P A R E C E R PGFN/CAT/Nº 1069/2009

Instrução Normativa nº 1, de 30 de setembro de 2008, do Ministério do Trabalho e Emprego. Instituição de Contribuição Sindical, art. 8º, IV, in fine, da Constituição da República, e arts. 578 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho. Impossibilidade de cobrança dos servidores públicos estatutários. Ausência de previsão legal. Inaplicabilidade da CLT. Memo nº 502/2009/COGRH/SPOA/SE/MF, de 6 de abril de 2009.

Por intermédio do memorando em epígrafe, a Coordenadora-Geral de Recursos Humanos deste Ministério encaminha à Coordenação-Geral de Assuntos Tributários – CAT, para apreciação e adoção das providências cabíveis, tendo em vista os termos do Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007, cópias da Instrução Normativa nº 1, de 30 de setembro de 2008, do Ministério do Trabalho e Emprego – MTE, publicada no Diário Oficial da União de 3 de outubro de 2008, e da Nota Técnica/SRT/MTE nº 36, de 12 de março de 2009, ressaltando que a mencionada Instrução Normativa estabelece obrigação tributária aos servidores públicos. 2. Como bem registrado pela Coordenação-Geral de Recursos Humanos, a matéria já foi objeto de análise da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, através do Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007. 3. Na ocasião, aduziu-se que a contribuição em causa, pelo teor do Parecer PGFN/CAT/Nº 1.595/20031, possui natureza tributária. Assim sendo, a atividade de consultoria e assessoramento jurídicos pertinente, no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados, nos termos do art. 13 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, é de competência da PGFN. 4. Eis o breve relatório.

II 5. A Instrução Normativa nº 1, de 2008, oriunda do Ministério do Trabalho e Emprego, traz uma série de considerandos para fundamentar a cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos estatutários, razão pela qual é fundamental o conhecimento de seus termos, verbis: “INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 1, DE 30 DE SETEMBRO DE 2008

Dispõe sobre a cobrança da contribuição sindical dos servidores e empregados públicos. O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO E EMPREGO, no uso das atribuições que lhe confere o art. 87, II, da Constituição Federal; e

1 As conclusões versadas no Parecer PGFN/CAT/Nº 1.595/2003 foram embasadas nos seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 1.076/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 7/12/2000; RE 198.092/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 11/10/1996; RE 302.513 AgR - DF, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 31/10/2002.

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CONSIDERANDO a competência estabelecida no artigo 610 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que permite a este Ministério a expedição de instruções referentes ao recolhimento e à forma de distribuição da contribuição sindical; CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar o procedimento de recolhimento da contribuição sindical, prevista nos artigos 578 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pela administração pública federal, estadual e municipal; CONSIDERANDO que a exclusão dos servidores estatutários do recolhimento da contribuição sindical viola o princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150, II da Constituição Federal de 1988; CONSIDERANDO que os acórdãos proferidos nos RMS 217.851, RE 146.733 e RE 180.745 do Supremo Tribunal Federal determinam que ‘facultada a formação de sindicatos de servidores públicos (CF, art. 37, VI), não cabe excluí-los do regime da contribuição legal compulsória exigível dos membros da categoria’; CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal, vem dispondo que ‘A lei que disciplina a contribuição sindical compulsória ('imposto sindical') é a CLT, nos arts. 578 e seguintes, a qual é aplicável a todos os trabalhadores de determinada categoria, inclusive aos servidores públicos’, conforme os acórdãos dos Resp 612.842 e Resp 442.509; e CONSIDERANDO que os Tribunais Regionais Federais também vêm aplicando as normas dos art. 578 e seguintes da CLT aos servidores e empregados públicos, resolve: Art. 1º Os órgãos da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta, deverão recolher a contribuição sindical prevista no art. 578, da CLT, de todos os servidores e empregado públicos, observado o disposto nos artigos 580 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho. Art. 2º Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.”

6. Como será demonstrado adiante, falece competência ao Ministério do Trabalho e Emprego para instituição de tributo, sobretudo por meio de instrução normativa, pois tendo a contribuição sindical natureza tributária a matéria deve ser regulada somente por intermédio de lei, em face do princípio da estrita legalidade que permeia o Direito Tributário, principalmente no que toca à instituição e o aumento de tributos. 7. Os dispositivos apontados da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT2 não dão suporte à cobrança que se quer efetuar, uma vez que são dirigidos tão-somente aos trabalhadores regidos por aquele diploma, além dos agentes ou trabalhadores autônomos e profissionais liberais (inciso II do art. 580 da CLT) e empregadores (inciso III do art. 580 da CLT)3, e não se pode cobrar tributos por analogia (§ 1º do art. 108 do Código Tributário Nacional – CTN). 2 Aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. 3 Ressalte-se que este Parecer enfatiza as diferenças apenas entre os regimes jurídicos a que estão sujeitos os “empregados” e os “servidores públicos”, dado que em relação aos sujeitos passivos da contribuição sindical previstos nos incisos II e III do art. 580 da CLT, não há maiores dificuldades de visualização acerca da impossibilidade jurídica de se tecer qualquer paralelo com a figura dos “servidores públicos” e respectivo regime jurídico. Registre-se que “agentes ou trabalhadores autônomos” e “profissionais liberais” são sujeitos passivos da contribuição em comento não porque são regulados pela CLT, mas porque a CLT enquanto ato normativo primário expressamente os elegeu como tal, o que não ocorre no caso dos servidores públicos. Essa situação reforça a tese de que a exação em tela não pode ser cobrada dos servidores públicos, seja porque os dispositivos celetistas não lhes são aplicáveis, seja porque os mesmos não constam expressamente como sujeitos passivos do tributo em questão, como acontece com os contribuintes plasmados nos referidos incisos II e III do art. 580 da CLT. Ademais, a NOTA TÉCNICA/SRT/MTE Nº 36, de 12 de março de 2009, ao tratar sobre a “forma de desconto e recolhimento da contribuição sindical dos servidores públicos”, dispõe, em seu item 2, que os servidores “devem ter recolhida, a título de contribuição sindical prevista no art. 578 da CLT, pelos entes da administração púbica federal, estadual e municipal, direta e indireta, com desconto, sob rubrica própria, na folha de pagamento do mês de março de cada ano, a importância correspondente à remuneração ou subsídio de um dia de trabalho (...)” , e o item 3 da mencionada Nota Técnica orienta pela aplicação do art. 602 da CLT ao servidor público que entrar em exercício após o fechamento da folha de pagamento de sua unidade pagadora. Tais disposições da aludida Nota Técnica do MTE

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8. Relativamente ao “considerando” atinente ao princípio da isonomia, será frisado que esta só pode ser considerada quando se está tratando de iguais. No caso, os sujeitos passivos não são comparáveis, uns pertencem à órbita privada, onde as partes estão sujeitas a uma relação contratual (regulados pela CLT), e outros pertencem à esfera pública, onde a relação entre as partes decorre diretamente de diplomas legais específicos, os chamados “estatutos”, a exemplo daquele estabelecido pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. 9. Tendo em vista que o Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007 enfrentou a presente discussão, novamente trazida à baila, ratifica-se o seu inteiro teor, com os adendos ora considerados pertinentes. No referido Parecer desta Coordenação-Geral, aspectos como a natureza jurídica tributária da contribuição sindical, as diferenças fundamentais entre os regimes estatutário e celetista, e a impossibilidade da cobrança da aludida contribuição dos servidores públicos, haja vista a ausência de lei para tanto, foram devidamente abordados, razão pela qual anexamos ao presente aquela peça opinativa. 10. O art. 8º, IV da CF, prevê a existência de duas espécies de contribuições – a confederativa e a sindical. A primeira, que é instituída pela assembléia geral do sindicato, não tem caráter tributário e, portanto, não é compulsória, sendo devida tão-somente pelos filiados ao sindicato, conforme já assentado na Súmula nº 666 do STF. Já a contribuição sindical, por revestir-se de natureza tributária, deve ser instituída por lei e traz consigo a compulsoriedade inerente aos tributos. Eis o tratamento conferido por Uadi Lammêgo Bulos: “10.2. Contribuições confederativa e sindical

Não se confundem as contribuições confederativa e a sindical. Vejamos as diferenças: Contribuição confederativa (ou assistencial): Natureza – não tem caráter tributário, mas tão-somente assistencial.

Posição pacífica do STF: ‘Contribuição confederativa. Trata-se de encargo que, despido de caráter tributário, não sujeita senão os filiados da entidade de representação profissional. Interpretação que, de resto, está em consonância com o princípio da liberdade sindical consagrado na Carta da República’ (STF, RE 173.869, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 19-9-1997). No mesmo sentido: STF, RE 189.443, DJ de 11-4-1997). Previsão – primeira parte do inciso IV do art. 8º da Carta Magna, que é auto-aplicável (‘a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva’). Entendimento do STF: segundo a Corte Excelsa, a primeira parte do art. 8º, IV, constitui norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Nesse sentido: STF, 1ª T., RE 191.022-4/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 14-2-1997, p. 1989; STF, RE 199.019, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ de 16-10-1998; STF, RE 161.547, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 8-5-1998 etc. Contribuição sindical: Natureza – tem caráter tributário. É compulsória sendo uma autêntica contribuição parafiscal. Trata-se do antigo imposto sindical.

demonstram que o tratamento conferido por aquele Ministério aos servidores públicos, no que atine à contribuição sindical, é o mesmo dos trabalhadores regidos pela CLT (empregados), já que a forma de recolhimento da exação seria a mesma do inciso I do art. 580 da CLT e o art. 602 desse diploma trabalhista também refere-se a “empregados”.

