ESMEG

ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO ESTADO DE GOIÁS “Prof. e Des. Romeu Pires de Campos Barros”

Ordenamento Jurídico Empresarial

Professora: Ana Cláudia Veloso Magalhães

Aula de 18-10-11

“Até mesmo os que escrevem com tinta de ouro deslizam”

(Padre Antônio Vieira)

c)Da responsabilidade do empresário individual

Nos moldes esculpidos no ordenamento jurídico societário pela Lei Federal nº

10.406/2002, o empresário individual não pode estabelecer limitações à sua

responsabilidade quando do exercício da atividade empresarial, já que a própria pessoa

física/natural será o titular da atividade destinada à produção e ou circulação de bens ou

serviços.

Mesmo obtendo o CNPJ próprio nos termos exigidos pelo artigo 1150 da

sistemática civil (c/c Lei 8.934/96-explicitada pelo Decreto 1800/96), distinto do seu

CPF, o empresário individual não se diferencia da pessoa física/natural cuja firma é

empregue no dia-a-dia de exercício da atividade a que se dedica.

Como via de consequência detém o empresário individual responsabilidade

pessoal e solidária em face de todos aqueles perante os quais assume obrigações e não

resta autorizado pelo ordenamento jurídico a separar,vincular ou afetar parcela de seu

acervo patrimonial para responder por aquelas.

A ausência de instrumentos de limitação da responsabilidade dos empresários

individuais sempre mereceu repúdio dos doutrinadores pátrios.

Coibindo até julho de 2011 “a quebra de paradigmas” a legislação nacional

desestimulava o incremento do exercício da atividade empresarial exercida de maneira

isolada, empurrava o empresário a abraçar o modelo contratual de sociedade

romano/europeu em que a pluralidade de sócios era tida como pressuposto de existência

do ente societário e bem assim estimulava à existência cada vez maior de pessoas

jurídicas fictícias onde-na acepção dos renomados mestres lusitanos- “homens de

palha”, “testas de ferro” e “homens laranja” detinham 1% da participação societária tida

como “plural” enquanto o verdadeiro “comandante” da pessoa jurídica auferia os

demais 99% na acomodação de seus interesses, afrontando explicitamente o outro

pressuposto de existência dos entes de pessoas conhecido sob o nomen juris de affectio

societatis(credere, confiança,laço psicológico de reciprocidade na união em prol de

finalidade econômica).

Com André Luiz Santa Cruz Ramos:

“(...)trata-se, na verdade, de uma sociedade unipessoal disfarçada, de um drible no

atraso de nossa legislação societária(...)”(sem destaque no original)

Pela relevância acosto posicionamento do mestre Gladston Mamede, verbatim:

“(...)há muito o Direito e a realidade social e mercantil brasileira convivem com a

hipocrisia das sociedades contratuais que, sendo de direito, não o são de fato(...)”

“(...)é preciso reconhecer haver um número expressivo das sociedades limitadas, no

Brasil, que não constituem sociedades de fato, mas apenas de direito. Nelas não se afere,

efetivamente, um encontro de investimentos e esforços de seus sócios; pelo contrário,

tem-se um sócio majoritário, que é aquele que efetivamente investiu na constituição da

pessoa jurídica e da empresa e que dela se ocupa, e um sócio minoritário (esposa, irmão,

filho, primo etc.) que nada investiu de fato, que sequer se interessa pelo que se passa

com a sociedade.

Está ali apenas para garantir a pluralidade de pessoas que, salvo exceções específicas, é

necessária para que se tenha uma sociedade (pessoa jurídica). E apenas por meio de uma

sociedade o empreendedor pode se beneficiar de um limite de responsabilidade entre a

atividade empresarial e o patrimônio pessoal dele(...)”(itálicos meus).

Em sentido contrário o professor Waldírio Bulgarelli não identifica qualquer problema

na existência das “sociedades de fachada”, chamando-as até de “sociedades etiquetas”,

pregando ainda ser desnecessária limitação da responsabilidade do empresário

individual. Nos termos do eminente doutrinador, litteris:

“(...)Temos para nós contudo, em tema de limitação da responsabilidade do empresário

individual, que o sistema atual tem sido suficiente, através da constituição de sociedades

“etiquetas” de responsabilidade limitada. Entendido esse contrato societário em relação

à causa, como daqueles denominados por Tulio Ascarelli de negócio jurídico indireto

em que não há intenção de fraudar nem mesmo simulação, não vemos razão maior para

as constantes investidas contra essa situação, que não prejudica os credores, já que a

sociedade, dessa maneira constituída, ostenta a sua condição de responsabilidade

limitada dos sócios, portanto, não os enganando. E em caso de fraude intencional ou

não, sempre haverá o recurso à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade

jurídica(...) ou a penhora das cotas para atender aos credores particulares(...)”(os

destaques são meus).

No mesmo diapasão cerceando até julho de 2011 “a quebra de paradigmas” na

edificação de instrumentos de limitação da responsabilidade patrimonial do empresário

individual o ordenamento jurídico indígena andou na contra-mão da história pois desde

o início do século passado os europeus tiveram como comprovado que por conferir uma

proteção adicional ao investidor, temeroso em comprometer a totalidade de seu

patrimônio em uma atividade de alto risco – tal como a empresária – o benefício da

implementação de estruturas limitadoras da responsabilidade daqueles propensos ao

exercício da empresa funcionou como um mecanismo de incentivo a novos

investimentos demonstrando, assim, o quão relevante é para o desenvolvimento

econômico, social e tecnológico.

No cenário nacional até julho de 2011, via de regra, aqueles propensos ao

exercício da empresa que tivessem a pretensão de ver limitadas as suas

responsabilidades patrimoniais não dispunham de alternativa outra senão acomodar seus

interesses à invenção ordinária e tradicionalmente ligada ao exercício coletivo da

atividade empresarial.

Mesmo assim sob as roupagens apenas dos modelos limitada e sociedade

anônima, já que as outras modalidades de pessoas jurídicas disponibilizadas (em nome

coletivo, comandita simples e por ações) por não possuírem um sistema acabado de

limitação da responsabilidade, não conseguiram, com êxito, estimular novas iniciativas

empresariais no Brasil.

