ndice

2Introduo

31. Pacto de preferncia

41.1. Classificao do pacto de preferncia

41.2. Requisitos de forma e de substncia e transmissibilidade do direito e da obrigao de preferncia.

51.3. Aco de preferncia (art. 1410 CC)

71.4. Transmissibilidade do pacto de preferncia

71.5. Os direitos de preferncia com eficcia real

81.6. Obrigao de preferncia

11Concluso

12Bibliografia

Introduo

As obrigaes no sentido geral, versa na medida de que algum querendo ou no deve optar a realizar um determinado facto. No sentido jurdico e na doutrina no foge muito da ptica social, onde algum obrigado a cumprir com a sua obrigao.

Este trabalho de carcter cientfico versar sobre o tema de pacto de preferncia na cadeira de direito das obrigaes I, leccionado pela UCM- Extenso Lichinga dado pelo dr. Albertino. O trabalho ter como ponto focal o conceito de pacto de preferncia na doutrina assim como no mbito jurdico, as suas classificaes, composies, formas e restries.

A elaborao deste trabalho funda-se nos objectivos gerais e especficos: onde no objectivo geral, ser mais um ponto do plano analtico assim como semestral a se abordar, a dar a conhecer ao estudante sobre o tema; no mbito especfico o objectivo de avaliao do estudante na matria perito de elaborao e percepo do tema.

A elaborao deste trabalho, baseou-se nos manuais clssicos que a biblioteca dispe, e alguns electrnicos que suportaram no site do goolge acadmico.

1. Pacto de preferncia NooSegundo VARELA pacto de preferncia so contratos pelos quais, algum assume a obrigao de, em igualdade de condies escolher determinada pessoa como seu contraente, no caso de se decidir a celebrar determinado negcio.

Para OLIVEIRA Consiste num acordo pelo qual algum se obriga a dar preferncia a outrem, na eventual concluso futura de um determinado contrato, caso o promitente venha de facto a celebr-lo e o beneficirio queira contratar em condies iguais s que um terceiro aceita.

LEITO define pacto de preferncia como sendo a conveno, pela qual algum assume a obrigao de dar preferncia a outrem na venda de determinada coisa.

No nosso ordenamento jurdico podemos nos situar sobre o pacto de preferncia, nos artigos 414. a 423..

Segundo OLIVEIRA a lei fez meno expressa aos casos de preferncia na venda, porm deve ficar claro que o pacto de preferncia uma figura mais geral, uma vez que o art. 423. admite a assuno de obrigao de preferncia em relao a outros contratos que com ela so compatveis.

Os pactos de preferncia no tm apenas por objecto a compra e venda, mas tambm outros contratos tas quais o arrendamento, o aluguer, o contrato de fornecimento, a sociedade de parceria, dentre outros, Afirma VARELA, ANTUNES.De modo geral, pode dizer-se que os pactos de preferncia so admitidos em relao compra e venda (art. 414 CC) e tem a sua extenso relativamente a todos os contratos onerosos em que tenha sentido a opo por certa pessoa sobre quaisquer outros concorrentes (art. 423 CC).

A obrigao de dar preferncia pode ser assumida em quaisquer circunstncias. A obrigao de dar preferncia no importa a obrigao de realizar o negcio a que a mesma respeita, como sucede no contrato-promessa no (art. 410 CC). Nisto a vinculao assumida pelo obrigado preferncia condicional: se contratar, ele promete preferir certa pessoa a qualquer outro interessado.

1.1. Classificao do pacto de preferncia

Segundo OLIVEIRA, O pacto de preferncia classificado como um contrato preliminar, da mesma forma encontra-se o contrato-promessa. Porm, apesar de ambos os contratos estarem inseridos na mesma categoria jurdica, contm traos distintivos.

Na doutrina, neste ponto de rcio, que no contrato-promessa se verifica, onde o promitente assume uma verdadeira obrigao de realizar o negcio prometido. De forma diversa se apresenta o pacto de preferncia, no qual o promitente no assume uma obrigao ou vinculao pura e simples, mas sim condicionada. Ou seja, o promitente fica adstrito a dar preferncia a outrem na realizao de determinado contrato, mas compromete-se apenas em preferi-lo, tanto, se vier a existir uma proposta contratual aceita pelo promitente.Nisto o tal facto deve ser comunicado ao promissrio, para que este se manifeste se deseja ou no exercer a preferncia em igualdade de condies em relao a um terceiro.