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Posição do STF: ‘A contribuição confederativa, instituída pela assembléia geral, distingue-se da contribuição sindical, instituída por lei, com caráter tributário, assim compulsória. A primeira é compulsória apenas para os filiados do sindicato’ (STF, RE 198.092, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 11-10-1996). No mesmo sentido: STF, ADIn 1.076-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 7-12-2000; STF, RE 224.885-AgRg, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 6-8-2004. Previsão – segunda parte do inciso IV do art. 8º da Carta Magna (...)”4.

11. A contribuição sindical classifica-se como contribuição estabelecida no interesse de categorias profissionais5. Prevista no art. 149 da CF, é tributo de competência institutiva privativa da União. A respeito, assevera Ricardo Lôbo Torres:

“As contribuições sindicais (art. 149) não se confundem com as confederativas (art. 8º, IV da CF), que não têm natureza tributária (...)”6.

12. Sobre a cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos estatutários, conforme salientado no Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007, “vislumbra-se, como premissa básica ao deslinde do presente caso, que o regime jurídico a que estão sujeitos os servidores públicos estatutários não se confunde com o do empregado público e, tampouco com os trabalhadores da iniciativa privada.” Quanto aos últimos, englobados os empregados e os trabalhadores não sujeitos a relações de emprego. 13. Valentin Carrion esclarece que as relações de trabalho reguladas pela CLT são apenas as de emprego:

“3. As relações de trabalho aqui reguladas são as de emprego, ou seja, de trabalho subordinado ou por conta alheia, que correspondem ao conceito deste ramo da ciência jurídica acima descrito. O empregador pode ser um ente de Direito Privado ou de Direito Público, desde que a relação seja de emprego e não estatutária, própria dos funcionários públicos, nem de outro regime especial (como, por exemplo, previa a CF de 1967, art. 106, para os servidores em serviços temporários ou técnicos especializados). (...). Conceito de relação de emprego (art. 6º/2)”7. (Realçamos)

14. A própria CLT se encarregou de excluir os servidores públicos de seu âmbito de normatização, a teor do disposto em seu art. 7º, “c” e “d”:

“Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.079, 11.10.1945) ...................................................................................................................................... c) aos funcionários8 públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições; (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.079, 11.10.1945)

4 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 641, 642. 5 Nesse sentido, RE 129.930/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 16/8/1991. 6 TORRES, Ricardo Lôbo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 15ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 422. 7 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p. 22. 8 De acordo com Valentin Carrion, “Servidores públicos da União, Estado-Membro ou Município e das entidades por eles criadas podem ser, em princípio, funcionários públicos, empregados públicos ou exercentes de funções em comissão. A CF de 1988 evitou o vocábulo ‘funcionário’ e adotou exclusivamente o de ‘servidor’; mas refere-se constantemente a cargos, empregos e funções (arts. 37 e 38), denunciando a distinção.” (Ob. cit. p. 58).

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d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 8.079, 11.10.1945) ...................................................................................................................................

15. No campo das diferenças entre os regimes a que estão vinculados os servidores públicos estatutários, os empregados públicos e os servidores temporários, aduz Lucas Rocha Furtado: “15.3.2. Servidores Públicos (...)

Os servidores públicos são também denominados de agentes administrativos ou de servidores estatutários. Essa terminologia pode ser atribuída, em primeiro lugar, ao fato de desempenharem atividades de natureza administrativa na União, Estados, Municípios, Distrito Federal e respectivas entidades autárquicas e fundacionais; e, em segundo lugar, porque mantêm com a Administração Pública relação jurídica legal, disciplinada diretamente pelo Direito Administrativo. (...) O regime jurídico administrativo é um traço essencial dos servidores públicos. (...)

15.3.3 Empregados Públicos

Os empregados públicos constituem categoria específica de agentes públicos, e não uma espécie de servidor público. Em outras palavras, o empregado público é agente público, mas não é servidor público. Os empregados públicos são pessoas físicas contratadas pelas entidades políticas ou administrativas para a prestação de serviços sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. (...) O regime jurídico dos empregados públicos é híbrido, devendo ser observada a legislação trabalhista prevista na CLT, com eventuais derrogações definidas pela Constituição Federal ou por outras leis extravagantes. (...) 15.3.4. Servidores temporários O servidor temporário é um prestador de serviço. Sua relação com o poder público é disciplinada por um contrato de prestação de serviço, sendo, no âmbito da Administração Pública federal, assegurados alguns direitos previstos na Lei nº 8.112/90, conforme dispõe o art. 11 da Lei nº 8.745/93. Assim, não obstante seja celebrado contrato de prestação de serviço, em razão da aplicação ao servidor temporário de regras pertinentes aos servidores públicos, na prática, sua condição jurídica muito se aproxima destes últimos, ou, ao menos, é mais próxima aos servidores públicos do que dos empregados públicos” 9.

16. Também sobre o assunto, reproduz-se as lições de José dos Santos Carvalho Filho:

“3.3. SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS, TRABALHISTAS E TEMPORÁRIOS

9 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 887-888, 890-893, 895.

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Essa classificação atende a dois critérios: a natureza do vínculo jurídico que liga o servidor ao Poder Público e a natureza dessas funções. Servidores públicos estatutários são aqueles cuja relação jurídica de trabalho é disciplinada por diplomas legais específicos, denominados de estatutos. Nos estatutos estão inscritas todas as regras que incidem sobre a relação jurídica, razão porque nelas se enumeram os direitos e deveres dos servidores e do Estado. (...). A segunda categoria é a dos servidores públicos trabalhistas (ou celetistas), assim qualificados porque as regras disciplinadoras de sua relação de trabalho são as constantes da Consolidação das Leis do Trabalho. Seu regime básico, portanto, é o mesmo que se aplica à relação de emprego no campo privado, com as exceções, é lógico, pertinentes à posição especial de uma das partes – o Poder Público. A última categoria é a dos servidores públicos temporários, os quais, na verdade, se figuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. (...).

III. REGIMES JURÍDICOS FUNCIONAIS (...). 1. REGIME ESTATUTÁRIO Regime estatutário é o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. Esse conjunto normativo, como vimos acima, se encontra no estatuto funcional da pessoa federativa. As regras estatutárias básicas devem estar contidas em lei; há outras regras, todavia, mais de caráter organizacional, que podem estar previstas em atos administrativos, como decretos, portarias, circulares etc. As regras básicas, entretanto, devem ser de natureza legal. A lei estatutária, como não poderia deixar de ser, deve obedecer aos mandamentos constitucionais sobre servidores. Pode, inclusive, afirmar-se que, para o regime estatutário, há um regime constitucional superior, um regime legal contendo a disciplina básica sobre a matéria e um regime administrativo de caráter organizacional. (...). 2. REGIME TRABALHISTA O regime trabalhista é aquele constituído das normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e seu servidor trabalhista. Como o regime é aquele aplicável genericamente às relações jurídicas entre empregadores e empregados no campo privado, encontra-se ele na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.542, de 1/5/1943). As características desse regime se antagonizam com as do regime estatutário. Primeiramente, o regime se caracteriza pelo princípio da unicidade normativa, porque o conjunto integral das normas reguladoras se encontra em um único diploma legal – a CLT. Significa que, tantas quantas sejam as pessoas federativas que adotem esse regime, todas elas deverão guiar-se pelas regras desse único diploma. Neste caso, o Estado figura como simples empregador, na mesma posição, por conseguinte, dos empregadores de modo geral.

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A outra característica diz respeito à natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista. Diversamente do que ocorre no regime estatutário, essa relação jurídica é de natureza contratual. Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais entre capital e trabalho. (...)”10. (Realçamos)

17. Nesse contexto, bem se amolda o versado no Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007:

“Assim, e com fulcro na melhor doutrina pátria, a exemplo da acima colacionada, é razoável afirmar-se que aos servidores públicos estatutários, (...) , não se aplicam as normas celetistas a que estão jungidos tanto os trabalhadores da iniciativa privada, quanto os empregados públicos. (...). Há, portanto, coerência em se sustentar que o art. 582 da CLT11, ao referir-se a “empregadores” e “empregados”, está restrito tão-somente ao campo das relações trabalhistas, alcançando apenas os trabalhadores e empregados públicos cujas relações são regidas por contrato de trabalho, não podendo ser estendido à seara dos servidores públicos estatutários (esta interpretação pode ser feita, também, à luz do disposto no art. 39 da CR, com redação anterior à E.C. nº 19, de 4 de junho de 1998, que expressamente se referia, a ‘regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas’).” (Destacamos).

18. Como visto, os regimes, celetista e estatutário, são diversos, não se comunicam. Isso é latente. A própria CF conferiu aos servidores públicos apenas alguns dos direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais. É o que preceitua o § 3º do art. 39 da CF, quando determina que “aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX.” Observe-se que não há referência ao art. 8º, principalmente ao seu inciso IV, que cuida das contribuições. Nessa esteira, o pronunciamento de Sérgio Pinto Martins, citado por Francisco Gonçalves Neto, em artigo no qual este defende que a contribuição sindical pode ser exigida de servidor público civil associado em sindicato:

“Sérgio Pinto Martins, no entanto, posiciona-se contrário a tal asserção pretoriana12, expondo estes fundamentos jurídicos que merecem transcrição: ‘(...) o art. 578 da CLT trata apenas de funcionários privados e não públicos. O inciso IV do art. 8º da Constituição também diz respeito, apenas, aos funcionários do setor privado e não público, pois, o parágrafo 2º do art. 39 da Lei Maior, não faz remissão ao art. 8º da Constituição.’ E conclui: ‘Haveria necessidade, portanto, de lei própria. Sem lei não poderia ser exigida a contribuição sindical de funcionários públicos, salvo dos empregados públicos que são regidos pela CLT. (...) ‘ (in ‘Direito do Trabalho’, Malheiros, 3ª edição, 1996, pág. 648)”13.