De notar-se, entretanto, que a exemplo do ocorrido nos ordenamentos jurídicos

europeus e de outros países americanos no contexto de necessidade de criação de um

modelo menos débil de limitação da responsabilidade dos interessados em investir na

atividade empresarial o surgimento da sociedade anônima embora tenha se propagado

de forma consideravelmente relevante na segunda metade do século XIX, não conseguiu

a efetividade almejada.

A complexa e dispendiosa estrutura inerente a essa forma societária promoveu

uma sensível reserva quanto a sua utilização; sendo tal mecanismo eficaz unicamente a

iniciativas econômicas de grande porte, deixando as de pequeno e médio, desamparadas.

Dispondo-se a suprir as deficiências e incompatibilidades das sociedades

anônimas, a sociedade inicialmente conhecida pelo nomen juris de por quotas de

responsabilidade limitada desenvolveu-se, como uma forma de se preencher a lacuna

relativamente à disciplina jurídica de uma forma intermediária de exercício de empresa,

ou seja, que funcionasse como uma concreta possibilidade de limitação da

responsabilidade em empreendimentos mais modestos.

O que se percebeu, no entanto, foi que as sociedades limitadas, justamente por

exigirem a pluralidade de sujeitos em sua constituição, não haviam resolvido o

problema por completo. Na realidade, o exercício de empresa ainda estava marcado por

um esquema anacrônico de polarização de estruturas. Ao exercício coletivo de empresa

se destinavam as mais sofisticadas técnicas legislativas relativamente à gestão e à

limitação da responsabilidade, enquanto quedava o empresário individual totalmente

desamparado em ambos os per

Ao se notar que a limitação do risco do investidor a apenas uma parcela de

todo o seu patrimônio havia sido responsável por um substancial progresso econômico

nos países que a admitiram; e, reconhecendo o grande potencial de mobilidade e

adaptação dos pequenos e médios empreendimentos às céleres mudanças sociais, muitos

doutrinadores estrangeiros e pátrios passaram a questionar sobre a viabilidade de se

estender esse benefício, até então concedido somente às sociedades, àqueles que

individualmente exercessem a atividade economicamente organizada e destinada à

produção e circulação de bens e serviços.

No cenário nacional à partir do projeto de lei que antecedeu ao atual ato

normativo 12.4441/2011, incontáveis discussões culminaram na aceitação da limitação

da responsabilidade do empresário individual a exemplo dos países da Europa e outras

partes do mundo. Não se podia, pois, ignorar a necessidade de se colmatar essa falha

através de um mecanismo particularmente destinado e adaptado ao exercício de empresa

pelo empresário individual.

Assim o nascimento da “EIRELI” configura claramente uma tentativa de

contenção dos efeitos negativos que o fator risco pode vir a causar no âmbito

empresarial e uma notável tentativa de constituição de estrutura limitadora da

responsabilidade do empreendedor individual.

d)A disciplina esculpida no artigo 5º inciso xx do ordenamento jurídico

constitucional

Com o professor Garcia Pinheiro, as críticas às “sociedades de fachada” são

merecidas, mormente porque o inciso xx do artigo 5º da Constituição Federal garante,

como direito fundamental, que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a

permanecer associado”, ao passo que a legislação infraconstitucional,

contraditoriamente, em razão de conveniência prática, acaba compelindo os empresários

individuais a formarem sociedades de algum tipo que limite as suas responsabilidades –

situação corriqueira na realidade brasileira, pelo menos antes da vigência da Lei

12.441/2011.

Sobre a histórica injustiça feita com o empresário individual no Direito brasileiro,

Romano Cristiano apresenta a seguinte reflexão fundada no primado da isonomia,

verbatim:

“(...)O absurdo da situação me obriga a perguntar: “Os agentes empresariais associados

possuem porventura alguma qualidade, algum mérito ou algum direito que o empresário

individual não possua?” Uma vez que a pergunta é apenas retórica, não me parece ser

possível resposta que não indique negação absoluta; o que me obriga a perguntar de

novo: “Por que então, os primeiros costumam ser premiados, ao passo que o segundo

castigado com insistência? Porventura os seres humanos não estão lutando, com unhas e

dentes, para que, em seus relacionamentos, em sua vida social, existam igualdade e

justiça cada vez maiores?(...)”(original sem destaques).

Desde a vigência do atual Código Civil, alguns dispositivos que tratam do empresário

individual acenavam, timidamente, com certa fumaça do bom direito quanto à afetação

patrimonial pelo exercício da empresa, a saber:

*a possibilidade de alienação dos imóveis ligados ao exercício da empresa, sem a

necessidade de outorga conjugal (art. 978 do sistema normativo civil);

*blindagem dos bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição,

desde que estranhos ou não relacionados ao exercício da empresa (§ 2º do art. 974 do

Codex Civil Constitucional).

*no caso do art. 978 do Código Civil Constitucional, inexiste limitação da

responsabilidade do empresário individual, apesar de haver certa afetação patrimonial

para facilitar as negociações empresariais, ainda que em detrimento da preservação da

meação do cônjuge do empresário individual, haja vista ser dispensável a sua

autorização para alienação de imóveis relacionados ao exercício da empresa;

*na hipótese esculpida no § 2º do art. 974 do sistema civil constitucional, há limitação

da responsabilidade do empresário individual que, por ser incapaz, obteve autorização

judicial para continuar exercendo determinada empresa.

Nesse caso excepcional, visando proteger o patrimônio do incapaz, o juiz autoriza que o

ente empresarial continue a operar, mas restringe a possibilidade de que dívidas

contraídas no seu exercício sejam pagas utilizando bens de propriedade do incapaz

estranhos ao acervo empresarial.

*somente no caso do § 2º do art. 974 do ordenamento jurídico civil naiconal é que, além

da afetação patrimonial, há limitação da responsabilidade do empresário individual.

Porém, por se tratar de situação excepcional, pouco vista na prática, dependente de

burocrática autorização judicial, é possível afirmar que não foi capaz de corrigir a

histórica exposição patrimonial do empresário individual.

Com a vigência da Lei Federal nº 12.441/2011, certamente será grande a

quantidade de empresários individuais que optarão por se transformar em “EIRELI”,

visando limitar as suas responsabilidades.

