Paradoxo da nova lei

Ideologicamente boa - se não há ilicitude ...

Retrocesso na relação fisco e contribuinte – não dá mais para ser conservador ...

→ p.u. do art. 116 do CTN → desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular (simular?) a ocorrência do fato gerador

→ Exigir o imposto!

E se...

O Judiciário não tiver o mesmo entendimento quanto aos dois casos listados (falta de propósito e abuso de forma)?O contribuinte quiser recolher espontaneamente? Como fazê-lo a partir da desconsideração?

→ Multa pela dissimulação ou pelo descumprimento das obrigações acessórias relacionadas com o fato gerador dissimulado? (prestações, negativas)

→ O que é mais grave? Omitir ou dissimular?

→ Exclusão da multa ou dosimetria?

•Lei nº 6.404/76 (art. 116, 154) → impõe ao administrador, antes mesmo de se ater aos fins e interesses da companhia, que satisfaça as exigências do bem público e da função social da empresa. •Código Civil, → comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes (art. 187). •Liberdade de contratar condicionada à proteção da função social da propriedade e dos contratos (art. 421, p.u.; 2035, p.u.)•Magna Carta a determina (art. 5º, XXIII, 170, III).

Art. 205-A → falta de propósito negocial = forma mais complexa ou mais onerosa → abuso de forma jurídica = prática de ato ou negócio jurídico indireto

RAZOABILIDADE?

≠ simulação

Acórdão: 20.973/12/1ªEmenta: ITCD – DOAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO DE CONTRATO – FALTA DE RECOLHIMENTO. Constatada a falta de recolhimento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCD referente à doação de ações da Sociedade Fasa Participações S/A em razão de simulação em contrato de compra e venda que foi regularmente desconsiderado. Legítimas as exigências de ITCD e da correspondente Multa de Revalidação prevista no art. 22, II, da Lei nº 14.941/03.

Acórdão: 20.765/12/1ªEmenta: (...) restou comprovado nos autos

a inobservância, por parte da Fiscalização, da formalidade prevista na legislação tributária para fins de desconsiderar (...) Decisão unânime.

Assim, como a Fiscalização alega que houve a simulação da verdadeira natureza do negócio jurídico, compete a ele comprovar, além dos indícios e evidências

ressaltados, que ocorreu a doação e não a venda, em sintonia com os procedimentos

previstos no art. 83 do RPTA, assim descritos:

Acórdão: 19.386/09/3ªEmenta: ATO/NEGÓCIO JURÍDICO - DESCONSIDERAÇÃO DE ATIVIDADE DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS. Imputação de recolhimento a menor de IPVA em face da autuada não se caracterizar como empresa locadora de veículos. Desconsiderados os contratos apresentados, bem como a escrita contábil da empresa e os respectivos registros de receitas advindas de locação(...)Manifesta, ainda, o Fisco, que a hipótese dos autos é de simulação e não de dissimulação prevista no texto legal, citando doutrina que lhe é favorável. (...) Com efeito, o art. 116 do CTN não foi citado no Auto de Infração, nem mesmo as regras da legislação mineira sobre o tema. Ocorre, no entanto, que a própria doutrina citada, nas palavras do Professor Marco Aurélio Greco, afirma que os termos simular e dissimular encerram um mesmo entendimento.

Acórdão:18.311/07/1a Ementa: ATO/NEGÓCIO JURÍDICO – DESCONSIDERAÇÃO - COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA – (...) Os documentos e os relatórios demonstrados pelo Fisco não ensejam nenhuma dúvida. Ao contrário, confirmam a unicidade dos estabelecimentos sob a responsabilidade dos dois sócios majoritários, configurando como correta a desconsideração da composição societária (...)

Acórdão: 3.487/09/CEEmenta: ATO/NEGÓCIO JURÍDICO – DESCONSIDERAÇÃO - COMPOSIÇÃO SOCIETÁRIA. (...) a Autuada, de fato, é parte de uma rede de lojas, sendo formalmente inscrita junto ao Cadastro de Contribuintes do ICMS como estabelecimento autônomo, no regime de Empresa de Pequeno Porte – EPP, com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do imposto. Legítimo o procedimento do Fisco em desconsiderar o ato jurídico de composição societária, de forma a considerar todos os estabelecimentos como um único conglomerado de empresas.

Segue ...

(...) procedeu-se à desconsideração do ato/negócio jurídico de composição societária(...)