19. Não é despiciendo ressaltar que não está em discussão a liberdade de organização sindical, eis que garantida pela Constituição Federal ao servidor público civil, como se infere dos arts. 8º, caput, e 37, VI. O foco da presente análise é a cobrança da contribuição sindical dos servidores

10 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15ª ed., Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 493, 494 e 496. 11 “Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida ao respectivo sindicatos.” 12 Referindo-se ao RMS 21.758-1, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 4/11/1994. 13 GONÇALVES NETO, Francisco. Servidor Público e Contribuição Sindical. LTR – Suplemento Trabalhista, 103/97, p. 627- 629.

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públicos, estabelecida pela Instrução Normativa nº 1, de 2008, do MTE. Nesse sentido, reafirma-se que não há instrumento legal – lei em sentido estrito – que autorize tal cobrança. 20. Tal entendimento não colide com a previsão contida na parte final do inciso IV do art. 8º e tampouco com o inciso VI do art. 37 da CF, ou seja, não se está sustentando que sobre a remuneração dos servidores públicos estatutários não possa incidir, de forma alguma, a exação em comento, mas que há necessidade de lei para que isto ocorra, além da observância à unicidade sindical, já consagrada pelo STF como requisito à cobrança da contribuição sindical14. E a CLT, por todas as razões consignadas no Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007, não cumpre tal papel. 21. Nessa linha, transcrevemos trechos do Parecer/MP/Conjur/DR/Nº 0470-2.9/200115: “7. Diz o art. 582 da CLT:

‘Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar, da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano, a contribuição sindical por estes devida aos respectivos sindicatos.’ (O grifo foi acrescentado)’.

8. Pelos grifos lançados na transcrição retro, constata-se que ao mencionar empregadores e empregados a CLT teve como escopo alcançar, tão somente, as situações originárias de contrato de trabalho, onde as partes estão sujeitas a uma relação contratual e não aquelas que decorrem de relação legal como sói acontecer com o Regime Jurídico, instituído pela Lei nº 8.112, de 1990, em obediência ao comando explícito do art. 39 da Constituição (redação anterior à E. C. nº 19, de 1998), que se referia expressamente a servidores – e não a empregados – da Administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. 9. O citado artigo do texto constitucional com a redação vigente à época não autoriza exegese diversa. Isto porque os servidores públicos federais são regidos por estatuto próprio distinto dos celetistas, não mantendo com a União Federal relação de trabalho típica, razão pela qual as disposições contidas na CLT não se aplicam à espécie, são dirigidas tão somente aos celetistas.” (Destacamos)

22. Da mesma forma se posicionam Eduardo Gabriel Saad, José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco:

“2.1) Diz o inciso VI do art. 37 da Constituição Federal que ‘é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical’.

14 Conforme se infere do RMS 21.758/DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 4/11/1994). 15 Tal Parecer foi exarado pela Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Também sobre o assunto, registre-se que a Nota Técnica CGRT/SRT Nº 37/2005, proveniente da Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, com base em manifestação da Consultoria Jurídica daquela Pasta (INFORMAÇÃO/JCOA/CONJUR/MTE/Nº 008/2002, aprovada pelo PARECER/CONJUR/MTE/Nº 149/2002) exarou entendimento no sentido de que “como ainda não há previsão legal dispondo ser obrigatório o pagamento dessa contribuição pelos servidores públicos estatutários, é certo concluir que a contribuição sindical é devida apenas pelos servidores celetistas.” Entretanto, recentemente a Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego aprovou o teor da NOTA TÉCNICA/SRT/MTE n° 36/2009, DE 12 DE MARÇO DE 2009, dispondo sobre a “forma de desconto e recolhimento da contribuição sindical dos servidores púbicos”. Há que se fazer menção, ainda, ao PARECER/CONJUR/MTE/Nº 331/2008, de 24 de julho de 2008, o qual, de acordo com informações constantes do Ofício nº 209/2009/CONJUR/MTE, de 29 de abril de 2009, motivou a edição da IN nº 1, de 2008, do MTE.

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Ao nosso ver, a contribuição sindical prevista nos arts. 578 e seguintes desta Consolidação não é devida pelo servidor público. É matéria regulada pelo art. 240 da Lei nº 8.112, de 11.12.90. Tem o servidor o direito de ‘descontar em folha, sem ônus para a entidade sindical a que estiver filiado, o valor das mensalidades e contribuições definidas em assembléia geral da categoria’. Depreende-se dessa forma, que as mensalidades e contribuições só serão exigidas dos associados do sindicato”16. (Destacamos)

23. Leandro Paulsen, em comentários ao art. 149 da Constituição da República, confere o mesmo tratamento à matéria:

“- Contribuição sindical. Ônus exclusivo de servidores celetistas. Tendo em conta que o fundamento legal da contribuição sindical são os arts. 578 e 580 da CLT, só pode ser exigida de servidores celetistas, (...), salvo dispositivo de lei específico que a institua.” - ‘... não vejo como possa prosperar a ação contra municipários estatutariamente vinculados, ao passo que a pleiteada contribuição sindical é ônus exclusivo de celetistas, portanto vinculados à CLT, tanto que prevista nesta, o que, decididamente, não é a hipótese dos autos.” (excerto de voto do Des. Roque Joaquim Volkweiss por ocasião do julgamento do REO 599.211.588 pela 1ª Câm. Cív. do TJRS em abr/00)’ ”17.

24. Apesar da existência de posições doutrinárias na linha de que a contribuição sindical poderá ser cobrada dos servidores públicos estatutários, desde que estes sejam sindicalizados e autorizem o referido desconto, quer nos parecer que não é esta a melhor exegese a ser extraída do art. 240 da Lei nº 8.112, de 1990 – ‘dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais’. Tal situação foi explicitada no Parecer PGFN/CAT/Nº 2868/2007, nos seguintes moldes:

“25. Isto, porque tudo indica que ao referir-se à possibilidade do ‘desconto em folha, do valor das mensalidades e contribuições definidas em assembléia geral da categoria, o indigitado artigo estaria aludindo à contribuição confederativa, que é justamente aquela que a primeira parte do inciso IV do artigo 8º da CR determina que seja fixada pela assembléia geral da categoria. Como a parte final deste mesmo dispositivo constitucional remete a contribuição ali prevista para a existência de lei, parece-nos, mais uma vez ressalvado melhor juízo, que não basta a fixação da contribuição sindical pela assembléia geral, pois até o momento persiste a ausência da lei solicitada pela Carta Magna.”

25. No que concerne à analogia, não se vislumbra possibilidade jurídica de sua utilização no caso em foco, sob pena de desrespeito ao art. § 1º do art. 108 do CTN18. Além disso, tal instituto estaria sendo utilizado em mala partem, o que é condenado pela doutrina e pela jurisprudência. Nesse sentido, os ensinamentos de Ruy Barbosa Nogueira, e o externado no REsp 816.674/MG:

“ ‘... o próprio CTN se encarrega de restringir, por muitas disposições, o seu emprego, de modo que, a nosso ver, o que resta é apenas a possibilidade da analogia in favorem ou no campo do Direito Tributário Formal, ou seja, jamais em relação aos elementos

16 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT Comentada. 38ª ed., São Paulo: LTR, 2005, p. 513. 17 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 11ª ed., Porto Alegre, Livraria do Advogado: Esmafe, 2009, p. 149. 18 “Art. 108. (...). § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.”

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constitutivos da obrigação tributária’ (NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 14ª edição, 1995, p. 99).

Descabimento do emprego ‘in mala partem’. ‘Simples. Opção. Possibilidade. Empresa Prestadora de Serviços. Aplicação de sinteco à pisos. Limpeza de carpetes. Vedação do art. 9º, V, § 4º, da Lei nº 9.317/96. Inaplicabilidade, in casu. Analogia in mala partem. Impossibilidade. (...). Deveras, é princípio basilar do Direito Tributário Brasileiro que a imposição de ônus tributário ao contribuinte, que só pode decorrer de lei (CF/88, art. 150, inciso I), não pode resultar do emprego da analogia (CTN, art. 108, § 1º), e equiparar os meros serviços de aformoseamento prestados pela empresa recorrida aos de construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo implica analogia in mala partem, vez que resultariam em impor à esta óbices que a legislação vigente não lhe impõe’ (STJ, 1ª T., REsp., 818.674/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, ago/07)”19. (Realçamos)

26. Na seara do Direito Tributário a analogia tem um campo de aplicação muito restrito, haja vista o princípio da legalidade tributária, mormente no que tange à instituição e majoração de tributos. Nessa direção, consigna Luciano Amaro:

“A analogia tem, no direito tributário, pequeno campo de atuação, pois o princípio da reserva de lei impede a utilização desse instrumento de integração para efeito de exigência de tributo. Por isso, como já referimos, o Código Tributário Nacional deixa expressa a proibição de, por analogia, exigir tributo (art. 108, § 1º). A par disso, também não a autoriza para reconhecer isenção (art. 111, I ou II), nem para aplicar anistia (art. 111, I), nem para dispensar o cumprimento de obrigações acessórias (art. 111, III). Noutras matérias, porém, é invocável a analogia (por exemplo, na definição de prazos para o cumprimento de obrigações e em outras matérias de direito tributário formal)”20.

27. Cabe registrar, pois, nesse cenário, a interpretação pro lege, bem explicitada por Ruy Barbosa Nogueira. Segundo esta, procura-se extrair da norma tributária o seu exato significado e alcance21, senão vejamos:

“ ‘Em tempos mais remotos chegou-se à afirmação de que as leis fiscais eram odiosas, excepcionais e que a interpretação da lei tributária deveria ser feita restritivamente, só comportando a interpretação literal. Isto já é arqueologia fiscal, como também foram as chamadas interpretação in dubio pro fisco ou in dubio contra fiscum.’ (...) ‘... na moderna literatura jurídica, a interpretação da lei tributária não é pro fisco nem pro contribuinte mas pro lege.’ (...) ‘A interpretação da norma material tributária deve, pois, ser estrita: nem ampliar nem restringir.’ (NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário, ed. Saraiva, 14ª edição, 1995, p. 89, 90 e 102)”22.

