas consequências ao abuso de direito no contexto de posições assimétricas

(para fins societários, concorrenciais ou de proteção à criança e ao adolescente). Também

nestes casos, o direito não é fonte de tais poderes, que derivam da assimetria, ou se

confundem com ela. Mas, ressalto, ao atribuir consequências jurídicas ao que considera

abusivo no exercício de um poder, o direito os limita; e, em decorrência, acaba por

empoderar outros sujeitos (acionistas minoritários, concorrentes, crianças e

adolescentes). Na mesma linha de argumentação, ao atribuir direitos a trabalhadores e

consumidores, a ordem jurídica também os empodera. E, aqui, a fonte do poder não é,

mas parece ser a Constituição ou a lei, enquanto ordens dadas pelos constituintes e

legisladores.

Quer dizer, na organização do Estado, o direito positivo não enxerga os

verdadeiros poderosos; não os gera, portanto. E, abstraído o poder estatal, quando a ordem

jurídica reconhece algum sujeito como titular de poder, não foi dela que este se originou;

paradoxalmente, ao empoderar alguém, ela não se expressa (pelo menos, não tem se

expressado até o momento) como geradora do poder. O direito, em suma, não é a fonte

do poder que trata como poder; mas aparenta ser a do poder que não trata como tal. No

estatal e o direito como produto de atividade estatal, deixando de lado esta importante relação entre o poder formal e informal!)” (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Notas sobre poder e comunicação, p. 343). 3 Durante a ditadura militar, ilustrou a hipótese com a norma constitucional que identificava no povo a fonte de todo o poder: “aliás, a definição legal dos centros de poder, no Direito atual, parece coincidir raramente com a realidade do poder. A declaração constitucional de que ‘todo o poder emana do povo e em seu nome é exercido’, por exemplo, tem se apresentado mais como enunciado de princípio, de valor programático, do que como disposição efetivamente vinculante na prática política, onde a noção de ‘povo’ se revela excessivamente abstrata” (COMPARATO, Fábio Konder. SALOMÃO Filho, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima, p. 39).


4

emaranhado deste paradoxo, para entender como o poder e direito se relacionam, um dos

pressupostos a assentar consiste na reflexão acerca da essência do jurídico. Por isso quero

iniciar retomando uma questão seminal: o que é o direito?

SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................................... 2

1. O direito .................................................................................................................. 4

2. O direito positivo .................................................................................................. 10

3. Retórica jurídica e poder ....................................................................................... 17

4. Conclusão .............................................................................................................. 21

Referências ..................................................................................................................... 22

1. O DIREITO

De modo geral, o direito tem sido entendido como uma ordem. Disseminou-se a

noção de que o direito é a organização das relações sociais, ou seja, um plexo de normas

que estabelecem como as pessoas devem se comportar, normalmente mediante a previsão

de imposição de consequências negativas (sanções) aos que não se comportam como

devido.

As concepções que identificam a ordem estabelecida pelo direito

especificamente com o ordenamento editado pelo Estado têm sido chamadas de

“positivistas”. Mas, mesmo antipositivistas, embora relativizem bastante o papel da

ordem estatal, não deixam de considerar o direito o meio de organizar as relações sociais.

Malgrado a grande diferença nas premissas e conclusões, as duas concepções olham para

o mesmo objeto, a organização da sociedade. O direito é, então, entendido como o molde

das condutas sociais, a conformação da sociedade, a definir o certo e o errado, o

permitido, o proibido e o obrigatório etc. Direito é, assim, geralmente identificado com a

ordem social, com aquele padrão abstrato (normativo ou moral) que todos devemos

observar, em nosso cotidiano inter-relacionamento humano.


5

Ver o direito como ordem, contudo, é um grande equívoco. Estamos todos, na

verdade, olhando para o lado errado, quando definimos o direito deste modo. É um

equívoco de abrangentes consequências, porque, apesar de ser uma concepção fortemente

enraizada, germina algumas inconsistências das teorias jurídicas. Aponto uma delas, de

implicações mais visíveis: o verdadeiro abismo que a definição do direito como ordem

abre entre o labor dos “profissionais do direito” (juízes, advogados, etc.) e o dos

“cientistas do direito” (doutrinadores, professores etc.); quando um “cientista” jurídico é

perguntado sobre a razão de nem todas as decisões judiciais reproduzirem lições

peremptórias da doutrina, a saída é apontar o abismo e refugiar-se na assertiva de que o

direito estuda “o que deve ser, e não o que é”.

Mas, se o direito não é ordem, como entende a grande maioria das teorias

jurídicas, o que ele é?

Ele é o sistema adotado pela sociedade humana para cuidar dos conflitos de

interesses que nela surgem. O fato de, no nosso tempo, um dos elementos deste sistema

consistir num conjunto de normas abstratas ditadas pelo Estado é mera circunstância.

Olhemos o passado nem tão remoto: o direito romano não funcionou assim. Em Roma, o

escrever as leis não era necessariamente o ato de as criar, representando, no mais das

vezes, apenas o de registrá-las de acordo com a tradição oral. Na verdade, somente a partir

do século XIX, no Ocidente, é que o sistema social de tratamento dos conflitos passa a

gravitar em torno de um conjunto mais ou menos sistemático de normas abstratas,

provenientes de decisões tomadas por certo órgão do Estado.4

No início deste sistema social de tratamento dos conflitos entre seres humanos,

vamos encontrar o extraordinário salto, até o momento feito apenas pela nossa espécie,

do reino natural para a civilização. As relações entre os seres na natureza regem-se

simplesmente pela lei do mais forte (que, aliás, se identifica com a própria seleção

natural). No reino da natureza, é sempre o indivíduo (ou a espécie) mais forte que se

impõe e transmite à descendência os genes que o tornam mais apto à sobrevivência.

Quando a espécie humana, num momento sem paralelo similar em nosso planeta,

4 Deve-se sempre cuidar para não ver o passado com os olhos do presente. Como mostra Tércio Sampaio Ferraz Jr., a positivação, marco histórico a partir do qual o “direito positivo é não só aquele que é posto por decisão, mas, além disso, aquele cujas premissas da decisão que o põem também são postas por decisão”, é “fenômeno típico do século XIX até os nossos dias” (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Função social da dogmática jurídica, p. 68).


