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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO: DIREITO PÚBLICO E TRIBUTÁRIO
O TERCEIRO SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO
AUTORA: TANIA REGINA BARROS
ORIENTADORA: PROFESSORA CLÁUDIA GURGEL
Rio de Janeiro
Julho de 2007
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO: DIREITO PÚBLICO E TRIBUTÁRIO
O TERCEIRO SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO
TANIA REGINA BARROS
OBJETIVOS:
Monografia apresentada ao Instituto A Vez do
Mestre – Universidade Cândido Mendes como
requisito para obtenção do Grau de
Especialista em Direito Público e Tributário sob
orientação da Professora Cláudia Gurgel
AGRADECIMENTOS
....aos professores e aos colegas de
turma Mariana, Débora, Álvaro, Carlos
e Flávio.
“Não pode haver Estado democrático que se afirme sem cidadania ativa e sociedade participante, mas a ausência do Estado reduz o social a mero mundo dos interesses, a território de caça e do mercado.” Marco Aurélio Nogueira
RESUMO
Com a opção política do poder executivo de tentar se distanciar da
imagem de estado burocrata em favor do estado gerencial, as parcerias entre a
administração pública e o particular se intensificaram. Em nome do interesse
público, particulares atuam na prestação de serviços de utilidade pública e
gerem, embora sob a fiscalização estatal, verbas públicas. No presente estudo
faremos uma análise das entidades que compõem o chamado terceiro setor
abordando questões como a relação jurídica com a administração pública, o
regime de seus agentes e de seus bens, a obrigatoriedade ou não de licitar,
etc. As instituições denominadas Organizações Não-Governamentais (ONGs)
serão estudadas em capítulo a parte e não a consideraremos formalmente
como integrante do terceiro setor. Faremos, ainda, breves considerações
quanto à responsabilidade civil do Estado por atos praticados por entidades
pertencentes ao terceiro setor.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 06
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA 10
1.1 A Reforma Constitucional e a legislativa e as associações entre o Estado (1º setor), o Mercado (2º setor) e o Terceiro Setor
11
1.2 Os valores consolidados na reforma do Estado brasileiro 15
2 ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR 18
2.1 Serviços Sociais Autônomos 18
2.2 Organizações Sociais (OS) 19
2.3 Organizações Sociais da Sociedade Civil (OSCIP) 23
2.4 Entidades de Apoio 25
3 ORGANIZAÇÃO NÃO-GOVERNAMENTAL (ONG) 28
4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS PRATICADOS POR ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR
33
CONCLUSÃO 35
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 38
INTRODUÇÃO
Encontramos, na estrutura do Estado Gerencial Brasileiro, três setores
distintos. De modo geral, podemos dizer que o primeiro setor é o encontrado
sob o nome de Administração Pública, quer direta ou indireta. Existe uma
enumeração legal dos entes que compõem a Administração Pública,
subjetivamente considerada. Trata-se do artigo 4º do Decreto–lei nº 200, que
diz que a administração federal compreende a administração direta, que se
constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da
República e dos Ministérios e a administração indireta que compreende as
autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
públicas. Embora esse decreto-lei seja aplicável obrigatoriamente apenas à
União, observamos sua aplicabilidade também em relação aos Estados e
Municípios.
O segundo setor é aquele onde encontramos a parceria entre o poder
público e a iniciativa privada com fins lucrativos. A expressão que melhor
identifica este setor é a Delegação de Serviço Público, que ocorre por meio de
concessão ou por meio de permissão, nos termos da Lei 8.987/95. Inserida no
segundo setor encontramos, ainda, a Parceria Público-Privada (PPP), espécie
de concessão, porém com peculiaridades, previstas na Lei 11.079/04, que a
distingue da concessão clássica. Como formas de pagamento pelo serviço
público temos a tarifa pública para os casos de concessão ou permissão e,
além desta, temos a contraprestação do poder público no caso da PPP.
Alguns doutrinadores associam a expressão “Estado” ao primeiro setor e a
expressão “Mercado” ao segundo setor.
No terceiro setor, objeto do nosso estudo, também encontramos uma
parceria do poder público com o particular, porém aqui, sem fins lucrativos.
Sob o argumento de necessidade de mudança de Estado burocrático
para Estado gerencial, no início do governo Fernando Henrique elaborou-se o
denominado Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado. A caminhada
com destino a um Estado gerencial acabou por demandar um afastamento
direto do Estado de variadas atividades do domínio econômico e da prestação
direta de serviços de utilidade pública. Com isso o Estado passou a estimular a
atividade de particulares que colaboram com a Administração Pública,
ganhando força o terceiro setor.
Diogo de Figueiredo destaca a despolitização, a pluralização dos
interesses, a subsidiariedade e a delegação social para assentar as bases do
modelo de estado de que necessita a sociedade.1
A eliminação do conteúdo político desnecessário de decisões relativas a
interesses públicos que podem ser tomadas com vantagem por entes técnicos
ou comunitários é o que o autor chama de despolitização. Esta se combina
com pluralização dos interesses que é a identificação de alguns específicos
interesses para o atendimento dos quais não há necessidade de instaurar-se
debate político, pois poderão ser mais bem atendidas com decisões exclusiva
ou predominante técnicas.
A despolitização se combina também com a subsidiariedade, que tem
como núcleo reconhecer a prioridade da atuação dos corpos sociais sobre os
corpos políticos no atendimento de interesses gerais, devendo estes últimos
atuar somente depois que a sociedade, em seus diversos níveis de
organização, vier a necessitar. Isto aponta para a delegação social como forma
de devolver à sociedade organizada todas as atividades que, não obstante
serem de interesse público, possam dispensar tratamento político-burocrático
nem demandem ordinariamente o emprego do aparelho estatal. O Poder
Público retrai-se a uma atuação subsidiaria da atividade gestora das entidades
1 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: 2001, p. 187.
privadas, sempre que estas possam apresentar superiores condições de
eficiência.
É sabido que o Estado Brasileiro não consegue, sozinho, atender aos
anseios da população, sabe-se, também, que o sistema normativo deve, entre
outras coisas, promover a solidariedade. É forçoso reconhecer que as
entidades do terceiro setor podem desempenhar papel significativo nas lacunas
da ação estatal. Todavia, não devem agir de maneira substitutiva ou
excludente.
As entidades do terceiro setor são identificadas como entidades de
utilidade pública, que são títulos jurídicos que podem ser conferidos, suspensos
ou retirados. Estas entidades não compõem a Administração Indireta. São,
simplesmente, entes que, sem finalidade lucrativa, representam a iniciativa
privada e são fomentadas pelo Estado. Dizer de alguma entidade que ela é de
“utilidade pública” ou “organização social” significa dizer que ela recebeu e
mantém o respectivo título jurídico.
