pen 05 - a antijuridicidade

DIREITO PENAL

05 A Antijuridicidade

Introdução Noções Gerais Antijuridicidade: A antijuridicidade define a ação contrária ao direito. Não é suficiente que o comportamento seja típico, é preciso que seja ilícito para que sobre ele incida a reprovação do ordenamento jurídico, e que sobre ele incida a reprovação do ordenamento jurídico, e que o agente o tenha cometido com os requisitos da culpabilidade. Antijuridicidade Formal e Material: A antijuridicidade formal e material tem relação com o conceito formal e material do crime. É considerado formalmente antijurídico todo o comportamento humano que viola a lei penal; materialmente antijurídica é toda a conduta humana que fere o interesse social protegido pela própria norma. Caráter da Antijuridicidade: A antijuridicidade deve ser determinada objetivamente (caráter objetivo da antijuridicidade), independente da culpa ou da imputabilidade do sujeito. Exclusão da Antijuridicidade: A antijuridicidade, segundo requisito do crime, pode ser afastada por determinadas causas, denominadas �causas de exclusão da antijuridicidade� ou �justificativas�. Quando isso ocorre, o fato permanece típico, mas não há crime: excluindo-se a ilicitude, e sendo ela requisito do crime, fica excluído o próprio delito.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade;

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II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito.

Causas Supralegais de Exclusão da Antijuridicidade: O direito do Estado, por ser estático, não esgota a totalidade do direito e a lei não pode esgotar todas as causas de justificativas da conduta humana no plano do ordenamento penal. Assim justificam-se certos fatos que aparentemente não estão regulados no ordenamento jurídico (ex.: o tratamento médico de um indivíduo ao seu colega doente, que seria exercício ilegal da medicina). Além dessas hipóteses, é também causa supra-legal de exclusão de ilicitude o consentimento do ofendido em crimes contra a honra, por exemplo. Excesso nas Causas Justificativas: Há excesso nas causas de exclusão da antijuridicidade quando o sujeito, encontrando-se inicialmente em hipótese justificativa de exclusão, ultrapassa os seus limites. O excesso pode ser doloso ou culposo.

Art. 23 - ........................ Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Consciente O sujeito responde pelo fato a título de dolo (art. 23, parágrafo único)

Erro de tipo escusável: exclusão de dolo e culpa (art. 20, § 1.°, 1.° parte)

inescusável: excluído o dolo, subsiste a culpa, excesso culposo (art. 23, parágrafo único, c/c art. 20, § 1.°, 2.° parte)

Erro de proibição escusável: exclusão da culpabilidade (art. 21, �caput�, 2.° parte)

Inconsciente

inescusável: responsabilidade a título de dolo com a pena diminuída (art. 21, �caput�, parte final)


Causas de Exclusão da Antijuridicidade Estado de Necessidade Conceito: Estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outrem.

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Teorias (Quanto ao Bem Jurídico): 1) Teoria Unitária (Brasil): Todo o estado de necessidade tira o caráter ilícito do ato (não se faz valoração). Estado de necessidade justificante: (exclui a antijuridicidade) - o perigo tem que ser lícito.Não há uma valoração de bens, mas sim uma ponderação da razoabilidade (aspecto subjetivo). 2) Teoria diferenciadora: Distingue conforme se trate de bem jurídico de valor igual ou inferior ao ameaçado. Requisitos do Estado de Necessidade: 1) Perigo atual ou iminente: atual é quando está acontecendo, iminente é quando se encontra prestes a acontecer. 2) Ameaça a direito próprio ou alheio. 3) Situação não causada voluntariamente pelo sujeito. 4) Inexistência de dever legal de arrostar o perigo. 5) Inevitabilidade do comportamento lesivo: estado de necessidade é restrito, se der para fugir, esta fuga é obrigatória, se não o fizer passa a agir dolosamente. 6) Inexigibilidade do sacrifício. 7) Conhecimento da situação de fato justificante.


Legítima Defesa

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Noções Iniciais: Na legítima defesa o agente é aquele que revida a ofensa, desde que imputável. A reação do louco, embora defensiva, não pode ser considerada legítima defesa. E o revide ao ataque do inimputável justifica-se pelo estado de necessidade. Atualidade: A agressão tem de ser atual (o revide a um ataque passado é vingança ou represália). A iminência do ataque: é iminente a agressão prestes a desencadear, assim não é preciso aguardar o desfecho do ataque para se defender.