6

certamente depois de um longo processo de evolução biológica e social, substitui a lei do

mais forte pela pena de talião, tem início a civilização.5

Pode-se, assim, dizer que é precisamente o aparecimento de um sistema social

de tratamento dos conflitos de interesses nas organizações humanas que marca o início

de um processo de distanciamento em relação ao estado de natureza, que pode ser

chamado de “civilizatório”. Como processo, compreende necessariamente a sucessão de

etapas, que se individualizam pela métrica do distanciamento em relação ao ponto de

partida, isto é, o estado de natureza. Os indivíduos da espécie humana se encontram em

graus de distanciamento muito variados, em relação a este ponto de partida. O homeless

que mora nas ruas de uma capital europeia parece estar menos exposto à lei do mais forte

que alguns operários submetidos a condições análogas à de escravo em certas regiões da

Ásia. Num determinado núcleo humano (desde tribos até nações), considerando-se o

maior ou menor distanciamento em que se encontra a maioria de seus indivíduos em

relação ao estado de natureza, pode-se falar em retrocesso ou avanço no processo

civilizatório. Considerem-se metafóricas tais expressões, pelo menos para que a complexa

discussão sobre os limites do etnocentrismo não paralise a definição do que é o direito.

A adoção da pena de talião como orientação principal no tratamento dos

conflitos de interesses marca o início da civilização. Para os escrúpulos de hoje, ela é

absolutamente irracional. No Século XXI, o sensato nos parece, sem dúvida, sua completa

rejeição na linha da advertência atribuída a Mahatma Gandhi: “olho por olho e o mundo

acabará cego”.6 Mas, comparando-a com a lei natural da supremacia da força, pode-se

perceber o enorme avanço nela representado.7 Quando a sociedade se organiza para

5 No Código de Hamurábi, no segundo milênio Antes da Era Comum (AEC), encontram-se regras inspiradas na pena de talião, como a do §§ 196 e 197. Em passagem do Velho Testamento, provavelmente do Século VI Antes da Era Comum (AEC), vê-se a pena de talião nas regras que orientavam o tratamento dos conflitos de interesse entre os hebreus. Em Êxodo 21, por exemplo, logo após a narrativa sobre os Dez Mandamentos, encontra-se, entre outros enunciados, “olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé”. Em Êxodo 22, a pena de talião inspira até mesmo a proteção dos mais fracos: “Não fareis mal algum à viúva nem ao órfão. Se os ofenderdes, eles gritarão por mim e eu ouvirei o seu clamor; e o meu furor se acenderá, e eu vos exterminarei à espada, e as vossas mulheres ficarão viúvas, e os vossos filhos, órfãos”. Outras menções à pena de talião encontram-se em Levítico 24:20 (“quebradura por quebradura, olho por olho, dente por dente; qual for o mal que tiver feito, tal será o que há de sofrer”) e em Deuteronômio 19:21 (“não terás compaixão [de quem fizer falso testemunho], mas exigirás vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé”). 6 Vide: <https://nacoesunidas.org/onu-pede-acoes-baseadas-na-filosofia-de-mahatma-gandhi-da-nao-violencia/>. 7 A teoria da pena costuma identificar um estágio anterior à da retribuição (pena de talião), que seria o da vingança (Cf. MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena, pp. 13 e 14). A transição


7

assegurar ao fraco a possibilidade do revide à agressão do forte, é a lei natural que está

em cheque. Se o forte começa a hesitar em furar o olho do fraco, ou quebrar-lhe os dentes,

por conta do risco de ser depois cegado ou desdentado, então a lei do mais forte não é

mais a única a nortear as relações humanas. Nesta hesitação do forte encontra o fraco

certo amparo da sociedade. Se entrar em conflito com o forte, o fraco pode contar com

alguma proteção, ainda que ela seja apenas a chance, assegurada socialmente, de poder

depois infligir ao agressor uma agressão similar à sofrida.

O então muito rudimentar sistema social de superação dos conflitos irá se tornar

extremamente mais complexo. Hoje, quando o direito do consumidor coíbe práticas

abusivas dos fornecedores de bens ou serviços, é também o fraco que está recebendo

proteção contra o forte, distanciando ainda mais os núcleos humanos que adotam valores

consumeristas do estado de natureza.

A ideia de que certas organizações humanas (clãs, sociedades, culturas etc.)

estão mais avançadas, no processo de distanciamento em relação ao estado de natureza,

pode soar, para certa antropologia, um tanto disparatada. Comparando-se a tribo indígena

isolada na selva amazônica e o Tribunal Internacional Penal, ela se recusa a identificar

qualquer diferença sob o ponto de vista de um processo civilizatório. De minha parte,

considero plenamente admissível, e até mesmo necessário, medir os diferentes graus de

distanciamento, em relação ao predomínio do mais forte, verificáveis nos inúmeros

núcleos em que se aglutinam seres da espécie humana (tribos ou nações). A régua da

distância guardada da lei do mais forte pode perfeitamente ser adotada sem qualquer

sugestão de superioridade. Como não identificar, um claro atraso no processo de

superação da lei do mais forte naquelas culturas que, ainda hoje, aceitam meninas serem

mutiladas com o objetivo de lhes ceifar a sexualidade (a inacreditável e abominável

daquela etapa para esta também é contextualizada como evolução civilizatória, porque, na vingança, a vontade de quem vinga é infligir, a quem considera culpado de uma ofensa recebida, uma ofensa ainda maior. O conflito não se supera, porque a vingança autorizaria novo agravo, ainda maior, e, no final, as perdas são exponenciais em prejuízo coletivo. Esta etapa da trajetória humana talvez não deva ser considerada ainda civilização, por ser próprio da vingança a supremacia do mais forte.


8

clitoridectomia)?8-9

Ademais, a mensuração de diferentes distanciamentos em relação ao estado de

natureza, que se pode encontrar mundo afora (isto é, de variados estágios evolutivos, no

plano civilizatório) não significa necessariamente se deva interferir, de modo abrupto, nas

atrasadas, em defesa dos mais fracos que nelas vivem. As civilizações mais avançadas

neste processo de distanciamento, aliás, reforçam o fundamento do diferencial

civilizatório (isto é, a abolição da lei do mais forte) tratando as mais atrasadas com

escrupuloso respeito pelo seu momento e trajetória. A propagação dos valores

originariamente europeus dos direitos humanos, empoderamento das mulheres, proteção

à criança e adolescente, democracia e outros, onde não são cultivados, visando estender

a proteção a todos os seres humanos com quem dividimos o planeta, deve fazer-se

civilizadamente, quer dizer, sem predominância do mais forte.