Ademais, a tendência também é que deixem de ser averbados no registro público

de empresas mercantis e atividades afins novos pedidos de obtenção de CNPJ por parte

de empresários individuais.

e)Natureza Jurídica da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada

Nos moldes esculpidos no artigo 2º do novel ato normativo supra mencionado, a

Lei Federal nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as

seguintes alterações:

“Art.44.São pessoas jurídicas de direito privado:

I-as associações;

II-as sociedades;

III-as fundações.

IV-as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

V-os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

VI -as empresas individuais de responsabilidade limitada”.

Consoante a nova redação a ser impressa no corpo do artigo 44 do Código Civil as

empresas individuais de responsabilidade limitada são modalidades de pessoa jurídica

de direito privado.

O(a) “EIRELI” não foi concebido(a) como modalidade de sociedade empresária,

ao contrário do que muitos podem imaginar, se apresentando como uma nova categoria

de pessoa jurídica de direito privado, que também se destina ao exercício da atividade

economicamente organizada para a produção e ou circulação de bens ou serviços.

No mesmo diapasão, a Lei Federal nº 12.441/2011, ao inserir no corpo do sistema

normativo civil o artigo 980-A, o colocou topograficamente, para criar um novo título

(Título I-A: “Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”), situado entre os

Títulos I e II, que tratam, respectivamente, do empresário individual e das sociedades

empresárias.

Como acima referido, não é condizente com a novel disciplina a ser posta à lume

em janeiro de 2012, entender-se que o legislador teve a pretensão de atribuir ao(à)

“EIRELI” a natureza jurídica de “sociedade unipessoal”, já que na ótica do direito

romano/brasileiro a concepção em sociedade requesta a pluralidade de sócios.

Ademais, impende não confundir as noções acerca de pessoa jurídica e sociedade,

já que esta é, nos moldes cristalinos da parte geral do Código Civil (artigo 44, inciso II)

espécie do gênero pessoa jurídica.

Em linha de síntese, nem toda pessoa jurídica que explora a atividade empresarial

é classificada como sociedade empresária–e o empresário individual bem como o(a)

“EIRELI” são exemplos desta afirmação.

O(a) “EIRELI” é simplesmente uma nova espécie de pessoa jurídica de direito

privado reconhecida pelo ordenamento jurídico indígena.

f)Aquisição da Personalidade Jurídica

Resulta do artigo 980-A da sistemática constitucional civil, verbis:

“Art. 980-A.

“(...)omissis;

§6ºAplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as

regras previstas para as sociedades limitadas”.

Efetivando uma interpretação sistemática do disposto nos artigos 45, c/c 985 e

1150 da Lei Federal nº10.406/02, tem-se, verbatim:

“Art.45.Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a

inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de

autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as

alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas

jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação

de sua inscrição no registro”.(destaques meus)

“Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro

próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)”(original sem

destaques).

“Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de

Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro

Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele

registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária(as

diferenciações são minhas).”

Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do

ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou

aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que

passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas

jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação

de sua inscrição no registro”.(destaques meus)

“Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro

próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150)”(original sem

destaques).

Ora!Analisando a peremptoriedade do disposto no §6º do artigo 980-A supra;

considerando que a sociedade limitada encontra-se topograficamente situada na

Parte Especial do Código Civil Constitucional, no Livro II (do Direito de Empresa),

Título II (Da Sociedade), Subtítulo II(Da Sociedade Personificada),tem-se que, além

dos sócios celebrarem o ato constitutivo(obediente aos requisitos de validade esculpidos

nos artigos 104,c/c 997 do Código Constitucional Civil e c/c artigo 1º, § 2º do Estatuto

da OAB) este mesmo contrato (pacto social) deve ser averbado no órgão registral

próprio (Registro Público das Empresas Mercantis e Atividades Afins-artigo 1150 da

Lei Federal nº 10.406/02 c/c Lei Federal nº8.934/94-explicitada pelo Decreto 1800/96) à

fim de que o ente societário limitado passe a ter existência no mundo jurídico (artigo 45

do ordenamento civil constitucional) e, via de consequência adquira personalidade

jurídica.

Em que pesem as especificidades do(a) “EIRELI”, mutatis mutantis serão estas as

formalidades a serem obedecidas já que a novel Lei Federal nº 12.441/2011, deseja que

o empresário que se dedique a explorar atividade empresarial elegendo esta modalidade

de pessoa jurídica de direito privado averbe os atos constitutivos da mesma no registro

próprio para que a existência legal e a aptidão da mesma para adquirir direitos e contrair

obrigações per si, se apresente incólume.

A empresa individual assim constituída adquire personalidade jurídica, por opção

do legislador, com sua inscrição no registro público de empresas mercantis do local

onde possuir sua sede e, com isso, passa a ter patrimônio próprio, distinto daquele

pertencente ao seu titular, cuja responsabilidade pessoal fica limitada ao montante do

capital que a ela for atribuído.

Uma vez integralizado o capital destinado à exploração da atividade empresária, o

agente econômico empreendedor não tem mais nenhuma outra obrigação a cumprir

perante a pessoa jurídica “EIRELI” nem para com os credores dela.

As obrigações contraídas pela empresa individual de responsabilidade limitada são

de sua exclusiva responsabilidade. Se não possuir patrimônio suficiente para saldá-las,

torna-se insolvente e se sujeita ao regime falimentar, respondendo por suas dívidas,

exclusivamente, o patrimônio que então tiver angariado e defasado ao longo de sua

existência.

Seu titular só responderá pelas dívidas sociais se ficarem provadas as situações

que levam ao afastamento provisório dos efeitos da pessoa jurídica (uso da atividade

empresarial para fins diversos daqueles que nortearam sua constituição) ou por atos

ilícitos que tenha cometido no exercício da administração dela (como o são aqueles que

envolvem subtração de recursos superiores aos lucros produzidos, o não recolhimento

de valores retidos dos empregados e assim por diante).

Embora deva ser assim relativamente a qualquer obrigação que resulte da atuação

da empresa individual de responsabilidade limitada, pode-se antever que a Justiça do

Trabalho tenderá a ignorar olimpicamente essas disposições do ordenamento jurídico

civil constitucional para atingir o patrimônio pessoal do seu titular na satisfação dos

débitos e encargos trabalhistas.

g)Crítica à Nomenclatura

O modelo da “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”-pouco

utilizado na Europa devido à sua complexidade teórica–assenta-se sobre uma pessoa

jurídica de base fundacional.