1.2. Requisitos de forma e de substncia e transmissibilidade do direito e da obrigao de preferncia.Com o fundamento do artigo 415 do CC. aplica-se ao pacto de preferncia o mesmo regime do contrato-promessa, disposto no n 2 do artigo 410.

O pacto de preferncia deve ser submetido pura e simplesmente ao regime geral dos contratos, ressalvando-se apenas o requisito da forma.

ALMEIDA COSTA posiciona-se no sentido de no caber, por equiparao ao contrato-promessa, as disposies aplicveis ao contrato em que est inserido o pacto de preferncia. Afirma que inexiste preceito expresso que determine a subordinao do pacto de preferncia s disposies aplicveis ao contrato a que se refira.

No entanto, este entendimento no unnime, ainda defendendo em sentido contrrio, que aplica-se o princpio da equiparao esta teoria dada pelo Prof. MENEZES CORDEIRO.

Isto significa que a regra geral para a sua validade no depende de forma especial, apenas se exigindo que o pacto de preferncia conste de documento particular, se para a celebrao do contrato prefervel for exigido documento autntico ou particular, vid. O n 2 do artigo 410 do CC.o n. 2 do artigo 410, devido ao facto no pacto de preferncia s existir apenas um promitente, faz-se necessria apenas a assinatura deste daquele que se obriga preferncia. Mas as partes podem contratar preferncias recprocas, recaindo estas sobre objectos diferentes. Com isso, quanto ao contedo, existiro dois pactos de preferncia distintos, e, se constarem de um nico documento, e nem sendo exigida forma especial para o contrato prefervel, ambos devem assinar o documento. Mas, por se tratar de pactos distintos, a falta de assinatura de um dos contraentes no afectar a constituio da obrigao do outro LEITO.Para VARELA o pacto de preferncia apenas possui, em regra, eficcia obrigatria ou relativa, no sendo o seu titular chamado sequer a exercer o direito nos processos de execuo, falncia, insolvncia, etc., nem procedendo a preferncia contra alienao efectuada nos processos desta natureza.

1.3. Aco de preferncia (art. 1410 CC)

Recorrendo aco de preferncia, no rcio de VARELA, o titular lesado tem a faculdade de haver para si a coisa alienada, contanto que o requeira no prazo de seis meses a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienao e deposite judicialmente o objecto da prestao que lhe cumpre efectuar. Se a alienao efectuada com violao da preferncia tiver sido precedida da promessa de venda ao adquirente, o prazo (de seis meses) de propositado da aco conta-se a partir do conhecimento dos elementos essenciais da venda, e no da promessa de alienao, embora esta j possa servir de objecto aco de preferncia. Se o alienante no se tiver reservado ou a lei no lhe conceder o direito de arrependimento.

A aco de preferncia est prevista no (art. 1410 CC) a propsito de um direito legal de preferncia: o direito legal de preferncia do comproprietrio na venda da quota de qualquer dos outros comproprietrios.Mas este instrumento neste caso a aco de preferncia aplicvel a todos os direitos legais de preferncia que para aqui remetem, e tambm aos direitos convencionais de preferncia com eficcia real, nos termos do art. 421 n 2 CC.

A aco de preferncia pois um instrumento de que pode socorrer-se o preferente legal, ou o preferente convencional com eficcia real, cujo direito foi violado pelo obrigado.

1.3.1. Para que se possa exercer a aco de preferncia:No basta que o obrigado preferncia tenha dito que quer celebrar o contrato numas dadas condies e depois venha a dizer que j no quer;No basta que o obrigado preferncia tenha celebrado um contrato-promessa do contrato que era objecto da preferncia de um terceiro;

indispensvel que o obrigado tenha efectivamente impossibilitado o cumprimento da obrigao, isto , tenha celebrado com terceiro o contrato que era objecto de preferncia;

Para a aco ser admissvel e ter provimento, indispensvel que o contrato entre o obrigado e o terceiro fosse um contrato vlido.

Sempre que o obrigado preferncia projecte vender ou dar em cumprimento a coisa sujeita relao, a lei impe-lhe, sucessivamente, os seguintes deveres:

O dever de notificar o preferente, o projecto de alienao e as clusulas essncias do contrato a realizar (arts. 416 e 1410/1 CC); O dever de no efectivar o projecto de alienao enquanto o preferente no declarar, dentro do prazo em que lhe lcito faz-lo (art. 416/2 CC), se pretende ou no preferir; O dever de realizar o contrato com o preferente, se este, em resposta notificao, manifestar a vontade de exercer o seu direito.