Retomando a descrição do processo civilizatório, um momento de grande avanço

ocorreu quando, aos poucos, a retribuição ínsita à pena de talião é substituída pela

composição do dano. Provavelmente no terceiro século Antes da Era Comum (AEC), com

a Lei Aquilia, o direito romano passa a admitir a indenização em pecúnia como direito

assegurado à vítima de um dano.10 Sua motivação é claramente econômica: a pena de

talião irracionalmente dobra os danos, com prejuízos desnecessários à força de trabalho,

quando se trata de agressão infligida a escravo por quem não era o seu senhor. Note-se

que, neste momento, o sistema social de superação de conflitos já apresenta certo grau de

complexidade, por pressupor a distinção entre o que posteriormente viria a ser chamado

de sanção civil ou penal.

8 A UNICEF calcula existirem, hoje, pelo menos 200 milhões de meninas e mulheres submetidas à Mutilação Genital Feminina (MGF), nos 30 países monitorados. Avalia, porém, que nas últimas três décadas, tem se reduzido a prática: nos anos 1980, a relação de meninas entre 15 e 19 anos, nestes países, submetidas à MGF era de 1:2; hoje, é de 1:3 (Disponível em <https://data.unicef.org/topic/child-protection/female-genital-mutilation-and-cutting/#>, acessado em 07.02.2017). 9 Luigi Ferrajoli, teórico do direito penal defensor de teses arrojadas como a eliminação da pena de privação de liberdade, sustenta que o respeito aos direitos humanos é o limite a partir do qual se torna admissível a diversidade cultural. Nenhuma cultura que importe o domínio do mais forte sobre o mais fraco pode servir de obstáculo à defesa dos direitos humanos, tal como gerada pela cultura eurocêntrica. Ele cita a clitoridectomia como exemplo de transgressão a direitos dessa natureza (FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali: um debattito teorico, pp. 338 a 345). 10 Mesmo antes da Lei Aquilia, o direito romano já conhecia a composição em pecúnia como modo de superação de conflitos de interesses. A própria Lei das XII Tábuas já continha certas previsões assim, como a actio de pauperie, actio de pastu pecoris e actio de arboribus succisis (MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito romano, pp. 231-236)


9

Outro notável avanço civilizatório é representado pela difusão do cristianismo,

principalmente a partir da conversão de Constantino (Século III). À pena de talião, Jesus

Cristo contrapôs o querigma oferecer a outra face,11 ou seja, a noção do perdão, que,

introduzida pela doutrina cristã, passa gradualmente a compor o repertório das relações

sociais. A difusão do islamismo, a partir do século VII, também contribuiu para este

avanço, porque o Alcorão Sagrado limita a pena de talião da Torá por meio da valorização

do perdão.12

De sua configuração embrionária, em que a preponderância do interesse do mais

forte é constrangida pela possibilidade de retribuição assegurada ao mais fraco, até a dos

nossos dias, o sistema social de tratamento dos conflitos de interesses torna-se

extraordinariamente mais complexo. As pessoas encarregadas deste tratamento são

recrutadas, por meio de exames (advogados) e concursos (juízes e promotores), entre as

que passaram por uma específica formação universitária, de nível superior (curso de

graduação em direito). E assim é exatamente porque precisam assimilar conceitos

complexos e introjetar valores fundantes, milenarmente construídos. Precisam, em suma,

dominar um conhecimento altamente especializado, acerca de como funciona este

complexo sistema social, para poderem atuar nele. Todo o tratamento dos conflitos de

interesses, nos tempos atuais, pressupõe uma formalização (o processo judicial), em que

necessariamente se articulam argumentos retóricos destinados a relembrarem,

atualizarem e, por vezes, aprimorarem aqueles conceitos e valores estruturantes do

sistema.

Nesta trajetória, friso, não desaparecem numa etapa, por completo, os elementos

característicos das etapas anteriores. Ainda hoje, há quem se valha de sua força física ou

mesmo da violência, para fazer prevalecer a vontade, conformando-se com isto o fraco

por não se sentir suficientemente amparado pelo sistema social de tratamento dos

conflitos. Muitos roubos praticados nas cidades brasileiras não são levados ao

conhecimento da autoridade policial exatamente porque a vítima teme ficar exposta a

enormes riscos, se o fizer (vingança do criminoso ou de sua gangue, por exemplo), não

11 Mateus, 5:38-39: “ouvistes que se disse: olho por olho, e dente por dente. Eu, porém, digo-vos que não resistais ao que é mau, mas, se alguém te ferir na tua face direita, apresenta-lhe também a outra”. 12 5ª Surata (Al Máida), 45: “[na Torá] temo-lhes prescrito: vida por vida, olho por olho, nariz por nariz, orelha por orelha, dente por dente e as retaliações tais e quais; mas quem indultar um culpado, isto lhe servirá de expiação; Aqueles que não julgarem conforme o que Allah tem revelado serão injustos”.


10

podendo contar com o Estado para a defender de modo eficiente. Em alguns outros países,

o quadro parece ser diferente e o fraco se sente verdadeiramente protegido do forte. A

evolução do sistema social de tratamento dos conflitos, portanto, não importa a necessária

superação dos seus estágios anteriores; a trajetória sugere algo hesitante e cumulativo.

Deste modo, a norma positivada (Constituição, lei, etc.) não é uma decisão de

certa autoridade (Poder Legislativo) que cumpre a outra autoridade aplicar (Poder

Judiciário), como descrita nos manuais acadêmicos e geralmente entendido pelos

profissionais do direito. É, isto sim, uma orientação geral de como devem ser superados

os conflitos de interesses nela referenciados. É mera orientação, no sentido de servir de

parâmetro, baliza, mas não necessariamente circunscrever, de modo rígido, a solução a

ser dada nos casos alcançados pelo comando normativo. O juiz não é, na verdade, o

aplicador da Constituição e da lei, mas sim um solucionador de conflitos de interesses. E

soluciona-os a partir de variados critérios, mais ou menos explicitados, entre os quais os

da norma jurídica.

Constituição e lei, juntamente com as demais normas de direito positivo,

encerram, sem dúvida, os critérios mais importantes a serem adotados no tratamento dos

interesses conflitantes. Não são os únicos, porém. Outros fatores interferem, porque as

normas jurídicas, quaisquer que sejam, precisam ser lidas, interpretadas, explicadas,

quando não “atualizadas” de tempos em tempos... Que a norma positivada é, de longe, o

mais importante critério de orientação da superação dos conflitos, dentre todos os

existentes, percebe-se bem porque, mesmo quando adotado critério diverso, o argumento

deve retoricamente afirmar que, de algum modo, é o da norma jurídica que está sendo

observado e aplicado.