! Ofendículos: Questão controvertida é o tratamento jurídico dado aos ofendículos � aparatos utilizados para a proteção de um bem. Ex.: cacos de vidro no muro, armadilhas em forma de alçapão, arame farpado na cerca, etc. A maioria da doutrina inclina-se, no sentido de reconhecer como legítima defesa, quando os ofendículos estão colocados em parte interna da propriedade, só podendo produzir lesões naqueles que já tivessem invadido o local. É preventiva e justificável desde que não haja excesso. Há também, a despeito da não atualidade da agressão, a classificação como exercício regular de direito (Mirabete e Aníbal Bruno consideram os ofendículos como exercício regular de direito).

Ação Injusta: A agressão ou ofensa é qualquer ataque ao patrimônio de uma pessoa. Não será mister que seja grave a agressão, basta que seja injusta, que é a ofensa praticada �sine jure�.

! Legítima Defesa Sucessiva: Não se concebe legítima defesa de legítima defesa, ou a legítima defesa recíproca, como das pessoas que rebatem em duelo. Se uma agressão é injusta, a outra não o será. Porém cabe legítima defesa contra o excesso da legítima defesa.

! Se o proprietário do automóvel, que está sendo furtado para transportar um ferido grave, reagir a tiros, não age em legítima defesa, porque a agressão ao patrimônio alheio não era injusta; também terá o agente atuado ao abrigo do estado de necessidade, porque o bem posto em perigo (vida) era de muito maior valia que o bem defendido (patrimônio).

Direito Próprio ou Alheio: A agressão, atual ou iminente e injusta, deverá desencadear-se contra direito próprio ou alheio. A lei não distinguiu nem restringiu os direitos que podem ser defendidos, o que poderá levar o intérprete a admitir a legítima defesa da honra (marido surpreende mulher em flagrante adultério).


Moderação: A repulsa ao ataque haverá de ser moderada e necessária, ou seja, deverá ser o mínimo possível para impedir o acontecimento. Embora não haja na legítima defesa, como no estado de necessidade, o balanceamento de bens interesses, não se pode admitir a moderação quando se pratique o homicídio para defender bem patrimonial de escasso valor. Necessidade: A defesa deverá ser além de moderada, necessária. A necessidade ao contrário da injustiça que é sempre valorada objetivamente, poderá ser apreciada de um ângulo subjetivo. Desse modo, aquele que imaginar estar correndo um perigo atual, ainda que este não encontre eco na realidade fenomênica, estará escudado na legítima defesa putativa, que o exime de culpa.

! Se o náufrago procurar afogar o companheiro, retirando-lhe a tábua de salvação, este, ao reagir, não agirá em estado de legítima defesa, mas em estado de necessidade. Poder-se-á conceber, somente, a legítima defesa real de legítima defesa putativa.

Legítima Defesa Subjetiva: É uma legítima defesa real seguida por uma legítima defesa putativa (é o excesso por erro de tipo invencível ou escusável). Ex.: A, após revidado agressão injusta de B, pensa que B, que estava caído no chão indefeso, iria sacar ainda uma arma, quando na verdade iria colocar a mão no peito, e dispara mais uma vez contra B. Hipóteses Variadas de Admissibilidade de Legítima Defesa:

É admissível:

Contra agressão acobertada por exclusão de culpabilidade;

Legítima defesa putativa de legítima defesa putativa;

Legítima defesa real de legítima defesa putativa;

Legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva;

Contra agressão dolosa ou culposa;

Legítima defesa putativa contra legítima defesa real;

Não é admissível:

Contra agressão passada ou futura;

Legítima defesa real contra legítima defesa real;

Legítima defesa real contra estado de necessidade;

Legítima defesa real contra exercício regular de um direito;

Legítima defesa real contra estrito cumprimento de um dever legal.


Estrito Cumprimento do Dever Legal Nessa hipótese, um fato considerado crime perde sua ilicitude, quando o atuante age cumprindo um dever legal, determinado pela norma. A sua conduta tem de pautar-se, estritamente, dentro dos limites impostos pela lei, e o sujeito tem de ter conhecimento do dever e vontade de cumpri-lo. Essa excludente não é aplicável em delitos culposos, pois o agente tem de proceder querendo o resultado ou assumindo o risco de produzi-lo. Também, não é caso de estrito cumprimento do dever legal, a ocorrência de policiais que ao terem de prender um indiciado de má fama, não usam a força ou astúcia, mas logo atiram contra ele, matando-o (RT 482/398).