Di Pietro aponta traços comuns a todas as entidades que compõem o
terceiro setor, quais sejam: são entidades privadas, no sentido que são
instituídas por particulares; desempenham serviços não exclusivos do Estado,
porém em colaboração com ele; recebem algum tipo de incentivo do poder
público; por essa razão, sujeitam-se a controle pela Administração Pública e
pelo Tribunal de Contas. Afirma, ainda, que seu regime jurídico é
predominantemente de direito privado, porém parcialmente derrogado por
normas de direito público. Integram o terceiro setor, porque, nem se
enquadram inteiramente como entidades privadas, nem integram a
Administração Pública, direta ou indireta.2
Assim, o terceiro setor é composto por entidades privadas que cooperam
com o governo, prestam serviço de utilidade pública, são incentivadas pelo
2 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 457.
fomento estatal e se sujeitam ao controle direto ou indireto do Poder Público.
Estas entidades apresentam características inerentes ao direito privado,
contudo apresentam alguns aspectos que as vinculam ao Estado e, por estes
motivos, a doutrina moderna as insere na categoria de entidades paraestatais.
Estudaremos adiante, separadamente, as entidades que compõem o
terceiro setor. São elas: serviços sociais autônomos; entidades de apoio;
organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público.
Embora não compondo o terceiro setor, pretendemos, num capítulo à
parte, analisarmos a estrutura das chamadas Organizações Não-
Governamentais (ONGs), eis que se engendram no vácuo criado pela omissão
do Estado principalmente em setores sociais tais como: saúde, educação,
desenvolvimento comunitário urbano e rural.
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
É impreciso o momento do aparecimento da sociedade civil. Também é
questionável quando surgiram as organizações representativas das sociedades
civis. Apenas nos séculos XV a XIX foram formadas as instituições de
beneficência, caridade e filantropia, quando no Brasil surgiram as Santas
Casas de Misericórdia e a Cruz Vermelha.
Há informação de que o terceiro setor surgiu no século XIX nos países
centrais, principalmente na Europa, como alternativa ao capitalismo, com
raízes ideológicas heterogêneas, do socialismo ao liberalismo. Entretanto, os
movimentos socialistas e comunistas abandonaram cedo os preceitos e
objetivos da chamada “economia social” em favor de outros considerados mais
avançados e mais eficazes na construção de uma alternativa ao capitalismo.
Os novos movimentos sociais e suas organizações não-governamentais
vinculadas apareceram nas décadas de 60 e 70 do século XX, sendo que no
Brasil estas organizações surgiram apenas com a redemocratização paulatina
nas décadas de 70 e 80. Nesta época os movimentos sociais e as ONGs
tinham estratégia de enfrentamento/negação ou de demanda/pressão dirigida
ao Estado, com financiamento externo condicionado. Com o fim das ditaduras
e a crescente retirada da ajuda das agências internacionais, muitos dos
movimentos entram em crise.
Mas apenas no final da década de 70 e início da década de 80, surgiu o
termo “terceiro setor” e conseqüentemente as entidades que o compõem, que
tomou força com o discurso de que o Estado Social não tinha mais condições
de executar diretamente determinados serviços à população. No Brasil, a
utilização do terceiro setor como prestador de serviços antes executados
diretamente pelo Estado ocorreu apenas na década de 90, com os Governos
de Fernando Collor de Mello e Fernando Henrique Cardoso, principalmente a
partir da edição do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado em 1995.
Surgem as chamadas parcerias ou articulações com o Estado, com a busca de
financiamento nacional do Estado ou da “empresa cidadã”, incorporando uma
lógica gerencial e empresarial.
1.1 A Reforma Constitucional e a legislativa e as associações entre o Estado
(1º setor), o Mercado (2º setor) e o Terceiro Setor
A redefinição da noção de estado e de seus papéis, importando na
discussão de suas dimensões e relações com os agentes privados e o
denominado terceiro setor, fortalece-se, no Brasil, sobretudo com a falência do
modelo de Estado empresário que funcionou com relativo êxito até o início da
década de oitenta. A crise da dívida externa e a impossibilidade de acesso das
empresas brasileiras ao mercado financeiro internacional com a conseqüente
perda de fontes de financiamento e de capacidade de investimentos do
governo exigiram a revisão da participação do Estado na exploração da
atividade econômica, notadamente o atuar direto e autônomo, sem associar-se
aos agentes privados.
Neste país, a participação estatal direta na economia desenvolve-se
desde a colonização (com incursões da Coroa na produção de bens e na
prestação de serviços) passando pelo período imperial (em que os
investimentos estrangeiros atraiam a atuação estatal como garantia dos
negócios) e por toda a história da República Federativa do Brasil.
Embora em cada período tenha características diferentes e seja
fundamentado por ideologias diversas, fato é que essa intervenção do Estado
na economia sempre ocorre de forma direta e marcada pela criação de entes
autônomos, como as empresas estatais, as autarquias e as empresas de
economia mista.
A partir da década de oitenta, depois de períodos de expansão e
estagnação econômica, passa-se a discutir e implementar a reforma do estado
brasileiro mudando-se a Constituição e a legislação infraconstitucional. Então,
no governo Figueiredo, começa a ser implantado um programa de
desestatização da economia. No governo Collor há abertura do mercado para
investimentos e comércio exteriores. Governos posteriores vão promover a
modernização das instituições econômicas, a privatização das estatais, a
regulação do exercício da economia de mercado e a reforma da administração
pública.
Desde o ano de 1988 o Brasil é regido por uma nova Constituição
Federal que sofreu inúmeras emendas objetivando a inserção do país no
cenário econômico internacional. Em 1990 inicia-se o Programa Nacional de
Desestatização instituído por meio de medidas legislativas que prevêem
modalidades operacionais e órgãos gestores, com funções definidas. Isso
requer ampla reforma legislativa.
O modelo implantado pressupõe o atuar conjunto dos agentes privados,
da administração pública e do terceiro setor. Constroem-se instrumentos
jurídicos para regular a participação dos agentes privados e do terceiro setor na
economia e na administração da coisa pública. Criam-se mecanismos de
associação entre os diferentes setores. A eficácia dos instrumentos jurídicos na
consecução do bem público depende da efetiva realização das políticas que
pretendem implementar, da consonância deles com o ordenamento vigente e
do respaldo social que tenham aquelas. O resultado deve confrontar-se com a
estruturação do modelo político.
Do ponto de vista da ordem constitucional, observa-se que as Cartas de
1824 e 1891 tiveram orientação liberal. A Constituição do Império buscou
garantir formalmente, junto com a plenitude do direito de propriedade, a
liberdade de indústria, comércio e trabalho e a liberdade de contratar,
constantes do Capítulo II, “Dos direitos individuaes ou naturaes” e do Título 8º,
‘Dos direitos dos brasileiros “. A Constituição de 1891 fez a opção formal pelo
regime liberal ao estabelecer o afastamento do Estado da atividade
econômica”.
Explicam os estudiosos que, depois de a primeira guerra mundial,
tornou-se necessária, politicamente, a implantação de um modelo de Estado
alheio às relações socioeconômicas. A sociedade e o Estado viram ampliados
suas finalidades, e se obrigaram a dirigir suas ações informadas por valores
sociais.