19 PAULSEN, Leandro. Ob. Cit., p. 889, 890. 20 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 212-213. 21 PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 877. 22 PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 877

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28. Dessa forma, ao se dizer que a CLT não pode ser utilizada como substrato legal para a incidência da contribuição sindical sobre a remuneração dos servidores públicos estatutários, em verdade, confere-se à norma tributária (artigos da CLT que cuidam da aludida contribuição) o seu exato alcance e significado, ou seja, a interpretação de que se tratam de normas cujo âmbito de aplicação é adstrito aos trabalhadores vinculados ao regime estabelecido naquele diploma trabalhista (regime celetista) e àqueles expressamente designados pela CLT como sujeitos passivos da exação. Tal assertiva não amplia nem restringe o conteúdo da norma tributária, apenas confere-lhe interpretação pro lege, procurando extrair da mencionada regra o seu exato alcance e significado. 29. Estender os dispositivos celetistas aos servidores públicos estatutários significaria ir de encontro ao princípio constitucional da legalidade que informa toda e qualquer atividade da Administração Pública, nos termos do art. 37, caput, da CF, além de usurpar o princípio da estrita legalidade tributária, insculpido no art. 150, I da CF. Isto, porque, na medida em que a aplicabilidade da CLT é limitada ao campo das relações por ela regidas, sustentar a cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos estatutários, no atual cenário de inexistência de suporte legal para tanto, é o mesmo que exigir tributo sem lei que o estabeleça. 30. Como anteriormente plasmado, não se trata de inobservância ao ditame constitucional que prevê a liberdade de associação sindical, aí incluída a formação de sindicatos e a livre associação sindical dos servidores públicos civis. Ao contrário, estamos sustentando que tal garantia constitucional, no que pertine à cobrança de contribuição sindical, por sua natureza tributária, deve ser harmonizada com os princípios, também constitucionais, que disciplinam o Sistema Tributário Nacional. E um desses princípios, talvez o mais importante, constante das limitações ao poder de tributar, é o da estrita legalidade tributária – art. 150, I, da CF, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.” Sobre esse princípio, seguem algumas anotações importantes da farta doutrina existente:

“Legalidade tributária como garantia fundamental. A legalidade tributária constitui garantia fundamental do contribuinte, sendo, portanto, cláusula pétrea, conforme destacado em nota introdutória às limitações ao poder de tributar. As atenuações à legalidade (autorizações para que o executivo altere alíquotas) são apenas as expressas no art. 153, § 1º, da CF. (...). ‘De todos os princípios constitucionais erigidos como garantia fundamental do contribuinte, o mais importante é o da legalidade da tributação, previsto no art. 150, I. Resulta da velha tradição do constitucionalismo segundo a qual o tributo não pode ser instituído sem autorização do povo através de seus representantes, de tal sorte que só a lei ordinária emanada do nível de governo competente pode criar tributo. (DIAS DE SOUZA, Hamilton. In Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. 1, coord. Ives Gandra da Silva Martins. Saraiva, 1998, p. 8)’. (...) ‘TRIBUTÁRIO... 3. Homenagem ao princípio da legalidade. 4. Impossível, em nosso regime legal tributário, a criação de obrigação tributária por interpretação jurisprudencial. Só há tributo exigível quando existe lei que expressamente o declare, impondo os elementos do seu fato gerador, da sua base imponível e da alíquota devida, expressando, ainda, quais são os sujeitos ativos e passivos. 6. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas desta Corte Superior. (...). 9. Recurso da Associação não provido. Recurso da

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Fazenda Nacional não conhecido.’ (STJ, 1ª T., REsp 605.619, Min. José Delgado, fev/04)’ ”23.

31. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco também orientam nessa linha: “1.1. Princípio da estrita legalidade tributária

Derivado do princípio da legalidade em sentido amplo, consagrado no art. 5º, II, da Constituição, o princípio da legalidade tributária tem suas raízes fincadas no terreno da antiqüíssima luta pelo consentimento na instituição dos tributos, reinvindicação que, uma vez agasalhada na Magna Carta, em 1215, logrou espraiar-se pelas nações democráticas, sob a máxima de que não é legítima ‘nenhuma tributação sem representação’ – no taxation without rapresentation. Nos dias atuais, esse princípio consubstancia a garantia de que nenhum tributo será exigido ou aumentado sem lei que o estabeleça – CFB, art. 150, I, o que aponta, desde logo, para outro princípio – o da segurança jurídica –, na medida em que, sendo público o processo legislativo, qualquer do povo poderá acompanhá-lo, diretamente ou pelos seus representantes, e prevenir-se contra as investidas ‘surpreendentes’ do poder de tributar. Mais ainda, como legalidade estrita, leciona Paulo de Barros Carvalho, esse princípio estabelece, também, a necessidade de que a lei adventícia traga no seu bojo os elementos descritores do fato jurídico assim como os dados prescritores da relação obrigacional (curso de direito tributário, 7. ed., São Paulo: Saraiva, 1995, p. 99)”24.

32. Dessa feita, a questão não é de invocação do princípio da isonomia para tributar os servidores públicos estatutários, uma vez que distinto o regime jurídico que lhes é aplicável daquele dos trabalhadores regulados pela CLT, pois estar-se-ia, em nome de uma pretensa promoção de igualdade, inviável, haja vista que se tratam de regimes jurídicos desiguais, repise-se, ferindo outro princípio muito caro ao Sistema Tributário Nacional, que é o da estrita legalidade, onde não se admite o uso de analogia para impor a cobrança de tributos. Sobre o princípio da isonomia, apregoa Luciano Amaro:

“Tem-se de ver, agora, outra face do princípio, segundo a lição clássica de que a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade. (...). Cabe, por fim, anotar que a igualdade é uma garantia do indivíduo e não do Estado. Assim, se, diante de duas situações que merecem igual tratamento, a lei exigir tributo somente na primeira situação, não cabe à administração fiscal, com base no princípio comentado, tributar ambas as situações; compete ao indivíduo que se ligue à situação tributada contestar o gravame que lhe seja sendo cobrado com desrespeito ao princípio constitucional. Não pode a analogia ser invocada pela administração para exigir o tributo na situação não prevista (CTN, art. 108, § 1º)”25. (Destacamos)

33. Em obediência ao princípio da legalidade, todos os elementos da obrigação tributária devem constar da lei, ressalvadas, por óbvio, as competências constitucionais estatuídas no § 1º do art.

23 PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 177, 179. 24 MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1345. 25 AMARO, Luciano. Ob. Cit. p.135-137.

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153 da CF, bem como, por exemplo, situações como a possibilidade de fixação em ato infra-legal de prazos de vencimento e recolhimento de obrigações. Contudo, não se admite a indeterminação de sujeitos passivos, e tampouco a sua determinação por analogia. Esse tem sido o entendimento da doutrina mais abalizada:

‘O conteúdo do princípio da legalidade tributária vai além da simples autorização do Legislativo para que o Estado cobre tal ou qual tributo. É mister que a lei defina in abstrato todos os aspectos relevantes para que, in concreto se possa determinar quem terá de pagar, quanto, a quem, à vista de que fatos ou circunstâncias. A lei deve esgotar, como preceito geral e abstrato, os dados necessários à identificação do fato gerador da obrigação tributária e à quantificação do tributo, sem que restem à autoridade poderes para, discricionariamente, determinar se ‘A’ irá ou não pagar tributo, em face de determinada situação. (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, 2ª edição. Saraiva, 1998, p. 110)’.

- Nem todos os aspectos da hipótese de incidência demandam definição expressa. Há aspectos da norma tributária que se pode deduzir, por exemplo, da competência do ente tributante, da revelação da capacidade contributiva objeto de tributação e do modo de ocorrência do seu fato gerador. ‘... por força do princípio da legalidade, exige-se que em lei formal estejam determinados, pelo menos, os seguintes elementos: o fato gerador do tributo, a sua alíquota, a respectiva base de cálculo e os sujeitos passivos diretos e indiretos da obrigação tributária (FALCÃO, Amílcar. Fato gerador da obrigação tributária. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 8).’ É importante ressaltar que, nos dias de hoje, a doutrina, a legislação e a jurisprudência, exigem três elementos como indispensáveis na composição da norma jurídica tributária para que o tributo possa ser criado e exigido: o elemento material (fato gerador da obrigação tributária), elemento subjetivo (contribuinte); e o elemento financeiro (base de cálculo). Esses três elementos, que sempre devem constituir os pressupostos legais para a criação do tributo, devem estar em perfeita consonância uns com os outros, sob pena de descaracterizar a espécie tributária respectiva. (Bernardo Ribeiro de Moraes, a Transferência do Pedágio – uma Injusta e Ilegítima Concessão, em RDDT nº 12/7-13)’ ” 26. (Realçamos)

34. O fato do inciso VI do art. 37 da CF garantir ao servidor público civil o direito à livre associação sindical, não autoriza, por si só, a utilização de uma Lei (no caso, a CLT) endereçada, expressamente, a outros sujeitos passivos, para cobrar daqueles o tributo previsto na parte final do inc. IV do art. 8º da CF, pois isto afrontaria, literalmente, o princípio da legalidade tributária, insculpido no inc. I do art. 150 da CF. 35. Assim, o único raciocínio possível, condizente com o mencionado princípio é o de que, como o inc. IV do art. 8º da CF aludiu à “contribuição prevista em lei” e, como não há lei que discipline a cobrança da contribuição sindical para os servidores públicos estatutários, há que se editar tal lei para que se proceda à cobrança em discussão. 36. Raciocinar de outra forma seria, no mínimo, dizer que há antinomia ou contradição entre as normas da Constituição Federal. Contudo, é cediço, com base em entendimento da melhor 26 PAULSEN, Leandro. Ob. cit., p. 178, 179.