Fornecendo a norma jurídica a mais importante, embora não única, orientação

ao tratamento do conflito de interesses no atual sistema social denominado direito,

convém examiná-la melhor. É o objeto da próxima seção.

2. O DIREITO POSITIVO

Onde está a norma jurídica? A pergunta não é corrente nas reflexões da

dogmática, nem nas de teoria do direito, mas se mostra pertinente, enquanto um modo de

suscitar a discussão sobre o direito positivo, introduzindo já a concepção deste como


11

orientação geral mais importante, embora não única, adotada no contemporâneo sistema

social de tratamento dos conflitos de interesse.

Talvez a resposta mais corriqueira que os profissionais jurídicos dariam à

questão partisse da noção de vontade da autoridade competente para editar a norma: a

Constituição resulta da vontade da maioria dos constituintes, a lei emana da vontade da

maioria dos parlamentares de cada uma das casas congressuais, o decreto decorre da

vontade do Chefe do Poder Executivo, e assim por diante; quem quer procurar onde a

norma se encontra, deve buscar, então, a vontade de quem a editou, no exercício de

competência juridicamente reconhecida. Mais precisamente, a norma estaria, nesta

abordagem, no registro da vontade destas autoridades, ou seja, no diário oficial em que

foi publicada. A distinção kelseniana entre norma e proposição jurídica não apenas

fornece substrato teórico a este modo de ver a questão,13 como até mesmo se mostra o

ponto de partida para seu questionamento e superação.14

Se atentarmos, porém, à realidade do direito, deixando mais uma vez de lado a

abstração de um “mundo do dever ser”, em nome do conhecimento acerca do que

efetivamente existe, perceberemos de pronto o artificialismo da resposta. A norma

jurídica não pode ser considerada, hoje em dia, produto da vontade da autoridade

competente. Na maioria das vezes, os projetos de lei são aprovados sem que os Deputados

e Senadores saibam do que tratam. É humanamente impossível, mesmo ao mais

capacitado dos legisladores, informar-se de modo profundo e acurado sobre todos os

difíceis temas que, a cada dia, são objeto de discussão e deliberação nos Parlamentos.

13 A distinção não se encontra na primeira edição do “Teoria Pura do Direito”, de 1934 (Reine Rechtslehre, Einleitung in die Rechtswissenschaftliche Problematik), e resulta do amadurecimento progressivo do pensamento de Kelsen, inicialmente no “Teoria Geral do Direito e do Estado” (General Theory of Law and State), de 1945 e, de modo definitivo, na segunda edição do “Teoria Pura do Direito” (Reine Rechtslehre), de 1960. 14 “Vimos que o pensamento jurídico de inspiração kelseniana distingue entre norma e proposição jurídica. A autoridade com competência para editar a norma, quando o faz, enuncia, segundo a visão kelseniana, um dever ser de caráter prescritivo, e os doutrinadores, ao estudarem a mesma norma, concebem um dever ser de caráter descritivo. O conjunto de proposições jurídicas (as elaborações dos doutrinadores) constitui o sistema jurídico, que, [ainda na visão kelseniana], deve ser lógico para ser científico. Proponho, aqui, refletirmos um pouco acerca dessa distinção entre norma e proposição jurídica. E penso que, para tanto, devemos inicialmente nos indagar: ‘onde residem as normas jurídicas?’. Para o pensamento kelseniano, como as normas são formulações da autoridade com competência para as editar, a lei se encontraria na vontade do legislador que a aprovou. Penso que não é bem assim. Se considerarmos as pessoas reais, de carne e osso, vivendo em sociedades altamente complexas como a nossa, podermos perceber que as normas jurídicas foram apropriadas por um conjunto dessas pessoas, a comunidade jurídica; residem, assim, não na vontade da autoridade que as edita, mas na memória das pessoas que a estudam, aplicam ou observam” (COELHO, Fábio Ulhoa. Roteiro de lógica jurídica, pp. 52 e 53).


12

Guiam-se pelos interlocutores que consideram representar suas bases eleitorais ou pela

liderança dos respectivos partidos políticos. Considerar que haja uma vontade, ainda que

inconsciente, veiculada no voto proferido na sessão deliberativa, que conforma a lei,

conferindo-lhe conteúdo, é claramente ilusório. Isto simplesmente não existe.

No início da Era Moderna, podia-se até mesmo admitir, com realismo, a norma

como espelho da vontade da autoridade. Parece plausível que o Duque Guilherme IV, da

Baviera, em 1516, ao editar a Lei da Pureza (Reinheitsgebot), quisesse realmente regular

a produção da cerveja. Não há dificuldade em pressupor que ele conhecia com clareza os

objetivos que pretendia alcançar com a regulamentação; e que era mesmo da vontade dele

que tais objetivos se concretizassem – por exemplo, que o trigo não pudesse ser utilizado

na fabricação da bebida, para não atrapalhar a produção de pães, como se afirma. Mas,

igual pressuposição não se pode razoavelmente assentar, quando, no encerrar do século

XIX, o congresso alemão (Reichstag) aprovou o Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch).

Se correspondeu à vontade de cada um e de todos que votaram pela aprovação do BGB

que o assunto disciplinado em cada um dos dispositivos dos cinco livros da codificação

devia receber exatamente o tratamento nela dado é algo bastante difícil de admitir como

fiel descrição do real.

Na verdade, a norma jurídica está na memória de algumas pessoas. Existe o

registro dela no diário oficial e suas múltiplas reproduções em livros impressos e, mais

recentemente, em sítios acessíveis pela rede mundial de computadores. Mas, nele não

habita a norma. É, por exemplo, razoável pensar na possibilidade de um punhado de leis

formalmente válidas, por não terem sido revogadas, mas que deixam de existir apenas

porque nenhum profissional do direito lembra-se hoje dela. E o contrário também é

possível. Durante muito tempo no Brasil, tanto os donos de bares e restaurantes como os

consumidores consideravam em vigor, de modo genuíno, uma norma proibindo a venda

de bebidas alcoólicas nos dias de eleição. Houve, é certo, no passado, portarias de

Secretários da Segurança Pública que, exorbitando flagrantemente a competência

correspondente, prescreviam a proibição. A suspensão das vendas até a hora do

fechamento das urnas continuou, contudo, a ser respeitada mesmo nas eleições em que

tais atos não eram renovados, até se difundir o esclarecimento acerca da inexistência de

qualquer vedação válida.