! Entende-se que reconhecido o estrito cumprimento do dever legal em favor do autor, essa excludente comunica-se a co-autores e partícipes.

Exercício Regular de Direito Noções Iniciais: Como o direito tem de ser harmônico, temos que se um comportamento é aprovado por um outro ramo do direito (administrativo, civil, comercial, etc), o Direito Penal não pode elencá-lo como antijurídico. É nesse espírito que baseia-se o exercício regular de direito. Violência Esportiva: Havendo lesões ou morte, não ocorrerá crime por ter o agente atuado em exercício regular de direito, pois o Estado autoriza a prática de esportes socialmente úteis; haverá crime apenas quando ocorrer excesso do agente, desobedecendo as regras jurídicas esportivas, causando resultados lesivos. Intervenções Médicas e Cirúrgicas: Apontam-se também como exercício regular de direito as intervenções médicas e cirúrgicas, pois é autorizada pelo Estado, desde que seja consentida pelo paciente. A intervenção médica ou cirúrgica não exclui o crime quando houver imperícia negligência ou imprudência do agente, respondendo este por delito culposo, se não for erro profissional.


Questões de Concursos

01 - (Ministério Público/SP � 81) Na hipótese de legítima defesa, ( ) a) é possível seu reconhecimento em favor de quem atua contra excesso de outra legítima

defesa, praticado pelo oponente. ( ) b) é exigível que a pessoa que se defende tenha antes procurado evitar a situação de

confronto. ( ) c) é necessária a consciência da injustiça da agressão por parte do agressor. ( ) d) a sua modalidade chamada putativa constitui excludente de ilicitude. ( ) e) quando resultar a morte do agressor, o excesso doloso que eventualmente lhe deu

causa implica automaticamente na configuração do homicídio privilegiado.

02 - (Magistratura/RS � 2000) O agente que, para salvar a si e a seu filho, de naufrágio acidental, corta a corda que segurava a única bóia salva-vidas ao barco que afundava, enquanto sua esposa, que nela se agarrava, afoga-se, comete ilícito?

( ) a) Não. Encontrava-se em estado de necessidade. ( ) b) Sim. Responde por homicídio preterdoloso. ( ) c) Não. Encontrava-se em legítima defesa própria e de terceiro. ( ) d) Sim. Responde por homicídio culposo. ( ) e) Não. Encontrava-se em exercício regular de seu direito à vida.

03 - (Ministério Público/MG � 40) Antunes, um rico empresário, contratou os serviços do segurança Pedro para proteger seu patrimônio e integridade física. No contrato firmado entre ambos destacava-se a cláusula que obrigava Pedro a expor-se ao limite, arriscando a própria vida, para salvar o patrão de perigo direto e iminente. Todavia, durante uma viagem de rotina, o monomotor particular do empresário, pilotado por ele próprio, sofreu uma pane e os dois passaram a disputar o único pára-quedas existente na aeronave. Valendo-se de seu vigor físico, o segurança contratado impôs-se facilmente frente a seu opositor e logrou êxito em abandonar o aparelho, determinando, em conseqüência, a morte trágica do contratante. A conduta de Pedro:

( ) a) embora típica, não é ilícita, tendo ele agido sob o amparo da excludente do estado de necessidade;

( ) b) é típica, ilícita e culpável, devendo responder pelo crime de homicídio uma vez que sua posição de garantidor impede a alegação de qualquer justificativa legal;

( ) c) embora típica, não é ilícita, tendo ele agido sob o amparo da excludente da legítima defesa;

( ) d) é atípica, pois falta o elemento subjetivo do crime de homicídio, que é o dolo específico de matar;

( ) e) é típica, ilícita e culpável, devendo responder pelo crime de homicídio porque tinha o dever contratual de enfrentar o perigo.


Gabarito

01.A 02.A 03.A

Bibliografia

• Direito Penal Damásio E. de Jesus São Paulo: Editora Saraiva, 9º ed., 1999.

• Manual de Direito Penal

Júlio Fabbrini Mirabete São Paulo: Editora Atlas, 9º ed., 1995.


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