1.4. Transmissibilidade do pacto de prefernciaQuanto transmissibilidade do direito e correlata obrigao de preferncia, segundo o que dispe o artigo 420, so intransmissveis, entre vivos e por morte, ressalvada estipulao expressa em contrrio. Afirma ainda ALMEIDA COSTA que a transmissibilidade do direito de preferncia poder resultar da natureza do contrato, tacitamente, independente de qualquer meno expressa neste sentido.

1.5. Os direitos de preferncia com eficcia real

De maneira geral, OLIVEIRA, esclarece que o pacto de preferncia apenas ir produzir efeitos meramente obrigacionais, conferindo ao seu titular um direito de crdito exigvel do prefervel. Esse direito, devido sua natureza creditria, ser relativo e oponvel apenas parte contratante que se obrigou preferncia, inexistindo oponibilidade contra terceiros.

No entanto, admite a lei civil no art. 421 que, poder por conveno entre as partes, ganhar o direito de preferncia eficcia real, desde que respeitados requisitos impostos em lei, a saber:

- se tratando de bens imveis, ou mveis sujeito a registo, deve ser respeitado o requisito de forma e publicidade. Com isso, se tratando em direito de preferncia relativo a bens sujeito a registo, deve o pacto ser celebrado por escritura pblica;

- quando no for exigida em lei a forma pblica para o contrato prometido, sendo este feito por contrato particular com a assinatura do obrigado, necessrio o reconhecimento da assinatura da parte que se vincula, ou de ambas as partes, quando se tratar de contrato bilateral.Alm das hipteses supra mencionadas, existem outras hipteses de preferncia estipuladas na lei, denominadas na doutrina de preferncias legais. So situaes em que a lei excepcionalmente concede a determinados titulares de direitos reais ou pessoais de gozo, sobre determinada coisa, a preferncia nas hipteses de venda ou entrega da coisa, objecto deste direito, para o cumprimento de uma obrigao. Como hipteses dessas preferncias legais temos a preferncia na aquisio da fraco ideal da propriedade em comum, e a preferncia do arrendatrio na hiptese de venda do bem arrendado.

As preferncias legais se caracterizam por terem sempre eficcia real, permitindo que o titular deste direito imponha a sua preferncia contra terceiros.1.6. Obrigao de preferncia

Os regimes da obrigao de preferncia encontram-se estipulados na Lei, nos artgs. 416 a 418. Com uma anlise feita ao artigo 416. Dispe que, ao pretender vender a coisa objecto da preferncia, deve o prefervel comunicar o preferente do projecto de venda e das clusulas e condies contratuais.

Recebida a comunicao, deve o titular da preferncia exercer o seu direito, sob pena de caducidade, no prazo de 8 dias ou qualquer outro que se tenha convencionado.

A regra estabelecida em lei questionada quanto a sua clareza pela doutrina. So levantadas algumas dvidas interpretativas, dando azo a discusso doutrinria neste mbito.

O primeiro questionamento feito pela doutrina refere-se notificao da preferncia. Estabelece a lei que o obrigado deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda. Mas no exige que esta comunicao seja feita de forma especfica.

O mesmo se diz em relao ao exerccio deste direito, o que faz surgir dvidas quanto forma de se cumprir a referida exigncia legal. Entendem alguns doutrinadores que, diante da omisso da lei, podem ser feita a comunicao at mesmo oralmente.

Em que pese ser admitida a forma oral de comunicao, as partes tem buscado efectu-la na forma escrita, evitando posteriores questionamentos e dificuldades na elaborao da prova.

Ademais, deve-se considerar que a compra e venda geralmente no se efectuam num nico acto. feito o convite para contratar, e da se seguem inmeras negociaes at que se chega a um acordo final.

importante esclarecer que a comunicao para o exerccio da preferncia no pode ser considerada com a simples notificao de que se pretende vender o bem objecto da preferncia.

S se ter cumprido o requisito da comunicao quando estiver sido encerradas as negociaes com o terceiro, fechando-se o acordo final de venda. Neste momento deve ser comunicado o preferente para que exera a sua preferncia em igualdade de condies com o terceiro. Devem constar neste acordo final de venda as clusulas contratuais, fixao de preo e condies de pagamento.

Se for encaminhado para o conhecimento do titular da preferncia, um simples proposta contratual ou convite a contratar, a rejeio deste por parte do titular da preferncia, por si s no determina a perda deste direito.

Outra questo que merece ser considerada o facto de a lei ter exigido que a comunicao se d quanto ao projecto de venda e as clusulas do respectivo contrato.