Quais são as pessoas em cuja memória se encontram as normas jurídicas? Em


13

princípio, são os profissionais do direito. Durante a formação universitária, nos anos de

estágio e, principalmente, em razão da acumulação de experiência na profissão,

advogados, magistrados, promotores, delegados de polícia etc. vão se aperfeiçoando no

conhecimento das normas jurídicas. Com os estudos e o exercício profissional,

aprofundam o entendimento acerca do próprio texto normatizado, constante dos registros

(diário oficial, livros impressos, etc.), cuja literalidade muitas vezes imprimem em suas

memórias (a maioria sabe algumas disposições legais de cor). Aprimoram o

conhecimento não somente da redação da norma, mas também dos seus fundamentos

discutidos na doutrina, das interpretações dos Tribunais, de algumas tentativas de

reinterpretações buscadas por novas ações judiciais etc. De qualquer modo, mesmo o

profissional que não memorizou o exato texto da norma, tem na memória a informação

sobre a existência dela, bem como os conhecimentos sobre as técnicas para pesquisá-lo.

Não se pode desconsiderar, por outro lado, a necessidade da especialização. No

complexo emaranhado do direito positivo do nosso tempo, é humanamente impossível a

uma única pessoa, por mais capacitada que seja, conhecer todas as normas jurídicas em

vigor em seu país. Administrativistas familiarizar-se-ão com as normas de direito

administrativo, criminalistas com as do Código Penal etc. Na verdade, a especialização é

crescente, de modo que talvez fosse mais adequado falar-se em pessoas que conhecem as

normas sobre funcionários públicos de uma das esferas de governo ou sobre crimes

econômicos e assim por diante. De modo geral, ressalvando que ninguém conhece

sozinho todas as normas jurídicas em vigor num país, algumas pessoas compartilham o

conhecimento aprofundado de um conjunto de normas, mais ou menos de acordo com os

escaninhos da especialização profissional.

Chamemos de “comunidade jurídica” o grupo de pessoas em cujas memórias

estão as normas jurídicas. Este grupo varia enormemente segundo a norma em foco, em

razão da especialização. Há certas normas fundamentais que são conhecidas por um

grande número de profissionais jurídicos, talvez todos, como a da organização dos

poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), por exemplo. Mas salvo nestes

poucos casos, a cada norma (ou grupo de norma) corresponderá uma comunidade jurídica

diferente. Vislumbram-se, assim, a comunidade do direito urbanístico da cidade de São

Paulo, do direito processual referente aos recursos nos Tribunais Superiores (STF e STJ),

do direito aplicável à renovação dos contratos empresariais e assim por diante. Uma


14

pessoa em particular, de acordo com seus interesses, motivações e competência, pode

integrar duas ou mais comunidades jurídicas.

Em geral, como referido, a comunidade jurídica é composta por profissionais do

direito, mas não somente por eles. As normas jurídicas relativas à contabilidade pública,

por exemplo, são mais bem conhecidas pelos contadores e auditores públicos; as que

disciplinam a execução orçamentária, para ficar na mesma área do direito financeiro,

pelos funcionários públicos encarregados do empenho e outros atos administrativos de

liquidação e satisfação da obrigação do Estado. Preceitos de direito urbanístico são do

conhecimento principalmente de arquitetos e engenheiros. A comunidade jurídica

correspondente a estas normas talvez seja composta por muito poucos profissionais

jurídicos, ao lado dos de outra formação.

O exame do tratamento de um singular conflito de interesses pelo direito

brasileiro pode tornar mais claro o argumento de que as normas jurídicas não estão na

vontade da autoridade, tampouco em seu registro, mas na memória da comunidade

jurídica. Refiro-me ao reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, em 2011, da

juridicidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Naquele ano, o STF considerou,

por unanimidade, que a união estável entre pessoas do mesmo sexo recebe da ordem

jurídica a mesma proteção liberada à estabelecida entre mulher e homem.15

Como a Constituição Federal determina à lei que facilite a conversão da união

estável em casamento (art. 226, § 3º), é decorrência jurídica, lógica e até mesmo moral

desta equiparação reconhecida pelo STF que as pessoas do mesmo sexo podem se casar.

Diversos cartórios, em vista disto, passaram a habilitar e realizar casamentos entre

pessoas do mesmo sexo, sem a oposição do Ministério Público. Em 2013, o Conselho

Nacional de Justiça disciplinou a matéria, pondo fim às dúvidas que ainda resistiam em

alguns rincões do país (Resolução 175/2013).

Considerando a vontade dos constituintes, em 1988, ao redigirem o art. 226 da

Constituição Federal, a pressuposição mais plausível é a de que a expressiva maioria deles

não admitia o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Se, hoje, malgrado a pacificação

do tema no âmbito do Poder Judiciário e a evolução dos costumes, os congressistas ainda

15 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPI) 132/RJ, julgada em conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277/DF, julgadas em 05.05.2011.


15

receiam experimentar forte reprovação de sua base de eleitores acaso aprovassem lei

dispondo sobre esta modalidade de constituição de família, nos anos 1980, na Assembleia

Nacional Constituinte, certamente era impensável que o fizessem. Quer dizer, a norma

jurídica que permite a duas pessoas do mesmo sexo se casarem no Brasil não está na

vontade das autoridades investidas de competência para a editar, isto é, os constituintes

de 1988.

A norma jurídica em questão não está, igualmente, no registro da vontade dos

constituintes. O texto do art. 226 da Constituição Federal, na parte que interessa à

constituição de família por casamento ou união estável, nunca foi alterado desde a

promulgação da Carta.16 Importante relembrar que, naquela época, os manuais

acadêmicos, ao exemplificarem a figura do “ato jurídico inexistente”, apontavam para o

casamento entre pessoas do mesmo sexo,17 corroborando que, por mais de duas décadas,

não se leu naquele dispositivo da Constituição Federal, a admissibilidade do casamento

entre pessoas do mesmo sexo.

Se a vontade presumível dos constituintes não era reconhecer o casamento entre

pessoas do mesmo sexo e se o registro da deliberação deles (o art. 226 da Constituição

Federal) não teve o texto alterado, como então ocorreu a mudança no direito brasileiro?