No Brasil, a partir da Revolução de 30 instituiu-se um modelo estatal de
superação das oligarquias, voltado à conquista da auto-suficiência nacional
pelo fortalecimento da economia interna. Fortalece-se a promoção do setor
industrial, agora caracterizado pelo surgimento de um núcleo de indústrias de
bens primários. Há a conscientização da escassez de capital e das deficiências
técnicas e culturais relacionadas às atividades econômicas, bem como da
necessidade de melhorias das condições sociais. A intervenção do Estado na
economia nesse período está fundamentalmente voltada à industrialização e à
emancipação socioeconômica.
A Constituição Brasileira de 1934 inspirou-se nas primeiras
Constituições econômicas do início do século passado, como a Mexicana de
1917 e a Alemã de 1919. Essa Constituição atendeu em maior grau aos
anseios das classes trabalhadoras dentro da ordem capitalista em que se
assegura a propriedade privada dos meios de produção, a liberdade de
iniciativa e de concorrência. Pretendia estabelecer um programa de
modificação da sociedade dentro da concepção de um Estado forte sensível às
questões sociais. Sob a égide dessa Carta não se chegou à elaboração de
instrumentos jurídicos para a concretização dessa postura interventiva
pretendida.
Na década de quarenta, aumenta a intervenção direta do Estado na
Economia, sobretudo durante a Segunda Guerra Mundial (1940-1945). Nesse
período o Estado atua no setor produtivo, ressaltando-se nos setores de
segurança nacional, ou as denominadas “necessidades estratégicas”
Depois do Estado Novo as políticas adotadas visavam à implementação
da indústria como única possibilidade de desenvolvimento, viabilizada por um
Estado fornecedor de infraestrutura física e suporte financeiro. O Estado
reforça sua situação de empresário.
Na década de cinqüenta, estabelece-se um Plano de Metas cuja
proposta é a industrialização rápida financiada pela transferência de recursos
para os setores da indústria, por meio de capital estrangeiro e sob a forma de
investimento direto de capital de risco.
Entre 1961 e 1967, o país atravessa período recessivo. Após o Governo
de Goulart, seguido do golpe militar, enfatiza-se na política econômica a
iniciativa privada com atração do investimento estrangeiro. A presença
marcante do Estado na iniciativa privada continua com a criação de muitas
empresas estatais para atuarem na produção de bens e serviços.
A Reforma administrativa governamental, realizada em 1967,
estabeleceu procedimentos diferenciados para a administração direta e indireta
e criou normas para o funcionamento das autarquias, empresas públicas e de
economia mista. As empresas passam a ter por fim o lucro e aumento de
participação na economia. Segue-se a esse período o chamado “milagre
brasileiro” que perdura até meados da década de setenta e que tem origem
acima de tudo, na anterior ampliação de investimentos do Estado. Continua a
ampliar-se à intervenção econômica do Estado pela criação de empresas
estatais. Há uma expansão significativa no número de empresas federais,
estaduais e de subsidiárias dessas.
O Estado, enquanto agente econômico, substitui o ente privado em
vários setores.
Na última década busca-se a redefinição da noção de Estado e de seus
papéis, importando na discussão de suas dimensões e relações com os
agentes privados e o denominado terceiro setor. Por outro lado a crise da
dívida externa e a impossibilidade de acesso das empresas brasileiras ao
mercado financeiro internacional, com a conseqüente perda de fontes de
financiamento e de capacidade de investimentos do governo, exigiram a
revisão da participação do Estado na exploração da atividade econômica,
notadamente o atuar direto e autônomo, sem associar-se aos agentes
privados. Revela-se aí campo propício para as privatizações e parcerias do
Estado.
1.2 Os valores consolidados na reforma do Estado brasileiro
A década de oitenta marca no Brasil um período de aberturas política e
econômica que anunciam uma nova era de relações internas e externas para o
país. Nos anos oitenta e noventa, produziram-se profundas mudanças
constitucionais, não só no Brasil, mas em muitos países da América Latina,
sobretudo nos países que viveram sob regimes de ditaduras militares fundadas
em doutrinas de segurança nacional. Houve reestruturação das bases
constitucionais tendo por fim não só sustentar a transição dos regimes
autoritários para governos democráticos como também a transição econômica
de modelos econômicos caracterizados por forte intervencionismo estatal e
economias amplamente regulamentadas para modelos neoliberais em que se
estabelece a desregulação e se revêem as relações Estado-mercado.
A Carta constitucional brasileira de 1988, como não poderia deixar de
ser, serviu à reestruturação do Estado e à democratização, rompendo com o
autoritarismo legado pelo poder militar. Assegurou ela direitos sociais, coletivos
e individuais. Como resultado de transição de regimes políticos abrigou valores
advindos de ideologias diversas, o que se evidenciou sobremaneira no capítulo
que trata da ordem econômica. Viabilizou a coexistência de valores do
liberalismo e do socialismo econômicos que têm repercussão no sistema
econômico que se instaura com o artigo 170.
No modelo vigente ganham autonomia e poder os entes associativos
que estruturam a sociedade civil.
Nessa nova ordem política, o Estado segue regulando muitos campos
por métodos de intervenção que pressupõem economia de mercado, dever de
aperfeiçoamento dos processos democráticos e novas relações com a
sociedade civil, por meio de seus entes organizativos. Impõe-se a reforma
administrativa que se consolida por mudança de paradigmas na administração
pública.
Uma nova concepção de Estado tem-se a partir dos valores
consolidados na Constituição Brasileira de 1988 e suas emendas. O exercício
da democracia nesse novo Estado pressupõe, além da estrita observância da
norma jurídica por esse sujeito, da criação pela sociedade civil de órgãos de
colaboração, controle e intervenção na vida estatal.
Em 1995 foram divulgados os ideais gerenciais a serem implantados no
aparelho estatal brasileiro com a elaboração do Plano Diretor do Aparelho do
Estado. Nos últimos anos o discurso dominante na Administração Pública é de
que o Estado deve ser apenas regulador das relações sociais, pois está falido e
não tem mais condições de executar diretamente os serviços públicos,
cabendo a ele financiar; fomentar o terceiro setor, para que este passe a
prestar os serviços sociais, de forma gerencial, com muito mais eficiência,
longe da burocracia e corrupção existente na esfera estatal, e, portanto, com
mais controle social.
O Plano Diretor da Reforma administrativa propôs a participação da
sociedade civil em diferentes esferas, consolidando quatro núcleos de atuação
do Estado, entre os quais o estratégico, das atividades exclusivas, dos serviços
não exclusivos e o de produção de bens e serviços para o mercado. O núcleo
estratégico é encarregado das funções estatais fundamentais (elaboração de
leis, definição de políticas públicas, coerção legal), as agências executivas
incumbem-se das atividades exclusivas e as organizações sociais das não
exclusivas.
