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UNIVERSIDAD DE CIENCIAS EMPRESARIALES Y SOCIALES

DOCTORADO EN SALUD PBLICA

DERECHO A LA SALUD

Docentes: GRACIELA LOVECE, CELIA WEINGARTEN e CARLOS GHERSI

Doctorando: JONATAS OLIVEIRA DA COSTA - Matrcula: 68141

Cohorte 5

Abril - 2015

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1 O SISTEMA DE PLANOS DE SADE NO BRASIL: UMA ANLISE DA

PROBLEMTICA MDICA E JURDICA, QUE ENVOLVE A RELAO DOS

MDICOS COM OS PLANOS E PACIENTES

1.1 O DIREITO SADE COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL

Veja-se o seguinte trecho:

Os direitos fundamentais, que, em essncia, so direitos representativos das liberdades pblicas, constituem valores eternos e universais, que impem ao Estado fiel observncia e amparo irrestrito. Constituem os direitos fundamentais legtimas prerrogativas que, em um dado momento histrico, concretizam as exigncias de liberdade, igualdade e dignidade dos seres humanos, assegurando ao homem uma digna convivncia, livre e isonmica (PINTO, 2009, p. 126). (grifo nosso)

O caput do artigo 5 da Constituio Federal de 1988 (BRASIL, 1988),

disposto dentro do Captulo I do Ttulo II, que traz, justamente, os direitos e garantias

fundamentais, tem a seguinte redao:

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (BRASIL, 1988) (grifo nosso)

Como se pode ver, o legislador constituinte tratou de discriminar os direitos a

que todos, indistintamente, na qualidade de residentes no Pas, fazem jus, cuidando,

ainda, por garanti-los. O que no parece ser muita coisa, assume sua magnitude ao

se considerar o que dito por Marques (2005), para quem a Constituio Federal de

1988 adquiriu a alcunha de Constituio Cidad por incorporar ao sistema jurdico

brasileiro no apenas os direitos do cidado, como vinha sendo feito at ento, mas,

tambm, a garantia da sua efetividade.

Neste mesmo sentido, cite-se Moraes Junior (2010), que traz que a

denominao de Constituio Cidad Carta Magna de 1988 deve-se ao fato dela

asseverar, resguardar, tutelar e assegurar direitos e garantias fundamentais,

intrnsecas natureza humana, at ento no formalizadas com veemncia em um

texto solene.

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Neste sentido, citando lio de Lenza (2012), tem-se que o artigo 5 da

Constituio Federal de 1988, cujo caput fora acima transcrito, abarca os direitos e

deveres individuais e coletivos, enquanto espcies do gnero direitos e garantias

fundamentais. Para continuar a anlise, entretanto, faz-se necessria diferenciar um

de outro termo quais sejam, direitos de garantias fundamentais.

Pela leitura detida do mencionado dispositivo, tem-se que os direitos

constituem normas que declaram a existncia de interesse ou seja, so normas

declaratrias , ao passo que as garantias so normas que asseguram o exerccio

do interesse ou seja, so normas assecuratrias. o que traz Yoshikawa (2011),

que complementa o raciocnio dizendo que no h de se generalizar, colocando as

garantias em paridade com os remdios constitucionais, haja vista serem estes

ltimos considerados instrumentos processuais que tm por objetivo assegurar o

exerccio de um direito. Em decorrncia, a premissa formulada: todo remdio

constitucional uma garantia, mas nem toda garantia um remdio constitucional.

Para Lenza (2012), os direitos constituem bens e vantagens prescritos na

norma constitucional. Nessa esteira, segundo Moraes Junior (2010), pode-se

assegurar que todo o conjunto de bens e vantagens que se encontra elencado,

tipificado, capitulado e esculpido no texto constitucional, assegurando faculdades,

liberdades e possibilidades individuais, so chamados de direitos, sendo inerentes

aos indivduos em sua essncia individual ou coletiva. J as garantias, para Lenza

(2012), constituem-se nos instrumentos constitucionalizados por meio dos quais se

asseguram o exerccio dos ditos direitos, de forma preventiva, ou prontamente os

repara, de forma repressiva, caso violados. Nessa ltima hiptese, se enquadrariam

os remdios constitucionais que, como j visto, constituem-se em espcie do gnero

garantias fundamentais.

Chimenti et al (2005) tambm do importante contribuio, trazendo que

direitos so os dispositivos declaratrios que imprimem existncia ao direito

reconhecido, transmutando uma situao ftica em uma situao jurdica em

outras palavras, transformando uma situao de fato em uma situao positivada.

Ao revs, as garantias constituiriam elementos assecuratrios, na medida em que

consistem em dispositivos que asseguram o exerccio de referidos direitos, ao

mesmo tempo em que limitam o poder decorrente da soberania estatal. Lima (2002,

p. 34), por sua vez, coloca as garantias como frmulas de proteo jurdico-polticas, cuja finalidade a de assegurar ou instrumentalizar direitos. Funcionam

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como salvaguardas das liberdades fundamentais. Mas, como conceituar direitos fundamentais? O que eles so?