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doutrina e jurisprudência pátrias, que não há que se falar em norma constitucional inconstitucional quando introduzidas pelo constituinte originário. Além disso, como o Brasil adotou o critério formal de constituição, as antinomias, ou os aparentes conflitos de normas dentro da constituição, deverão ser harmonizados através da interpretação sistemática27. 37. Como auxílio a essa tarefa interpretativa, surgem os princípios que devem nortear a interpretação da Constituição. Destacamos dois, que bem se adaptam ao caso em questão, dentre os citados por Canotilho:

“O Princípio da unidade da constituição – O princípio da unidade da constituição ganha relevo autônomo como princípio interpretativo quando com ele se quer significar que a constituição deve ser interpretada de forma a evitar contradições (antinomias, antagonismos) entre as suas normas. Como ponto de orientação, guia de discussão e factor hermenêutico de decisão, o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão (crf. Supra, Cap. 2.º/D-IV) existentes entre as normas constitucionais a concretizar (ex.: princípio do Estado de Direito e princípio democrático, princípio unitário e princípio da autonomia regional e local). Daí que o intérprete deva sempre considerar as normas constitucionais não como normas isoladas e dispersas, mas sim como preceitos integrados num sistema interno unitário de normas e princípios. (...). O Princípio da concordância prática ou da harmonização – Este princípio não deve divorciar-se de outros princípios de interpretação já referidos (princípio da unidade, princípio do efeito integrador). Reduzido o seu núcleo essencial, o princípio da concordância prática impõe a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em relação aos outros. O campo de eleição do princípio da concordância prática tem sido até agora o dos direitos fundamentais (colisão entre direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos). Subjacente a este princípio está a idéia do igual valor dos bens constitucionais (e não uma diferença de hierarquia) que impede, como solução, o sacrifício de uns em relação aos outros, e impõe o estabelecimento de limites e condicionamentos recíprocos de forma a conseguir uma harmonização ou concordância prática entre estes bens (cfr. infra, Parte IV, Padrão II)”28.

38. Apesar do aparente conflito das normas constitucionais invocadas – arts. 5º, II, 8º, IV, 37, caput e inc. VI, e 150, I, de acordo com os princípios que devem guiar a interpretação das normas constitucionais, eventuais antinomias dentro do Texto Maior devem ser resolvidas através da hermenêutica constitucional. Assim é que, na dúvida, deve-se escolher a interpretação que dê maior eficácia aos direitos fundamentais, no caso, o princípio da legalidade. 39. Não obstante os elementos ora colacionados, o Superior Tribunal de Justiça – STJ e o Supremo Tribunal Federal têm externado posições em sentido diverso, na linha de que a contribuição sindical é devida também pelos servidores públicos estatutários, aplicando-se a eles os arts. 578 e seguintes da CLT, observada a unicidade sindical.

27 LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Método, 2005, p. 75. 28 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed., Coimbra: Almedina, 1993, p. 226 – 228.

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40. Em salutar contraponto e em homenagem à arte da dialética, há que se fazer menção à decisão do Tribunal Superior do Trabalho – TST, proferida no Processo Nº TST-AIRR-262/2006-054-18-40.6, cujos trechos reproduzimos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. SERVIDORES ESTATUTÁRIOS - Agravo de Instrumento a que se nega provimento, porquanto não desconstituídos os fundamentos do despacho em que se denegou seguimento ao Recurso de Revista. (...) 2 – MÉRITO Quando do exame do tema ‘contribuição sindical’, o Juízo de admissibilidade a quo denegou seguimento ao Recurso de Revista. Com fulcro nos mesmos argumentos expostos na Revista, o sindicato interpõe Agravo de Instrumento. Entretanto, a parte não logrou desconstituir os fundamentos do despacho denegatório (fls.174/175), que deverá ser mantido, por seus próprios e jurídicos fundamentos, que passam a fazer parte das razões de decidir: “CONTRIBUIÇÃO SINDICAL Alega a parte recorrente: - violação do art. 8o, IV, da CF. - violação do art. 579 da CLT. - divergência jurisprudencial. O Requerente insurge-se contra o v. acórdão regional que declarou ser indevido o pagamento de contribuições sindicais por trabalhadores submetidos a regime jurídico diverso do previsto na CLT. Consta do v. acórdão: ‘CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. SERVIDORES ESTATUTÁRIOS. INDEVIDA. Os servidores públicos regidos pelo regime estatutário não estão sujeitos ao recolhimento da contribuição sindical, pois a CLT não se lhes aplica e ainda não há outra norma legal dispondo ser obrigatório o pagamento dessa contribuição por referidos servidores. Nesse sentido é a orientação contida na Nota Técnica CGRT/SRT N.° 37 /2005, do Ministério do Trabalho e Emprego’29 ( f l s . 150). Não há que se falar, portanto, em afronta direta e lateral ao art. 8o, IV, da Carta Magna, visto que referido preceito não contém disposição expressa no sentido de que os servidores públicos, regidos pelo regime estatutário estejam sujeitos ao recolhimento da contribuição sindical em referência. Tendo em vista a declaração de que as normas trabalhistas consolidadas não se aplicam aos servidores públicos submetidos ao regime estatutário, inviável cogitar-se de ofensa ao art. 579 da CLT, também invocado no apelo. Os arestos transcritos às fls. 163/165 são originários de Órgãos que não integram a Justiça do Trabalho, não se prestando, portanto, ao confronto de teses, a teor do art. 896, alínea a, da CLT.” Correta a negativa de seguimento à Revista, pelo que nego provimento ao Agravo de Instrumento.

ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento.” (Min. Rel. Carlos Alberto Reis de Paula, 3ª Turma, j. 24/9/2008).

29 Vide Nota de rodapé nº 15.

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III 41. As decisões judiciais que embasaram a edição da IN/MTE nº 1, de 2008, foram os acórdãos proferidos no RMS 217.851 (o número correto é 21.758-1/DF), no RE 146.733 e no RE 180.745 do STF, e nos Recursos Especiais nºs 612.842 e 442.509 do STJ. 42. Ocorre que as decisões judiciais invocadas pelo Ministério do Trabalho não possuem o alcance por este pretendido, não tendo o condão de servir de substrato à medida em tela. 43. Assim, percebe-se que no Recurso em Mandado de Segurança 21.758-1/DF (RMS 21.758-1/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 4/11/1994) o foco da discussão foi a unicidade sindical. Apenas no item 5 do Voto do Senhor Ministro Relator há alusão à questão ora em pauta, nos seguintes termos: “por outro lado, uma vez facultada a formação de sindicatos de servidores públicos (CF, art. 37, VI) não vislumbro suporte jurídico à pretendida exclusão deles do regime da contribuição legal compulsória: nesse sentido, aliás, é o único pronunciamento do Tribunal, ainda que em sede de delibação cautelar (ADIn 962, Galvão, 11.11.93).” 44. É de se notar, contudo, que ao se referir a “servidores públicos”, o STF não especifica se está tratando tanto dos empregados públicos, como dos servidores públicos estatutários, ou somente dos primeiros. Ademais, mesmo que o tratamento fosse para todos, não há nenhuma discussão acerca da observância ao princípio da legalidade tributária, fragilizando a cobrança daqueles não regidos pela CLT ou não expressamente por ela positivados como sujeitos passivos da contribuição sindical. 45. No Recurso Extraordinário 146.733/SP (RE 146.733/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 6/11/1992), debateu-se acerca da constitucionalidade da contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, instituída pela Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 1988, tendo o STF entendido que não haveria necessidade de lei complementar para dispor sobre a referida contribuição, mas que outros princípios tributários deveriam ser observados, como o da irretroatividade. O fato é que este julgado não guarda nenhuma relação com a cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos estatutários. De outra banda, ao consignar a desnecessidade de lei complementar para dispor sobre a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas, o acórdão também não legitima, em hipótese alguma, a possibilidade da contribuição sindical dos servidores públicos ser regulada por intermédio de instrução normativa. 46. A última decisão da Corte Suprema, citada na IN do MTE é o Recurso Extraordinário 180.745/SP (RE 180.745/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 8/5/1998). Esse acórdão, a exemplo dos outros dois acima mencionados, não cuida da questão específica em evidência. Analisa, pois, a recepção da contribuição sindical prevista no art. 578 da CLT pela CF; a sua exigibilidade de todos os integrantes da categoria, independentemente de filiação ao sindicato; e a relatividade da liberdade sindical, face à unicidade e à contribuição sindical de natureza tributária. 47. Vislumbra-se, assim, que nenhuma das decisões do STF que serviram de suporte à edição da IN/MTE nº 1, de 2008, trata especificamente da possibilidade de cobrança de contribuição sindical dos servidores públicos estatutários, seja porque o objeto principal em discussão nos autos não era esse, seja porque não há o cotejo com os elementos basilares do Direito Tributário Constitucional. 48. Existem outros julgados no STF que aludem à contribuição sindical, mas que também não tratam da questão específica de sua compulsoriedade em relação aos estatutários face à legalidade tributária.