As organizações sociais ganham autonomia enquanto mecanismos de
transferência de atividades do Estado. Reconhecem-se procedentes as críticas
à legislação no que diz respeito à discricionariedade do poder público para
proceder à qualificação das entidades, a possibilidade de absorção da
atividade de atividade pública extinta, considerado privatização dos espaços
públicos, dispensa de licitação para contratação com a Administração direta e
indireta entre muitas outras. Há evolução no que diz respeito ao regime
jurídico, que, embora de direito privado informa-se por princípios de direito
público, como o da publicidade, da moralidade, da impessoalidade. O prestígio
das associações, das organizações não governamentais e de outros entes
representantes da sociedade civil, evidencia-se, notadamente a partir da
Constituição de 1988, na autonomia para defesa dos direitos de seus
representados e no poder de interferência em setores de interesse do país.
2 ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR
2.1 Serviços Sociais Autônomos
São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, destinadas
a propiciar assistência social, médica ou ensino à população ou a certos grupos
profissionais. Elas não prestam serviços públicos, mas realizam atividades
privadas de interesse público, de interesse da coletividade.
Essas entidades podem revestir-se das mais variadas formas:
associações, sociedades civis, fundação, criadas segundo o modelo ditado
pelo Direito Civil, mas distinguem-se pelo poder de exigirem contribuições de
certos obrigados (industriais comerciantes), são instituídas por lei conforme
previsto no art. 149 da Lei magna. Não devem ter uma finalidade lucrativa.
Podem gerar lucros, mas eles devem ser investidos na própria entidade. A lei
autoriza a criação dessas pessoas e elas podem ser efetivamente criadas até
mesmo por entidades privadas, como, por exemplo, pela Confederação
Nacional do Comércio.
O SENAI, o SENAC, o SESI, e o SESC, a par de outros como SEST,
SENAR e SEBRAE, são entidades que por força de legislação específica foram
criadas e organizadas e ainda são dirigidas pelas respectivas confederações.
Essas entidades, entes privados de cooperação da Administração Pública,
genericamente denominadas Serviços Sociais Autônomos, foram criadas
mediante autorização legislativa federal, mas não prestam serviços públicos,
nem integram a Administração Pública Federal direta ou indireta, ainda que
dela recebam reconhecimento e amparo financeiro. Exercem, isto sim,
atividades privadas de interesse público. São dotadas de patrimônio e
administração próprios. Não se subordinam à Administração Pública Federal,
apenas se vinculam ao Ministério cuja atividade, pela natureza, mais se
aproxima das que desempenham, para controle finalístico e prestação de
contas. Sobrevivem essencialmente com o recebimento de receitas tributárias
instituídas com fulcro no art. 149 da Constituição da República. A arrecadação
é feita pelo INSS, mas nada impede que, mediante lei, outra pessoa jurídica
passe a ter capacidade tributária para promover essa cobrança. É interessante
observar que qualquer ente da Federação pode criar serviço social autônomo,
porém, por força do art. 149 da Constituição, somente a União pode instituir
contribuições sociais utilizadas no custeio desses serviços. Assim, para que
outro ente crie um serviço social será necessário criar outra forma de custeio.
O vínculo que celebram com seus empregados é o celetista e não são
selecionados por concurso público. Di Pietro defende que essas entidades, por
gozarem de uma série de privilégios, deveriam realizar algum tipo de processo
seletivo para a escolha de seu pessoal. Para fins penais, os funcionários são
equiparados aos funcionários públicos, nos termos do § 1º, do art. 327, do
Código Penal. Os atos de seus dirigentes, conforme a natureza, podem ser
atacados por mandado de segurança. Esses atos e os contratos celebrados, se
lesivos ao patrimônio da entidade, podem ser contestados por ação popular. As
ações judiciais são apreciadas pela Justiça Estadual, conforme previsto na
Súmula 516 do STF. Os serviços sociais estão subordinados ao controle do
Tribunal de Contas e, embora não estejam sujeitas aos procedimentos
específicos da Lei 8.666/93, devem observar os princípios da licitação.
2.2 Organizações Sociais (OS)
Conforme a Lei 9.637/98, o Poder Executivo federal poderá qualificar
como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins
lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à
cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos no art. 2º da mesma Lei.
Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade
é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o poder
público, recebe a qualificação que é um título jurídico outorgado e cancelado
pelo poder público.
O ato de qualificação é discricionário, pois cabe ao Ministro ou titular do
órgão superior ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto
social da entidade privada passível de ser organização social, e da autoridade
indicada em substituição ao Ministro de Estado e da Administração Federal e
Reforma do Estado. A Administração Pública que qualificou a associação civil
ou a fundação privada como organização social pode desqualifica-la em razão
do descumprimento das cláusulas do contrato de gestão.
Maria Sylvia aponta as seguintes características na organização social3:
a) é definida como pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos;
b) criada por particulares, deve habilitar-se perante a Administração Pública, para obter a qualificação de organização social; ela é declarada pelo artigo 11 da Lei nº 9.637/98, como “entidade de interesse social e utilidade pública”;
c) ela pode atuar nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde;
d) seu órgão de deliberação superior tem que ter representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;
e) as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social são definidas por meio de contrato de gestão, que deve especificar o programa de trabalho proposto pela organização social, estipular as metas a serem atingidas, os respectivos prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade;
f) a execução do contrato de gestão será supervisionada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada; o controle que sobre ela se exerce é de resultado;
g) a ajuda pelo Poder Público poderá abranger as seguintes medidas: destinação de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do contrato de gestão, mediante permissão de uso, com dispensa de licitação; cessão especial de servidores públicos, com ônus para a origem; dispensa de
3 DI PIETRO. op. cit., p. 462
licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração Pública e a organização social;
h) a entidade poderá ser desqualificada como organização social quando descumprir as normas de contrato de gestão.
A relação jurídica entre a organização social e a Administração Pública é
regida por um contrato de gestão. A utilização da expressão “contrato de
gestão” para ilustrar o instrumento que regerá a relação entre o estado e a
organização social tem sido severamente criticada. Isto porque, enquanto
“contrato administrativo” deveria observar princípios como os da licitação e
impessoalidade. Na realidade, não existe um autêntico contrato, há sim um
pacto envolvendo interesses comuns em regime de cooperação. Para alguns
doutrinadores a natureza jurídica dos contratos de gestão se aproxima do
convênio e do termo de parceria.
Contratos de Gestão
O contrato de gestão entre a Administração Pública e as organizações
sociais é regulado pela Lei 9.637/98, que o define como “o instrumento firmado
entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com
vistas à formação de parceria entre as partes para o fomento e execução de
atividades”.
O objetivo maior dos contratos de gestão é a observância do princípio da
eficiência introduzido no artigo 37 da Constituição Federal pela Emenda
Constitucional nº 19.
Precipuamente, todos os contratos de gestão deverão conter, no
mínimo: 1- a forma como a autonomia será exercida; 2- metas a serem
cumpridas pelo órgão ou entidade no prazo estabelecido no contrato; 3-
controle de resultado.