Segundo Conrado (2009), os direitos fundamentais nasceram como uma

reao da pessoa contra a atuao arbitrria do Estado, na defesa das suas

liberdades individuais; em outras palavras, constituem-se nos direitos que garantem

aos indivduos uma existncia livre, igualitria, justa e solidria, tanto na ordem

poltica, quanto na econmica e social, tendo por substrato, sempre, a dignidade da

pessoa humana.

Luo (1998) segue nessa mesma esteira, identificando os direitos

fundamentais como um conjunto de faculdades e instituies que, em cada

momento histrico, concretiza as exigncias da dignidade, da liberdade e da

igualdade humanas, urgindo o seu reconhecimento e positivao nos ordenamentos

jurdicos nos mbitos nacional e internacional.

Romita (2012) acompanha o pensamento de Luo (1998), colocando os

direitos fundamentais como sendo os que, em dado momento histrico, fundados no

reconhecimento da dignidade da pessoa humana, asseguraram a cada homem as

garantias de liberdade, igualdade, solidariedade, cidadania e justia. Em

complementao, Sarlet (2012, p. 86) os traz como exigncias e concretizaes do princpio da dignidade da pessoa humana.

Tendo, ento, a sua essncia ligada intimamente concretizao do princpio

da dignidade da pessoa humana, tem-se que, em nenhum momento, deve-se abrir

mo dos mesmos, sob pena de se estar abrindo mo de sua prpria dignidade que,

por sua vez, constitui-se em um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito

em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil, consoante disposto no inciso

III do artigo 1 da Constituio Federal (BRASIL, 1988).

Segundo Lenza (2012), a Constituio de 1988 classifica o gnero direitos e garantias fundamentais em cinco espcies, quais sejam: direitos individuais (artigo 5, Constituio Federal); direitos coletivos (artigo 5, Constituio Federal); direitos

sociais (artigos 6 ao 11, Constituio Federal); direitos de nacionalidade (artigos 12

e 13, Constituio Federal); e direitos polticos (artigos 14 ao 17, Constituio

Federal).

Os direitos individuais e coletivos so aqueles dispostos no extenso rol

contido no artigo 5, que, consoante disposio do 2 deste dispositivo legal, no

exaustivo. Veja-se:

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2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (BRASIL, 1988). (grifo nosso)

H de se ressaltar, ainda, que as normas definidoras dos direitos e garantias

fundamentais tm aplicao imediata. o que traz o 1 do artigo 5 da

Constituio Federal de 1988 (BRASIL, 1988).

Segundo Cavalcante Filho (2014), antigamente pensava-se que os direitos

fundamentais incidiam apenas na relao entre o cidado e o Estado,

caracterizando o que denominada eficcia vertical, caracterizando a eficcia dos

direitos fundamentais nas relaes entre um poder superior (o Estado) e um inferior (o cidado). Em meados do sculo XX, entretanto, surgiu na Alemanha a teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, que defendeu a incidncia

destes tambm nas relaes privadas ou seja, as travadas entre particulares,

caracterizando o que se convencionou chamar eficcia horizontal ou efeito

externo dos direitos fundamentais (horizontalwirkung), ou, ainda, eficcia dos

direitos fundamentais contra terceiros (drittwirkung).

Assim, o que se tem que os direitos fundamentais so aplicveis no

apenas nas relaes entre o Estado e o cidado, caracterizando a eficcia vertical,

mas, tambm, nas relaes entre os particulares, representando a eficcia

horizontal.

Segundo Lenza (2012), dentre vrios critrios, costume doutrinrio que se

classifique os direitos fundamentais em geraes (ou, utilizando termo mais atual,

dimenses) de direitos. Em um primeiro momento, destaca, partindo dos ideais da Revoluo Francesa (Liberdade, Igualdade e Fraternidade), anunciavam-se os

direitos de 1, 2 e 3 dimenses, que, posteriormente, iriam evoluir, conforme a

doutrina, para uma 4 e 5 dimenso. Veja-se:

a) Direitos fundamentais de 1 dimenso. Esses direitos, segundo o

mencionado autor, marcam a passagem de um Estado autoritrio para um Estado

de Direito. Nesse contexto, salta o respeito s liberdades individuais, em uma

verdadeira perspectiva de absentesmo estatal. O seu reconhecimento surge com

maior evidncia nas primeiras constituies escritas, sendo alguns documentos

histricos marcantes para a configurao e emergncia do que os autores chamam

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de direitos humanos de primeira gerao (sculos XVII, XVIII e XIX), destacando-se

os seguintes: Magna Carta de 1215, assinada pelo rei Joo Sem Terra; Paz de Westflia (1648); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1688); e as Declaraes,

