Os Aspectos Jurídicos-Formais para Aplicar a Reforma Trabalhista

Cesar L. Pasold Júnior

Aspectos Jurídico-Formais –inovações da reforma trabalhista- Banco de horas e flexibilização de jornada

- Férias

- Hipersuficiente

- Termo de quitação

- Desligamento por comum acordo

- Comprovação rescisória

- Homologação de acordo extrajudicial

- Premiação

- Plano de cargos e salários

- Teletrabalho

- Terceirização

- Cuidados com rotinas de vestimenta, normas internas e tempo à disposição

Banco de Horas – Flexibilização de jornada

Art. 59 – Banco de horas individual e compensação mensal

- Negociação coletiva x individual

Elementos essenciais para a defesa da validade do regime:

a) Descrição específica do período de abrangência (mensal, trimestral, semestral)

b) Conceito operacional de hora extra a compensar (44ª, 8ª, DSR)

c) Forma de compensação

d) Horas a deduzir – atrasos e faltas

e) Fechamento do banco

f) Trocas de dias (previsão negocial – 611-A, XI)

Banco de Horas – Flexibilização de jornadaArt. 59 – Banco de horas individual e compensação mensal

- Negociação coletiva x individual

Aditivo ao contrato de trabalho

As partes estabelecem entre si, através do presente, banco de horas, de periodicidade trimestral, nos moldes do Art. 59, parágrafo 5º, da CLT, nos moldes que seguem:

1. Será considerada hora extra, para fins do presente, aquela que exceder a 44ª semanal, excluindo as horas realizadas em repouso semanal remunerado e feriados na forma da Lei, não sendo computadas para fins de banco as horas extras realizadas além da 10ª diária, que deverão ser pagas com o respectivo adicional legal;

2. As horas extras positivas poderão ser compensadas, na proporção de 1 para 1, mediante a redução de horas em dias regulares de trabalho ou folgas de dias inteiros de trabalho, conforme vier a ser estabelecido pelo empregador, ouvindo o empregado e priorizando-se a necessidade e organização geral da empresa;

3. Caso o empregado deseje que determinada ausência ou redução de horas de trabalho venha a ser deduzida do banco de horas ou lançada para posterior compensação, na proporção de 1 para 1, deverá solicitar previamente ao responsável pelo setor de recursos humanos ou, na ausência deste, _______, que avaliará sobre a possibilidade de atendimento. A ausência de autorização e comunicação prévia implicará na ausência ou redução ser considerada falta, atraso ou saída antecipada não autorizada, conforme der-se a situação;

4. As horas extras não compensadas no período serão pagas com o respectivo adicional legal ao término do trimestre, em folha regular da competência do mês de fechamento;

5. As horas devidas que não forem realizadas até a última quinzena do fechamento do trimestre deverão ser laboradas sob a forma de acréscimo de jornada em no máximo duas horas diárias, conforme determinação do empregador, sendo que a recusa ou não realização sem justificativa legal implicará na dedução das horas não trabalhadas em folha de pagamento;

6. O empregado possui o direito de consultar junto ao departamento de recursos humanos a qualquer tempo o saldo do banco de horas.

Banco de Horas – Flexibilização de jornada

• 12 x 36 – Art. 59-A

Elementos essenciais: previsão referente ao intervalo (observados ou indenizados) – previsão negocial

“A jornada de trabalho será de 12x36, nos moldes do art. 59-A da CLT, respeitando-se o intervalo intrajornada de uma hora sendo que, caso não haja o seu usufruto integral, aplica-se o art. 71, parágrafo 4º, da CLT.”

Férias

- art. 135 – comunicação com 30 dias de antecedência

- Em caso de partição das férias, sugere-se adequação do comunicado:

O empregador sugere a partição das férias em até três períodos, nos moldes do art. 134, parágrafo 3º da CLT, com o período inicial de 14 dias a ser usufruído a partir de (30 dias do comunicado), com o retorno em (data final) e os demais períodos, de 6 dias e 10 dias, serão definidos em momento oportuno.

Data e assinatura do empregador, com cargo.