Qualificada a entidade como organização social, esta poderá firmar
contrato de gestão com o Poder Público qualificador, de comum acordo, para a
formação de parceria para o fomento e execução das atividades de ensino,
pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do
meio ambiente, cultura e saúde.
Para o cumprimento do contrato de gestão, poderão ser repassados à
organização social recursos orçamentários e bens públicos. Estes bens
públicos, segundo o art. 11, § 3º, da Lei 9.637/98, serão repassados à entidade
qualificada por dispensa de licitação, mediante permissão de uso, conforme
clausula do contrato de gestão. Além disso, o Poder executivo poderá ceder
servidores para as organizações sociais, com ônus para os cofres públicos.
Egon Bockmann Moreira esclarece que tem “gerado sérias dúvidas quanto à
constitucionalidade de tais ‘transferências’ [de bens e servidores]: afinal, trata-
se da utilização de bens públicos por pessoas privadas e da disponibilização de
servidores públicos para o exercício de atividades exteriores à Administração
Pública, colocando-se-os numa situação de subordinação hierárquica em
relação aos particulares”.4
Caso descumpra o contrato de gestão, a entidade qualificada como
organização social poderá ser desqualificada, após o processo administrativo,
assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Algumas inconstitucionalidades nas organizações sociais são apontadas
pela doutrina, tais como: a) desnecessidade de demonstração de habilidade
técnica ou econômico-financeira, de uma entidade que receberá bens públicos,
recursos orçamentários, servidores custeados pelo Estado, conforme a
discricionariedade da autoridade responsável, o que possibilita favorecimentos,
desdenhando-se dos princípios da isonomia e da licitação; b) a lei específica
das organizações sociais regula a matéria de forma diversa do artigo 175 da
Constituição Federal, que determina que os serviços públicos serão prestados 4 MOREIRA. Egon Bocckmann. Organizações Sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e seus “vínculos contratuais” com o Estado. p. 266
diretamente pelo poder público ou mediante concessão ou permissão, sempre
através de licitação; c) saúde e educação são deveres do Estado. Assim as
organizações sociais só poderiam existir complementarmente, sem que o
Estado se demita de encargos que a Constituição lhe irrogou; d) não podem, as
organizações sociais, receber bens públicos e servidores públicos, a custa do
erário, sem um processo regular em que se assegure igualdade a quaisquer
interessados em obter tais benesses; e) não pode o servidor ser obrigado a
trabalhar nas organizações sociais e, mesmo descartada tal compulsoriedade,
não se admite que o Estado seja provedor de pessoal de entidades
particulares.
No dizer de Maria Sylvia5:
“Para que a organização social se enquadrasse adequadamente nos princípios constitucionais que regem a gestão do patrimônio público e que existem exatamente para proteger esse patrimônio, seria necessário, no mínimo: a) exigência de licitação para a escolha da entidade; b) comprovação de que a entidade existe, tem sede própria, patrimônio, capital, entre outros requisitos exigidos para que uma pessoa jurídica se constitua validamente; c) demonstração de qualificação técnica e idoneidade financeira para administrar o patrimônio público; d) submissão aos princípios da licitação; e) imposição de limitações salariais quando dependam de recursos orçamentários do Estado para apagar seus empregados; f) prestação de garantia tal como exigida nos contratos administrativos em geral, exigência essa mais aguda na organização social, pelo fato de ela administrar patrimônio público.”
2.3 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)
As organizações da sociedade civil de interesse público foram instituídas
e reguladas pela Lei federal nº 9.790/99, que dispõe sobre a qualificação de
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público e disciplina o Termo de Parceria.
5 DI PIETRO. op. cit., p. 464
O ato estatal de deferimento da classificação como OSCIP caracteriza-
se como ato vinculado. Uma vez preenchidos os requisitos legais para o seu
deferimento, a Administração Pública não a poderá negar. Ao Ministério da
Justiça cumpre tão-somente avaliar o cumprimento dos requisitos legais, sendo
descabida qualquer avaliação de conveniência ou oportunidade para o
consentimento estatal em relação à qualificação. Com isso, também não se
admite a revogação da qualificação por conveniência ou oportunidade. A
desqualificação somente deve ocorrer se houver descumprimento dos
requisitos legais para a manutenção da qualidade de OSCIP.
O artigo 2º da Lei 9.790/99 veda expressamente a qualificação de
determinadas pessoas jurídicas como OSCIP, tais como: sindicatos,
organizações sociais, organizações partidárias, cooperativas, escolas privadas,
dentre outras. Já as atividades a serem desempenhadas pelas OSCIPs
encontram-se previstas no artigo 3º, como por exemplo: promoção de
assistência social, da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e
artístico, da educação, da segurança alimentar e da paz.
Um termo de parceria é celebrado para regular a relação entre a
Administração e a OSCIP. Diversamente do que ocorre com as organizações
sociais, o Poder Público não tem necessariamente representantes na direção
da OSCIP, a participação é apenas facultativa. Além da previsão contida no
parágrafo único do artigo 4º da Lei 9.790/99, que admite a participação de
servidores no conselho da OSCIP, o referido diploma legal não trata
expressamente da cessão de servidores, o que não impossibilita que o termo
de parceria autorize a cessão com ônus para a instituição de origem.
Termo de Parceria
O termo de parceria é o instrumento firmado entre a Administração
Pública e as OSCIPs, que forma vínculo de cooperação entre ambas, para o
fomento e a execução das atividades de interesse público definidas na Lei
9.790/99.
Nele devem constar os direitos, responsabilidades e obrigações dos
parceiros, sendo cláusulas essenciais: a do objeto com todas as especificações
do programa de trabalho proposto pela OSCIP; a de estipulação das metas e
dos resultados a serem atingidos e os prazos de execução ou cronograma; a
de previsão dos critérios de avaliação de desempenho a serem utilizados,
mediante indicadores de resultados; a de previsão de receitas e despesas a
serem utilizadas em seu cumprimento, inclusive pagamento de pessoal, a
serem pagos com recursos advindos da parceria; a que estabelece as
obrigações da OSCIP, entre as quais a de apresentar relatório sobre a
execução do objeto da parceria, com o comparativo de metas/resultados
alcançados, acompanhado de prestação de contas dos gastos e receitas
efetivamente realizados; a de publicação, na imprensa oficial, da esfera de
alcance das atividades celebradas entre o órgão parceiro e a OSCIP, do
extrato do termo de parceria e de demonstrativo da sua execução física e
financeira, conforme modelos constantes dos anexos I e II do Decreto nº
3.100/99, sob pena de não liberação dos recursos previstos no termo.
A natureza jurídica dos termos de parceria, como ocorre em relação aos
contratos-de-gestão, é tema divergente na doutrina. Há quem os classifiquem
como contrato, outros os têm como semelhantes ao convênio e há quem diga
que podem comportar inúmeras figuras jurídicas dependendo do caso
concreto.