Americana (1776) e Francesa (1789). Estes direitos, conforme Lenza (2012), dizem

respeito s liberdades pblicas e aos direitos polticos;

b) Direitos fundamentais da 2 dimenso. Segundo diz o j citado autor, o

momento histrico que inspira e impulsiona os direitos humanos de 2 dimenso a

Revoluo Industrial europeia, a partir do sculo XIX. em decorrncia das

pssimas situaes e condies de trabalho que movimentos como o cartista, na

Inglaterra, e a Comuna de Paris, em 1848, na Frana, eclodem, em busca de

reivindicaes trabalhistas e normas de assistncia social. Assim, o incio do sculo

XX marcado pela Primeira Grande Guerra, e pela fixao de direitos sociais. Dos

documentos que demonstram uma evidenciao destes direitos, bem como dos

culturais, econmicos, e coletivos ou de coletividade, que correspondem aos direitos

de igualdade, Lenza (2012) destaca os seguintes: Constituio do Mxico, de 1917;

Constituio de Weimar, de 1919, na Alemanha; Tratado de Versalhes, 1919 (OIT);

e Constituio de 1934, no Brasil;

c) Direitos fundamentais da 3 dimenso. Esta gerao de direitos marcada

pela alterao da sociedade por profundas mudanas na comunidade internacional

(sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnolgico e cientfico). Com o

surgimento de novos problemas e preocupaes mundiais, tais como a necessria

noo de preservacionismo ambiental e as dificuldades para proteo dos

consumidores, o ser humano inserido em uma coletividade, passando, assim, a ter

direitos de solidariedade ou fraternidade. Configuram-se, ento, segundo o

mencionado autor, em direitos transindividuais, que transcendem os interesses do

indivduo, passando a tocar a proteo do gnero humano ou seja, elevada

considerao ao humanismo e universalidade. Bonavides (2014), em importante

contribuio, traz que a teoria de Karel Vasak identificou, em rol exemplificativo, os

seguintes direitos tidos como sendo de 3 dimenso, que se encaixam na descrio

aqui feita: direito ao desenvolvimento; direito paz; direito ao meio ambiente; direito

de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade; e direito de

comunicao;

d) Direitos fundamentais da 4 dimenso. No que tange a esta gerao de

direitos, Lenza recorre obra de Norberto Bobbio (2004), que traz que ela decorreria

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dos avanos no campo da engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria

existncia humana, por meio da manipulao do patrimnio gentico. Nessa mesma

linha, cite-se o julgamento da ADI 3.510 (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2015),

em que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 5 da

Lei de Biossegurana (Lei n 11.105, de 2005), no que tange pesquisa com

clulas-tronco embrionrias. Nessa Ao, a Suprema Corte entendeu, por 6 X 5, que

as pesquisas com clulas-tronco embrionrias no violam o direito vida, nem

mesmo a dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, o Supremo enfrentou a

definio do conceito de vida;

e) Direitos fundamentais da 5 dimenso. Embora Karel Vasak, em sua teoria,

tenha considerado o direito paz como sendo de 3 dimenso, Bonavides (2014)

entende que este deve ser tratado em dimenso autnoma. Para ele, a paz

axioma da democracia participativa, ou, ainda, supremo direito da humanidade.

O Esquema 1 abaixo ilustra o que aqui foi dito acerca das dimenses ou

geraes dos direitos fundamentais.

Esquema 1 Geraes/dimenses de direitos fundamentais

Fonte: LENZA (2012, p. 37)

O direito sade um direito fundamental garantido a todos pela

Constituio Federal de 1988, estando elencado como espcie de direito social. o

que se extrai da redao do artigo 6, que assim dispe: So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a

previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos

desamparados, na forma desta Constituio (BRASIL, 1988).

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1.2 OS PLANOS PRIVADOS DE SADE NO BRASIL

O seguro tratado no ordenamento jurdico ptrio no Cdigo Civil, a partir do

seu artigo 757 (BRASIL, 2002), cujas disposies legais a seu respeito so as

seguintes:

o conceito legal de contrato de seguro trazido no artigo 757, cuja redao

d conta que o contrato de seguro se d quando o segurador se obriga, mediante o

pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa

ou a coisa, contra riscos predeterminados;

somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade

para tal fim legalmente autorizada (pargrafo nico do artigo 757). Outrossim, os

agentes autorizados do segurador presumem-se seus representantes para todos os

atos relativos aos contratos que agenciarem. o que dita o artigo 775;

a prova do contrato de seguro se d com a exibio da aplice ou do bilhete

do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatrio do pagamento do

respectivo prmio. a redao do artigo 758;

ressalte-se, contudo, que a emisso da aplice dever ser precedida de

proposta escrita com a declarao dos elementos essenciais do interesse a ser

garantido e do risco, devendo, ainda, esta ou o bilhete de seguro, serem

nominativos, ordem ou ao portador, com meno dos riscos assumidos, bem como

incio e fim de sua validade, o limite da garantia e o prmio devido, e, quando for o

caso, o nome do segurado e o do beneficirio (artigos 759 e 760, caput). Destaque-

se, contudo, que apenas no seguro de pessoas, a aplice ou o bilhete no podem

ser ao portador. Inteligncia do pargrafo nico do artigo 760;

quando o risco for assumido em co-seguro, a aplice indicar o segurador

que administrar o contrato e representar os demais, para todos os seus efeitos

(artigo 761);

ressalte-se, entretanto, que nulo ser o contrato para garantia de risco

proveniente de ato doloso do segurado, do beneficirio, ou de representante de um

ou de outro. Tambm no ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora

no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao (artigos 762 e

763);