Como esta modalidade de casamento deixou de ser “ato jurídico inexistente” para se

multiplicar cotidianamente país afora? A resposta claramente aponta para a mudança nos

valores cultivados pela sociedade, ou seja, pela ideologia.18

A evolução ideológica da sociedade produziu, nas mentes dos integrantes da

comunidade jurídica em cujas memórias estava a norma, uma profunda alteração.

Civilistas, promotores de justiça, magistrados, oficiais do registro civil e demais

profissionais do direito passaram a ter uma ideia completamente diferente acerca do que

16 A única alteração no dispositivo ocorreu em 2010, quando a EC 66 aboliu a figura da “separação judicial” ou “de fato”, possibilitando a dissolução do vínculo matrimonial diretamente pelo divórcio (art. 226, § 6º). 17 Cf., por todos, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 50. 18 Mesmo se adotado conceito não-marxista de ideologia, pode-se concordar com a assertiva. Em Tércio Sampaio Ferraz Jr., o conceito funcional, fundado na noção de valorização dos valores (FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Teoria da norma jurídica, p. 155; também em Direito, retórica e comunicação, p. 150, e Função social da dogmática jurídica, pp. 187-188), igualmente possibilita a conclusão de que a radical mudança no direito brasileiro não foi produto de nenhuma alteração no direito positivo estritamente considerado (redação do dispositivo normativo), mas na ideologia. Na valoração dos valores pela sociedade, os associados à preservação da família em seu formato tradicional passaram a ser menos importantes que os relativos ao respeito à diversidade, proteção das minorias, busca da felicidade, dignidade humana, privacidade, intimidade e liberdade individual.


16

diz a norma vigente no Brasil sobre casamento entre pessoas do mesmo sexo. O art. 226

da Constituição não teve a redação alterada, mas passou a ser lido de outro modo. E a

mudança de entendimento acerca do mesmo texto foi radical: da inadmissibilidade de um

instituto jurídico foi-se à sua plena admissibilidade, sem nenhuma vírgula alterada no

texto da norma jurídica. Note-se que também os princípios constitucionais de proteção à

intimidade e vida privada e o da isonomia, que fundamentaram a equiparação, pelo STF,

das duas formas de união estável, abrigam-se em dispositivos igualmente inalterados

desde 1988.

O que aconteceu na mente dessas pessoas (da comunidade jurídica) foi um

processo de convencimento. Tinham acerca da norma jurídica em questão uma leitura,

mas foram convencidas de que o sentido dela é outro. Talvez parcela considerável destas

pessoas ainda nutra certa repugnância à noção mesma de casamento entre pessoas do

igual sexo, mas o treinamento profissional por que passaram permite que elas “separem”

as coisas: ficam, assim, muito bem confortáveis na formulação de que “o direito vigente

mudou, sendo irrelevante se eu concordo ou não com isto”.

Com ênfase, a norma jurídica serviu, no julgamento que deflagrou a aceitação

dos casamentos entre pessoas do mesmo sexo, de mera orientação no tratamento do

conflito de interesses então em foco. O critério para a superação de conflitos que os

constituintes acomodaram, em 1988, no art. 226 da Constituição Federal não vinculou os

Ministros do STF em 2012. Eles não se sentiram minimamente obrigados a manter a

interpretação originária do dispositivo, que sustentava a inadmissibilidade do casamento

entre pessoas do mesmo sexo no direito brasileiro.19 Vê-se, desde modo, que, no

complexo sistema social de tratamento de interesses conflitantes dos nossos tempos, a

norma de direito positivo fornece apenas uma orientação ao julgador. Outros fatores

interferem no tratamento dos conflitos. No caso aqui considerado, a evolução ideológica

da sociedade foi mais decisiva que a redação do preceito constitucional e sua

“interpretação verdadeira”.20 E a interferência deste outro critério de tratamento dos

19 A interpretação que aqui denomino de “originária” é a que se pode, sem nenhuma dificuldade, presumir na vontade dos constituintes, em 1988. Esta interpretação pode-se encontrar, na doutrina constitucionalista, em MARTINS, Ives Gandra da Silva; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, pp. 1020 a 1022; também em CENEVIVA, Walter. Direito constitucional brasileiro, p. 302. 20 Emprego aqui o conceito de “interpretação verdadeira” que defini em Do desafio kenseniano à ruptura anticientificista, publicado em: Hans Kelsen: teoria jurídica e política, pp. 235 a 252; e COELHO, Fábio Ulhoa. A diversidade do pensamento de Hans Kelsen, pp. 387 a 399.


17

conflitos (ideologia) foi de tal magnitude que chegou até mesmo a alterar o conteúdo da

norma. Um ato jurídico inexistente se tornou plenamente admissível.

A história da introdução, no direito brasileiro, do casamento entre pessoas do

mesmo sexo possibilita, já em grau de abstração, assentar que o conteúdo da norma

guardado na memória das pessoas da correspondente comunidade jurídica muda quando

estas pessoas são convencidas acerca de qual seja o seu “real” significado, os seus

“corretos” sentido e alcance. Estando a norma jurídica na memória de algumas pessoas,

se a maioria delas for convencida acerca de qual é o seu conteúdo, este passará a ser o

respectivo comando normativo.

A percepção de que a norma jurídica depende do convencimento da maioria de

um grupo de pessoas, acerca de seu conteúdo, e não da vontade da autoridade competente

para a editar, não é corrente. O direito positivo é visto, muito ao contrário, como algo por

assim dizer externo às subjetividades. Como a mercadoria, a norma jurídica é reificada.

Reificação é conceito marxista construído para explicar a falsa percepção do valor

intrínseco das coisas adquiridas no mercado. De tanto trocar determinada quantidade de

trigo por certa quantidade de ouro, passa-se a acreditar que a relação de valor entre estas

duas coisas derivaria de qualidades próprias delas, e não de uma decisão humana.21 Com

a norma jurídica passa-se algo similar. Ela ganha, na percepção generalizada, uma

existência aparentemente autônoma, independente das relações sociais. E tal como

acontece com a mercadoria reificada, a norma jurídica passa a governar as pessoas. E é

deste modo que o poder permeia o direito: por meio da retórica jurídica, os conteúdos

normativos são estabelecidos, alterados, atualizados, para que o sistema social de

tratamento dos conflitos de interesse o reproduza.22

3. RETÓRICA JURÍDICA E PODER

O generalizado entendimento de que o direito seria a ordenação da sociedade

21 MARX, Karl. O capital. Crítica da economia política, pp. 70-78; COELHO, Fábio Ulhoa. Direito e poder, pp. 1-12. 22 A reificação marca todas as manifestações da consciência humana. Conforme Georg Lukács, “assim como o sistema capitalista se produz e reproduz economicamente a uma escala cada vez mais alargada, também no decurso da evolução do capitalismo, a estrutura da reificação penetra cada vez mais profundamente, fatalmente, constitutivamente, na consciência dos homens” (LUKÁCS, Georg. História e consciência de classe, p. 108).