2.4 Entidades de Apoio
Além dos serviços sociais autônomos e das entidades previstas nas Leis
9.637/98 e 9.790/99, existem outras pessoas jurídicas que também apóiam a
Administração Pública no exercício de suas atividades primordiais,
principalmente as de ensino.
Em relação a essas pessoas não há um tratamento consolidado como
aquele existente para as demais integrantes do terceiro setor. Essas entidades
vêm sendo criadas na prática pelos particulares sem uma regulamentação
precisa.
No âmbito federal, a Lei 8.958/94 dispõe sobre a relação jurídica entre
as instituições de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica e as
fundações de apoio. As fundações de Apoio são pessoas jurídicas de direito
Privado, regidas pelo disposto a respeito no Código Civil (arts. 62 a 69) e na lei
federal mencionada. Não fazem parte da Administração Pública direta ou
indireta. São entidades sem fins lucrativos, e os membros de sua diretoria e de
dos conselhos não podem ser remunerados pelo exercício dessas atividades.
Os cargos da diretoria e dos conselhos das fundações de apoio podem ser
ocupados por servidores da instituição apoiada, sem prejuízo de suas
atribuições funcionais, se devida e previamente autorizados.
O vínculo jurídico criado entre a Administração e a entidade se dá
normalmente mediante convênio, que terá, entre outras funções, a de dispor
acerca da utilização de bens públicos e da cessão de servidores.
O patrimônio das entidades de apoio é patrimônio privado. Seus bens
não se confundem com os bens públicos, muito embora as entidades de apoio
comumente utilizem bens públicos no desempenho de suas funções.
As entidades de apoio, como entidades privadas que são, não precisam
observar o procedimento da Lei 8.666/93. Porém, no âmbito federal, a Lei
8.958/94 limitou a liberdade das entidades nesse ponto. As entidades de apoio
previstas nessa lei deverão, na execução de convênios, contratos, acordos ou
ajustes que envolverem a aplicação de recursos públicos, observar a legislação
federal que instituiu normas para licitações e contratos da Administração
Pública, ou seja, a Lei 8.666/93. Os contratos celebrados pelas entidades que
envolvam recursos públicos estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas
da União e pelo órgão de controle interno competente.
Convênio
O convênio é uma ferramenta da qual pode o poder público lançar mão,
com o objetivo de unir esforços com outras entidades públicas ou privadas para
buscar um bem comum. No convênio procura-se otimizar o potencial de cada
conveniado participante, para alcançar uma meta de maneira mais qualificada
possível, reduzindo-se tempo e custos daqueles envolvidos.
Convênio quando firmado com entidade privada é uma atividade de
fomento, onde o Estado deixa a atividade na iniciativa privada desenvolver
diretamente as atividades inerentes ao desempenho do serviço a ser prestado,
mantendo-se apenas como incentivador da atividade através de auxílios
financeiros, financiamentos, favores fiscais, etc.
O art. 116 da Lei 8.666/93 estabelece que as disposições desta lei
aplicam-se, no que couber, aos convênios administrativos, assim como em
outros instrumentos de mesma natureza (acordos, ajustes). O Decreto
93.872/86 dispõe sobre os convênios federais nos arts. 48 a 57.
Quanto à natureza jurídica do convênio, o STF, o TCU e a doutrina
majoritária entendem que convênio é acordo, mas não é contrato. De modo
geral, os estudiosos definem naturezas diferentes para os contratos e os
convênios pela falta de semelhança dos objetivos e demais características dos
dois institutos.
3 ORGANIZAÇÃO NÃO-GOVERNAMENTAL (ONG)
Embora haja divergência na doutrina jurídica quanto a classificar a
Organização Não-Governamental como componente do terceiro setor, não
podemos deixá-la à margem nesse estudo eis que se engendram no vácuo
criado pela omissão do Estado principalmente em setores sociais tais como:
saúde, educação, desenvolvimento comunitário urbano e rural.
A expressão Organização Não-Governamental surgiu pela primeira vez
na Organização das Nações Unidas (ONU), após a segunda guerra mundial,
com o uso da denominação em inglês “Non-Governmental Organizations
(NGOs)”, para designar organizações supranacionais e internacionais que não
foram estabelecidas por acordos governamentais.
No Brasil, a expressão era habitualmente ligada a uma gama de
instituições que começaram a surgir nas décadas de 70 e 80, como apoio a
organizações populares com o intuito de promoção da cidadania, de defesa de
direitos e de luta pela democracia. As primeiras ONGs brasileiras, portanto,
surgiram da sintonia com as demandas e dinâmicas dos movimentos sociais.
Ao longo da década de 90, no entanto, com o surgimento de novas
organizações privadas sem fins lucrativos, o termo ONG passa a ser utilizado
por um grande universo de instituições que, por muitas vezes, não mantém
muitas semelhanças entre si.
De acordo com um estudo realizado pela consultoria do Senado Federal
em 1999,
ONG seria um grupo social organizado, sem fins lucrativos, constituído formal e autonomamente, caracterizado por ações de solidariedade no campo das políticas públicas e pelo legítimo
exercício de pressões políticas em proveito de populações excluídas das condições da cidadania.6
Segundo Hebert de Souza:
“uma ONG se define por sua vocação política, por sua positividade política: uma entidade sem fins lucrativos cujo objetivo fundamental é desenvolver uma sociedade democrática, isto é, uma sociedade fundada nos valores da democracia – liberdade, igualdade, diversidade, participação e solidariedade. (...) As ONGs são comitês da cidadania e surgiram para ajudar a construir a sociedade democrática com que todos sonham”.7
Não existe na legislação brasileira o conceito de ONG. Todas as
instituições assim denominadas são legalmente reconhecidas como entidades
de natureza privada sem fins lucrativos, podendo ser associações ou
fundações. Essas organizações podem pleitear a obtenção de títulos ou
qualificações como o de utilidade pública ou de interesse público. No entanto,
sob o aspecto jurídico, a característica básica é ser associação ou fundação.
A falta de um marco legal para as ONGs suscitou uma iniciativa voltada
para sua demarcação. Encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados
uma proposta de criação de um cadastro de ONGs, que seria administrado
pelo Ministério da Justiça. Trata-se do Projeto de Lei – PL nº 3877/2007,
aprovado pelo Senado Federal como Projeto de Lei nº 07 de 2003. Foram
apensados a esse projeto duas iniciativas com propósito semelhante: o PL
2312/2003 e o PL 3481/2004. No cabeçalho do referido projeto está escrito que
ele “Dispõe sobre o registro, fiscalização e controle das Organizações Não
Governamentais e dá outras Providências”.