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49. Assim, na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 962/PI (ADI-MC 962/PI, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 11/2/1994), a discussão gira em torno de Portaria do Tribunal de Justiça do Piauí, que cancelou o desconto em folha de contribuição sindical de servidor público do Poder Judiciário, salvo se expressamente autorizado. Muito embora na ementa do julgado, e até mesmo no corpo deste, conste referência à contribuição sindical de servidores públicos, a leitura do inteiro teor do acórdão revela tratar-se de contribuição confederativa (art. 8º, IV, primeira parte, da CF), uma vez que tanto o Voto do Senhor Ministro Relator, quanto o do Senhor Ministro Marco Aurélio, fazem alusão à fixação de tal contribuição por deliberação da assembléia geral do sindicato, não sendo este o caso da contribuição sindical, espécie tributária, conforme já explicitado pelo próprio STF. 50. Confirma esse raciocínio o fato de que no Voto do Senhor Ministro Relator também há passagem no sentido de que “o ato de associar-se ao sindicato gera o efeito necessário e suficiente para que a contribuição instituída possa ser cobrada naquelas condições, tão logo efetuadas as devidas comunicações”, de onde se infere que tal contribuição, referente apenas aos respectivos associados do sindicato, é a confederativa, eis que, também de acordo com entendimento do STF, a contribuição sindical deve ser paga por toda a categoria, e não somente pelos associados da entidade sindical. Em suma, o debate foi centrado em ato do Poder Judiciário que proibiu o desconto automático da contribuição e não na cobrança da contribuição em si. 51. Além de se restringir a apreciar a forma de desconto da contribuição (confederativa, como ressaltado), e não a legalidade de sua cobrança, a ADI 962/PI foi julgada prejudicada por perda do objeto. 52. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.088-3/PI (ADI 1.088-3/PI, Rel Min. Nelson Jobin, Tribunal Pleno, DJ 22/11/2002), também se discutiu matéria semelhante àquela plasmada na ADI-MC 962/PI, levando a acreditar que também se refere à contribuição confederativa. Igual pensamento pode ser extraído dos termos da decisão proferida nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.416/PI (ADI 1.416/PI, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 10/10/2002). 53. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.026/DF (ADI 3.026/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 26/8/2005), apesar de a ementa também fazer referência à contribuição sindical, os pontos principais em debate foram questões de ordem formal (nesse sentido, essa decisão é deveras importante para o caso em apreço). 54. Adicione-se que a portaria do Ministro do Trabalho e Emprego impugnada via a ADI 3.026/DF (Portaria nº 160, de 13 de abril de 2004) dizia respeito à contribuição confederativa e à assistencial, por conseguinte, o julgado em apreço também. Corrobora tal entendimento o seguinte trecho do Voto do Senhor Ministro Relator:

“(...) O ato atacado conta com autonomia suficiente a desafiar o controle concentrado de constitucionalidade. Disciplina as contribuições criadas em assembléia geral da categoria, fazendo referência não só à confederativa, prevista no art. 8º, inciso IV, da Constituição Federal, como à assistencial, versada na alínea ‘e’ do art. 513 da Consolidação das Leis do Trabalho. (...).”

55. No Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 456.634/RJ (AI-AgR 456.634/RJ, Rel. Min. Carlos Veloso, Segunda Turma, DJ 24/2/2006), apesar de a ementa dispor que a contribuição sindical instituída pelo art. 8º, IV da CF ser norma dotada de auto-aplicabilidade e que compete aos

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sindicatos de servidores públicos a sua cobrança, independentemente de lei regulamentadora específica, no Voto do Senhor Ministro Carlos Velloso cita-se decisão proferida no RE 199.019/SP, Rel. Ministro Octávio Gallotti, cujos termos aludem à contribuição confederativa, e não à sindical. Preceitua a ementa do julgado invocado (RE 199.019/SP):

‘CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. ART. 8º, IV, DA CONSTITUIÇÃO. AUTO-APLICABILIDADE. Consolidou-se o entendimento, nesta primeira Turma, de que a contribuição prevista no art. 8º, IV, da Constituição, não depende, para ser cobrada, de lei integrativa. Precedentes: RREE 191.922, 198.092 e 189.443. Recurso Extraordinário conhecido e provido.’ (DJ 16/10/98).

56. Ressalte-se que os Recursos Extraordinários citados na ementa da decisão supra também se referem à contribuição confederativa (RE nº 198.092/SP e RE 191.022/SP). Assim, quando o STF ressalta a desnecessidade de lei integrativa para a cobrança da contribuição prevista no inciso IV do art. 8º da CF, acredita-se, salvo melhor juízo, que está a Corte Maior referindo-se à contribuição confederativa, e não à sindical. E há lógica em tal assertiva, uma vez que a contribuição confederativa, não sendo tributo, pode ser fixada pela assembléia geral do sindicato, não havendo que se cogitar de lei para tanto. 57. Impende anotar, também, a Decisão Monocrática exarada na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.805/DF (ADI nº 3.805/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ 23/8/2007). Mencionada Ação foi proposta pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil, em face de ato do Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que acolheu e determinou a observância do Parecer/MP/CONJUR/DR/Nº 0470-2.9/2001, anteriormente citado na presente manifestação. O Senhor Ministro Relator negou seguimento à ação ao fundamento de ilegitimidade ativa ad causam da agravante, em razão da heterogeneidade de sua composição, da ausência de comprovação de atuação transregional e da ausência de densidade normativa no conteúdo do ato impugnado. Interposto Agravo Regimental contra tal decisão, o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em 22/4/2009, desproveu o recurso de agravo. 58. Importante ressaltar, ainda, as decisões exaradas na Reclamação 3.453/MG (Rcl 3.453/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 23/2/2006). Tal Reclamação foi ajuizada pelo Sindicato dos Servidores Públicos do Poder Judiciário de Segunda Instância do Estado de Minas Gerais contra ato do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que indeferiu requerimento de repasse da contribuição sindical relativa ao exercício de 2004. Ao apreciar pedido de liminar na referida Reclamação, a Senhora Ministra Ellen Gracie (Dj 01/8/2005) deferiu em parte a liminar “para determinar o desconto em folha e o repasse da contribuição sindical, relativa ao exercício de 2005, bem como futuros descontos a esse título, devida pelos servidores públicos filiados ao reclamante.” (Sublinhamos) 59. Contra o parcial deferimento da liminar, a reclamante interpôs agravo regimental, argumentando que os precedentes do STF aplicáveis ao caso impõem a cobrança da contribuição sindical de todos os servidores da categoria, independentemente de sua filiação ao sindicato. Tanto o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, como a Procuradoria-Geral da República, argüiram que as decisões invocadas como paradigmas não são aplicáveis ao caso. Relevante, pois, a transcrição da decisão do Senhor Ministro Relator Joaquim Barbosa acerca da aludida reclamação e os paradigmas por ela invocados:

“(...) No entanto, entendo que os julgados invocados pelo reclamante não se aplicam com precisão ao caso. Nas ADI 1.088 (rel. min. Nelson Jobim, pleno, 20.02.2002) e

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1.416 (rel. min. Gilmar Mendes, pleno, 10.10.2002) foram examinadas normas que proibiam ou limitavam o desconto em folha de pagamentos de contribuições sindicais, em clara incompatibilidade com a referência expressa a essa forma de arrecadação no art. 8º, IV, da Constituição Federal. Neste caso, a autoridade reclamada, em processo administrativo, não questiona de qualquer maneira a legitimidade do desconto em folha como forma de arrecadação, mas examina a própria legalidade da contribuição. Leio no parecer aprovado na decisão de 14.03.2005, ora atacada (fls. 95-96): ‘A DIRETORIA EXECUTIVA DE ADMINISTRAÇÃO DE RECURSOS HUMANOS informou a ocorrência do desconto anual da contribuição sindical a crédito do SERJUSMIG e do SINJUS, com base no art. 579 da CLT, equivalente a um dia de salário. Mas, dados os diversos pedidos de ressarcimento do desconto feito por servidores, a Assessoria da Secretaria de Administração de Pessoal emitiu o parecer de nº 60, de 30/03/2003, considerando que a citada contribuição obrigatória, antes denominada imposto sindical, criada pelo art. 579 da CLT, fere os artigos 150 da CF e 108, §1º, do CTN, vedando a criação ou o aumento de tributo sem lei que o estabeleça, não podendo a contribuição sindical ser estendida ao servidor público, por analogia, resultando a insurgência de vários servidores estatutários contra tal contribuição imposta pelo regime celetista, inaplicável aos servidores públicos submissos ao regime estatutário. Em vista disso, o EXMO. SR. PRESIDENTE DO TJMG suspendeu, verbalmente, o repasse das contribuições recolhidas no mês de março de 2004, até que haja definição sobre o destino de tal recolhimento: ou repasse aos sindicatos ou devolução aos servidores. ... .. PROPONHO À COMISSÃO ADMINISTRATIVA INDEFERIR O PEDIDO DE REPASSE DA CONTRIBUIÇÃO SINDICAL RELATIVA AO EXERCÍCIO DE 2004, feito pelo SERJUSMIG e a sua devolução imediata aos servidores atingidos, suspendendo-se futuros recolhimentos.’ Note-se que essa decisão, além de se restringir a outro sindicato (autor da Rcl 3.379, cujo objeto era a impugnação do mesmo ato ora atacado, e à qual neguei seguimento) tem por objeto não a forma de recolhimento da contribuição, mas a controvérsia suscitada por servidores sobre a possibilidade de sua cobrança. Nesse sentido, ainda que os julgados invocados digam respeito à contribuição sindical, entendo que o efeito vinculante dessas decisões se limitaria a casos estritamente similares, em que fosse discutida a forma de recolhimento em contraposição ao disposto no art. 8º, IV, da Constituição Federal. No estágio em que se encontra a controvérsia no tribunal de justiça de Minas Gerais, não dispõe o STF de competência para decidir prematuramente sobre ela na via da reclamação. Assim, para efeito de cabimento da reclamação, não cabe ao STF no presente momento perquirir sobre a procedência do pedido administrativo do sindicato, mas apenas verificar se houve ofensa à autoridade de um de seus julgados. Como exposto acima, concluo que a decisão atacada não tem essa repercussão. Do exposto, e com base no art. 21, §1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao pedido, cassando a liminar deferida e julgando prejudicado o agravo regimental. Publique-se. Comunique-se à autoridade reclamada. Arquive-se. Brasília, 13 de fevereiro de 2006. Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator.” (Realçamos)

60. Como se vê, a decisão supra confirma a posição ora esboçada, no sentido de que a ADI 1.808 (e 1.416) não trataram da cobrança da contribuição sindical, mas da forma de desconto da contribuição confederativa, já que tais julgados restringem a sua incidência aos associados do sindicato.