18

importa na definição do dever ser como o objeto do conhecimento jurídico. Os estudiosos

do direito, nesta perspectiva, estudam como o mundo deve ser, não sendo sua

preocupação ou responsabilidade conhecê-lo como ele é. A absoluta separação destes dois

“mundos” está fossilizada na cultura jurídica contemporânea. Como dito, porém, ver o

direito como ordem é um equívoco. Olha para o lado errado quem o define deste modo.

E este equívoco não é inócuo. Dele decorrem certas polarizações irredutíveis, extremando

a epistemologia da ontologia, opondo o direito real ao ideal etc.

Quando descartada a visão do direito como ordem, e adotada a de considerá-lo

como o sistema social de tratamento dos conflitos de interesse, neutralizam-se estas

polarizações. Em primeiro lugar, o objeto do conhecimento jurídico passa a ser algo que

é; ou seja, o efetivo funcionamento deste sistema. Expedientes como o corte

epistemológico fundamental kelseniano revelam seu artificialismo. A preocupação com

uma idealização do direito perde sentido. O conceito de “mundo do dever ser” é uma

quimera, que tem servido unicamente ao atraso do conhecimento jurídico.

Uma das polarizações engendradas pela visão do direito como ordem separa a

teoria científica da prática profissional. Na Teoria Pura do Direito, por exemplo, o

“cientista” do direito descreve logicamente a ordem posta; mas, como advogados,

promotores e juízes não fazem “ciência”, estão dispensados de qualquer compromisso

com esta descrição lógica.23 A compreensão do direito como sistema social de tratamento

de interesses conflitantes supera o abismo entre, de um lado, o conhecimento jurídico

produzido nas academias e doutrinas, e, de outro, o do profissional do direito em seu dia-

a-dia: tanto um como outro dizem respeito à eficácia de argumentos retóricos, no contexto

de determinados cânones, acerca de como devem ser superados os conflitos de interesse.

23 Kelsen, ao tratar da interpretação do direito, acentua o distanciamento: “a intepretação científica é pura determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas. Diferentemente da intepretação feita pelos órgãos jurídicos, ela não é criação jurídica. (...) A interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer as possíveis significações de uma norma jurídica. Como conhecimento do seu objeto, ela não pode tomar qualquer decisão entre as possibilidades por si mesma reveladas, mas tem de deixar tal decisão ao órgão que, segundo a ordem jurídica, é competente para aplicar o Direito. Um advogado que, no interesse de seu constituinte, propõe ao Tribunal apenas uma das várias interpretações possíveis da norma jurídica a aplicar a certo caso, e um escritor que, num comentário, elege uma interpretação determinada, de entre as várias interpretações possíveis, como a única ‘acertada’, não realizam uma função jurídico-científica, mas uma função jurídico-política (de política jurídica). Eles procuram exercer influência sobre a criação do Direito. Isto não lhes pode, evidentemente, ser proibido. Mas não o podem fazer em nome da ciência jurídica, como frequentemente fazem” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 472).


19

A diferença limita-se ao grau de abstração. Enquanto doutrinadores lidam com conflitos

hipotéticos, os profissionais cuidam de uns que realmente se manifestaram na sociedade.

A expertise dos estudiosos e dos profissionais do direito é igual: a construção de

argumentos que visam convencer o destinatário de que determinado conflito de interesse

é tratado, no direito, da maneira neles indicada. É o que fazem tanto os professores de

direito como os advogados. Mesmo o magistrado, nas sentenças e Acórdãos, argumenta

visando convencer os destinatários de suas decisões (imediatamente as partes e

mediatamente a sociedade) de que aquele conflito em particular é tratado no direito

daquela maneira. O conhecimento jurídico, assim, nos dois ambientes (acadêmico e

profissional), tem como objeto a eficácia de argumentos jurídicos, isto é, a maior ou

menor aptidão dos recursos retóricos para delinearem o tratamento a ser dispensado a

certo conflito de interesses.

O conteúdo da norma jurídica é definido retoricamente pela comunidade

jurídica. Esta definição não é, porém, aleatória, arbitrária. Ao contrário, ela está balizada

pelos cânones da argumentação jurídica. Considere, de início, a afirmação de que o

devedor está dispensado de entregar a prestação em razão da perda de objeto provocada

por caso fortuito. Estudiosos e profissionais sabem que este argumento é juridicamente

eficaz. Debaterão eventualmente outros aspectos do conflito, como a caracterização ou

não do fortuito, o cumprimento ou não do dever de mitigar danos etc. Considere, agora,

a assertiva de que cabe dispensar o devedor do pagamento em razão da posição dos astros

no momento em que a obrigação foi constituída. Em função dos cânones da retórica

jurídica, qualquer estudioso ou profissional pode antecipar a absoluta ineficácia deste

argumento.

Não se esgotam no plano da epistemologia as implicações do afastamento da

concepção do direito como ordenação da sociedade. Vendo-o como o sistema social de

tratamento dos conflitos de interesses originado pela substituição da lei do mais forte

(estado de natureza) pela pena de talião, pode-se caracterizar o direito como o progressivo

processo civilizatório de empoderamento do mais fraco. Assim está escrito na estela em

que Hamurabi mandou esculpir seu Código; e assim tem sido desde então. No Brasil,

marcos como a edição da CLT (1943), do Estatuto da Mulher Casada (1962), do Código

de Defesa do Consumidor (1990) ou da Lei Maria da Penha (2006) ilustram a trajetória

do direito, enquanto progressivo empoderamento do mais fraco.


20

A identificação do poder com a força não é questão assente na teoria jurídica.

Para Tércio Sampaio Ferraz Jr., por exemplo, na relação de comunicação típica do poder,

o uso da força é uma desgastante alternativa a ser evitada.24 Sugere-se que onde há força,

não haveria poder. Mas, o poder somente se afirma como alternativa menos desgastante

que a força se esta realmente puder ser acionada. Um ou outro pode inadvertidamente se

submeter a quem não tem força suficiente para mandar por não estar inteiramente

informado. Mas, em geral, aquele que se pretende com poder deve ter mesmo a força para

impor sua determinação, ainda que seja, como de fato é, preferível a todos que o uso dela

remanesça no plano da ameaça.25 O poder é, sem dúvida, uma relação mais sofisticada

(civilizada) que a força, na medida mesma em que a “obediência” do submetido evita o

custoso emprego desta. Mas reforça-se com isto, ao invés de se recusar, a identificação

entre poder e força.