Verifico,o quão difícil se torna aceitar a figura da Empresa Individual de

Responsabilidade Limitada da forma concebida no ato normativo nº 12.441/2011. Isso

porque, admitir a sua existência no ordenamento jurídico seria o mesmo que admitir a

existência de fundações com lucros subjetivos e destinadas à satisfação de interesses

individuais.

Esta objeção se potencializa quando se verifica que seu acolhimento implica

também na admissão de que a empresa, entendida como atividade e objeto de direito

possa, ao mesmo tempo, ser visualizada como sujeito de direito - o que torna a proposta,

além de submetida a uma complexa conformação legislativa, um tanto quanto

irrazoável.

A incongruência da nomenclatura utilizada é de clareza equatoriana!

Seguindo as lições de Waldírio Bulgarelli, expostas na clássica obra “Teoria

Jurídica da Empresa”, publicada em 1985, e que continuam atuais, a acepção funcional

da empresa é aquela que melhor se relaciona com as demais categorias jurídicas que

envolvem e integram o fenômeno denominado empresarialidade.

Em sua acepção funcional, a empresa é considerada como uma especial atividade

(econômica, organizada, profissional e destinada à produção ou circulação de bens ou

serviços para o mercado), não se confundindo com o sujeito que a exerce (o

empresário), nem com os bens organizados para instrumentalizar o seu exercício (o

estabelecimento).

Essa foi a idéia adotada pelo atual Código Civil brasileiro (Lei Federal nº

10.406/2002), facilmente detectada pela análise conjunta dos arts. 966 e 1.142.

“(...)Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de

natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou

colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de

empresa(...)”(original sem realce).

“(...)Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para

exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária(...)”(sem destaque

no original).

Empresa (atividade), empresário (sujeito de direito) e estabelecimento (conjunto

de bens organizados) têm conceitos e funções jurídicas específicas e não devem ser

confundidos entre si, sob pena de haver prejuízo para a segurança jurídico-

metodológica.

É bem verdade que, no ordenamento jurídico civil constitucional brasileiro,

inúmeros são os casos de menção à empresa que a confundem com o empresário ou

com o estabelecimento.

Aliás, o art. 931 do próprio Código Civil equivocou-se e caiu em contradição ao

fazer menção à empresa. Porém, pelo menos esse dispositivo situa-se fora do Livro II da

Parte Especial do Código Civil, responsável pelo trato do Direito de Empresa.

“(...)Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários

individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados

pelos produtos postos em circulação(...)”(destaques meus)

Por outro lado, o novo art. 980-A, incluído pela Lei Federal nº12.441/2011, foi

inserido justamente no bojo do referido Livro II que trata do Direito de Empresa –

situação que agrava, sem dúvida, o seu equívoco.

Portanto, seria coerente que o Legislador tivesse optado pela expressão

“empresário individual de responsabilidade limitada” ou até mesmo por “empreendedor

individual de responsabilidade limitada”.

h)Separação ou Afetação Patrimonial e Responsabilidade

Induvidoso que o nascimento do(a) “EIRELI” configura claramente uma tentativa

de contenção dos efeitos negativos que o fator risco pode vir a causar no âmbito

empresarial e uma notável tentativa de constituição de estrutura limitadora da

responsabilidade do agente econômico empreendedor individual.

Como já acentuado em linhas volvidas, o incremento do exercício da atividade

empresarial exercida de maneira isolada , com responsabilidade pessoal e solidária do

empresário individual, o empurrava a abraçar o modelo contratual de sociedade

romano/europeu, estimulava a existência cada vez maior de pessoas jurídicas fictícias

(de fachada) na acomodação de seus interesses, afrontava a affectio societatis e

transmudava-se em mecanismo de ausência de incentivo a novos investimentos

demonstrando, assim, o quão relevante é para o desenvolvimento econômico, social e

tecnológico a edificação de estruturas de limitação da responsabilidade patrimonial para

aquele que não pretende contratar.

A exemplo do ocorrido nos ordenamentos jurídicos europeus e de outros países

americanos no contexto de necessidade de criação de um modelo menos débil de

limitação da responsabilidade dos interessados em investir, independentemente de

vinculação a entes societários, na atividade empresarial o surgimento do(a) “EIRELI”

hoje se exibe como mecanismo eficaz tanto para iniciativas econômicas de grande porte

não deixando as de pequeno e médio, desamparadas e deverá funcionar como uma

concreta possibilidade de limitação da responsabilidade em empreendimentos mais

modestos.

O(a) “EIRELI” visa amparar o agente econômico empreendedor individual.

Quer ele(a) debutar como instrumento relevante de limitação do risco do

investidor a apenas uma parcela de todo o seu patrimônio.

Ele(a) também quer ser responsável por um substancial progresso econômico

no Brasil e, o legislador reconhecendo o grande potencial de mobilidade e adaptação

dos pequenos e médios empreendimentos às céleres mudanças sociais, fez gala à

extensão do benefício de limitação de responsabilidade patrimonial, até então concedido

somente às sociedades, àqueles que individualmente exercerão à partir de janeiro de

2012 a atividade economicamente organizada e destinada à produção e circulação de

bens e serviços sob o pálio desta nova modalidade de pessoa jurídica de direito privado

encapada no artigo 44, inciso VI do Código Civil Constitucional.

O ato normativo nº 12.441/11 é clareza solar neste diapasão, verbis:

“(...)Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por

uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que

não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no

País(...)”(destaques meus)

Analisando o dispositivo supra tem-se que a limitação da responsabilidade no(a)

“EIRELI” é outorgada porque existirá uma peremptória separação ou afetação do

patrimônio relacionado à mencionada pessoa jurídica, que em face da aquisição da

personalidade jurídica própria terá patrimônio próprio, distinto daquele do membro que

a compõe.

Isto posto, os patrimônios não serão mais confundidos. A criação da pessoa

jurídica, automaticamente, promove a separação dos patrimônios. O empreendedor e a

pessoa jurídica tem os seus patrimônios protegidos e separados.

Neste sentido, de registrar-se um avanço promovido pelo ato normativo nº

12.441/2011 contrariamente ao vetado artigo 69 da Lei Complementar 123/2006, que

tentou instituir a figura do “empreendedor individual de responsabilidade limitada”, mas

coibiu-lhe a aquisição de personalidade jurídica.