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consta, tambm, previso de que o fato de se no ter verificado o risco, em

previso do qual se faz o seguro, no exime o segurado de pagar o prmio, salvo

disposio especial (artigo 764);

o segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso e na

execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto

como das circunstncias e declaraes a ele concernentes (artigo 765);

se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declaraes inexatas ou

omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou na taxa do

prmio, perder o direito garantia, alm de ficar obrigado ao prmio vencido. Se,

contudo, a inexatido ou omisso nas declaraes no resultar de m-f do

segurado, o segurador ter direito a resolver o contrato, ou a cobrar, mesmo aps o

sinistro, a diferena do prmio (artigo 766, caput e pargrafo nico);

no seguro conta de outrem, o segurador pode opor ao segurado quaisquer

defesas que tenha contra o estipulante, por descumprimento das normas de

concluso do contrato, ou de pagamento do prmio (artigo 767);

o segurado perder o direito garantia se agravar intencionalmente o risco

objeto do contrato (artigo 768);

o segurado obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo

incidente suscetvel de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de

perder o direito garantia, se provar que silenciou de m-f. O segurador, desde

que o faa nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravao do risco

sem culpa do segurado, poder dar-lhe cincia, por escrito, de sua deciso de

resolver o contrato. A resoluo s ser eficaz trinta dias aps a notificao,

devendo ser restituda pelo segurador a diferena do prmio (artigo 769);

salvo disposio em contrrio, a diminuio do risco no curso do contrato no

acarreta a reduo do prmio estipulado; entretanto, se a reduo do risco for

considervel, o segurado poder exigir a reviso do prmio, ou a resoluo do

contrato (artigo 770);

sob pena de perder o direito indenizao, o segurado participar o sinistro

ao segurador, logo que o saiba, e tomar as providncias imediatas para minorar-lhe

as consequncias. Correm conta do segurador, at o limite fixado no contrato, as

despesas de salvamento consequente ao sinistro (artigo 771);

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incorrendo em mora o segurador no pagamento do sinistro, obriga

atualizao monetria da indenizao devida segundo ndices oficiais regularmente

estabelecidos, sem prejuzo dos juros moratrios (artigo 772);

o segurador que, ao tempo do contrato, sabe estar passado o risco de que o

segurado se pretende cobrir, e, no obstante, expede a aplice, pagar em dobro o

prmio estipulado (artigo 773);

a reconduo tcita do contrato pelo mesmo prazo, mediante expressa

clusula contratual, no poder operar mais de uma vez. a redao do artigo 774;

o prejuzo resultante do risco assumido dever ser pago em dinheiro pelo

segurador, salvo se convencionada a reposio da coisa (artigo 776);

consta, ainda, previso de que se aplica, no que couber, o disposto nesses

artigos aos seguros regidos por leis prprias (artigo 777) (BRASIL, 2002).

Mas, em que consiste, na prtica, o seguro?

Segundo Magalhes (1997), seguro consiste na atividade que se funda na

ideia de solidariedade e no rateio prvio do custo da reparao, dispensando, assim,

proteo efetiva a todos os que contriburem para a formao do fundo indenizatrio.

Para Coelho (2012), a funo econmica do seguro socializar riscos entre

os segurados: a companhia seguradora recebe de cada um o prmio, calculado de

acordo com a probabilidade de ocorrncia do evento danoso; em contrapartida,

obriga-se a conceder a garantia consistente em pagar certa prestao pecuniria,

em geral de carter indenizatrio, ao segurado, ou a terceiros beneficirios, na

hiptese de verificao do sinistro.

[...] A atividade desenvolvida pelas seguradoras consiste em estimar, atravs de clculos atuariais, a probabilidade de ocorrncia de certo fato, normalmente um evento de consequncias danosas para os envolvidos. De posse desses clculos, a seguradora procura receber dos sujeitos ao risco em questo o pagamento de uma quantia (prmio) em troca da garantia consistente no pagamento de prestao pecuniria, em geral de carter indenizatrio, na hiptese de verificao do evento. Exemplificando, a seguradora calcula que a probabilidade de motoristas homens estudantes universitrios de at vinte e cinco anos, que costumam dirigir na cidade de So Paulo, provocarem acidente de trnsito no perodo de um ano de 5 por 100. Depois, ela estima o custo mdio de recomposio dos danos derivados de acidentes de trnsito causados por tais motoristas. A partir de ento, procura contratar com uma quantidade mnima de pessoas com esse perfil a operao de seguro: recebe deles o prmio e assume a obrigao de pagar o ressarcimento dos danos dos acidentes que vierem a causar, dentro de certo limite e desde que inalterada a situao de risco que serviu de referncia aos clculos.