De acordo.

Data e assinatura do empregado.

- lembrete: conversão de 1/3 – requerimento 15 dias antes do término do período aquisitivo (art. 143, parágrafo primeiro)

Hipersuficiente

• Art. 444 – Livre estipulação contratual equiparada ao 611-A – prevalência sobre instrumento coletivo e eficácia legal -empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social – hipersuficiente com educação superior

• Art. 507-A. - remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social - cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996 –hipersuficiente sem educação superior

Hipersuficiente

• Com educação superior, além da cláusula arbitral:

1) previsão expressa do cargo ser de confiança nos moldes do artigo 62, II, da CLT, se for o caso; se não for o caso, pode, se for o caso, ser pactuado: redução de intervalo, modalidade de registro, prorrogação em ambiente insalubre e banco de horas anual;

2) especificidades de férias (até 1/3 em conversão, alteração de data de início com benefício compensatório, possibilidade de revisão dos dias de férias com x dias de antecedência, interrupção e retomada de férias, data de opção pelo abono, revisão da opção, etc);

3) trocas de feriados

Hipersuficiente

Acordo específico prevendo a arbitragem para solução de conflitos, com a concordância expressa do empregado em negrito (art. 4º, Lei 9307/96);

Cláusula expressa no contrato de trabalho ou em aditivo específico:

“as partes concordam expressamente, de conformidade com o Art. 507-A da CLT, comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativamente ao presente contrato de trabalho e da relação de emprego estabelecida, de conformidade com as diretrizes estabelecidas em documento próprio e conforme Lei 9307/96.”

Termo de Quitação• Art. 507-B – previsão de obrigações de dar (pagamento, fornecimento de bens, disponibilização de coisas, cumprimento

de obrigações negociais, ect) e fazer (treinamentos, reciclagens, cursos, etc) do ano, perante o Sindicato

“Pelo presente instrumento, o Empregado (qualificação completa), nos moldes do art. 507-B da CLT, dá ao Empregador (qualificação completa), a mais ampla quitação liberatória das obrigações de dar e fazer cumpridas pelo Empregador no ano de 2017, conforme abaixo discriminado:

1. Competência janeiro/2017:

1.1. Obrigações de dar:

a. Pagamento remuneratório integral do mês em curso, incluindo repouso semanal remunerado, no valor bruto de R$ ___,____;

b. Recolhimento de FGTS do período no valor de R$ ___,____;

c. Pagamento das horas extras realizadas no período que não foram objeto de compensação no valor bruto de R$ ____,___;

d. Pagamento de adicional de insalubridade do período no valor de R$ ____,___;

e. Fornecimento dos EPIs em substituição aos EPIs anteriores assim especificados:____________________;

f. Fornecimento de vale alimentação integral referente ao período no valor de R$ ________;

1.2.Obrigações de fazer:

a. Encaminhamento para exame médico periódico, realizado;

b. Fornecimento de curso de reciclagem de 20 horas referente às boas práticas posturais, ginástica laboral e ergonomia ocupacional, realizado;

Desligamento por comum acordo

• Art. 484-A – por metade aviso prévio, se indenizado, e multa do FGTS; integralidade demais verbas.

Algumas ponderações:

- Indenização de estabilidade de qualquer natureza – integral (em tese);

- Inaplicabilidade (em tese) do art. 93, par. 1º, Lei 8213/91 - § 1o A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social;

- Preservação da autonomia da vontade e livre arbítrio do trabalhador - assim como em pedido de demissão, é importante que o empregado faça uma solicitação prévia de desligamento de comum acordo por escrito, de próprio punho. O ideal é que os termos sejam um pouco diferentes, tais como “venho solicitar o desligamento da empresa – se puder especificar os motivos melhor –de comum acordo com a empresa, pedindo que ela concorde, com aviso prévio (cumprido ou indenizado)”;

- Para negociações vigentes, verificar cláusulas homologatórias.