Ressalte-se que ao empoderamento do mais fraco não se segue necessariamente

o enfraquecimento do mais forte. Como acentua Nicos Poulantzas, o poder não é uma

relação de soma zero.26 Empresas se fortalecem, inclusive economicamente, ao

respeitarem os direitos dos consumidores, assim como homens são mais felizes vivendo

em condição harmônica de igualdade com as mulheres, ao invés de tentar subjugá-las.

Henry Ford, há cem anos, percebeu que pagar melhores salários para os seus operários

contribuía para a ampliação do mercado consumidor.

No altamente complexo sistema mantido pela sociedade do nosso tempo para o

tratamento dos conflitos de interesses, os argumentos jurídicos são cada vez mais

elaborados, sofisticados e especializados. É cada vez mais difícil, até mesmo para os

estudiosos e profissionais de grande competência, encontrar uma resposta única, capaz de

se tornar consensual na comunidade jurídica, para as crescentes hipóteses de conflito. As

24 “[A] força física não constitui o poder, pois através dela uma ação elimina a outra e isto impede a transmissão das premissas decisórias de um para outro, base constitutiva do poder como meio de comunicação. Embora a força não seja poder, ela é constitutiva do poder enquanto alternativa a evitar. Ora, como a relação de poder é uma relação assimétrica, a alternativa ‘força’ é decisiva, pois é ela que permite explicar que a alternativa é menos preferível para um que para outro participante” (FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Notas sobre poder e comunicação, p. 346). 25 Para uma resenha bastante geral acerca das teorias do poder, desde as que o reificam (Hobbes e Jouvenel) até as que os purificam (Luhmann, Tércio, Arendt e Foucault), bem como as variações sobre o tema nas formulações de inspiração marxista, conferir o COELHO, Fábio Ulhoa. Direito e poder, pp. 25-73. 26 A noção centrada no poder das classes ou frações de classes sociais em luta é aqui extrapolada para outras relações sociais assimétricas identificáveis como poder (Cfr. POULANTZAS, Nicos. Poder, política e classes sociais, pp. 113-116; e O Estado, o poder, o socialismo, p. 168).


21

relações de poder insinuam-se no direito por meio da argumentação jurídica e a ideologia,

que tem mudado ultimamente com crescente rapidez, dita a palavra final.

Perdem, deste modo, a eficácia retórica os argumentos por assim dizer

“conservadores”, que tentam sustentar relações de poder não mais inteiramente

compatíveis com a ideologia. Quando entrou em vigor o Código de Defesa do

Consumidor, a estratégia inicial de alguns bancos foi a de tentar argumentar que a

atividade financeira não estaria sujeita à sua disciplina.27 Não se conhece nem ao menos

um único julgado que tenha encampado esta tese. A estratégia se frustrou por completo,

porque ignorou a mudança ideológica em curso, ou seja, ignorou que o processo

civilizatório dava, naquele momento, mais um importante passo, representado pelo

consumerismo.

Conhecer bem o direito, portanto, pressupõe entender, do modo mais amplo

possível, como os conflitos de interesses são realmente resolvidos. Uma ação judicial

como a que, afinal, reconheceu a equivalência entre as uniões estáveis entre pessoas de

sexos iguais ou diferentes nunca poderia ter sido patrocinada por um advogado que se

dedicasse a conhecer apenas a ordem estatal (o direito positivo). Conhecer bem o direito

pressupõe, fundamentalmente, entender como é a real dinâmica do poder em nossa

sociedade, olhando para ele e não para as normas jurídicas que parecem falar dele. O

estudioso e o profissional do direito extrairão deste olhar elementos que, amoldados aos

cânones admitidos pela argumentação jurídica, poderão dar eficácia retórica a teses que

“atualizam” o conteúdo da norma jurídica.

4. CONCLUSÃO

Em 23 de junho de 2011, a ONU celebrou o primeiro “dia internacional das

viúvas”. O objetivo da efeméride, instituída no ano anterior, é chamar a atenção para a

vulnerabilidade das viúvas. Em muitas culturas, a morte do marido ainda é fator de

exposição da mulher à exclusão social e pobreza, principalmente quando ainda são

menores os filhos. Estigmatizada e privada da herança, a viúva tem seus direitos humanos

27 Cfr. VIDIGAL, Geraldo. A Lei de Defesa do Consumidor: sua abrangência. A Lei de Defesa do Consumidor, pp. 26-27, principalmente.


22

desrespeitados.28 Milênios antes, Hamurábi, ao fixar os objetivos de seu Código,

proclamara: “Para que o forte não oprima o fraco, para fazer justiça ao órfão e à viúva

(...), para fazer direito aos oprimidos, escrevi minhas preciosas palavras em minha estela

e coloquei-a diante de minha estátua de rei do direito”.29

Estes dois marcos, distanciados no tempo em quase quatro mil anos, revelam

que não se deve tomar a trajetória do direito, enquanto empoderamento do mais fraco,

como um processo linear e universal. Sobretudo, nos avanços e recuos, tropeços e

revoluções desta trajetória, não se deve principalmente considerar seja o direito positivo

a fonte última do empoderamento. Ver a norma jurídica como geradora de poder é deixar-

se levar pelo fetiche da reificação. Resultante de esforços argumentativos desenvolvidos

no interior da comunidade jurídica, a norma jurídica mais reproduz do que dispõe. É, na

verdade, na ideologia (mesmo se entendida como valorização dos valores) que se encontra

a chave para entender o processo civilizatório que evoluiu da pena de talião à proteção de

direitos difusos e coletivos, e cuja diretriz tem sido a do empoderamento dos mais fracos.

A ideologia conta; e conta muito mais que a publicação de textos normativos no diário

oficial.

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28 Disponível em <http://www.un.org/en/events/widowsday/2011/sgmessage.shtml>. 29 Cf. BOUZON, Emanuel. O Código de Hamurábi, pp. 109-110.


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24

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poder e direito - fÃ¡bio ulhoa coelho · 1&,&/23e',$ -85Ë',&$ '$...

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