Foi possível comprovar que o sócio Francisco José Corrêa fez-se nomear procurador dos seus filhos Carolina Giacomini Corrêa, Camila Giacomini Corrêa e Rodrigo Giacomini Corrêa, com plenos e irrestritos poderes para exercer quaisquer tipos de mandatos, inclusive gerir negócios, a partir de 2002 e renovado em 2004, conforme carimbo do cartório no verso da procuração (fls.181-verso).

≠ art. 112 do Código Civil de 2002: “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.

3.420/09/CECRÉDITO TRIBUTÁRIO - DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO – ITCD. Constatação de doação de imóvel em face da desconsideração do negócio de compra e venda firmado entre as partes. Em que pese a vasta documentação juntada pela defesa, esta não logrou comprovar a onerosidade do negócio, ficando provada a dissimulação para encobrir a doação. (...)Assim, cabe analisar se o caso presente cuida de uma doação, como vontade interna do doador, ou se o desejo das partes era a contratação mediante compra e venda.

Razoabilidade

≠ art. 112 “desconto incondicional” → não se sujeita

ao ICMS.

bonificação de mercadorias → tributável.

Simulação? Não, é erro na qualificação jurídica do contratado.

Não há ocultação. O contrato não é desconsiderado: todas suas cláusulas são utilizadas integralmente para caracterizar o fato gerador.

≠ art. 112Locação X prestação de serviço de

transporte.

Verifica-se qual o negócio que foi praticado segundo o que as partes acordaram.

Má interpretação do conteúdo do pactuado.

Tentando encontrar um caso ...

Acórdão: 3.475/09/CE“Portanto, a intermediação de vendas (...) não foi em momento algum descaracterizada, pelo contrário, ela foi confirmada e reforçada na conclusão fiscal de que as vendas foram intermediadas, mas também, realizadas de fato (...), mediante provas documentais sólidas e robustas, anexadas aos autos.”Desse modo, razão não assiste ao Auto de Infração lavrado, pois conforme trecho acima transcrito o negócio realizado não foi simulado, mas efetivamente ocorreu, segundo o próprio Fisco, e com o objetivo de dissimular a ocorrência do fato gerador do ICMS.

Desse modo, repita-se, a acusação fiscal é de que a Autuada teria praticado uma simulação ou uma fraude à lei, adotando um negócio jurídico (representação) como objetivo de dissimular a ocorrência do verdadeiro negócio jurídico (compra e venda), fato gerador do ICMS exigido, e, ainda, que neste caso não se aplicaria o disposto no art. 116, parágrafo único do CTN, por se tratar de negócio nulo.

É razoável?Importação indireta

Qual a vantagem tributária?Exclusividade? Comissão?

Acórdão: 18.883/10/2ªEmenta: (...) desconsideração da cláusula FOB, sem se ater, no entanto, à desconsideração do negócio jurídico. (...) Declarou-se a nulidade do lançamento do crédito tributário. Decisão por maioria de votos.(...) as prestações de serviço de transporte (...) foram realizadas pela empresa (...) que é (...) de propriedade da Autuada e de seus diretores, sendo por eles administrada e cujo estabelecimento se encontra dentro do parque industrial da Impugnante, conforme Contrato Social.

Ao que parece, a intenção do Fisco é de desconsiderar a prestação de serviço pela empresa transportadora (...)

De outro modo, caso se confirme a materialidade das prestações de serviços realizadas, com a efetiva contratação do serviço entre adquirentes e a empresa transportadora, caberá aos respectivos destinatários o complemento da parcela do ICMS/ST.

É razoável?Venda casada?

Qual a vantagem tributária?Dissimulou fato gerador?

- Créditos de combustíveis ...

Acórdão: 3.938/12/CESUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS/ST – BEBIDAS – SAÍDA DESACOBERTADA – DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. (...)o Fisco verificou a existência de operações triangulares entre o estabelecimento da Impugnante e suas distribuidoras, com o fim de reduzir o pagamento do ICMS nas operações próprias e por substituição tributária. O modus operandi comprova a remessa de mercadorias diretamente do estabelecimento envasador aos seus clientes, acobertadas por documentos fiscais emitidos pelas distribuidoras com a informação de que o imposto fora recolhido por substituição tributária. (...)

Neste caso, pode-se afirmar que a mercadoria saiu do estabelecimento da Recorrida/Autuada com destino ao seu cliente, sendo emitidas duas notas fiscais. A primeira delas em nome da distribuidora, com imposto retido por substituição tributária e a segunda, emitida pela distribuidora, em nome do destinatário final, consignando queo imposto fora pago por substituição tributária.

Vendas X leasing

É razoável?