Para finalizar também merece ser destacado que a Lei Federal nº 12.441/2011 teve

um único dispositivo vetado pela Presidente da República, qual seja, o § 4º que faria

parte do art. 980-A do Código Civil, com a redação infra, verbatim:

“(...)§4ºSomente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa

individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com

o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração

anual de bens entregue ao órgão competente(...)”(original sem destaques).

Como especifica o professor Garcia Pinheiro o veto se deu em razão da provável

confusão interpretativa que daria ensejo à impossibilidade de aplicação do afastamento

provisório dos efeitos da personalidade jurídica quando verificados seus pressupostos.

Ademais, as razões do veto esclarecem que, teleologicamente, deve ser conferido ao(à)

EIRELI o mesmo tratamento dispensado às sociedades limitadas.

Não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão “em qualquer

situação”, que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de

desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil”.

“Assim, e por força do disposto no § 6º do projeto de lei, aplicar-se-á ao(à)

EIRELI as regras da sociedade limitada, inclusive quanto à separação do patrimônio.

Logo, verificados os pressupostos esculpidos no artigo 50 do Código Civil

Constitucional ou de outros permissivos legais, o superamento da personalidade jurídica

pode ser aplicado ao(à) “EIRELI” e, eventualmente, responsabilizar e atingir o

patrimônio pessoal de seu administrador ou do empreendedor, mormente porque nos

moldes transcritos no § 6º do art. 980-A do Código Civil

“(...)§6ºAplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber,

as regras previstas para as sociedades limitadas(...)”(original sem destaques).

i)O quantum do Capital Destinado à Formação do Patrimônio da Empresa

Individual Personificada

Nem todo agente econômico empreendedor poderá constituir um(a) “EIRELI”,

haja vista que o caput do artigo 980-A do Código Civil Constitucional exige que, no ato

de constituição, no mínimo, seja afetado um patrimônio não inferior a 100 (cem)

salários mínimos, in verbis:

“(...)Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por

uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que

não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País(...)”(os

destaques são meus)

De registra-se mais uma incongruência desta legislação já que não existe maior ou

menor salário-mínimo vigente no Brasil, posto a existência de um único salário-mínimo

nacional.

Uma segunda incongruência volta-se para a expressão “capital social”, já que com

a sua característica fundacional o(a) “EIRELI” não se exibe como coletividade de

pessoas e tão pouco como ente societário, mas apenas em face da aquisição da

personalidade jurídica por determinação legal tem a prerrogativa de auferir patrimônio

próprio e distinto daquele que o investidor aportou como cabedal para sua constituição,

o qual é afetado ao exercício da empresa.

Segundo alguns doutrinadores nacionais o capital mínimo é importante para evitar

que sejam criados entes fantasmas.

A mais adequada nomenclatura que vem sendo utilizada pela doutrina nacional é

capital destinado à formação do patrimônio da empresa individual personificada em que

pesem outras tais como “capital separado”, “capital vinculado” “capital afetado”,

“capital integralizado”, “capital inicial” que também são sugeridas.

O agente econômico destaca de seu patrimônio parcela destinada a garantir as

obrigações contraídas em razão de atividade empresarial. Ao subtrair os bens

particulares do sócio do alcance dos credores da sociedade, estimula-se a inversão.

O(a) empreendedor (empresa) individual de responsabilidade limitada –

“EIRELI” é um(a) novo(a) modelo (modalidade) de “empresa individual”, ou seja,

constituída por uma única pessoa, proprietária da totalidade do capital destinado à

formação do patrimônio daquele ente personificado, não podendo ser inferior a 100

salários mínimos (o que atualmente representa R$ 54.500,00 (cinquenta e quatro mil e

quinhentos reais)), montante este que deverá estar devidamente integralizado.

Como bem pontua o preclaro Frederico Pinheiro, “a fixação do capital inicial

mínimo também visou dificultar que o(a) “EIRELI” fosse utilizado(a) para fraudar a

legislação trabalhista, tal como vem sendo utilizado no regime jurídico do

microempreendedor individual (MEI), previsto no artigo 68 da Lei Complementar

123/2006.

É que, na prática, muitos empregadores, buscando diminuir custos com mão-de-

obra, têm demitido seus empregados e, logo, em seguida, os têm recontratado,

fraudulentamente, na condição de micro-empreededores individuais.

Com a fixação do piso inicial de 100 (cem) salários mínimos, espera-se que o(a)

“EIRELI” seja desestimulado(a) a servir de ferramenta para fraudes trabalhistas desse

jaez.

Porém, a fixação desse capital inicial mínimo merece algumas críticas.

Em primeiro lugar, porque somente seria justificável caso também o fosse exigido

na constituição de sociedade empresária, sob algum tipo que limitasse a

responsabilidade dos sócios.

Em segundo lugar, afigura-se estranho o estabelecimento somente do capital

inicial mínimo, tendo em conta que eventual subcapitalização material superveniente à

criação do(a) EIRELI não tem o condão de provocar a sua desconsideração ou extinção.

Destaque-se que o capital declarado é sempre nominal, porque relativamente

estável e congelado no tempo. Já o patrimônio é volátil no tempo e serve para a

elaboração do balanço real da empresa, conforme ensina Ivens Henrique Hübert:

“(...)O patrimônio, é preciso reconhecer, traduz-se também em cifra, mas apenas para

efeito de inevitável elaboração de balanço. A cifra que ele representa não é mais que

uma fotografia de um dado momento, já modificado no momento seguinte. O capital

social, ao contrário, permanece o mesmo por períodos muito mais extensos, como que

se corporificando na própria cifra(...)”.

Ademais, interessante notar que o patrimônio real somente se confunde com o

capital inicial no dia da criação do ente empresarial. Nesse sentido, em que pese o foco

nas sociedades, mas cujas lições se aplicam mutatis mutandis aqui, Alfredo de Assis

Gonçalves Neto doutrina:

“(...)A sociedade utiliza seu patrimônio para a realização de seus fins. Ao fazê-lo, esse

patrimônio oscila de valor e se modifica a todo momento: cresce e definha de

conformidade com as injunções do mercado ou com a expansão ou o encolhimento das

atividades sociais.

Contrastando com ele, o capital social é um valor permanente, uma cifra fixa que

permanece como referencial do valor, não do patrimônio de cada dia, mas da massa

patrimonial que os sócios reputaram ideal para a sociedade poder atuar.