Desligamento por comum acordo

• TERMO DE RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR COMUM ACORDO ENTRE AS PARTES COM AVISO PRÉVIO INDENIZADO

A empresa (qualificação completa) e o empregado (qualificação completa), emconformidade com o artigo 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT,estabelecem que o Contrato de Trabalho firmado em 10/02/1991, será rescindidoem comum acordo, com aviso prévio indenizado.

O EMPREGADO declara que, previamente à formalização do acordo e igualmenteneste ato, serão pagas por metade as verbas rescisórias referentes ao aviso prévioindenizado e da multa rescisória do FGTS, bem como de que o saque do montantedos depósitos de FGTS será limitado a 80% e que não haverá ingresso no SeguroDesemprego. O Empregado concorda com a rescisão sob esses termos econdições.

Neste ato, o empregado tem a ciência que deverá comparecer para exame médicodemissional no local e data indicados abaixo, e retornar na empresa munido doatestado médico de saúde ocupacional e carteira do trabalho para as devidasatualizações e anotações na data de ___de____de______, às __:__, no setor___________. Também nessa data a empresa procederá à explanação das verbasrescisórias e à quitação das mesmas, formalizando a rescisão contratual emcomum acordo entre empresa e empregado.

Comprovação rescisória

• Art. 477, parágrafos 6º e 10º:- Manutenção do termo de rescisão, termo de quitação

de rescisão (adptado) e resumo analítico dos eventos da rescisão;

- Comunicação do desligamento – Conectividade –entrega de via impressa com “recebido em _____” com nome completo, cpf e assinatura do profissional ou inclusão do documento no recibo dos documentos entregues no desligamento;

- Baixa da CTPS;- Comprovação de depósito das verbas rescisórias em

cópia assinada e datada, ou recibo com quitação (termo de rescisão da quitação, adaptado)

Homologação de Acordo Extrajudicial

• Arts. 652 e 855-B da CLT

- Advogados distintos habilitados nos autos;

- Petição especificando verbas, responsabilidades e prazos;

- Se fora do prazo, a ausência de previsão de pagamento de verba no acordo a título do art. 477, no valor correto, mantém o direito do empregado de perseguir a verba em questão;

- Respeito à autonomia da vontade do empregado;

- Faculdade homologatória do Juiz – competência territorial

Premiação

• Art. 457, parágrafo 4º: Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.

MP - § 22. (...) até duas vezes ao ano (...) a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica (...).

Fato gerador: desempenho superior ao ordinariamente esperado

Motivação: liberalidade

Espécies de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício das atividades: produtividade (prêmio x comissão) e comportamento (em tese)

Plano de Cargos e Salários

Art. 461 - § 2o Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público.

§ 3o No caso do § 2o deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional.

Plano de Cargos e Salários

Elementos essenciais:

1. Tipificação formal de norma interna (ou por negociação coletiva);

2. Descritivo de cargos e funções: atribuições, competências, aspectos pessoais de formação e valorização de experiência prévia, critérios de enquadramento admissionais, critérios de promoção por mérito (vertical) e/ou por tempo (horizontal);

3. Prazo de vigência da norma interna, se for o caso (Súmula 51 do TST);

4. Ausência de discriminações;

5. Compatibilidade com demais documentso descritivos: OS, Ltcat, PPRA, Laudo Ergonômico, PCMSO, etc.

Teletrabalho

• Artigos 62, III, e 75-A em diante

• Atenção: Teletrabalho exclui a aplicação do capítulo II, Duração do Trabalho

• Regras básicas: Negociação Coletiva (permissivo, regulamentar ou restritivo), legislação, jurisprudência e contrato de trabalho

Teletrabalho

• Elementos essenciais a serem previstos no contrato de trabalho:

1) Localidade (“preponderantemente fora das dependências do empregador” x bases fixas controladas x alternâncias e rotinas de alternâncias – mediante aditivo ao contrato de trabalho, conforme previsão explícita do art. 75-C, parágrafo 2º) e possibilidade de comparecimento para atividades específicas (condições de comparecimento);

2) Modo de prestação de serviços: utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo;

3) Atividades que serão realizadas (descritivo do cargo e espécies de demandas esperadas);

4) Responsabilidade por aquisição, manutenção ou fornecimento de equipamentos e da infraestrutura – empregado x empregador, exigências de manutenção e sistema, risco de falhas, possibilidade de vistoria do equipamento e estrutura – rotinas e permissões;

5) Reembolso das despesas arcadas pelo empregado – formalidade, comprovação, relatórios;

6) Ordens de serviço explícitas, expressas e ostensivas com relação à medicina e segurança do trabalho – criação de documento adicional de ”termo de responsabilidade” (art. 75-E, parágrafo único) acerca das instruções de segurança e medicina recebidas (renovação periódica):

Teletrabalho

TERMO DE RESPONSABILIDADE

Eu, nome completo do funcionário e qualificação completa, COMPROMETO-ME a seguir as instruções de medicina e segurança do trabalho recebidas presencialmente e conforme Ordem de Serviço datada de _____ no exercício de minhas atividades e em decorrência delas, independente do local no qual eu as esteja exercendo.

Teletrabalho

• Risco essencial: aproximação com demandas de controle de jornada ou controle de tempo de trabalho

• Produção x demanda x entrega x tempo disponível (remuneração por hora?)

• Possibilidade de fiscalização x atividade esperada (trabalho por resultado)

• Trabalho em estabelecimento de cliente (posto externo fixo)

• Trabalho pré-determinado em ambiente externo fixo (fiscalização de local de produção)

Terceirização (Lei 6019/74)Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.§ 2o Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.

Art. 4o-B. São requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros:I - prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);II - registro na Junta Comercial;III - capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:a) empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais);b) empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);c) empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);d) empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); ee) empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).

Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.§ 1o É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.

Art. 5o-B. O contrato de prestação de serviços conterá:I - qualificação das partes;II - especificação do serviço a ser prestado;III - prazo para realização do serviço, quando for o caso;IV - valor.

Terceirização

1. Quanto ao contrato de prestação de serviços:

- Objeto do contrato compatível com o objeto social da contratada;

- Especificação no contrato de prestação de serviços de aplicação da Lei 6.019/74 (... as partes acima qualificadas resolvem, nos moldes do artigo 4º-A da Lei 6.019/74, firmar o presente CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS que se regerá como segue...)

- Especificação no contrato de prestação de serviços de aplicação do Artigo 4º-A, parágrafos 1º e 2º (Aplica-se ao presente contrato o disposto no Art. 4º-A, parágrafos 1º e 2º e demais correlatos da Lei 6.019/74, alterada pelas Leis 13.429/17 e 13.467/2017.)

- Especificação de paridade ou não de benefícios, salários e afins entre empregados da contratante ou contratada

Terceirização

2. Quanto ao contrato de trabalho

- A Empregadora é prestadora de serviços a outras empresas, não se estabelecendo qualquer espécie de vínculo trabalhista entre as referidas empresas e o Empregado, nos moldes hoje sob regulamentação explícita do Art. 4º-A da Lei 6.019/74, aplicando-se o previsto em seus parágrafos primeiro e segundo, bem como as demais disposições correlatas da Lei 6.019/74, alterada pelas Leis 13.429/17 e 13.467/2017

Terceirização

3. Quanto aos contratos de trabalho e prestação de serviço em curso

- Notificação continuitiva ao contratante

Cuidados com rotinas

- Exigências de vestimentas x restrições de vestimentas

- Tempo de trajeto x tempo de deslocamento para cumprimento de atividades

- Liberdade de uso de benefícios x obrigatoriedade de permanência

- Ingerência direta de contratantes

- Normas internas que demandam tempo excedente

- Teletrabalho x trabalho externo interno controlado

Preocupações Judiciais

- Judiciário dividido

- MPT

- MT

- Relações Sindicais

- Abuso Patronal x Maturidade Patronal

• Segurança Jurídica: maturidade legislativa + maturidade entre partes + maturidade sindical + maturidade processual + maturidade judicial

Cesar Luiz Pasold Júnior

Cesarpasold.junior@mtostes.com.br

Marcelo Tostes Advogados

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