Apesar de se tratar de um fenômeno mundial, as ONGs brasileiras têm
se destacado de forma especial pelo crescimento observado, tanto na
6 Citação retirada do site da ABONG (Associação Brasileira de Organizações Não Governamentais. Disponível em :<(www.abong.org.br). Acesso em junho de 2007. 7 Citação retirada do site da ABONG (Associação Brasileira de Organizações Não Governamentais. Disponível em :<(www.abong.org.br). Acesso em junho de 2007.
quantidade de organizações existentes quanto na dimensão assumida pelos
trabalhos por elas promovidos, pelo volume de recursos mobilizados e pelo
número de pessoas empregadas, dentre outros indicadores. Essas instituições
ocuparam nas últimas décadas um lugar de grande destaque na sociedade
brasileira.
As ONGs mobilizam recursos através de parcerias com agências de
cooperação internacionais, parcerias com órgãos governamentais,
contribuições associativas, doações individuais, doações de empresas e
utilização de mecanismos de auto-sustentabilidade.
As ONGs e outras organizações da sociedade civil são alvo de dois tipos
de críticas relativas à organização do Estado Brasileiro: 1) as ONGs são
instrumento da política neo-liberal das funções do Estado e, 2) as ONGs são
beneficiárias de desvios de recursos públicos.
Teoricamente as ONG seriam organizações autônomas, sem vínculos
com o governo, voltadas para o atendimento das necessidades de
organizações de base popular, complementando a ação do Estado. Na prática,
porém, tanto a autonomia quanto a ação complementar têm sido fortemente
contestadas.
No entendimento de alguns estudiosos, a participação das ONGs nas
atividades governamentais no Brasil divide-se em três distintos períodos:
durante os governos militares, mantiveram-se independentes do Estado,
limitando-se a um trabalho de base. Nessa época, o compromisso fundamental
era com o fortalecimento da sociedade civil. No processo de redemocratização
passaram a atuar principalmente no apoio aos movimentos sociais, buscando o
estabelecimento de controle dos recursos públicos e das políticas sociais. A
partir da década de 1990, passaram a atuar como parceiros do poder público
no enfrentamento dos diversos problemas sociais.
O tipo de relacionamento mantido pelas ONGs com o governo,
atualmente observado, consolidou-se a partir do governo Fernando Henrique.
Até o governo Collor, as ONGs brasileiras mantinham, em sua maioria, um
posicionamento contrário ao Estado que consideravam autoritário. No período
do governo Fernando Henrique a relação modificou-se. As ONGs que antes
exerciam um papel de pressão e reivindicação junto ao Estado foram
chamadas a assumirem sua “responsabilidade social” com os menos
favorecidos, atuando como parceiras das ações não governamentais.
A redução da atuação do Estado verificada nos últimos anos seria uma
das principais causas do crescimento das ONGs brasileiras? Embora a
resposta a essa pergunta seja especulativa, há indícios de que a resposta seja
positiva, pelo menos, é no que acredita a maioria dos que dissertam sobre o
tema.
O fato é que as ONGs se comportam como provedoras de bens
coletivos, buscando suprir demandas da sociedade quando o Estado se mostra
incompetente para fazê-lo.
Os críticos apontam uma relação entre o crescimento das ONGs e o
encolhimento do Estado e denunciam a privatização do Estado por meio das
ONGs, há contudo quem perceba virtudes nesse processo. Nessa outra visão,
o relacionamento entre o Estado e as ONGs revela uma mudança ideológica
na forma de se conceber o Estado e a Administração Pública. No lugar do
Estado prestador de serviços, o que se deseja, no novo modelo, é o Estado
que estimula, que auxilia e subsidia a iniciativa privada.
A redução da atuação do Estado não é, todavia, o único fator que tem
contribuído para o crescimento das ONGs brasileiras. Há empresas privadas
que têm investido em parcerias com organizações não-governamentais para,
por meio dessas, realizar trabalhos que favoreçam a reputação de socialmente
responsáveis, ou usufruir benefícios fiscais. Há, ainda, organizações
internacionais de fomento ao desenvolvimento social dos países menos
favorecidos que contribuíram fortemente para o desenvolvimento social dos
países menos desenvolvidos.
Os críticos das ONGs apontam a utilização dessas organizações como
instrumento de obtenção de vantagens pessoais. Afirmam que algumas delas
são constituídas com o exclusivo propósito de enriquecimento de seus
dirigentes e outras são utilizadas por políticos clientelistas para fortalecerem
suas bases eleitorais por meio de pseudos centros-sociais.
Para combater os problemas apontados, necessária se faz a criação de
uma legislação que trate especificamente das ONGs permitindo uma maior
fiscalização e controle social do uso dos recursos públicos.
Como qualquer pessoa jurídica, as ONGs são civilmente responsáveis
pelos atos ilegais que praticam. Seus dirigentes também são responsáveis
pelos atos ilegais que praticarem, assim como pelos atos contrários ao Estatuto
Social ou cometidos por excesso de mandato, inclusive atos criminosos. Há
inúmeros mecanismos legais (tributários, civis, penais) que estabelecem
sanções para as ilegalidades cometidas por qualquer pessoa jurídica ou física,
sendo que para as ONGs que recebem recursos públicos esses mecanismos
são especialmente complexos. Cumpre lembrar que o Ministério Público é
competente para investigar e denunciar qualquer irregularidade cometida por
uma ONG que lese o interesse público.
Temos visto essas organizações avançando na prestação de serviços
públicos ao mesmo tempo em que o aparelho estatal recua nos mesmos
serviços e, sendo isso bom ou não, é inegável que por vezes as ONGs se
apresentam como substitutas da ação governamental no campo do
desenvolvimento social.
4 RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELOS ATOS DAS ENTIDADES DO
TERCEIRO SETOR
A responsabilidade civil do Estado diz respeito à obrigação a este
imposta de reparar danos causados a terceiros em decorrência de suas
atividades ou omissões.
No que tange à responsabilidade civil do Estado praticada por ato de
entidade do terceiro setor, as Leis 9.637/98 e 9.790/90 são omissas em relação
ao tema e, por este motivo, a atenção deve ser voltada para o texto
constitucional. A Constituição Federal de 1988, artigo 37, § 6º dispõe que “As
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa”.
Pelo teor do dispositivo citado, podemos verificar que em caso de
prejuízo ou dano causado por agentes no exercício da atividade, ou seja, pela
prestação do serviço público, a pessoa jurídica responsável pela prestação do
serviço deverá responder pelos danos causados por seu agente, pouco
importando se o prestador de serviço seja pessoa jurídica de direito público ou
privado. A responsabilidade será objetiva, sem prejuízo do direito de regresso.
Há de se observar, porém, que as entidades do terceiro setor atuam
incentivadas pelo fomento público. Exercem atividades de interesse público ou
de utilidade pública e o fazem em regime de cooperação com o Estado,
cooperação essa concretizada por meio de termo de parceria, contrato de
gestão ou convênio. Todavia, os serviços prestados não se enquadram como
serviços públicos. O que temos é atividade privada incentivada pelo Estado,
não se inserindo, portanto, na previsão do artigo 37, § 6º, da Constituição
Federal.