Assim, no momento da constituição da sociedade, capital e patrimônio têm o mesmo

valor. Mas, iniciando-se a atividade social, o patrimônio oscila aumentando ou

encolhendo, segundo as vicissitudes da atividade exercida, enquanto o capital mantém-

se fixo, como um número, uma cifra constante e permanente(...).”

Segundo Ivens Henrique Hübert, na subcapitalização material superveniente o

patrimônio líquido (créditos subtraídas as dívidas) é inferior ao capital nominal – o que

se verifica em razão de eventuais perdas patrimoniais resultantes da normal exploração

da empresa.

Ora, se a subcapitalização material superveniente que diminua o patrimônio

líquido para patamar inferior a 100 (cem) salários mínimos não tem como conseqüência

a desconsideração ou extinção do(a) “EIRELI”, conclui-se que o estabelecimento desse

piso inicial no caput do art. 980-A do Código Civil traz pouca ou nenhuma serventia

prática.

Em terceiro lugar, como se só não bastasse, é imperioso reconhecer que a real

integralização do capital inicial é difícil de ser fiscalizada, principalmente porque os

registros públicos de empresas mercantis não costumam ser rigorosas quanto à

comprovação dessa integralização, bastando uma mera declaração do interessado nesse

sentido.

Aliás, é possível imaginar até que alguém, fraudulentamente, declare perante os

registros públicos de empresas mercantis que tem o capital mínimo necessário para a

constituição de um(a) “EIRELI” e, posteriormente, também declare tal capital como

renda na sua declaração anual de imposto de renda, pagando a correspondente exação

tributária e, com isso, dando ares de verdade a uma fantasia – a propósito, relembre-se

que para o Poder Público “o tributo não tem cheiro” (princípio non olet).

Outrossim, para impedir ou dificultar ainda mais o descobrimento da fraude, e

eventualmente até deixar de pagar o imposto de renda, basta que o interessado

“regularize” a subcapitalização material superveniente, fazendo constar da escrituração

contábil “maquiada” a ocorrência de graves perdas patrimoniais.

Se ao tempo da subcapitalização material superveniente não houver credor do(a)

“EIRELI” que consiga provar a fraude, conclui-se que haverá burla à regra do caput do

art. 980-A do Código Civil sem maiores prejuízos àqueles que atuam no mercado, aos

empregados, ao Poder Público etc.

i)Da Criação de “EIRELI” por Pessoa Jurídica

Os estudiosos do ordenamento empresarial e os meios de comunicação enaltecem

que o(a) “EIRELI” é importantíssimo instrumento de limitação de responsabilidade do

empreendedor individual.

Todavia, a própria Lei Federal nº 12.441/2011 evidencia outra aplicabilidade

prática quando de sua criação: a possibilidade de que pessoa jurídica também possa

constituir EIRELI.

Discorre o artigo 980-A do Código Constitucional Civil , litteris:

“(...)Art.980-A.A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por

uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que

não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

(...)§2ºA pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada

somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade(...)”

Induvidoso do caput do artigo 980-A do Códex Civil Constitucional nacional que

ao falar em “pessoa” o legislador se refere tanto à física/natural quanto à jurídica já que

quando foi de seu interesse especificar e restringir o fez expressamente no §2º do

mesmo dispositivo declinando que a pessoa natural que constituir empresa individual de

responsabilidade limitada somente poderá figurar em um(a) único(a) “EIRELI”.

Em sede conclusiva: também foi aberta a possibilidade para que determinada

pessoa jurídica constitua outra pessoa jurídica sob a forma de “EIRELI”.

O legislador pátrio não quis restringir a criação do(a) “EIRELI” apenas à pessoa

física/natural, entretanto no concernente a essa restringiu a possibilidade de edificação

para apenas uma pessoa jurídica de tal espécie.

Contrario sensu, inexistindo obstáculo de igual jaez em relação à pessoa jurídica

criadora de “EIRELI”, tem-se que uma pessoa jurídica pode instituir quantos(as)

“EIRELI`s” desejar, satisfazendo as exigências esculpidas nos artigos 980-A c/c 1052

usque 1087 do ordenamento jurídico civil nacional.

Com a lição inteligente do professor Frederico Pinheiro “pode-se dizer que a

possibilidade de que dada pessoa jurídica constitua, isoladamente, uma nova pessoa

jurídica, sob a roupagem de “EIRELI”, equivale à autorização genérica para a

instituição da subsidiária integral.

Em outras palavras, a partir da vigência da Lei Federal nº 12.441/2011, a

subsidiária integral também pode ser constituída por qualquer espécie de pessoa

jurídica, sendo que antes de tal marco somente as sociedades anônimas eram

autorizadas a fazê-lo (arts. 251 e 252 da Lei 6.404/76).

“(...)A intercomunicação marcante entre as sociedades deixa a subsidiária integral em

condição análoga à de órgão social da controladora, embora com autonomia subjetiva

(personalidade jurídica própria) e patrimonial (faculdades – inclusive a titularidade de

bens – e obrigações próprias)(...)” (Gladston MAMEDE, Direito Empresarial Brasileiro,

v. 02, p. 564).

Marlon Tomazette, sobre a sistemática da subsidiária integral, afirma que “trata-se

de uma idéia similar à de uma filial, porém, dotada de personalidade jurídica própria e,

conseqüentemente, de direitos e obrigações próprios”.

Assim, a instituição da subsidiária integral é uma faculdade legal que poderá ser

adotada quando se vislumbrar a necessidade de melhorar a organização administrativa,

seja para fins de planejamento societário, familiar, sucessório ou tributário.

Para a pessoa jurídica que se dedica à execução de diversas atividades,

relacionadas com distintos segmentos mercadológicos, por vezes é importante separar

ou fracionar tais atividades, imputando-as a outras pessoas jurídicas autônomas, que

podem ser subsidiárias integrais caso inexistam sócios.

Outrossim, mister destacar que a vedação de que determinada pessoa natural

constitua mais de um(a) “EIRELI”, constante do § 2º do art. 980-A do Código Civil

Constitucional, poderá ser facilmente contornada.

Com efeito, pois basta que o(a) referido(a) “EIRELI”, na condição de pessoa

jurídica, institua quantas outras pessoas jurídicas da mesma espécie que entender ser

conveniente, mas desde que sejam subsidiárias integrais daquela.