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61. Por fim, no que tange ao STF, vale registrar a Decisão Monocrática proferida no Agravo de Instrumento 710.138/MG (AI 710.138, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27/6/2008), considerando a discussão em cena como uma questão relevante e determinado, por conseguinte, a subida dos autos principais para melhor exame da matéria, conforme se verifica do despacho a seguir transcrito:

“Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto de acórdão que reformou a sentença proferida no mandado de segurança impetrado pelo sindicato dos servidores públicos municipais de Presidente Bernardes. A primeira instância condenou o ora agravado a promover o desconto, em folha de pagamento dos servidores públicos do Município, da contribuição sindical, em consonância com os arts. 579 e seguintes da CLT. O Tribunal a quo entendeu que as regras dos artigos acima se restringem aos empregados celetistas e é impossível o emprego da analogia aos empregados estatutários, não podendo resultar em tributo não previsto em lei, de acordo com o art. 108, § 1º, do CTN. No RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se ofensa aos arts. 8°, IV, e 37, VI, da mesma Carta. A questão é relevante. Assim, preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, dou provimento ao agravo de instrumento e determino a subida dos autos principais para melhor exame da matéria. Após, colha-se a manifestação do Procurador-Geral da República. Publique-se. Brasília, 27 de junho de 2008. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI – Relator.” (Destacamos)

62. Cotejando as principais decisões do STF acerca da matéria, cumpri-nos salientar que a Corte Suprema ainda não analisou a questão de forma específica, à luz do Direito Tributário e dos mandamentos constitucionais que lhe revestem. Temos que as decisões daquela Egrégia Corte devem ser interpretadas e harmonizadas com o arcabouço legal e constitucional que informa as espécies tributárias, figurando dentre estas a contribuição sindical. 63. Igualmente, com todo o respeito às decisões compulsadas, emanadas da mais alta Corte do Judiciário brasileiro, opina-se na linha de que aspectos importantes ligados ao Direito Administrativo e do Trabalho, como as definições de “empregado”, “empregado público”, “servidor público” e respectivos regimes jurídicos, também devem ser considerados quando da análise específica do tema em evidência. Acredita-se que assim não fora procedido justamente porque não era esse o objeto central das matérias até então submetidas ao crivo do STF, tendo os elementos ora aduzidos sido apreciados, quando o foram, apenas de forma incidental. E, definitivamente, exigir tributo, nessas condições, não se coaduna com os princípios e as garantias esculpidos na Constituição da República. 64. Acerca das várias decisões do STJ sobre o assunto, inclusive os Recursos Especiais citados na IN/MTE nº 1, de 2008, apesar de não fazerem a necessária distinção entre servidores públicos estatutários e empregados públicos, parecem abranger também os primeiros, no que pertine ao entendimento da incidência das normas da CLT para a cobrança da contribuição sindical. Todavia, como a matéria em discussão é de cunho constitucional, e aqui nos referimos sobretudo ao art. 150, I, da CF, não é desnecessário lembrar que a última palavra em torno do tema deverá ser proferida pelo STF. 65. Sobre a IN/MTE nº 1, de 2008, e a jurisprudência que lhe serviu de base, a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, em respeitável análise, por intermédio do Parecer PA nº 222/2008, de 26 de novembro de 2008, exarou o seguinte entendimento:

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“15. A jurisprudência invocada no ato normativo não tem o alcance pretendido pelo Ministério do Trabalho. (...). As decisões do STF não concluíram no sentido de existir a obrigatoriedade do pagamento da contribuição sindical pelos servidores estatutários. Apenas assentaram, de maneira genérica, que os sindicatos de servidores públicos também poderiam se legitimar a perceber a contribuição sindical. Como se sabe, no entanto, o servidor público é expressão genérica que engloba os funcionários públicos (de regime estatutário) e os empregados públicos (de regime celetista), além dos servidores temporários. Assim, não adentram as decisões citadas a específica questão ora invocada, relativa à inexistência de base legal para qualificar-se o funcionário público como devedor da contribuição sindical. Na verdade, as decisões citadas trataram apenas incidentalmente da questão, centrando suas atenções em outros aspectos do tema. (...). 18. Tanto se mostra acertado o entendimento de que o STF ainda não analisou a questão em destaque que o Parecer CJ/SF 993/2008 bem colacionou decisão da Corte Suprema em que o Ministro Joaquim Barbosa, ao afastar o cabimento de Reclamação, deixou assentado que ‘os julgados invocados pelo reclamante não se aplicam com precisão ao caso. Nas ADI 1.088 (rel. min. Nelson Jobim, pleno, 20.02.2002) e 1.416 (rel. min. Gilmar Mendes, pleno, 10.10.2002) foram examinadas normas que proibiam ou limitavam o desconto em folha de pagamentos de contribuições sindicais, em clara incompatibilidade com a referência expressa a essa forma de arrecadação no art. 8º, IV, da Constituição Federal. Neste caso, a autoridade reclamada, em processo administrativo, não questiona de qualquer maneira a legitimidade do desconto em folha como forma de arrecadação, mas examina a própria legalidade da contribuição. (...) Note-se que essa decisão (...) tem por objeto não a forma de recolhimento da contribuição, mas a controvérsia suscitada por servidores sobre a possibilidade de sua cobrança. Nesse sentido, ainda que os julgados invocados digam respeito à contribuição sindical, entendo que o efeito vinculante dessas decisões se limitaria a casos estritamente similares, em que fosse discutida a forma de recolhimento em contraposição ao disposto no art. 8º, IV, da Constituição Federal’. Além dessa decisão, também em sede de Reclamação (n. 5.507-MC/SE) o Ministro Celso de Mello afastou pretensão similar, assentando que ‘o paradigma ora invocado (ADI 3.395-MC/DF) sequer tangenciou o exame do tema referido pela parte ora reclamante: recolhimento e repasse de contribuição sindical devida pelos servidores municipais’. 19. Não há paradigma do STF que possa embasar as Reclamações ajuizadas, simplesmente porque o STF ainda não firmou orientação sobre o tema. Apenas em decisão recente, AI 710.138-MG, j. 27.06.2008, DJ de 07.08.2008, por decisão monocrática do Min. Relator Ricardo Lewandowski, o STF considerou o tema questão relevante, a ensejar a subida dos autos principais para melhor exame da matéria. Em futuro próximo, pois, aguarda-se a expressa manifestação do STF sobre a controvérsia. 20. Ainda que os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça não sejam pródigos em traçar a distinção entre funcionários e empregados públicos, pode-se afirmar que as reiteradas decisões que admitem a possibilidade de cobrança de contribuição sindical de todos os servidores púbicos, abrangem também os servidores estatutários. Nesse sentido, v.g., junta-se o acórdão proferido no Mandado de Segurança n. 24.796-MG, em que o Senhor Ministro Relator José Delgado deixa assentado: ‘com razão a opinião

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do Ministério Público Federal ao afirmar (...) o posicionamento desse eg. STJ é pela aplicação da contribuição sindical compulsória, prevista nos arts. 578 e seguintes da CLT, a todos os trabalhadores de determinada categoria, celetistas ou estatutários’ (j. 6.5.2008). As decisões do STJ, no entanto, por envolverem matéria passível de discussão perante o STF, não podem ser apontadas como conclusivas da manifestação do Poder Judiciário sobre o tema. Com efeito, ao estender a compulsoriedade da contribuição sindical para os servidores estatutários, o STJ está violando o princípio da legalidade tributária, a ensejar a discussão da matéria na Corte Suprema.” (...)”30. (Realçamos).

66. Da natureza tributária da contribuição sindical, decorre a sua inseparável vinculação ao princípio da estrita legalidade, no sentido de que tal contribuição somente poderá ser instituída por lei. Destarte, falece competência ao Ministério do Trabalho e Emprego para editar o ato normativo em tela, na medida em que, por intermédio de instrução normativa, instituiu-se a cobrança da contribuição sindical para os servidores da administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta. 67. Verifica-se que a Instrução Normativa nº 1, de 2008, do MTE extrapolou o permissivo contido no art. 87, II da CF, uma vez que a matéria plasmada no referido ato não se limitou a expedir instruções para execução das leis, decretos e regulamentos. Ao contrário, a IN em questão estendeu a contribuição sindical prevista na CLT, que tem por sujeitos passivos apenas os trabalhadores (empregados) regidos por aquele diploma trabalhista, conforme disposto em seus arts. 580, I e 582, bem como os constantes dos incisos II e III do art. 580 da CLT, aos servidores públicos, ultrapassando, de forma contundente, os limites reservados aos regulamentos executivos, invadindo campo reservado à seara de lei em sentido estrito. Nesse tom, esclareça-se que a competência conferida pelo art. 610 da CLT, invocado na IN/MTE nº 1, de 2008, não se reveste de autoridade capaz de possibilitar a extensão da cobrança da contribuição sindical, tributo que é, aos servidores públicos estatutários, o que somente poderá se dar através de lei. 68. A propósito, na ADI 3.206/DF, ao analisar a constitucionalidade da Portaria nº 160, de 2004, do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, que disciplinava questões relacionadas às contribuições criadas pela assembléia geral da categoria – confederativa (art. 8º, IV, primeira parte) e assistencial (art. 513, alínea “e”, da CLT) o STF exarou posicionamento na linha de que tal ato normativo padeceu de inconstitucionalidade formal, uma vez que a regência das contribuições sindicais há de se fazer mediante lei no sentido formal e material, senão vejamos a ementa respectiva:

“CONTRIBUIÇÕES – CATEGORIAS PROFISSIONAIS – REGÊNCIA – PORTARIA – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A regência das contribuições sindicais há de se fazer mediante lei no sentido formal e material, conflitando com a Carta da República, considerada a forma, portaria do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, disciplinando o tema.”