Ao assim dispor fixou a obrigatoriedade de ser comunicado no s a inteno de vender mas tambm as clusulas do respectivo contrato.

No basta indicar apenas os elementos gerais do negcio jurdico, mas tambm devem ser comunicadas todas as estipulaes particulares acordadas, e que sejam relevantes para a deciso de exerccio do direito de preferncia.

necessrio ser dado todo o conhecimento ao preferente acerca das condies do negcio jurdico para que este possa reflectir e decidir se deseja ou no contratar. Devem ser comunicados todos os elementos que se mostrem significativos para a formao da vontade de exercer ou no a preferncia.E ainda, levanta-se o facto de ter sido omissa a lei quanto necessidade de constar o nome do terceiro na comunicao, com o qual foram negociadas as condies objecto da comunicao.

No h unanimidade na doutrina ao tratar do tema.A primeira posio que merece destaque defendida por OLIVEIRA ASCENO op cit OLIVEIRA, ao entender que a lei faz apenas referncia a clusulas do contrato, no podendo ser considerado abrangido o nome de terceiro nessa referncia, de forma a constar necessariamente nesta comunicao a pessoa com quem est sendo negociado o bem objecto da preferncia.

Outra posio a de GALVO TELLES e MENEZES CORDEIRO op cit, entendendo que deve constar o nome de terceiro na comunicao da preferncia em ateno ao princpio da boa-f.

Por ltimo, a posio defendida por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, que sustenta que o nome do terceiro no necessariamente deve constar da comunicao.Concluso

No pacto de preferncia o credor toma a posio do devedor segundo o conceito acima dado, onde assume a obrigao de dar preferncia a uma outra pessoa. E bem sabido que no direito das obrigaes a relao jurdica e de dois sujeitos e no e oponvel a terceiros. O pacto de preferncia um contrato, contrato este que considerado preliminar. Na modificao deste o contratante deve notificar o contratado sobre as clusulas a se especificar, sendo para celebrar um outro contrato com uma outra pessoa.

Como nota conclusria, o trabalho ainda carece de vrias informaes e discusses sobre alguns pontos especficos que a doutrina levanta. BibliografiaVARELA, Joo de Matos Antunes, Direito Das Obrigaes em Geral; vol. II 7 edio 1997, AlmedinaOLIVEIRA, Patrcia de Almeida Torres. O Pacto De Preferncia No Direito Civil Portugus, Revista de Direito, Ano 11, Nmero 16 (2011) Edio EspecialALMEIDA COSTA, Mrio Jlio de. Direito das Obrigaes. 7 edio revista e actualizada, Livraria Almedina, Coimbra, 1998.TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes. 7ed. Coimbra, 2010.LIMA, Fernando Andrade Pires de VARELA, Joo de Matos Antunes. Cdigo CivilAnotado. Volume I (arts. 1 a 761), 3 edio Revista e Actualizada Coimbra Editora.MENEZES LEITO, Luis. Manuel de Direito das Obrigaes. Volume I, 5 edio, Almedina. VARELA, Joo de Matos Antunes direito Das Obrigaes em Geral, Almedina; pg. 46

Patrcia de Almeida Torres Oliveira

In Direito das Obrigaes vol. I pg 248.

Cdigo civil moambicano

No depende, necessariamente, dum contrato de compra e venda. E a lei admite mesmo (art. 2235 CC) que essa obrigao seja imposta pelo testador ou legatrio, independentemente, de existir um pacto.

In Direito das Obrigaes vol. I pg. 488 e seguintes. Apud. ALMEIDA COSTA, op. cit. pg 382-3 nota 1. Obras citadas no manual de OLIVEIRA

MENEZES LEITO, op. cit. pg 249 nota 513.

ALMEIDA COSTA, op. cit. pg. 382.

A doutrina ressalta o facto de o regime legal previsto para a obrigao de preferncia estipulada ente as partes, aplicvel tambm aos direitos de preferncia estipulados pela lei, ou seja, aqueles que,

independem de conveno das partes neste sentido.

Lecciona MENEZES LEITO que: Por outro lado, ao se referir ao projecto de venda e s clusulas do respectivo contrato, parece claro que a comunicao da preferncia tem que estabelecer por referncia a existncia de um contrato prefervel, no podendo ser considerada como comunicao para preferncia a emisso de propostas contratuais ou de convites a contratar Idem pg. 251.

MENEZES LEITO op. cit., pg. 251-2.

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