Nessa hipótese, diga-se de passagem, poderá o(a) primeiro(a) “EIRELI” atuar

como holding das demais subsidiárias integrais”.

Impende, igualmente, esclarecer que o(a) “EIRELI” pode resultar de conversão de

sociedade que, por ventura, figure com apenas um único sócio (sociedade unipessoal)

como realçado pelo parágrafo único do artigo 1033, do CC.

j)”EIRELI” para a Prestação de Serviços-Rentabilidade de Direitos Autorais

Como bem acentuado pelos mestres nacionais e noticiado na imprensa outra

novidade a ser posta à lume em janeiro de 2012 é a possibilidade da criação de

“EIRELI” por parte de artistas, cantores, escritores, modelos, etc., para com ela

administrar seus direitos autorais, nome, marca, direito de imagem, entre outros.

Inúmeros doutrinadores pátrios insurgem-se com tal permissivo. Carece o mesmo

de análise.

Resulta de clareza solar do disposto no § 5º do art. 980-A do sistema

constitucional civil, litteris:

“(...)Art. 980-A. omissis

§5ºPoderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída

para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão

de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja

detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional(...)(destaques

meus).”

Assim no § 5º do artigo 980-A supra transcrito resta expressa a autorização para

constituição de “EIRELI” destinada a prestar serviços que envolvam a exploração da

rentabilidade de direitos autorais (regulados pela Lei 9.610/1998), cedidos ou que sejam

do próprio autor-instituidor.

Segundo alguns mestres brasileiros a autorização específica contida no § 5º, art.

980-A do sistema jurídico constitucional civil é totalmente criticável, porque sem

sentido prático, já existente em termos genéricos no parágrafo único do art. 966,

também do Código Civil Constitucional.

De fato, neste particular, com razão os doutrinadores indígenas, já que na

textualidade o referido artigo prescreve, litteris:

“(...)Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade

econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de

natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou

colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de

empresa(...)(original sem destaques).”

Uma interpretação sistemática levará à conclusão de que se inicialmente o

parágrafo único do art. 966 do Código Civil, a princípio, exclui as atividades

intelectuais, que podem ser de natureza científica, artística ou literária, do regime do

Direito de Empresa, o mesmo dispositivo autoriza a submissão ao ordenamento

empresarial quando o exercício daquelas atividades intelectuais for “elemento de

empresa”.

A demonstração de que a atividade de cunho intelectual, que pode ser de natureza

científica, artística ou literária constitui “elemento de empresa” é singela no Brasil,

bastando a mera declaração no sentido de que aquela (atividade) é efetivada com esses

contornos para sujeitá-la ao regime da sistemática jurídica empresarial, como bem

exposto no Enunciado 54 das Jornadas de Direito Civil, organizadas pelo Conselho da

Justiça Federal, verbis:

“(...)É caracterizador do elemento empresa a declaração da atividade-fim, assim como a

prática de atos empresariais(...)(original sem realce)”.

Em idêntica vereda o sempre atualizado professor Gladston Mamede, ministrando

ser suficiente a mera declaração do “intuito de empresa”, “intuito de empresário” ou

“intenção de empresa” para que seja aceito no registro público, independentemente de

prova do exercício fático da empresa, litteris:

“(...)Ao registrar-se na Junta Comercial ele [o empresário] assumiu esse intuito de

empresa, confessou essa empresarialidade, deu-lhe conformação jurídica, não sendo

lícito a ninguém pretender contestá-la, torná-la coisa controversa (res controversa): uma

ação declaratória negatória (ou negativa) de empresarialidade deve ser extinta por

impossibilidade jurídica do pedido. (...) Com o registro, ele exteriorizou o intuito

empresário, a intenção de empresa: disse do seu horizonte, que é estabelecer, ainda que

passo a passo, uma atividade econômica organizada, por mais que ínfima em seu

nascedouro(...)”.

Ex positis, aquele que exercer atividade intelectual, seja de natureza científica,

artística ou literária, ou aquelas vinculadas à exploração econômica de direitos autorais

esculpidas na Lei Federal nº 9.610/1998, pode averbar seus atos constitutivos no

registro público das empresas mercantis e atividades afins como empresário individual,

sociedade empresária ou EIRELI, independentemente da demonstração do que se trata

de “elemento de empresa”.

Muito bem salientado pelo mestre Pinheiro que a única exceção feita à regra supra

é quanto ao “exercício da advocacia, em razão da vedação legal extraída de diversos

dispositivos da Lei 8.906/1994 (Estatuto de Advocacia da OAB).

Na prática, à exceção do advogado, o profissional liberal que exerce atividade

intelectual (de natureza científica, artística ou literária) e que quiser limitar a sua

responsabilidade, poderá optar pela afetação patrimonial mediante a criação de pessoa

jurídica autônoma, da espécie “EIRELI”.

k)Nome Empresarial

Preceitua o § 1º do art. 980-A do Código Civil, verbis:

“(...)Art. 980-A. omissis

§1ºO nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a

firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada(...).”

(...)§6ºAplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as

regras previstas para as sociedades limitadas(...)”.

Em face da aplicação supletiva dos dispositivos pertinentes à sociedade limitada

no ordenamento jurídico constitucional civilista ao(à) “EIRELI”, de entender-se que

quanto ao nome empresarial, a implementação das regras esculpidas no artigo 1.158

daquele Códex é medida que se impõe.

Determinando o cronograma sobre o nome empresarial nas sociedades do tipo

limitada, a Lei Federal nº 10.406/2002 regulamenta em seu dispositivo de nº 1158,

verbatim:

“(...)Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela

palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.

§1o A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas

físicas, de modo indicativo da relação social.

§2oA denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o

nome de um ou mais sócios.

§3oA omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada

dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da

sociedade(...)”(sem destaque no original)

Diante do exposto, tem-se que o nome empresarial do(a) “EIRELI” poderá ser

composto por:

*apenas uma firma;

*apenas uma denominação;

*uma firma conjugada com uma denominação.