69. Se o STF assim entendeu quanto a ato normativo do MTE referente a contribuições que são devidas apenas pelos sindicalizados, não havendo, portanto, maiores controvérsias, já que não se trata de tributo, com mais razão sustenta-se que a Instrução Normativa nº 1, de 2008, também do MTE, está eivada de inconstitucionalidade ao disciplinar a cobrança da contribuição sindical dos servidores

30 Parecer obtido via Internet, em: www.recursoshumanos.sp.gov.br/pareceres/pareceres%20diversos/PA%20%20222-2008.pdf, acessado em 30 de abril de 2009, às 11:50 hs.

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públicos. A discussão travada na ADI assinalada corrobora tal afirmação, conforme se verifica dos trechos do Voto do Senhor Ministro Relator, infra transcritos:

“(...). No mais, não se está diante de ato do Ministro de Trabalho e Emprego voltado ao serviço público, à orientação de subordinados. Extravasa a Portaria nº 160 os parâmetros próprios a ter-se o que se espera de autoridade de nível inferior à Chefia do Executivo: a transmissão, a subordinados, de decisões de efeito interno, relacionadas com as atividades do Ministério. A competência dos Ministros de Estado de expedir instruções para a execução de leis, decretos e regulamentos há de ser tomada de forma estrita, direcionada ao funcionamento em si do Ministério. Atente-se para a abrangência da Portaria. Alcança, a um só tempo, a disciplina da contribuição confederativa e da contribuição assistencial, introduzindo práticas a serem observadas, uma vez frutificando a negociação coletiva, presentes os instrumentos acordo e convenção coletiva, ou prolatada sentença normativa. Ainda que se admita que certos dispositivos da portaria repetem o que previsto na ordem jurídica, como ocorre quanto ao § 1º do art. 1º, salta aos olhos a impropriedade. De qualquer forma, descabe reconhecer ao Ministro de Estado alçada para definir a espécie de instrumento própria à previsão de contribuição bem como consignar a finalidade desta última. (...). Em síntese, acabou-se por introduzir, no tocante à prerrogativa dos sindicatos de impor contribuições aos integrantes da categoria profissional, exigência estranha ao artigo 513, alínea ‘e’, da Consolidação das Leis do Trabalho. Vale frisar que o art. 545 desse diploma, ao estabelecer a necessidade de autorização, refere-se não à contribuição sindical de que cuida o art. 513, alínea ‘e’, mas a mensalidades devidas ao sindicato. A análise feita, cotejando-se portaria e Consolidação das Leis do Trabalho, tem objetivo único, ou seja, demonstrar o extravasamento do campo reservado constitucionalmente ao Ministro de Estado, relativamente às portarias. Quanto aos demais artigos, acerca da glosa do desconto em folha de pagamento sem autorização do empregado e do prazo para recolher-se a contribuição, pouco importa que se tenha repetido a Consolidação das Leis do Trabalho. O que cumpre perquirir é que se adentrou área da normatização abstrata e autônoma, o que, a todos os títulos, mostra-se vedado. Consigno mais que em 1º de dezembro de 2004, o Senado da República aprovou decreto legislativo, cujo projeto, de nº 1.125 e de iniciativa do Senador Paulo Paim, foi subscrito por todos os líderes partidários com o seguinte teor: (...)31. Julgo procedente o pedido formulado para, ante o vício formal, declarar a inconstitucionalidade da Portaria nº 160, de 13 de abril de 2004, do Ministro do Trabalho e Emprego.”

IV

70. Ante o exposto, forçoso concluir que: 70.1. o regime jurídico aplicável aos servidores públicos (regime estatutário) e o aplicável aos empregados (regime trabalhista ou celetista) são diferenciados, estendendo-se aos primeiros, por força de comando da própria Constituição Federal (§ 3º do art. 39) apenas o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, não havendo nenhuma referência ao art. 8º da CF;

31 Constata-se que há Projeto de Decreto Legislativo em tramitação na Câmara dos Deputados – PDC 862/2008, no sentido de sustar a IN nº 1, de 2008, do MTE, por violação ao princípio da legalidade tributária.

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70.2. conforme orientação do STF, “o conteúdo político de uma Constituição não é conducente ao desprezo do sentido vernacular das palavras, muito menos ao do técnico, considerados institutos consagrados pelo Direito”32. Nesse sentido, não convém dar ao termo “empregado” e “empregadores”, constantes do art. 582 da CLT, sentido diverso do que ele realmente tem, uma vez que tais termos dão o exato alcance das relações por eles abrangidas – aquelas reguladas pela CLT. Portanto, a utilização do vocábulo “empregados” indica exatamente os sujeitos passivos da contribuição sindical em comento, não cabendo interpretação analógica para estender a exação aos servidores públicos estatutários; 70.3. em respeito ao art. 108, § 1º do Código Tributário Nacional, que veda o emprego da analogia para exigir tributo não previsto em lei, sendo este o caso, já que não há lei específica que regulamente a cobrança da contribuição sindical dos servidores púbicos estatutários, persiste a necessidade de observância aos arts. 5º, II, 37, caput, e 150, I da CF; 70.4. o princípio da isonomia não pode ser invocado para igualar situações desiguais. Assim, não se mostra razoável, e tampouco há amparo legal para tanto, argumentar que a contribuição sindical deve ser cobrada dos servidores públicos estatutários porque é cobrada dos celetistas. Admite-se que poderá haver a cobrança da exação em comento dos primeiros, desde que haja lei específica que a institua e caracterize, expressamente, tais servidores como sujeitos passivos do tributo; 70.5. particularmente, não se entende pela existência de aparente conflito entre os dispositivos constitucionais que norteiam a discussão em tela (arts. 5º, II, 8º, IV, parte final; 37, caput e inc. VI, e 150, I). Todavia, mesmo que assim se entendesse, haveria necessidade de harmonização dos preceitos constitucionais em questão, cujo auxílio nos seria concedido, sobretudo, pela hermenêutica constitucional, sendo que, na dúvida, deve-se escolher a interpretação que dê maior eficácia aos direitos fundamentais, no caso o princípio da legalidade; 70.6 haja vista as decisões judiciais cotejadas, sobretudo as do Supremo Tribunal Federal, nota-se que a questão ainda não foi analisada, de forma específica, à luz do Direito Tributário e Administrativo e dos princípios constitucionais que lhes informam, sobretudo o da legalidade (geral – arts. 5º, II e 37, caput, e tributária – art. 150, I), até porque não foi esse o foco das matérias até então submetidas ao exame daquela Egrégia Corte; 70.7. mesmo que, no futuro, ao apreciar a questão, nos moldes acima reclamados, o STF entenda pela constitucionalidade da cobrança da contribuição sindical dos servidores públicos estatutários com fulcro em dispositivos da CLT, ainda restará necessário o atendimento ao requisito da unicidade sindical, como condição para que tal cobrança se configure, o que implica na análise da legitimidade dos eventuais requerentes da receita do tributo em evidência; 70.8. destarte, a Instrução Normativa nº 1, de 2008, do MTE, carece do viés da constitucionalidade, eis que nos termos do art. 150, I, da CF, somente mediante lei em sentido estrito é que se pode exigir tributo, não havendo, pois, suporte legal que autorize o desconto da contribuição sindical prevista nos arts. 578 e seguintes da CLT, dos servidores públicos estatutários, devendo a cobrança restringir-se aos trabalhadores regidos por aquele diploma trabalhista (com as ressalvas constantes do art. 585 da CLT), bem como aos expressamente por ele designados como sujeitos passivos da contribuição sindical;

32 RE 166.772/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ 16/12/94.

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71. Diante das razões ora lançadas, sugere-se o retorno do expediente à Coordenação-Geral de Recursos Humanos do Ministério da Fazenda, com cópia do Parecer ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, em observância à orientação da Advocacia-Geral da União, firmada no Parecer nº GQ-46, no sentido de que é competência privativa legalmente atribuída à Secretaria da Administração Federal (SAF), atual SRH-MP (Secretaria de Recursos Humanos do MPOG), na qualidade de Órgão Central do Sistema de Pessoal Civil – SIPEC, para tratar de assuntos relativos ao pessoal civil do Poder Executivo da União. À consideração superior.

COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS, em 15 de maio de 2009.

NÚBIA NETTE OLIVEIRA ALVES DE CASTILHOS

Procuradora da Fazenda Nacional

De acordo. À consideração do Senhor Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributário.

COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS, em 15 de maio de 2009.

ARNALDO SAMPAIO DE MORAES GODOY Coordenador-Geral de Assuntos Tributários

De acordo. Encaminhe-se à apreciação do Senhor Procurador-Geral da Fazenda Nacional.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 25 de maio de 2009.

FABRÍCIO DA SOLLER Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributário

Aprovo. Encaminhe-se à Coordenação-Geral de Recursos Humanos do Ministério da Fazenda, com cópia do Parecer ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG, para conhecimento e providências que entender pertinentes.

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 26 de maio de 2009.

LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS Procurador-Geral da Fazenda Nacional