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A socializao dos riscos (originada da evoluo das tcnicas de mutualismo) a funo econmica da atividade securitria. Com o produto dos prmios que recebe de seus segurados, se corretos os clculos atuariais que realizou, a seguradora no s dispor dos recursos necessrios ao pagamento das prestaes devidas, em razo dos eventos segurados que se verificarem, e das despesas administrativas e operacionais relacionadas ao seu funcionamento, como tambm obter lucro (COELHO, 2012, p. 298). (grifo nosso)

Para Pedro Alvim, seguro o contrato pelo qual o segurador, mediante o recebimento de um prmio, assume perante o segurado a obrigao de pagamento

de uma prestao, se ocorrer o risco a que est exposto. Para o mencionado autor, tal conceito convm aos seguros de dano e de pessoa. Delimita os contratos de seguro e de jogo, pois no se aplica a este, dada a exigncia de ser o risco do

prprio segurado. Seu maior mrito pr a salvo a unidade de conceito do contrato

de seguro (ALVIM, 1986, p. 113 e 115). Em simples, mas importantes, palavras, Azevedo (2010) traz que o contrato

de seguro , certamente, um dos contratos mais importantes para a economia de um

pas, na medida em que tem por funo prevenir, segundo ele, os efeitos negativos

de riscos que normalmente acometem pessoas e empresas. Para o mencionado

autor, a existncia do seguro permitiria no apenas a mitigao de danos para

aqueles que os sofrem, com a consequente reduo da destruio de valores

econmicos a elas associadas, mas tambm permitiria sua utilizao para a reduo

de capital necessrio para a realizao de atividades econmicas.

Para Serpa (2000), trata-se o contrato de seguro de um negcio jurdico que

consiste na declarao do segurado a respeito de seu contedo, da proposio dos

risos e das circunstncias que possam influir na intensidade de sua gravidade. Ao

segurado, portanto, se imporia um comportamento de absoluta franqueza e

lealdade, o que justificaria, por outro lado, a srie de sanes contra ele cominadas

no caso de um proceder contrrio sua boa-f, em circunstncias em que o

segurador no pode se alongar em pesquisas, fiando-se to somente na palavra do

segurado.

J Cavalieri Filho (2000) destaca trs elementos que caracterizam o contrato

de seguro. So eles: a seguradora, o prmio, e o risco. Ressalte-se, contudo, que a

seguradora e o risco no so elementos exclusivos desse contrato; j o prmio, este

.

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a) Seguradora. Consiste no elemento subjetivo indispensvel caracterizao

do contrato de seguro. A seguradora necessariamente uma empresa, cuja

especialidade a constituio e administrao de fundos de socializao

alimentados pelos prmios puros pagos pelos segurados expostos a idnticos riscos

(COELHO, 2012);

b) Prmio. Elemento essencial e, como j dito, exclusivo do seguro. Consiste,

segundo Coelho (2012), na remunerao paga pelo contratante em contrapartida

garantia contra o risco, no mbito do contrato de seguro. Decompe-se em duas

partes: (i) o prmio puro, que, segundo Alvim (1986), corresponde ao valor do risco

assegurado, que a contribuio para o fundo, gerido pela seguradora, que garante

o pagamento das prestaes na hiptese de verificao do evento coberto pelo

seguro; e (ii) o carregamento, que, segundo Lambert-Faivre (1985, apud COELHO,

2012), remunera especificamente os servios securitrios, cobrindo as despesas

operacionais e proporcionando lucro. Entretanto, para Coelho (2012), essa

decomposio das partes do prmio no tem significado jurdico para as relaes

entre segurado e seguradora. A esse respeito, veja-se o seguinte trecho, retirado de

sua obra:

Se a soma dos valores recebidos a ttulo de prmio puro no for suficiente para o pagamento de todas as prestaes devidas aos segurados, a seguradora no se exime de responsabilidade. Se no fez resseguro, deve honrar os compromissos com os demais recursos patrimoniais de que dispe. O produto do pagamento do prmio puro no representa, em suma, patrimnio separado por carteira, sob administrao da seguradora, natureza que a lei poderia eventualmente lhe atribuir na hiptese de insolvncia desta ltima como forma de resguardar melhor os interesses dos segurados (COELHO, 2012, p. 299). (grifo nosso)

c) Risco. Coelho (2012), falando sobre o risco, traz que o objetivo do contrato

de seguro garantir o contratante, segurado ou beneficirio frente a certo risco. No

mbito desta espcie contratual, por risco se entende a possibilidade de ocorrer ou

no evento futuro e incerto de consequncias relevantes aos interesses do

contratante do seguro. Normalmente, segundo o mencionado autor, essas

consequncias so negativas e o contratante no deseja a ocorrncia do risco.

justamente por esse motivo que se chama sinistro sua verificao. Pode o risco,

contudo, compreender a possibilidade de verificao de fato futuro e incerto com

consequncias positivas como, por exemplo, no seguro de vida, em que o risco

coberto a sobrevivncia do segurado aps o prazo definido em contrato.

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O risco pode ser de diversas ordens: desde a necessidade de incorrer em despesas mdicas e hospitalares (seguro-sade) ou ter o veculo danificado num acidente (seguro de automvel) at a invalidez do segurado (seguro de acidentes pessoais). Sem risco, o contrato de seguro nulo. Se o contratante do seguro j sabia, ao contratar, que o sinistro era inevitvel, no havia risco (isto , possibilidade de ocorrer ou no evento futuro e incerto); assim, ele no ter direito a nenhuma indenizao ou prestao. Do mesmo modo, a seguradora que, ao contratar, sabia ter-se dissipado o risco fica obrigada a restituir em dobro o prmio estipulado (CC, art. 773). A nulidade do seguro por inexistncia do risco deriva da essencialidade desse elemento para o contrato (COELHO, 2012, p. 298-299). (grifo nosso)

Gonalves (2012) tambm traz que o principal elemento do contrato de

seguro o risco, transferido para outra pessoa. Nele, segundo o mencionado autor,

intervm o segurado e o segurador, sendo este ltimo, como tambm j dito,

necessariamente, uma sociedade annima, uma sociedade mtua ou uma

cooperativa, com autorizao governamental, nos termos do pargrafo nico do

artigo 757 do Cdigo Civil (BRASIL, 2002), que assume o risco, mediante

recebimento do prmio, que pago geralmente em prestaes, obrigando-se a

pagar quele (segurado) determinada quantia estipulada como indenizao para a

hiptese de se concretizar o fato aleatrio (ou seja, o sinistro). Ressalta, ainda, que

o risco, enquanto objeto do contrato de seguro, se far sempre presente; j o

sinistro, este eventual, podendo ou no ocorrer. Caso no ocorra, o segurador

recebe o prmio sem efetuar nenhum reembolso, e sem pagar indenizao.

Sobre o resseguro e co-seguro: segundo Maria Dusolina Rovina Castro

Pereira (2002), por diretrizes e imposies legais, uma companhia de seguros no

pode reter riscos acima de certos valores, dimensionados em funo de seu

patrimnio lquido. Assim, para a mencionada autora, em tese apresentada

FUNENSEG, cada companhia tem fixado um limite, denominado Limite Tcnico,

que consiste em um percentual do Limite Operacional (no mximo, 3% do Ativo

Lquido da seguradora), representante de sua capacidade mxima de reteno de

riscos. Quanto ao excedente, a companhia deve ced-lo ao ressegurador ou co-

seguradora.

Na estratgia empresarial das seguradoras, a transferncia de riscos atravs

dos mecanismos de resseguro ou do co-seguro considerada em seus aspectos

mais relevantes. Entretanto, embora esses dois mecanismos tenham a transferncia

de riscos como a principal caracterstica comum, existem algumas diferenas

marcantes que merecem destaque (PEREIRA, 2002). A primeira delas de ordem

jurdica (GALIZA, 1997).

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Enquanto o co-seguro cria uma relao direta entre o segurado e a empresa

co-seguradora em que o primeiro, legal e teoricamente, pode rejeitar uma

determinada empresa co-seguradora, oferecida pela segurador, o resseguro uma

operao que visa transferir uma parte do risco assumido pela seguradora (a

companhia de seguros que transfere seus riscos denominada companhia cedente

e/ou ressegurada e a companhia que recebe os riscos denominada companhia

ressegurador). Ou seja: o resseguro uma operao entre companhias de seguro e

resseguro, em que uma se compromete a ressarcir a outra na ocorrncia

(efetivao!) de determinados eventos quais sejam, os riscos. Essa operao, ao

contrrio do co-seguro, no transparente para o segurado original, que ser

sempre ressarcido pela seguradora com a qual fez sua aplice, sob a forma de

contrato exclusivo e intransfervel pelo pagamento de indenizao (PEREIRA, 2002).

Botti (1995), por sua vez, complementa o entendimento, trazendo que o

resseguro, alm de transferir riscos, tem outras quatro funes principais para uma

seguradora, a saber: gerar capacidade de aceitao de riscos para a companhia de

seguros; proteger contra a instabilidade de resultados; possibilitar a troca de

experincias; e amenizar as pressoes sobre o Patrimnio Lquido das seguradoras,

provendo, portanto, solvncia.

1.3 RELAO DOS MDICOS COM OS PLANOS DE SADE E COM OS

PACIENTES: UMA ANLISE LUZ DA DOUTRINA E JURISPRUDNCIA PTRIA

At o final do sculo passado, segundo Oliveira e Souza (1998), o Estado

brasileiro s atuava na rea da sade em situaes especiais, tais como a de

epidemia, por exemplo. A ateno, segundo os autores, estava voltada s reas

vizinhas aos portos e estradas importantes, como Santos e Rio de Janeiro. Duas

eram as razes principais: uma, que a economia era essencialmente agrcola, sendo

as divisas provenientes, principalmente, da cana de acar e do caf; outra, era a

necessidade de se incentivar a imigrao, para atuar como mo de obra nessas

culturas. Somente em tempos mais recentes que a assistncia mdica privada

passou a ser uma realidade. E tornou-se um mercado bastante competitivo, diga-

se de passagem.

Segundo Guerra (2001), ele composto dos seguintes estratos: Autogesto,

Cooperativas, Empresas de Medicina de Grupo, Seguradoras, e empresas que

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operam com planos administrados e hospitais. Elas diferem entre si por diversos

aspectos, segundo a autora, que vo desde os filosficos (lucrativas/no lucrativas),

at os puramente mercadolgicos (pblico alvo, grupos fechados ou abertos,

produtos e servios oferecidos etc.).

a) Empresas de autogesto. Consistem naquelas cujas atividade fim no a

comercializao de planos, mas, sim, na administrao do plano oferecido a seus

empregados, que podem ser atendidos por servios prprios, rede credenciada e/ou

livre escolha. Normalmente, segundo a mencionada autora, apresentam nvel de

cobertura maior do que a concorrncia, podendo transferir parte do risco para

terceiros, especialmente seguradoras, atravs de seguro de stop-loss;

b) Empresas que operam com planos administrados. So empresas que

terceirizam a sua administrao, embora retenham o risco total ou parcial dos

sinistros para si. So regidas por um sistema de ps-pagamento, que remunera o

gerenciamento do plano atravs de uma taxa fixa ou varivel. Existem, segundo

Guerra (2001), vrios tipos de operadoras que prestam este tipo de servio. Dentre

elas, citem-se as Seguradoras, as Cooperativas e as empresas administradoras de

redes de prestao de servios de sade;

c) Empresas que atuam com o fator risco, no se limitando cobertura de

uma nica empresa. Grupo composto pelas Cooperativas, pelas Empresas de

Medicina de Grupo e pelas Seguradoras, que coexistem no mercado competitivo de

planos e seguros de sade, juntamene com hospitais e clnicas que oferecem seus

planos especficos (GUERRA, 2001).

Atualmente, encontra-se em vigor a Lei n 9.656, que dispe sobre os planos

e seguros privados de assistncia sade (BRASIL, 1998). Algumas de suas

principais disposies:

a) submetem-se s suas disposies as pessoas jurdicas de direito privado que

operam planos de assistncia sade, sem prejuzo do cumprimento da legislao

especfica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicao das normas

aqui estabelecidas, as seguintes definies, contidas no seu artigo 1:

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I - Plano Privado de Assistncia Sade: prestao continuada de servios ou cobertura de custos assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade, livremente escolhidos, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser paga integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor; II - Operadora de Plano de Assistncia Sade: pessoa jurdica constituda sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogesto, que opere produto, servio ou contrato de que trata o inciso I deste artigo; III - Carteira: o conjunto de contratos de cobertura de custos assistenciais ou de servios de assistncia sade em qualquer das modalidades de que tratam o inciso I e o 1 deste artigo, com todos os direitos e obrigaes nele contidos (BRASIL, 1998). (grifo nosso)

b) est subordinada s normas e fiscalizao da Agncia Nacional de Sade

Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, servio e contrato que

apresente, alm da garantia de cobertura financeira de riscos de assistncia mdica,

hospitalar e odontolgica, outras caractersticas que o diferencie de atividade

exclusivamente financeira, tais como: custeio de despesas; oferecimento de rede

credenciada ou referenciada; reembolso de despesas; mecanismos de regulao;

qualquer restrio contratual, tcnica ou operacional para a cobertura de

procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e vinculao de

cobertura financeira aplicao de conceitos ou critrios mdico-assistenciais. a

redao do 1 do seu artigo 1;

c) para obter a autorizao de funcionamento, as operadoras de planos privados

de assistncia sade devem satisfazer os seguintes requisitos,

independentemente de outros que venham a ser determinados pela ANS:

I - registro nos Conselhos Regionais de Medicina e Odontologia, conforme o caso, em cumprimento ao disposto no art. 1 da Lei no 6.839, de 30 de outubro de 1980; II - descrio pormenorizada dos servios de sade prprios oferecidos e daqueles a serem prestados por terceiros; III - descrio de suas instalaes e equipamentos destinados a prestao de servios; IV - especificao dos recursos humanos qualificados e habilitados, com responsabilidade tcnica de acordo com as leis que regem a matria; V - demonstrao da capacidade de atendimento em razo dos servios a serem prestados;

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VI - demonstrao da viabilidade econmico-financeira dos planos privados de assistncia sade oferecidos, respeitadas as peculiaridades operacionais de cada uma das respectivas operadoras; VII - especificao da rea geogrfica coberta pelo plano privado de assistncia sade. 1 So dispensadas do cumprimento das condies estabelecidas nos incisos VI e VII deste artigo as entidades ou empresas que mantm sistemas de assistncia privada sade na modalidade de autogesto, citadas no 2o do art. 1. 2o A autorizao de funcionamento ser cancelada caso a operadora no comercialize os produtos de que tratam o inciso I e o 1o do art. 1o desta Lei, no prazo mximo de cento e oitenta dias a contar do seu registro na ANS (BRASIL, 1998).

d) os contratos de produtos de que tratam o inciso I e o 1 do artigo 1 desta

Lei tm renovao automtica a partir do vencimento do prazo inicial de vigncia,

no cabendo a cobrana de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovao. Sua

vigncia mnima ser de 1 (um) ano, sendo vedada, dentre outros, a suspenso ou a

resciso unilateral do contrato, salvo por fraude ou no-pagamento da mensalidade

por perodo superior a sessenta dias, consecutivos ou no, nos ltimos doze meses

de vigncia do contrato, desde que o consumidor seja comprovadamente notificado

at o quinquagsimo dia de inadimplncia. Inteligncia do inciso II do pargrafo

nico do artigo 13, bem como do 1 do artigo 17 (BRASIL, 1998);

e) a incluso como contratados, referenciados ou credenciados dos produtos de

que tratam o inciso I e o 1 do artigo 1 desta Lei, de qualquer entidade hospitalar,

implica compromisso para com os consumidores quanto sua manuteno ao longo

da vigncia dos contratos. facultada, entretanto, a substituio de entidade

hospitalar, desde que por outro equivalente e mediante comunicao aos

consumidores e ANS com trinta dias de antecedncia, ressalvados desse prazo

mnimo os casos decorrentes de resciso por fraude ou infrao das normas

sanitrias e fiscais em vigor. a redao do 1 do artigo 17 da Lei n 9.656/1998

(BRASIL, 1998).

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2 ANLISE E DISCUSSO

Conforme Ferraz (1997), quando se fala em paciente consumidor, no

significa que se est ignorando todas as particularidades que, como j dito,

diferenciam os servios de sade dos demais. Para o autor, significa to somente

que o paciente, na roupagem de consumidor, alvo de uma srie de direitos que,

normalmente, so ignorados diante do sistema paternalista, ou, segundo ele, at

mesmo autoritrio, que predomina na rea, e que no lhe confere o poder de

participar ativamente do tratamento.

Em complementao, Pereira (2002) traz que as seguradoras, pela natureza

de suas operaes, trabalham com ndices de probabilidades e o pagamento

indevido de atendimentos e/ou indenizaes oriundos de fraudes, alm de incentivar

outros segurados desonestos, ainda propicia o encarecimento do plano,

penalizando, assim, o usurio honesto, que, segundo ela, a grande maioria. Fato

que o segurador, como gestor de um sistema de mutualismo que , recalcula os

prmios em funo da nova e crescente realidade da sinistralidade. Ressalte-se,

entretanto, que o artigo 47 do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) (BRASIL,

1990) imperativo ao determinar ao juiz que as clusulas contratuais devem ser

interpretadas de modo mais favorvel ao consumidor, que, nas relaes de

consumo, tida como parte vulnervel.

Fato que, segundo Pereira (2002), o consumidor atual tem uma conscincia

cada vez maior de seus direitos, e quer saber mais sobre o bem que est

adquirindo. Assim, esse novo perfil, o seu comportamento e formas de organizao

tm que ser o centro de atenes das operadoras de planos de sade, j que,

segundo ela, um relacionamento mal trabalhado ou, ainda, um dos casos abordados

de forma negativa pela mdia podem trazer consequncias danosas empresa.

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3 CONCLUSO

A fraude responsvel pelo aumento do preo do seguro sade, tendo em

vista que a seguradora, como gestora de um sistema de mutualismo que , recalcula

os prmios em funo da nova e crescente realidade da sinistralidade. Quem tem a

perder como isso, como bem dito no informativo, no somente o segurado, mas,

tambm, a seguradora, o corretor de seguros e o prestador de servios.

Mas no so somente os segurados quem fraudam o sistema de sade.

Tambm os prprios mdicos e/ou hospitais participam do esquema. o que traz

Oltramari (2000), que disse que, para tentar localizar as possveis fraudes e punir os

fraudadores, em abril de 1999 o Ministrio da Sade comeou a enviar cartas aos

602.659 usurios do sistema. Tais cartas descreviam o tipo de atendimento que

havia sido prestado e pediam que os pacientes entrassem em contato com o

Ministrio se houvesse suspeita de irregularidade. Aps um ano do incio da

remessa, 2.825 pessoas ligaram para o Disque-Sade denunciando fraudes.

O percentual de possveis fraudes alarmou o Ministrio da Sade, pois, das

84 cartas enviadas a pacientes que haviam sido atendidos pela Santa Casa de

Misericrdia de Vitria da Conquista (BA), 60 usurios (73%) responderam

denunciando supostas irregularidades. Outro caso a Casa de Sade Santa

Helena, localizada no Rio de Janeiro: dos 107 usurios que receberam a carta, 59

(71%) apontaram eventuais irregularidades. Tambm no Rio de Janeiro, mas com o

maior percentual, ficou a Casa de Sade e Maternidade Campinho, em que, das 53

cartas enviadas a pacientes da entidade, 41 deles, ou seja, 77% (!) responderam

com denncias (OLTRAMARI, 2000).

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REFERNCIAS

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