Ao final do nome empresarial de “empresa individual de responsabilidade

limitada” deverá transcrever-se a expressão “EIRELI”. A determinação de que figure no

nome empresarial a expressão “EIRELI” também é necessária, não só para diferenciar a

empresa individual de responsabilidade limitada das outras, que não gozam dessa

opção, como para se apresentar perante aqueles com quem contrata, dando-lhes ciência

do regime jurídico a que estará subordinada

A transcrição esculpida no §1º do artigo 980-A da Lei Federal nº 12.441/2011 de

que o “nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após

a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade

limitada(...)” vem merecendo severas críticas de nossos doutrinadores, exatamente

porque a EIRELI não é sociedade e sim empreendimento individual por pessoa física ou

jurídica. Melhor teria andado o legislador se empregasse apenas a locução

“denominação” como ocorre no artigo 1158 do ordenamento jurídico civil

constitucional.

Registre-se que a utilização da firma como elemento de formação de nome

empresarial no(a) “EIRELI” apenas poderá ser utilizada quando aquela pessoa jurídica

for instituído(a) por empreender natural-pessoa física e, nesse caso, deverá ser composta

pelo nome de tal pessoa natural (§ 1º do art. 1.158 do Código Civil).

Quanto ao emprego de denominação tanto o(a) “EIRELI” instituído(a) por pessoa

natural, quanto por aquele(a) edificado(a) por pessoa jurídica (nominada de subsidiária

integral pelo professor Pinheiro) pode lançar mão desta alternativa jurídica para compor

o nome empresarial.

O mesmo raciocínio do parágrafo anterior quando se utilizar a conjugação de

firma com denominação.

Importa realçar que, a exemplo do exigido pelo ordenamento jurídico civil em

relação à sociedade limitada, quando no(a) “EIRELI” empregar-se denominação,

imperiosa se faz a designação do objeto ou do ramo de atividade a que se dedica aquela

pessoa jurídica.

Para arrematar, é imperioso alertar que a utilização do nome empresarial do(a)

Empreendimento (Empresa) Individual de Responsabilidade Limitada, com omissão da

expressão “EIRELI” ao final, implica na responsabilidade solidária e ilimitada do seu

administrador conforme norma esculpida no § 3º do art. 1.158 do Código Civil, de

aplicação subsidiária à pessoa jurídica em análise.

l)Administração

A administração do(a) “EIRELI” pode ser deferida a terceiro indicado pelo

empresário instituidor da pessoa jurídica em análise ou a este último mesmo, desde que

pessoa natural/física.

Segundo a mais abalizada doutrina pátria não há que se falar em pessoa jurídica

administradora no caso do(a) “EIRELI” (inc. VI do art. 997 c/c caput do art. 1.053 c/c §

6º do art. 980-A, todos do Código Civil).

O administrador necessitará deter capacidade civil e não ser legalmente impedido

de exercer essa função como exigido pelos artigos 972 c/c § 1º do art. 1.011 c/c § 6º do

art. 980-A, todos do ordenamento civil constitucional.

Compulsando o disposto no § 3º do art. 974 c/c §6º do art. 980-A da sistemática

civil codificada, torna-se possível afirmar que o incapaz, devidamente assistido ou

representado, deterá autorização legal para instituir “EIRELI”, com a nomeação de

terceiro para exercer a sua administração, já que ele não tem detém a necessária

capacitação.

Disciplina o artigo 974 do ordenamento jurídico constitucional civil, litteris:

“(...)Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido,

continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor

de herança.

§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das

circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la,

podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes

legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao

tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo

tais fatos constar do alvará que conceder a autorização(...)”.

Ex positis, com o preclaro mestre Frederico Pinheiro “o incapaz não pode ser

empresário individual, mas só continuar empresa que já era antes exercida, desde que

seja autorizado judicialmente (artigo 974 do Código Civil Constitucional). Porém, o

incapaz pode constituir “EIRELI”, já que esta é uma pessoa jurídica que necessita de ter

um administrador, podendo ser indicado terceiro para exercer tal função”.

m)Transformação

Importante disciplina será introduzida no ordenamento jurídico empresarial pátrio

à partir de janeiro de 2012 já que, como frisado supra, a empresa individual de

responsabilidade limitada poderá ser constituída por uma única pessoa física ou por

pessoa jurídica.

Acerca da possibilidade jurídica de constitui-se um(a) “EIRELI” por uma

sociedade unipessoal prescreve o §3º do artigo 980-A, c/c parágrafo único do artigo

1033 do Códex Constitucional Civilista nacional, verbatim:

“(...)Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por

uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que

não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

(...)§3ºA empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da

concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio,

independentemente das razões que motivaram tal concentração(...)”.

Seção VI

Da Dissolução

“(...)Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:(...)

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente,

inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua

titularidade, requeira, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do

registro da sociedade para empresário individual ou para empresa individual de

responsabilidade limitada, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115

deste Código(...)”.

Como bem realça o emérito professor Pinheiro, “a partir da vigência da Lei

Federal nº 12.441/2011, a atividade empresarial pode ser exercida por empresário

individual, “EIRELI” ou sociedade empresária.

E quem já exerce atividade empresarial sob alguma das três estruturas jurídicas

retro mencionadas pode, eventualmente, transformar-se em alguma das outras.

Por outro lado, também haverá transformação se determinada sociedade altera o

tipo societário, independentemente de dissolução ou liquidação.

Nesse sentido, destaque-se que o parágrafo único do art. 1.033 do Código Civil,

com nova redação conferida pela Lei Federal nº 12.441/2011, esclarece que não há que

se falar em dissolução de sociedade quando houver concentração de todas as cotas sob a

titularidade de uma única pessoa, ainda que por prazo superior a 180 (cento e oitenta)

dias, desde que o único titular requeira a transformação da sociedade em empresário

individual ou EIRELI(...)”

“Portanto, não resta dúvida quanto às amplas possibilidades de transformação na

estrutura dos sujeitos que exercem empresa. Por outro lado, em qualquer hipótese de

transformação, desde que preenchidos os requisitos legais para a manifestação da

vontade do sujeito, basta a alteração da inscrição no registro público de empresas

mercantis e atividades afins para que produza seus regulares efeitos (arts. 1.113 a 1.114

c/c § 6º do art. 980-A, todos do Código Civil, e arts. 220 e 221 da Lei6.404/76).

Esses efeitos, contudo, não poderão promover modificação ou prejudicar, em

qualquer caso, os direitos dos credores pré-existentes (art.1.115 c/c § 6º do art. 980-A,

ambos do Código Civil, e art. 222 da Lei Federal nº 6.404/1976)”.