Embora seja possível o repasse de recursos públicos para entidades do
terceiro setor, esse fato não é elemento essencial para impor responsabilidade
ao Estado, em caso de dano ou prejuízo causado a terceiro, pois as entidades
executam suas atividades em nome próprio e em regime de cooperação com o
Estado. Não agem em regime de delegação, cujos serviços a serem prestados
são de titularidade exclusiva do Estado.
Também não enseja responsabilidade do Estado o fato de a
Administração Pública possuir agentes seus no Conselho de Administração de
Organização Social ou no Conselho de OSCIP ou de qualquer outra pessoa do
terceiro setor. Para fins de atribuição da responsabilidade, inexistindo dolo ou
culpa, a vontade considerada é a do Conselho de Administração e não de cada
conselheiro isoladamente.
O art. 14 da Lei 9.637/98 autoriza a cessão de agente público para atuar
em organização social. O agente cedido passa a atuar sob a vigilância e
supervisão da OS. O Estado deixa de ter ingerência direta em relação aos atos
praticados por essas pessoas, uma vez que elas agem no interesse das
entidades cessionárias. Com isso, os atos lesivos praticados pelos agentes
cedidos devem ser reparados pelos próprios agentes ou pela organização
social e não pelo Estado que, embora temporariamente, não exerce um
controle por subordinação direto em relação ao seu agente. Os agentes
cedidos atuam, durante a cessão, em nome e sob a responsabilidade da
organização social. O Estado não responderá pelos atos dos seus agentes que
não agiram no desempenho de uma função pública e nem na condição de
agente público.
É relevante destacar que o Estado sempre responderá civilmente pelos
atos lesivos das entidades do terceiro setor quando a prática desses atos
decorrer de uma omissão específica no dever estatal de fiscalizar. Se houver
omissão específica no dever de fiscalizar o funcionamento e atividades das
organizações do terceiro setor, a responsabilidade do Estado se impõe.
CONCLUSÃO
A compreensão do que vem a ser o terceiro setor, suas características,
desafios e forma de gestão se constitui em um desafio primordial para todos
aqueles que desejam atuar nesse contexto. As transformações políticas,
sociais, econômicas e legais, ocorridas ao longo dos últimos vinte anos,
determinaram novas diretrizes que trouxeram a necessidade de reordenamento
da estrutura funcional e organizacional dessas instituições. Em decorrência, há
a necessidade de ferramentas e instrumentos de gestão institucional
específicas ao terceiro setor. Por se constituírem em organizações da
sociedade civil que atuam com finalidade pública têm a sua especificidade de
atuação.
Nos últimos anos o discurso dominante em nossa sociedade é de que o
Estado deve ser apenas regulador das relações sociais, pois está falido e não
tem mais condições de executar diretamente os serviços públicos, cabendo a
ele financiar, fomentar o terceiro setor, o “setor público não estatal”, para que
este passe a prestar os serviços sociais, de forma gerencial, com muito mais
eficiência, longe da burocracia e corrupção existente na esfera estatal, e,
portanto, com mais democracia, com mais controle social.
No Brasil, a partir da década de 90 vimos as organizações sociais, que
até certo ponto eram contestadoras, cobradoras do Poder Público de melhores
condições de vida à população e, enfim, lutadoras pela emancipação do
indivíduo, passarem a ser parceiras do Estado, prestando serviços sociais
como educação, saúde, assistência social, cultura, entre outros, que antes, na
sua maioria, eram executadas diretamente pelo Estado.
Em nosso entender os serviços sociais, por obrigação constitucional,
devem ser executados diretamente pelo Estado, em regime de direito público.
Em nossa realidade, o Estado necessário é um Estado provedor, prestador de
serviços públicos, que permita reduzir as desigualdades existentes.
Somos contrários à política neoliberal que adota a não intervenção na
ordem econômica e social, com gastos mínimos na área social, ou seja, um
Estado mínimo.
Não defendemos aqui um Estado responsável por todas as
necessidades da população, um Estado máximo, mas que seja o principal
responsável.
O Estado, ao deixar de prestar diretamente os serviços sociais,
repassando a execução para o terceiro setor, abstém-se de fazer uma política
social universal, com programas nacionais e regionais e constitutiva de direitos
sociais. O terceiro setor realiza uma política de ações pontuais, incapazes de
cobrir suficientemente as grandes massas em situação de exclusão. A
sociedade política está deixando de se responsabilizar pelos serviços sociais,
repassando a gestão da educação, saúde, assistência social, cultura, entre
outros, às entidades do terceiro setor, antes executados diretamente pelo
Estado.
Muito se alardeia que investindo no terceiro setor está se investindo no
voluntariado. Atualmente vemos um oportunismo das entidades do terceiro
setor, quando vão atrás de dinheiro público, para fazer caixa, pagar contas,
criar empregos, fazendo lobby junto ao Estado para obter vantagens nem
sempre legítimas, o que causa uma promiscuidade entre o Estado e a
sociedade civil.
O ideário do terceiro setor defende a desresponsabilização do Estado e
do mercado na questão social, e celebra o indivíduo capaz de resolver seus
próprios problemas, o que gera uma auto-responsabilização dos próprios
cidadãos, dos próprios sujeitos portadores de necessidades.
Nos parece que o terceiro setor tem servido para que o Estado fuja de
suas responsabilidades constitucionais, principalmente em áreas como
educação e saúde, nas quais as entidades são utilizadas como prestadoras de
serviços sociais, fazendo com que o Estado extinga entidades da
Administração Pública, fugindo do regime jurídico administrativo, e repassando
por meio de parcerias para a iniciativa privada sem fins lucrativos os serviços
sociais.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002. DE ARAÚJO, Valter Shuenquener. Direito Administrativo. Terceiro Setor: A Experiência Brasileira. Niterói: Impetus, 2005. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. FERREIRA, Victor Cláudio Paradela. ONGs no Brasil: um estudo sobre suas características e fatores que têm induzido seu crescimento. Tese apresentada à Escola de Administração Pública e de Empresas da Fundação Getúlio Vargas. Rio de Janeiro: 2005. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001. MOREIRA. Egon Bocckmann. Organizações Sociais, organizações da sociedade civil de interesse público e seus “vínculos contratuais” com o Estado. In: VIOLIN, Tarso Cabral. VIOLIN, Tarso Cabral. Terceiro Setor e as Parcerias com a Administração Pública: uma Análise Crítica. Belo Horizonte: Fórum, 2006. ZUGNO, Renato. Espaços Públicos Compartilhados entre a Administração Pública e a Sociedade. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE ORGANIZAÇÕES NÃO-GOVERNAMENTAIS
(ABONG). Disponível em: : (www.abong.org.br). Acesso em junho de 2007.
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES – Instituto A Vez
do Mestre
Título da Monografia: O TERCEIRO SETOR DO ESTADO GERENCIAL
BRASILEIRO
Autor: TANIA REGINA BARROS
Data da entrega: 21.07.2007
Avaliado por: Conceito: