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O PROCESSO PENAL NOS CASOS DE CRIME DE ESTUPRO: O

TESTEMUNHO DA VÍTIMA E OS RISCOS DAS FALSAS MEMÓRIAS

Andressa do Prado do Amaral*Felipe Lazzari da Silveira**

* Graduanda do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Metodista – IPA.

** Orientador do artigo, Mestre em Ciências Criminais pela PUC/RS e professos do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário Metodista – IPA.

RESUMOO presente artigo cientificoanalisou o fenômeno das falsas memórias na apuração do delito de estupro, disposto no artigo 213 do Código de Pro-cesso Penal brasileiro, que define como crime a prática de constranger alguém medianteviolência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Que ocorre em sua maioria na clandestinidade, onde a palavra da vítima muitas vezes é a única prova do processo, e conforme entendimento majoritárioda jurisprudência deve ter maior valor probatório, podendo até mesmo embasar uma condenação criminal. Desta forma pretende-se alertar para a possibilidade real de incidência do fenômeno das falsas memórias no depoimento da vítima. Que podem gerar erros judiciais inimagináveis. Será abordado o crime de estupro, a palavra do ofendido, as falsas memórias e as técnicas para evitar a presença de falsas memórias, no depoimento da vítima, a fim de evitar sentenças condenatórias injustas. Palavras-chave: Direito Penal. Crime Estupro. Prova Testemunhal. Palavra da Vítima. Falsas Memórias.

THE CRIMINAL PROCEEDINGS IN CASES OF RAPE: THE

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Justiça & sociedade, v. 4, n. 1, 2019Revista do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista – IPA

TESTIMONY OF THE VICTIM AND THE RISKS OF FALSE REPORTS

ABSTRACTThisscientificarticleanalyzedthephenomenonof false memories in thedeter-minationofthe crime of rape, set forth in article 213oftheBrazilian criminal procedure code, which defines as a crime thepracticeofembarrassingso-meonethroughviolenceorseriousthreat, practicingorallowingwithhimif it bedone a libidinousactdifferentfromthefleshlyconjunction. Mostof it occurs in clandestinity, wherethevictim’swordisoftentheonlyevidenceofthepro-cess, andaccordingtothemajorityopinionofjurisprudence must havegrea-terprobativevalue, andmayeven base a criminal conviction. In thisway it isintendedtoalerttothe real possibilityofincidenceofthephenomenonof false memories in thetestimonyofthevictim. Thatcan lead tounimaginable legal errors. It willaddressthe crime of rape, theoffender’sword, false memories andtechniquestoavoidthepresenceof false memories in thevictim’stesti-mony, toavoidunjustcondemnatorysentences.Keywords: Criminal Law. Crime Rape. Testimonial Test. Word oftheVictim.Fake Memories.

1 INTRODUÇÃO O presente artigo cientifico tem como tema o processo penal

nos casos de crime de estupro, a palavra da vítima e a incidência de falsas memórias em seu depoimento. Considerando que o es-tupro é um crime praticado em sua maioria na clandestinidade, apenas na presença da própria vítima, oentendimento majoritário da jurisprudência, é o de atribuir maior valor probatório ao de-poimento do ofendido, dessa forma o juiz deve ter maior cautela ao analisar o depoimento da vítima, para que não haja equívocos ao valorar as provas, e evitar condenações injustas.

A psicologia contemporânea afirma que o ser humano, apesar de capaz de armazenar uma imensidade de informações, algumas dessas informações podem sofrer alterações, seja pelo decorrer do tempo, por traumas vividos ou até mesmo pela vontade de viver algum acontecimento, e criar em sua mente uma lembrança de algo que nunca ocorreu. Esse fenômeno é conhecido como

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falsas memórias, e pode gerar lembranças distorcidas, no qual o próprio individuo não tem a ciência de que esta reproduzindo um fato distorcido da realidade.

Portanto sabendo que o individuo é capaz de distorcer in-formações, o presente trabalho tem o proposito de abordar as técnicas de depoimento que dificultam a ocorrência de falsas memórias nos depoimentos de vítimas de abusos sexuais, e a sua pertinência para o processo penal brasileiro.

A relevância da temática abordada se justifica pelo fato que a incidência de falsas memórias no depoimento de uma vítima de estupro, pode gerar resultados devastadores para a parte ré. Pois caso condenado, isso modificara toda a sua vida, e sendo essa uma condenação injusta, os danos a este individuo serão irreparáveis. Portanto se faz necessário o estudo do fenômeno das falsas memórias, como os julgadores podem identifica-las no depoimento das vítimas, e a partir desta análise, decidir de forma justa e com plena convicção de que a prova apresentada no processo não continha vícios de informações.

Inicialmente será abordada a funcionalidade do processo penal democrático de direito brasileiro, e as principais garantias fundamentais, que devem ser asseguradas a todas as partes do processo. Ainda que o Estado seja a única instituição com o poder de punir, essa instituição deve garantir os direitos processuais fundamentais das partes do processo, ainda mais no que se refere à parte ré, que será o membro mais prejudicado, caso alguma garantia processual, deixe de ser aplicada.

Analisado os aspectos do processo penal democrático de direitos e as principais garantias asseguradas aos indivíduos do processo, seguiremos a analisar o crime de estupro, seus aspec-tos processuais, bem como sua previsão legal e como se da à consumação do delito.

E então seguiremos para a prova processual penal, sua origem e sua funcionalidade dentro do processo, destacando a

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prova testemunhal e o depoimento da vítima e sua valoração. Ainda que as provas não sejam classificadas hierarquicamente, a prova testemunhal é considerada uma prova frágil, facilmente desacreditada, quanto ao depoimento da vítima muitos doutri-nadores não consideram este relato uma prova processual capaz de condenar um individuo, no entanto veremos que isso muda de figura quando estamos diante de crimes sexuais. Também será abordada a garantia processual do livre convencimento do juiz, que garante que este analise e valore as provas a partir da sua convicção construída diante das provas apresentadas durante o processo.

Vistos os temas anteriores passaremos a analisar as caracte-rísticas da memória e sua funcionalidade. Ainda que o ser humano seja capaz de armazenas centenas de informações, a memória do individuo pode sofrer alterações ao decorrer do tempo, isso pode ocorrer por diversos fatores, um deles é a falta de acesso dessa memória, o que leva ao esquecimento.

Ademais será abordado o fenômeno das falsas memórias, suas características, porque ocorrem, e como podem ser evitas através da análise das etapas desenvolvidas pela psicologia, denominada de entrevista cognitiva. Conforme diversos estudos psicológicos as falsas memórias, diferentes de mentiras são in-formações criadas pelo indivíduo sem intenção, quem a repro-duz, acredita que esta relatando um fato verdadeiro. Por isso a importância de abordar este fenômeno que pode gerar diversas complicações quando estamos diante de um processo criminal, no qual a palavra da vítima ganha relevância probatória, como é o caso dos crimes de estupro.

Por fim chegaremos à figura dos julgadores e o seu papel no processo penal. Sabemos que os Juízes são os indivíduos que detém o poder dentro do processo, são eles que decidem como um conflito será resolvido, por isso é importante destacar essa figura com tamanha relevância dentro do processo, para que

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possamos entender seus direitos ao fundamentar decisões pelo seu livre convencimento.

Assim sendo, o objetivo do presente artigo, a partir de uma análise bibliográfica e jurisprudencial, é de verificar se a técnica da entrevista cognitiva, desenvolvida pela psicologia, é capaz de colaborar para que sejamidentificados ou evitados relatos de vítimas estupro, contaminados por falsas memórias.

2 O PROCESSO PENAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O Estado é uma instituição autônoma e soberana a qual a ele detém o poder de governar a sociedade. É o Estado quem dita às regras da coletividade, estabelecendo a forma como as pessoas devem conviver, através de normas que estabelecem o que pode e o que não pode ser feito, bem como determinando as punições para aqueles que descumprem as normas. O Estado é dividido em três poderes, o legislativo – que se ocupa em criar as leis que devem ser seguidas pela sociedade -, o poder executivo – que tem como objetivo governar o povo e administrar os interesses públicos - e o poder judiciário – aquele que julga a partir das normas estabelecidas pelo poder executivo -. Aseparação dos poderes tem o objetivo de manter as funções independentes e harmônicas entre si, evitando que o mesmo poder que cria as leis é o mesmo poder que julga. Essa separação é de tamanha importância, que é considerada uma cláusula pétrea, prevista na Constituição Federal1, em que só poderá ser modificado, caso a Constituição seja revogada.

Atualmente o Estado é a única instituição com o poder e dever de punir, substituindo a vingança privada e estabelecendo

1 Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tenden-te a abolir: III - a separação dos Poderes. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acessado em: 25 de maio de 2019.

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uma pena estatal contra a vontade individual. Para que haja uma punição por determinada conduta, a mesma deve estar prevista na lei, como um crime, prevendo uma pena ao qual o Estado através de um julgador aplicará uma punição2.

Antes de o Estado aplicar uma pena, é necessário que exista um processo. O Processo é uma sucessão de atos com o objetivo de solucionar interesses opostos de dois ou mais indivíduos, a palavra processo é oriunda de pro cedere, significa avançar, ca-minhar, ir adiante, e tem como objetivo o de possibilitar, ao juiz o julgamento3.

Sendo o Estado o possuidor exclusivo do direito de punir, ainda que a ação penal seja privada, é o Estado quem legitima o ofendido o direito de iniciar o processo, sendo a única instituição que exerce o jus puniendi (direito de punir).

O poder de punirexclusivo do Estado é uma norma geral e se aplica a toda a coletividade, de forma impessoal, sendo aplicado de forma igual a qualquer individuo. A punição só será individu-alizada a partir do cometimento da infração penal.

Segundo Capez4Direito Processual Penal “é o conjunto de princípios e normas que disciplinam a composição das lides penais, por meio da aplicação do Direito Penal Objetivo”. Ramo do direito público o processo penal éo instrumento utilizado pelo Estado para assegurar as garantias do individuo a ser julgado.

Para Tourinho Filho, a finalidade do processo penal é tornar realidade o Direito Penal5.

2 LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, pág. 10.

3 RANGEL, Paulo – Direito Processual Penal, 8º ed. – São Paulo: Lumen Juris, 2004, pág. 459.

4 CAPEZ, Fernando – Curso de Processo Penal, 23º ed. – São Paulo: Saraiva, 2016, pág. 75.

5 FILHO, Fernando da Costa Tourinho – Processo Penal 1, 32º ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág. 50.Existe uma finalidade mediata, que se confunde com a própria finalidade do Direito Penal – paz social -, e uma finalidade ime-diata, que outra não é senão a de conseguir “realizabilidade da pretensão

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Portanto, o processo penal nada mais é do que o instituto que aplica o Direito Penal, no qual o processo é o instrumento que concentra a acusação, a defesa e as provas do fato concreto, para que ao final o juiz possa aplicar uma sanção jurídica ou uma absolvição ao individuo que esta sendo julgado.

O ordenamento jurídico brasileiro é formado por um Estado Democrático de Direito, no qual o povo participa na escolha dos seus representantes, limita o poder punitivo do próprio Estado e garante todos os direitos fundamentais da pessoa humana ao longo do processo.

Sendo o processo penalum sistema democrático, este tem o dever de respeitar todas as garantias fundamentais processu-ais do acusado, a fim de limitar o Poder do Estado ao julgar e condenar um individuo. O que significa dizer que uma conduta só poderá ser punida, caso haja uma lei que prevê essa conduta como crime, e que estabeleça uma punição, conforme prevê o artigo 1º do Código Penal6.

Embora o nosso Código de Processo Penal tenha sido criado no ano de 1941, em plena ditadura, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma serie de princípios que devem ser respei-tados, a fim de garantir um processo penal democrático as partes, principalmente no que se refere ao acusado.

A Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Penal estabelecem uma serie de princípios, que são regras bási-cas a serem seguidas, com o proposito de garantir um processo

punitiva derivada de um delito, através da utilização da garantia jurisdicio-nal”. Sua finalidade, em suma, é tonar realidade o Direito Penal. Enquanto este estabelece sanções aos possíveis transgressores das suas normas, é o Processo Penal que se aplica a sanctio juris, porquanto toda pena é imposta “processualmente”.

6 Art. 1º: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Có-digo Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília, DF, 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decretolei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 25 de maio de 2019.

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penal democrático, justo e equilibrado entre as partes, são eles os princípios do devido processo legal, verdade processual, publicidade dos atos processuais, contraditório e ampla defesa, imparcialidade do juiz, presunção de inocência, do favor rei, promotor natural, razoabilidade da duração do processo, oficia-lidade, legalidade, indisponibilidade, publicidade. Dentre esses princípios destaca-se:

O devido processo legal, que é um princípio constitucional, e está previsto no inciso LIV, do artigo 5º da Constituição Federal7, no qual estabelece que ninguém devera ser privado de seus bens ou de sua liberdade sem o devido processo legal. O que significa dizer que deve ser respeitadas todas as formalidades previstas na lei para que não haja cerceamento de liberdade ou a privação de seus bens, antes que o réu seja devidamente processado, julgado e condenado.

Também previsto na nossa Carta Magna8, o princípio da presunção de Inocência estabelece que o réu só será considerado culpado após o trânsito em julgado, isso representa, que somente após a sentença condenatória transitada em julgado – quando esgota-se todos os recursos – é que o individuo poderá ser con-siderado culpado por determinada pratica delituosa.

O princípio da ampla defesa e do contraditório, presente no inciso LV9 do artigo 5º da Constituição Federal, prevê que o

7 Art. 5º, LIV: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acessado em: 25 de maio de 2019.

8 Art. 5º, LVII: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Dispo-nível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acessado em: 25 de maio de 2019.

9 Art. 5º, LV: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acu-sados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acessado em: 25 de maio de 2019.

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acusado tem o direito de se defender de todas as acusações a ele imposta, através de um advogado particular ou de um defensor público, no qual devera ter acesso a todas as acusações a ele im-postas, bem como apresentar sua defesa sobre essas acusações.

A vedação das provas ilícitas está previsto no artigo 5º, inciso LVI10 da Constituição Federal, e proíbe a utilização de provas obtidas por meios ilícitos no processo, garantindo assim que todas as provas apresentadas dentro do processo criminal sejam legais e legitimas, sendo inadmitida qualquer prova obtida por meio ilícito.

O principio do duplo grau de jurisdição, é o princípio que garante que a todo individuo que for condenado a uma sentença criminal, têm o direito de ter essa decisão revisada por órgão superior que revisará a sentença prolatada, a fim de corrigir eventual erro na decisão de primeira instância, modificando a sentença original, ou confirmando para que não restem duvidas sobre a condenação do réu.

Por fim, o princípio do favor rei, também conhecido comoin dubio pro reo, determina que havendo dúvida sobre a materiali-dade ou autoria do delito criminoso, deve o réu ser favorecido, e absolvido.

Portanto para que tenhamos um processo penal democrático de direito, é necessário que seja cumprido todos os princípios básicos previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal, pois quaisquerdesses princípios têm o objetivo de limitar o poder do Estado e assegurar o direito do acusado de dispor de um processo justo,assegurandotodas as garantias previstas em lei, sem privilégios, distinções entre as partes, democrático, igualitário, para que se possa chegar a um julgamento justo e sem distinções entre as partes.

10 Art. 5º, LVI: são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acessado em: 25 de maio de 2019.

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3 CRIME DE ESTUPRO Como podemos verificar no item anterior o processo penal é

um instrumento utilizado para armazenar provas de uma deter-minada conduta penalmente criminalizada, no qual essas provas serão analisadas por um julgador, e este chegará a um resultado que condene ou absolva o individuo que esta sendo julgado. Esse é o caso do crime de estupro, que é uma conduta penalmente cri-minalizada, no qual aquele que cometer tal infração será punido.

A palavra estupro deriva de stuprum, que no direito romano em sentido lato, equivalia a qualquer relação carnal indevida, inclusive relação homossexual e adultério. Já em sentido estrito o estupro era apenas a relação sexual com a mulher virgem ou não casada.

Os delitos sexuais já eram severamente punidos pelos povos antigos, antes mesmo do Estado ter essa atribuição de punir, portanto a punição era aplicada de forma privada, determinadas conforme a vontade do povo. A legislação mosaica previa que se um homem tivesse conjunção carnal com uma donzela virgem e noiva de outro homem que morava na cidade, eram ambos apedrejados até a morte. Porém se este homem encontrasse essa mulher em lugares distantes e com ela tivesse relação carnal, usando de violência física, somente o homem seria apedrejado até a morte. Em casos em que a donzela fosse virgem, e o homem tivesse relação sexual com emprego de violência física, este ficava obrigado a casar-se com a mesma, e ainda deveria pagar uma multa ao seu pai11.

Com o passar do tempo, as formas de aplicação das penas foram alteradas, e no lugar da punição privada, o Estado foi quem passou a punir os indivíduos, conforme as penas previstas em leis. O atual Código Penal, promulgado em 1940, em sua redação original, prévia os delitos de estupro e atentado violento ao pudor

11 BEZERRA FILHO, Aluízio. Crimes Sexuais, - Curitiba: Juruá, 2002.

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separadamente, no qual o crime de estupro definido da seguinte forma: “Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, ou seja, somente era estupro a penetração entre homem e mulher, no qual o sujeito ativo – o infrator – só poderia ser homem e o sujeito passivo – a vítima – só poderia ser mulher.

Contudo após uma reforma penal instituída pela Lei n. 12.015/2009, que unificou os crimes de estupro e atentado vio-lento ao pudor em um só artigo. A nova redação da lei passou a definir o crime de estupro como a prática de conjunção car-nal violenta contra homem ou mulher e, ou obrigar a vítima a praticar ou permitir outro ato libidinoso, mediante violência ou grave ameaça, permitindo-se assim a prática do crime tanto por homens como por mulheres.

Cunha, entende queo crime de estupro é a puniçãodo “ato de libidinagem violento, coagido, obrigado, forçado, buscando o agente constranger a vítima à conjunção carnal (conjunção nor-mal entre sexos opostos) ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”12.

Disposto no artigo 21313 do Código Penal, o crime de estu-proconsiste na prática de constranger à vítima a conjunção carnal que é a “cópula ou coito vaginal – natural – entre homem e mulher (...) a cópula vagínica, com a intromissão do pênis na cavidade va-ginal”14ou a outro ato libidinoso que “é toda conduta perpetrada pelo sujeito ativo de cunho sexual, que se consubstancia numa

12 CUNHA, Rogério Sanchez. Código Penal para Concursos, 9º ed. – Salvador: JusPodivm, 2016, pág. 620.

13 Art. 213: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília, DF, 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acessado em 18 de maio de 2019.

14 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 2, parte especial – arts. 121 a 249, 9º ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pág. 651.

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manifestação de sua concupiscência”15, que ofende ao pudor, o decorro ou a decência sexual, ato sexualmente obsceno, mediante violência ou grave ameaça.

O verbo do tipo é constranger16, o que significa que a violên-cia empregada contra a vítima é material, devendo ter emprego de força física suficiente para impedir a vítima de reagir, já a ameaça é uma violência moral, direta, injusta ou justa, na qual a vítima não vê alternativa a não ser ceder ao ato sexual, ainda que a ameaça não seja diretamente sobre a integridade da vítima.

Como visto, a Lei n. 12.015/200917passou a estabelecer que o bem jurídico protegido seja tanto a liberdade sexual da mu-lher como do homem, em que ambos têm o direito de escolher livremente seus parceiros, podendo inclusive recusar ter relação sexual com o próprio cônjuge.

O crime de estupro no que se refere à conjunção carnal, seconsuma com a introdução do membro genital masculino na cavidade vaginal feminina, mesmo que de forma parcial. Em relação à segunda parte do tipo penal, o estupro consuma-se no momento em que o agente após constranger a vítima mediante violência ou grave ameaça, obriga a mesma a praticar ou permi-tir que com ela se pratique outro ato libidinoso, que é quando a aproximação corporal do sujeito ativo ao passivo de forma obs-cena, o agente ativo obriga a vítima a toca-lo ou tocar-se, sem a penetração do órgão, porem ainda assim temos a consumação do delito de estupro.

O crime também admite a forma tentada do delito, que ocorre sempre que o agente ativo por circunstancias alheias a sua vontade, não consegue praticar a conjunção carnal ou ato libidinoso contra o agente passivo, a vítima, ainda que desenvolva

15 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 2, parte especial – arts. 121 a 249, 9º ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pág. 651.

16 GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal, parte especial, vol. III. 11º ed. Editora Impetus – Rio de Janeiro, 2014, pág. 466.

17 BRASIL. Decreto-lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em: 25de maio de 2019.

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atos direcionados ao estupro. O tipo penal ainda prevê a forma qualificada do crime de

estupro, que atinge todo sujeito que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso contra vítima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos, e ainda nos casos em que decorrer lesão corporal grave ou se resulte morte da vítima, no qual a pena nesses casos é mais gravosa por se tratar de crime qualificado pelo resultado18.

Ainda por ser uma conduta criminosa de grande reprovação pela sociedade, o artigo 1º, inciso V da Lei n. 8.072/9019 passou a considerar o crime de estupro como crime hediondo, o que impossibilita ao individuo condenado por esse delito o direito a indulto, anistia e graça, o que significa que o condenado iniciará o cumprimento da sua pena em regime fechado, só podendo progredir de regime após o cumprimento de dois quintos de sua pena se primário ou três quintos se reincidente20.

Ademais o crime de estupro passou a ser de ação pública incondicionada em todas as modalidades, a partir da promulga-ção da Lei n. 13.718 de 201821. Na prática isso significa que a denúncia sobre a conduta dos crimes sexuais não depende mais

18 Art. 213: § 1º: Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8(oito) a 12 (doze) anos. § 2°: Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília, DF, 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acessado em 18 de maio de 2019.

19 Art. 1º: São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consu-mados ou tentados: V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o). Decreto-lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acessado em 25 de maio de 2019.

20 GRECO, Rogerio. Curso de Direito Penal, parte especial, vol. III. 11º ed. Edi-tora Impetus – Rio de Janeiro, 2014, pág. 500.

21 Decreto-lei nº 13.718 de 24 de setembro de 2018. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2018/lei/L13718.htm>. Acessado em 18 de maio de 2019.

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do consentimento da vítima, basta que o Ministério Público ofe-reça a denúncia assim que souber do fato delituoso.

4 PROVA NO PROCESSO PENALVisto que o processo é um instrumento utilizado com a

finalidade de garantir os direitos das partes, bem como o crime de estupro é uma conduta punível pelo ordenamento jurídico brasileiro, importante abordamos sobre a prova no processo penal, que é um direito do acusado de ter todos os fatos contra si imputados confirmados mediante provas. Segundo Rangel22, prova é “aquilo que atesta a veracidade ou autencidade de alguma coisa”.

A palavra prova vem do latimprobatio,e é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo Juiz e por terceiros, com o objetivo de convencer o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato, da veracidade ou não de uma afirmação.

Prevista no artigo 155 do Código de Processo Penal23, a prova é o instrumento no qual as partes do processo se valem, a fim de comprovar ou não os fatos alegados pelo autor da ação. Sendo uma garantia constitucional, essencial para que seja assegurado o Estado Democrático de Direito.

Assim todas as alegações trazidas por qualquer uma das partes na instrução processual, devem ser confirmadas em Juí-zo através de provas, sejam elas, testemunhais, documentais ou periciais.

Embora o termo prova tenha diferentes aplicações no Processo Penal brasileiro, podendo ser aplicada como um ato de provar, que significa demostrar à verdade das alegações trazidas no proces-so, um meio, para demonstrar a veracidade de um fato alegado

22 RANGEL, Paulo – Direito Processual Penal, 8º ed. – São Paulo: Lumen Juris, 2004, pág. 461.

23 Decreto Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diá-rio Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília, DF, 1941. Disponível em:>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm< . Acessado em 25 de maio de 2019.

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no processo ou ainda pode ser um resultado da ação de provar, a convicção do magistrado sobre o que foi alegado no processo.

A função da prova estará sempre relacionada a comprovar ou não um fato alegado, com o objetivo de resolver o processo, determinando se o réu cometeu ou não o crime por qual está sendo processado.

O artigo 15624 do Código de Processo Penal prevê que cabe à parte autora o ônus de comprovar o fato alegado, a autoria e ainda as circunstâncias de causa de aumento de pena, contudo poderá o réu produzir provas que o exclua do fato alegado pelo autor.

Merece destaque o parecer de Aranha, cujo teor cumpre reproduzir:

A prova incumbe a quem articula um fato do qual pretende induzir uma relação de direito. Portanto, assim que esta se funda, assim também o réu, para que proceda a defesa, tem o ônus de provar a sua intenção. A razão é porque, tendo a alegação de cada um dos litigantes por fim modificar ou des-truir a posição jurídica do adversário, não o deverá conseguir sem que prove a verdade do fato capaz daquele resultado. (ARANHA, 1999, p. 10).25

Ainda que todo fato alegado contra o acusado no Processo Penal, deva ser comprovado em juízo, há fatos que independem de provas, são eles, os fatos notórios, fatos intuitivos, presunções legais e os fatos inúteis.

Os fatos notórios são aqueles em que não há duvida, fatos indiscutíveis que pertencem a historia, ou às leis naturais, que fazem parte da cultura de uma sociedade.

24 Art. 156: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facul-tado ao juiz de ofício. Decreto Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Execu-tivo. Brasília, DF, 1941. Disponível em:>http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm< . Acessado em 25 de maio de 2019.

25 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo – Da Prova no Processo Penal, 5º ed. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 10.

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Fatos intuitivos são aqueles evidentes, no qual se tem um grau de certeza incontestável de que aquilo realmente aconteceu.

Já as presunções legais, são fatos que decorrerem da própria lei, podendo ser absolutas ou relativas. Como exemplo de pre-sunção legal absoluta podemos citar o artigo 224, alínea a, do Código Penal26, que trata de estupro de vulnerável, se a vítima da conjunção carnal ou do ato libidinoso não for maior de 14 (ca-torze) anos, presume-se que tenha ocorrido violência, pois este tipo penal condena todo o individuo que teve relação sexual com um menor de catorze anos, independente de seu consentimento ou não, já em relação à presunção legal relativa, a lei estabelece como verdade, enquanto houver como provar em contrário.

Por fim temos os fatos inúteis, que são fatos verdadeiros ou não, que não influenciam na busca da verdade absoluta, e que não afetaram em nada o processo.

Toda via as provas apresentadas devem ser consistentes, e apresentadas em juízo para que tenham validade processual, e passem a ser valoradas pelo Juiz, que publicara uma sentença a partir dos dados apresentados no processo.

4.1 Prova testemunhalDentre os diversos tipos de provas que o Código de Processo

Penal prevê, para o objeto do artigo em questão, vale ressaltar a prova testemunhal.

A palavra testemunhar etimologicamente vem do latim testa-ri27, que significa testificar, atestar, asseverar, confirmar, que deu origem a palavra testemunha em latimtestis, que significa toda pessoa ou coisa que afirma a verdade de algum fato.

26 Art: 224 Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de catorze anos. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diá-rio Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília, DF, 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em 18 de maio de 2019.

27 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal, 5º ed. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 7.

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Portanto testemunha é toda pessoa chamada a depor frente ao Juiz em um processo para demonstrar sua experiência pessoal sobre um fato. É feita por afirmação oral e eventualmente em casos expressamente previstos em lei, pode ser feita por escrito.

Para que a prova testemunhal seja válida, devera ser pro-duzida em Juízo, no qual devera ser colhida através de uma narrativa verbal, que será prestada em frente ao Juiz, as partes e seus representantes. Nos casos em que a testemunha for surdo, mudo ou surdo-mudo conforme prevê artigo 192 do Código de Processo Penal, o testemunho não será oral, e devera seguir os requisitos do referido artigo.

Essa exigência do testemunho frente ao Juiz de forma oral é para que a prova tenha credibilidade, para que o Juiz possa analisar de forma mais ampla a veracidade dos fatos relatados pela testemunha.

Além dos requisitos acimas citados, a prova testemunhal deve ser objetiva, no qual a testemunha deve relatar somente os fatos que tem relação com o caso em questão, sem dar sua opinião sobre o fato, podendo apenas testemunhar sobre aquilo que presenciou. Caso mais de uma pessoa tenha presenciado o fato, o testemunho em Juízo deve ser colhido separadamente, a fim de evitar que uma testemunha seja induzida por outra.

Para ser testemunha em um processo, a pessoa não deve ter interesse processual, ser distante das partes, ser convocada pelo Juiz ou por uma das partes do processo, e caso se intimada deixe de comparecer em Juízo para testemunhar poderá ser conduzida coercitivamente até o Juízo para prestar seu depoimento, a pessoa a ser interrogada deve ter capacidade jurídica e mental, para depor.

Caso a testemunha seja suspeita não poderá depor. A teste-munha suspeita é aquela que por motivos psíquicos ou morais não quer ou não pode dizer a verdade. Nesses casos devera ser feita a contradita da testemunha para que a testemunha não deponha, ou seja, ouvida sem prestar compromisso apenas como informante.

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A testemunha tem o dever de comparecer no local da audi-ência, no dia e hora designado, sob pena de condução coercitiva, nos termos do artigo 218 do CPP, e ainda o Juiz poderá aplicar multa. Caso a testemunha falte injustificadamente, ou seja, con-duzida coercitivamente a audiência, responderá por crime de desobediência.

Já na audiência, ao iniciar o seu depoimento a testemunha deve se identificar, falando seu nome, sua idade, sua profissão, onde mora, e sua relação de parentesco com qualquer uma das partes. Após a identificação, a testemunha deve prestar seu de-poimento oralmente, salvo exceções, sob juramento, relatando a verdade dos fatos que presenciou. Caso a testemunha fizer afir-mação falsa, ou negar ou calar a verdade em processo judicial, policial, administrativo ou em juízo arbitral, comete o crime de falso testemunho. O dever da testemunha é apenas o de relatar a verdade dos fatos que presenciou28.

4.2 Depoimento da vítima e sua valoraçãoDiferente da prova testemunhal é o depoimento do ofendi-

do, que seria a própria vítima do processo, aquele que teve seu interesse ou bem jurídico violado pela prática criminal. Na visão de NUCCI:

Vítimas são além do sujeito passivo da infração, todas as pessoas físicas e jurídicas que direta ou indiretamente sofrem um dano considerável como consequência imediata ou mediata da infração, e que, na realidade, são credoras de importantes no-vos direitos que muitas legislações atuais, todavia, ignoram ou lhe negam (NUCCI, 2011, p. 454)29.

28 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Processo Penal interpretado, 9º ed. São Paulo: Editora atlas, 2002, pág 553.

29 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 7º ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pág. 454.

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Embora não seja parte no processo, salvo nas ações penais privadas, e sendo a titularidade da ação pertence ao Ministério Público, via de regra a vítima não pode ser considerada teste-munha, além de ter uma parte especifica sobre seu depoimento no Código de Processo Penal, separado da prova testemunhal, a vítima não presta compromisso de dizer a verdade, e tem interes-se na condenação do réu. Diferente da testemunha, no qual um dos requisitos básicos para ser testemunha é não ter interesse no processo, bem como presta compromisso em falar a verdade, sob pena de responder por falso testemunho.

Ainda que a vítima não seja considerada uma prova teste-munhal, é de suma importância sua oitiva. Mesmo que as partes não arrolem a parte ofendida, pode o Juiz, determinar, de oficio sua inquirição, sempre que possível.

O juiz ao inquirir a vítima lhe questionara tudo o que for relevante ao processo, como as circunstâncias da infração penal, quem é o autor do delito, e quais as provas que pode indicar.

O Processo Penal Brasileiro não estabelece uma hierarquia determinando qual prova tem maior relevância no processo, portanto todas as provas sejam elas testemunhais, periciais ou documentais, tem, via de regra o mesmo valor e podembasear a decisão do Juiz para condenar ou absolver o réu. Pois é assegura-do ao juiz o direito de decidir através do seu livre convencimento.

Conforme o entendimento de Nucci30, o depoimento do ofendido não tem valor probatório, pois o ofendido não presta compromisso de dizer a verdade, e tem interesse no resultado do processo, dessa forma apenas o seu depoimento não deveria justificar uma condenação.

No entanto há crimes em que ocorrem em ambientes clan-destinos, sem a presença de testemunhas, e, portanto o depoi-mento do ofendido passa a ter grande valor probatório. É o caso

30 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 7º ed. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, pág. 454.

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dos crimes sexuais, que ocorre em grande escala na clandesti-nidade, apenas na presença da vítima, sendo esta a única capaz de testemunhar contra o acusado, ainda que seja um crime que deixa vestígios e se possa fazer o exame de corpo de delito para verificar a incidência do crime, muitos casos só chegam ao conhe-cimento da Autoridade Policial após anos do acontecimento do crime, quando já não se tem mais vestígios a serem verificados pelo exame pericial, assim só restando o depoimento do ofendido como prova.

Nesses casos em que não há mais possibilidade de identifi-car os vestígios deixados pelo crime, o artigo 167 do Código de Processo Penal31, dispõe que a prova testemunhal poderá suprir a falta do exame de corpo de delito, que não pode ser realizado por não haver mais vestígios do crime, portanto por se tratar de crime cometido apenas na presença da vítima, o ofendido se equipararia a prova testemunhal e seu depoimento supriria o exame de corpo de delito.

Desta forma restando somente o depoimento do ofendido, a palavra da vítima passa a ter grande relevância probatória, e o Juiz poderá baseado no seu direito de livre convencimento condenar o réu, fundamentando sua decisão com base apenas no depoimento da vítima, contudo devera analisar alguns elementos essenciais.

Ao valorar o depoimento do ofendido como prova o Juiz devera observar a pessoa do ofendido, seus antecedentes, sua formação moral, a forma com que prestou suas declarações, se hesitou ao relatar os fatos, se seu depoimento foi convicto, se teve verossimilhança e qual a relação do ofendido com o réu.

31 Art. 167: Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta. Decreto Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diá-rio Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília, DF, 1941. Disponível em: >http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm< . Acessado em 25 de maio de 2019.

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Após analisar todos esses elementos, entendendo o Juiz que o depoimento da vítima foi suficiente, este poderá condenar o réu, fundamentando sua decisão baseado nas provas apresentadas, ainda que a única prova seja o depoimento da vítima.

No mesmo sentido Aranha, expõe que:

Nos crimes sexuais, secretos pela própria natureza a palavra do ofendido, muitas vezes, a única prova de que se pode valer a acusação, assume papel preponderante e goza de presunção de veracidade, sempre que verossímil, coerente e amparada por imensurável comportamento anterior. (ARANHA, 1999, p.134)32.

Contudo ainda que a palavra do ofendido ganhe maior credi-bilidade nos crimes sexuais, caso o ofendido venha a declarar em seu depoimento versões contraditórias, apenas o seu depoimento não poderá justificar uma condenação. Como dito, o depoimento do ofendido deve ser firme, coerente e harmônico com os dados presentes no processo, sendo imprecisa sua versão, não poderá sustentar uma condenação. Assim é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça33.

32 ARANHA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal, 5º ed. São Paulo: Saraiva, 1999, pág. 134.

33 STJ. AgRg NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : n. 1.245.796 – SC (2018/0030194-7). Relator: Ministro Jorge Mussi. DJ: 07/08/2018. Dispo-nível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_regis-tro=201800301947&dt_publicacao=17/08/2018>. Acesso em: 25 de maio de 2019.AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PRO-BATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Concluindo o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios carreados aos autos, acerca da suficiência de elementos capazes de imputar a autoria delitiva ao ora agravante, não havendo meio de se desconstituir tal compreensão sem novo e aprofundado exame do conjunto de evidências coletados ao longo da instru-ção criminal, inviável a alteração do acórdão recorrido, ante o óbice contido no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 2. A fundamentação adotada pela Corte Estadual acompanha o entendimento jurisprudencial consagrado

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Portanto, embora a vítima possa estar emocionalmente aba-lada por ter sofrido um trauma expressivo, ainda é a pessoa mais capacitada a reproduzir a verdade dos fatos, podendo o Juiz após analisados as circunstâncias do seu depoimento, decidir condenar o réu somente com base no seu depoimento, desde que este seja coerente e não demostre contradições.

4.3 Livre convencimento do juiz sobre a provaO Código de Processo Penal, em seu artigo 15534, dispõe que

neste Sodalício no sentido de que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes que atentam contra a liberdade sexual, praticados, no mais das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normal-mente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos - a palavra da vítima adquire relevo diferenciado, como no caso destes autos. CONDUTA CARACTERIZADORA DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO. CONTRAVENÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. O tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alter-nativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. 2. “A materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp 530.053/MT, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 29/06/2015), em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente” (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v.3, p. 467). 3. No âmbito deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se o entendimento de que “o ato libidinoso diverso da conjunção carnal, que, ao lado desta, caracteriza o crime de estupro, inclui toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da con-junção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso”. (AgRgREsp n. 1.154.806/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA Turma, DJe 21/3/2012) 4. Devidamente caracterizada a conduta descrita no art. 217-A do Código Penal, pelo fato do agravante ter passado a mão na vagina e nas nádegas da menor por debaixo de suas vestes enquanto dormia, impõe-se a condenação pela prática do delito na modalidade consumada, entendimento que guarda harmonia com a jurisprudência deste Sodalício, incidindo, portanto, a Súmula n. 83/STJ. 5. Agravo improvido.

34 Art. 155: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produ-zida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclu-sivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas

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o Juiz formara sua decisão pelo livre convencimento da prova produzida em contraditório judicial.Possibilitando que o Juiz tenha liberdade para apreciar as provas, valorando-as conforme sua consciência. No entanto devera observar alguns elementos, devendo motivar sua decisão, fundamentando-a com base nos elementos apresentados durante o Processo Penal, sob pena de proferir decisão absolutamente nula.

De acordo com Demercian e Maluly:

A livre apreciação da prova, pela intima convicção que do seu valor forme o juiz, nunca legitima uma decisão apenas de consciência, que se desgarre da prova, seja fundamentada pró-presunção ou por sentimento (...). A liberdade de convicção confere ao juiz a faculdade de decidir, conforme seu con-vencimento, com fundamento em qualquer das provas, a que se dê mais 3crédito e validade, e não a de julgar livremente, sem atenção aos elementos existentes nos autos. (DEMERCIAN e MALULY, 2005, p. 296)35.

O sistema de avaliação de provas adotado pelo nosso orde-namento jurídico é o sistema de livre convicção ou da persuasão racional, no qual o Juiz tem a liberdade de decidir de acordo com as provas presentes nos autos do processo36.

O Juiz deve apreciar as provas presentes nos autos, seja para condenar ou absolver o réu, para que possa motivar sua decisão, requisito indispensável para se prolatar uma sentença válida.

as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Decreto Lei 3.689 de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Poder Executivo. Brasília, DF, 1941. Disponível em: >http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm< . Acessado em 25 de maio de 2019.

35 DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal, 3º ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2005, pág. 296.

36 RANGEL, PAULO. Direito Processual Penal, 8º ed. – São Paulo: Atlas S.A, 2014, pág. 516.

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Não podendo se basear em provas que não constam nos autos, confirmadas em Juízo, não podendo fundamentar sua decisão com provas colhidas na fase inquisitorial, salvo exceções.

Para que sejam evitadas sentenças com erros, o Juiz deve decidir com completa certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e da culpabilidade do acusado.

Uma prova contraditória, incompleta e que gere duvida não pode fundamentar uma decisão, devendo obrigatoriamente absolver o acusado, com base no principio do in dubio pro reo, no qual a dúvida sobre as alegações trazidas no processo deve sempre beneficiar o réu.

Ainda mais, no que se refere ao Direito Penal, que em sua grande parte prevê penas que cerceiam a liberdade do individuo, e sendo está a ultima ratio, é mais razoável que se absolva um criminoso, do que se condene um inocente.

5 A MEMÓRIA E A POSSIBILIDADE DE DISTORÇÕES Neste ponto, passaremos a observar à capacidade do ser

humano de armazenar as informações vivenciadas por eles, e como essas informações podem ser modificadas e até mesmo criadas de forma inconsciente.

A memória é uma faculdade de reproduzir conteúdos incons-cientes37. A capacidade de o ser humano guardar informações em sua mente. É onde armazenamos nossas lembranças, o que aprendemos, as experiências que vivemos.

Segundo Isquierdo38, a memória é fruto de nosso aprendi-zado, as memórias não são inventadas, elas decorrem do que percebemos ou sentimos.

Responsável por armazenar as mais diversas informações

37 FIORELLI, José Osmir; MANGINI, Rosana CathyaRagazzoni. Psicologia Jurídica, 5º ed. – São Paulo: Atlas, 2014, pág. 21.

38 IZQUIERDO, Ivan. Memórias. Porto Alegre: Artmed, 2011. Disponível em: <file:///C:/Users/andre/OneDrive/Área%20de%20Trabalho/memoria.pdf>. Acesso em 27 de maio de 2019.

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no cérebro a memória faz com que lembremos como andar, falar, caminhas, dirigir, etc.

Cada ser humano possui uma capacidade diferente de armazenar informações. Alguns lembram nitidamente de toda sua infância, outros não se recordam de nenhum momento de infância. Isso ocorre, porque as memórias são formadas a par-tir das experiências marcantes vivenciadas, o que faz com que nossa memória selecione algumas informações para armazenar permanentemente, pois somos seres incapazes de guardar todas as informações e lembranças vividas, em nossa memória.

A maior parte das memórias são simplesmente esquecidas, isso pode ocorrer por diversos fatores, um deles é pela falta de uso dessa informação, o que faz com que ela seja esquecida. O tempo também é um dos fatores de perda da memória, é difícil lembrar, por exemplo, quando se tem sessenta anos, como era sua infância. Contudo o esquecimento das memórias é completamente normal, e faz parte de uma mente saudável39.

No entanto a memória pode sofrer distorções consideráveis. Segundo o psicólogo canadense Steven Pinker, a memória pode mudar depois de armazenada. Quando o individuo voltar a lem-brar de uma informação que guardou, essa informação não será exatamente a mesma. Isso ocorre por vários aspectos, a forma como você interpreta o que você vê pode modificar completamen-te uma informação, e isso pode levar a uma memória distorcida. Steven trás um exemplo claro sobre esse fenômeno, ao citar que muitas pessoas lembram ter visto a morte do presidente J.F. Kennedy na televisão, no entanto isso não ocorreu, o fato de algumas pessoas dizerem que viram isso ao vivo na televisão, é porque foram influenciadas por imagens reproduzidas em filmes sobre o assassinato e sua memória interpretou isso como se elas

39 IZQUIERDO, Ivan. Memórias. Porto Alegre: Artmed, 2011. Disponível em: <file:///C:/Users/andre/OneDrive/Área%20de%20Trabalho/memoria.pdf>. Acesso em 27 de maio de 2019.

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realmente estivessem vendo a morte do Presidente. Portanto, ainda que o ser humano seja capaz de armazenar centenas de informações, algumas dessas informações podem serdistorcidas, ao ponto de criar situações que nunca ocorreram40.

A emoção é o fenômeno que contribui para que haja com-posições, lacunas, distorções e ampliações da memória. As memó-rias que costumam ser esquecidas mais facilmente são aquelas que causaram dor, fazendo com que muitas pessoas que sofreram grandes traumas não se recordem de detalhes importantes sobre eventos ocorridos com elas ou terceiros, isso ocorre porque os mecanismos psíquicos protegem a mente humana, para que ele não se lembre de fatos que lhe causam dor41.

Portanto memórias são lembranças que podem ser facil-mente distorcidas, seja pela influência de alguém, seja para pro-teger a mente humana ou ainda por desejo de viver algum fato. A memória pode ser completamente falha por diversos fatores, muitas vezes não costumamos lembrar sequer os detalhes do dia anterior, pois somos seres propensos a descartar o comum, e muitas vezes incorporamos a memória, fatos irreais como se fossem memórias verdadeiras. É importante exercitar a memória através de técnicas profissionais, porem é praticamente impossí-vel evitar alguns esquecimentos ou distorções de memórias, no entanto o esquecimento é completamente normal.

5.1 O fenômeno das falsas memóriasComo podemos ver, a memória humana não é assim tão

confiável, ela tanto pode deletar momentos vividos, como pode distorce-los e até mesmo criar fatos que nuca ocorreram. Esse fenômeno de criar memórias é conhecido como falsas memórias.

40 PINKER, Steven. As distorções da memória, 2019. Disponível em: <https://www.fronteiras.com/videos/as-distorcoes-da-memoria>. Acesso em: 25 de maio de 2019.

41 FIORELLI, José Osmir; MANGINI, Rosana CathyaRagazzoni. Psicologia Jurídica, 5º ed. – São Paulo: Atlas, 2014.

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As falsas memórias começaram a ser pesquisadas no final do século XIX, quando um homem relatou eventos que nunca haviam ocorrido. O que despertou o interesse de psicólogos e psiquiátricas sobre o tema.

Basicamente falsas memórias é o fenômeno de lembrar-se de eventos que não aconteceram. Isso pode ocorrer devido a uma distorção interna, ou por uma informação falsa apresentada pelo ambiente externo42.

As falsas memórias dividem-se em espontâneas e sugeridas. As espontâneas são aquelas frutos de distorções internas a pes-soa. O que significa que a lembrança foi alterada internamente, através da própria memória do sujeito, sem que tenha tido a interferência externa. Essas distorções da memória podem ser totalmente falsas, e nunca terem ocorrido, como podem ser con-fundidas com fatos que ocorreram, mas não naquela situação. Assim as memórias espontâneas são aquelas causadas pelo pró-prio sujeito, como se ele é quem tivesse criado aquela memória, sem a influência de qualquer elemento externo.

Já as falsas memórias sugeridas, são aquelas que decorrem de elementos externos, ou seja, elas advêm de uma falsa infor-mação, levando o sujeito a incorporar essa informação a sua memória, como por exemplo, em casos de alienação parental, onde um dos pais manipula psicologicamente uma criança a ter medo, despeito e hostilidade contra o pai ou a mãe.

Podemos observar que a memória do ser humano pode ser modificada tanto por fatores internos como por fatores externos, no qual se confundem com as memórias verdadeiras, levando à incorporação de falsas memórias a memória original do sujeito de forma espontânea ou sugerida. E como ocorre essa incorporação de memórias falsas a nossa memória?

42 STEIN, Lilian M. Falsas memórias: Fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas.– Porto Alegre: Artmed, 2010.

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Há três teorias principais que explicam esse fenômeno das falsas memórias, são elas: Teoria do Paradigma Construtivista, Teoria do Monitoramento da Fonte e a Teoria do Traço Difuso43.

A teoria do paradigma construtivista divide-se em teoria construtivista e dos esquemas. A construtivista é quando o sujei-to incorpora a sua memória a interpretação de uma experiência vivida, podendo assim causar uma falsa memória a partir da inter-pretação que o individuo fez sobre tal acontecimento, o que não significa que o fato tenha realmente acontecido, mas foi como o sujeito interpretou. A teoria dos esquemas segue as linhas da teoria construtivista, porem entende que a memória é construída atra-vés de esquemas mentais. E as falsas memórias ocorrem quando as informações novas são interpretadas diante dos esquemas já existentes. Isso significa que quando um sujeito tem uma rotina, e ele deixa de praticar algo no qual costuma fazer todos os dias, isso pode causar uma falsa memória ele pode incorporar a sua memória aquele ato que costuma fazer, mesmo que não tenha feito.

Buscando desvendar de outra forma as falsas memórias, surgeà teoria do monitoramento da fonte, que é basicamente de onde aquela memória advém. Consiste ao local, pessoa ou situa-ção de onde uma informação é originária. E as falsas memórias ocorrem quando há falhas no monitoramento da fonte das me-mórias, o que pode causar uma confusão quando uma memória verdadeira se confunde com uma situação similar a ela, causando assim uma falsa memória.

Por fim a teoria do traço difuso define que a memória é con-tida por dois sistemas diferentes, a memória literal e a memória de essência, no qual os sujeitos armazenam separadamente as informações, assim as memórias literais são aquelas que repre-sentam os fatos, e as memórias de essência são aquelas que repre-sentam o significado da experiência. Diferente das outras teorias,

43 STEIN, Lilian M. Falsas memórias: Fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas.– Porto Alegre: Artmed, 2010.

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o traço difuso entende que a memória é um sistema composto por dois sistemas, no qual o armazenamento e a recuperação das memórias são separados.

5.2 Diferenças entre falsas memórias e mentirasImportante destacar que Falsas memórias e mentiras não

são sinônimose não devem ser confundidas.A mentira é um fato falso que não ocorreu, no qual quem a

reproduz sabe o que está fazendo. Quem mente tem consciência da improcedência da informação e sabe diferenciar a verdade dos fatos da declaração falsa que manifesta. A mentira é algo repro-duzido intencionalmente e tem o dolo – objetivo – de prejudicar algo ou alguém.

Diferente das falsas memórias, que quando relatadas, quem o faz, não entende o que está fazendo44. O individuo que sofre com o fenômeno das falsas memórias acredita que está relatando uma informação verdadeira. As falsas memórias tendem a ser parecidos com os fatos verdadeiros, porém pode haver diferenças determinantes entre a verdade.

Aury Lopes Jr45. define que as falsas memórias são quando o individuo crê honestamente no que está descrevendo, e a mentira é um ato consciente, no qual a pessoa entende o que está fazendo e tem a intenção de mentir.

5.3 Técnicas para evitar as falsas memórias no depoi-mento

Já sabemos que a memória é responsável por armazenar nos-sas lembranças, e essas lembranças podem ser sofrer distorções como podem ser completamente falsas.

44 LOPES JR, Aury. Você confia na sua memória? Infelizmente, o processo penal depende dela. CONJUR, 2014. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-set-19/limite-penal-voce-confia-memoria-processo-penal-depende-dela>. Acesso em: 27 de maio de 2019.

45 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 11º ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.

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Portanto é extremamente necessário saber identificar quan-do uma pessoa esta relatando um fato verdadeiro, de quando está reproduzindo uma falsa memória, ainda mais quando estamos diante de crimes sexuais, no qual a palavra da vítima adquire maior relevância probatória.

O uso de técnicas inadequadas para a coleta do depoimento de uma testemunha pode comprometer a qualidade do depoi-mento, resultando em um relato distorcido, contaminado com falsas memórias.

Pesquisas sobre o funcionamento da memória demonstram que as pessoas focam em apenas alguns aspectos de uma situação que vivenciam. E, portanto não armazenam todos os detalhes de uma situação, e quando tentam lembrar-se de todos os detalhes de uma determinada situação, essas memórias podem vir modi-ficadas, resultando em memórias distorcidas, incompletas ouaté mesmo serem inventadas – falsas memórias –.

Dessa forma o papel de quem colhe o depoimento de uma testemunha ou vítima é de extrema importância, pois a postura do entrevistador pode influenciar em distorções no depoimento colhido.

Com o objetivo de melhorar a colheita dos depoimentos foi desenvolvido a técnica da teoria cognitiva, em 1984, por Ronda Fisher e Edward Gleiselman, com o objetivo de chegar mais próximo da verdade nas informações relatadas pelas vítimas e testemunhas de crimes46.

A entrevista cognitiva tem o objetivo de obter melhores depoimentos, que sejam ricos em detalhes, com precisão nas informações relatadas pelos depoentes. A entrevista cognitiva se baseia no conhecimento cientifico da psicologia social e da psicologia cognitiva.

46 STEIN, Lilian M. Falsas memórias: Fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas. – Porto Alegre: Artmed, 2010, pág. 210.

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A psicologia social constitui no conhecimento das relações humanas, principalmente como a forma de se comunicar com uma testemunha, e a psicologia cognitiva se ocupa em saber como a memória humana funciona, podendo constatar que os indivíduos são passiveis de distorcer suas lembranças.

Stein47 cita as dez falhas mais comuns cometidas pelos en-trevistadores forenses ao colher um depoimento, são elas: 1) não explicar que proposito tem a entrevista; 2) deixar de explicar as regras básicas da entrevista; 3) não estabelecer rapport; 4) deixar de solicitar o relato livre; 5) deixar de fazer perguntas abertas, e fazer perguntas fechadas; 6) fazer perguntas sugestivas e con-firmatórias; 7) deixar de acompanhar o que a testemunha relata; 8) não fazer pausas durante a entrevista; 9) interromper o relato da testemunha; e por fim 10) não fazer a síntese da entrevista.

Para identificar esses erros é necessário que todo o processo da entrevista seja filmado, caso haja impossibilidade de fazer, que seja ao menos audiogravado, para que qualquer profissional envolvido nas investigações possa ter acesso na integralidade dos depoimentos sem discrepâncias.

Criada para que se tenha informações com maiores precisões do que uma entrevista padrão, a entrevista cognitiva definiu cinco etapas a serem seguidas durante a colheita do depoimento de vítimas ou testemunhas.

A primeira etapa, chamada de construção da rapport, é o primeiro momento entre o entrevistador e o entrevistado, por-tanto o entrevistador deve personalizar a entrevista, criando um ambiente acolhedor, emocionalmente confiável, no qual será explicado os objetivos da entrevista, para que o depoente se sinta a vontade para relatar as informações do fato em questão. O rap-port além de construir um ambiente psicologicamente favorável, ele também tem a finalidade de deixar a o depoente a vontade para relatar as informações.

47 STEIN, Lilian M. Falsas memórias: Fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas. – Porto Alegre: Artmed, 2010, pág. 211.

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Já a segunda etapa, chamada de recriação do contexto ori-ginal, é a etapa responsável por restabelecer mentalmente o contexto na qual a situação ou crime ocorreu. O entrevistador ao recriar o contexto originaldo fato, deve o fazer de forma lenta, pausada, auxiliando o entrevistado na reconstrução dos fatos, isso é necessário, pois colabora para que o entrevistado tenha mais tempo para acessar as informações armazenadas na sua memória.

A terceira etapa, denominada de narrativa livre, é quando o entrevistador deixa o depoente relatar os fatos livremente, sem o interromper, onde p depoente poderá relatar tudo que conseguir se recordar.

A quarta etapa é a chamada etapa do questionamento, em que o entrevistador ira questionar ao depoente o que foi relata-do. As perguntas dirigidas a testemunha devem ser formuladas a partir do seu relato, no qual o entrevistador não deve fazer perguntas que possa induzir a testemunha em suas respostas, causado distorções. É importante que as perguntas sejam sempre abertas, pois isso faz com que a testemunha possa responder com o maior numero de informações armazenadas em sua memória, exemplo de uma pergunta aberta é: o que você viu quando entrou na loja?! Já as perguntas fechadas, sugestivas ou confirmatórias devem ser evitadas ao máximo, pois essas perguntas limitam a resposta da testemunha, e isso pode contaminar o seu relato.

E por fim a entrevista cognitiva utiliza a quinta e ultima etapa, chamada de fechamento, em que é feito um resumo pelo entrevistador das informações obtidas pelos relatos da testemu-nha. Nesse momento a testemunha ao ouvir a síntese do entre-vistador irá refletir, e poderá a qualquer momento interrompe-lo a fim de esclarecer algum ponto que não ficou claro, modificar alguma coisa ou até mesmo retirar do seu depoimento alguma informação. O fechamento é uma das principais etapas, pois como o próprio nome já diz é o fechamento da entrevista. É de extre-ma importância que às informações relatadas pelo entrevistado

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sejam ouvidas por ele, para que não haja nenhuma interpretação errada dos fatos pelo entrevistador.

A utilização da técnica da entrevista cognitiva na inquirição de vítimas e testemunhas traz maior credibilidade ao seu depoi-mento, pois a entrevista cognitiva segue etapas especiais, criadas especificamente para motivar a memória do depoente em relatar somente os fatos que realmente ocorreram. Nesse sentido, é o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que da maior credibilidade aos depoimentos de vítimas ao qual foram usadas as técnicas da entrevista cognitiva48.

48 TJRS. APELAÇÃO CRIMINAL. n. 70077664449 – RS. Relator José Conrado Kurtz de Souza. Julgado em 02 de agosto de 2018. Disponível em: http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comarca=Tribunal+-de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comarca=700&num_processo_mask=70077664449&num_processo=70077664449&codEmen-ta=7864073&temIntTeor=true. Acesso em: 29 de maio de 2019.APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO QUALIFICADO PELA IDADE DA VÍTIMA (ART. 213, § 1º). MATERIALIDADE E AUTORIA COM-PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Caso que não prospera a pretensão de absolvição por insuficiência probatória no que se refere ao fato narrado na denúncia, tendo em vista que os elementos de prova, sobretudo os relatos da-dos pela vítima, que são harmônicos e coerentes com os relatos de M., sua ge-nitora, e de E., sua avó paterna, e também vão ao encontro das provas periciais realizadas, demonstrando que o acusado constrangeu a ofendida, que tinha 14 (catorze) anos de idade, praticando, mediante emprego de violência, ato libidinoso nela. AVALIAÇÃO PSIQUIÁTRICA. RELATO DA VÍTIMA. TÉCNICA DE AFERIÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS DECLARAÇÕES. AVALIAÇÃO DA VALIDADE DA DECLARAÇÃO (STATEMENT VALIDITY ASSESSMENT). Hipótese em que o StatementValidityAssessment (critério utilizado pelos peritos criminais para a confecção da perícia psicológica) conferiu ao depoimento da vítima maior credibilidade, pois possibilitou a correta colheita da declaração da ofendida, que observou as etapas da Entrevista Cognitiva (técnica de entrevista mais vantajosa em relação às demais), estando a versão dada pela vítima corrobo-rada por outros elementos probatórios produzidos na instrução do processo, mormente a prova oral. RECONHECIMENTO DA MINORANTE GENÉRICA DA TENTATIVA. ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. NÃO CABIMENTO. Caso em que desimporta o fato de que o réu não realizou conjunção carnal com a vítima, já que a denúncia imputa ao réu a prática de ato libidinoso diverso da con-junção carnal na ofendida, tendo sido demonstrado através das provas que o réu introduziu os seus dedos na vagina da vítima, havendo penetração de membro corpóreo no corpo da ofendida, o que satisfez a lascívia do acusado.

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Desse modo, sendo a técnica da entrevista cognitiva um processo de entrevista extenso e detalhista, esse método reduz consideravelmente as falhas da memória, produzindo um depoi-mento mais confiável, com pouca incidência de distorções. Vale ressaltar que é de extrema necessidade que os entrevistadores sejam treinados adequadamente, e sigam as cinco etapas desen-volvidas pela entrevista cognitiva. Seguindo esses passos, entende a psicologia que os resultados são mais confiáveis, claros e com menor probabilidade de incidência de distorções e falsas memórias.

5.4 O papel dos julgadoresJoseph Goebbels49que foi o Ministro da Propaganda da Ale-

manha nazista no século XX, disse: uma boa mentira repetida centenas de vezes, acaba se tornando uma verdade, e no caso do processo penal, uma verdade real ou substancial.

O papel do Juiz é sem dúvidas o mais importante no proces-so, pois é ele quem tem a atribuição de decidir qual prova tem maior credibilidade. Se é a prova produzida pela parte autora ou a prova produzida pela parte ré. E feito isso é o Juiz quem decidira sobre o rumo do processo, podendo condenar o réu por anos de cerceamento de liberdade, ou absolve-lo e frustrar uma vítima injustiçada.

O ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema do livre convencimento fundamentado sobre a prova, isso significa que o Juiz a partir das provas que lhe foram apresentadas no processo, as analisará e decidirá por condenar ou absolver um individuo.

Assim, a manutenção da condenação do réu pela prática do crime de estupro qualificado na forma consumada se mantém. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO. Caso dos autos que recomenda a redução da pena aplicada ao réu na sentença, com o afastamento da valoração negativa dada aos vetores conduta social e personalidade e com a redução do quantum dado à agravante da reincidência. RECURSO PROVIDO, EM PARTE. (Apelação Crime Nº 70077664449, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Conrado Kurtz de Souza, Julgado em 02/08/2018).

49 LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal, 11º ed. – São Paulo: Saraiva, 2014.

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No entanto,como podemos ter certeza de que está decisão é a mais correta? Afinal de contas o Código de Processo Penal apenas estabeleceu que a sentença deve ser fundamentada, o que possibilita que o Juiz possa decidir de acordo com qualquer prova que esteja presente no processo, independentemente se esta prova condene ou absolva o réu – sabemos que todo processo tem duas versões, e ambos os lados trazem provas para condenar e absolver – desde que fundamentada sua decisão, a sentença será valida.

Existem provas incontestáveis, é visível a sua relevância, e podem facilmente condenar ou absolver um réu sem nenhuma dúvida. Mas e quando estamos diante de crimes sexuais, no qual por serem praticados na clandestinidade, carecem de provas, restando muitas vezes apenas a prova testemunhal da própria vítima. Esses fatores gera uma maior dificuldade para o Juiz, em avaliar o seu depoimento e chegar a uma sentença condena-tória, apenas com base na palavra do ofendido.

Ainda que o entendimento jurisprudencial majoritário per-mita condenar o réu pelo crime de estupro, apenas com base na palavra da vítima, deve o Juiz ser bastante cuidadoso ao colher o seu depoimento, para evitar condenações injustas, já que sabemos que a memória humana é capaz de sofrer distorções e até mesmo criar falsas memórias.

Fiorelli e Mangini50 estabelecem que os julgadores devem do-minar as técnicas de entrevista e as estratégias para estabelecer sintonia emocional com o entrevistado. Quando existe sintonia emocional, o Juiz pode identificar a linguagem corporal do depo-ente, percebendo mudanças em seu comportamento.

É necessário que os julgadores estejam sempre atentos ao colher o depoimento de testemunhas e vítimas. Um juiz atento ao depoimento permite que ele possa perceber caso haja in-consistênciasnos relatos dos depoentes, e assim identificar se

50 FIORELLI, José Osmir; MANGINI, Rosana CathyaRagazzoni. Psicologia Jurídica, 5º ed. – São Paulo: Atlas, 2014, pág 176.

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alguma informação relatada é falsa, evitando assim uma sentença condenatória injusta.

Excepcionalmente algumas sentenças contem erros sobre o julgamento, ocasionando a uma condenação injusta. Como po-demos vislumbrar na decisão seguinte proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que após condenar o réu em primeiro grau, teve sua decisão modificada em segunda instancia, inocentando assim o réu51.

Ainda que ocorram erros em sentenças de primeiro grau condenando réus por crimes que não deveriam ser condenados, no caso acima podemos perceber que a sentença foi revertida em segundo grau, e o réu foi absolvido pela prática do crime de estupro de vulnerável, em segunda instância, por entenderem os

51 TJRS. APELAÇÃO CRIMINAL. n. 70075169052 – RS. Relator Ícaro Carvalho de Bem Osório. Julgado em 13 de dez. de 2018. Disponível em: <http://www1.tjrs.jus.br/site_php/consulta/consulta_processo.php?nome_comar-ca=Tribunal+de+Justi%E7a&versao=&versao_fonetica=1&tipo=1&id_comar-ca=700&num_processo_mask=70075169052&num_processo=70075169052&-codEmenta=8064955&temIntTeor=true>. Acesso em: 28 de maio de 2019.APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL COM CRIANÇA. PROVA MACILENTA. ABSOLVIÇÃO DECLARADA. Em se tratando de crimes contra a dignidade sexual, é inegável que a palavra da vítima assume especial relevo, notadamente porque a praxe é o cometi-mento na clandestinidade. Entretanto, não menos certo é que o relato dos fatos trazido pela vítima deva ser coeso, harmônico e coerente, fornecendo, assim, segurança sobre a real ocorrência do grave crime imputado. No caso dos autos, a ofendida titubeou nos seus relatos, não se mantendo coerente no que diz com os atos pretensamente praticados pelo réu, seu dindo, bem assim quanto ao local em que estes ocorriam. A somar, há forte prova tes-temunhal descrevendo conturbada relação familiar e possibilidade de falsa acusação motivada por vingança da genitora. Neste passo, as dissintonias no depoimento da ofendida, somadas ao exame das circunstâncias fáticas que envolvem o fato denunciado e os fatos posteriores, convergem para a tese defensiva, fazendo surgir fundadas dúvidas sobre a veracidade da acusação. Logo, a absolvição é o caminho, em respeito ao princípio humanitário do in dubio pro reo. APELO DEFENSIVO PROVIDO. UNÂNIME. (Apelação Crime Nº 70075169052, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 13/12/2018).

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desembargadores que não havia provas suficientes pra justificar uma condenação, ainda que a palavra da vítima tenha maior rele-vância, nos crimes de estupro, podendo embasar uma condenação, o Juiz de primeiro grau deixou de observar que o depoimento da vítima foi motivado por brigas familiares e demonstrou incon-sistências nos relatos, requisito esse essencial para que se tenha um depoimento valorado a tal ponto de condenar um individuo por delito tão grave. No mais o depoimento da vítima não foi corroborado por nenhuma outra prova, portando inevitável seria declarar a inocência do réu, pois com provas frágeis não justifi-cam uma condenação criminal.

Apesar de os julgadores serem suscetíveis a erros, como qualquer individuo, é necessário que os juízes tenham uma maior cautela na colheita dos depoimentos de vítimas que podem ser consideradas como únicas provas processuais. Se utilizadas as técnicas de colheita do depoimento é possível identificar ver-sões falsas, que não se sustentam. E mesmo que eventualmente ocorram erros, todas as decisões de primeiro grau podem ser reexaminadas antes do trânsito em julgado, o que traz maior segurança na credibilidade das decisões, pois dificilmente uma decisão de primeiro grau se injusta, se sustentara na análise em segunda instância. Caso haja algum vicio ou requisito que não foi observado pelo Juiz de primeiro grauao validar as provas, certa-mente esse vício será sanado em segunda instância, a sentença será revertida em favor da parte prejudicada.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS O Estado como único titular do poder de punir, o jus pu-

niendi, deve respeitar diversas garantias asseguradas as partes presentes no processo, no qual essas garantias tem o objetivo de limitar o poder do Estado de punir um individuo condenado pela prática de um crime.

Podemos vislumbrar que nosso ordenamento jurídico só permite que um individuo seja condenado por uma conduta já

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criminalizada anteriormente por lei, ou seja, nenhuma conduta pode ser punida sem que haja uma lei que prevê essa conduta como ilegal, e em consequência disso determine uma punição há quem pratique determinada conduta.

Ao longo do presente trabalho podemos verificar que o crime de estupro é de difícil comprovação, portanto o entendimento jurisprudencial majoritário é de dar maior credibilidade a palavra de vítimasde estupro. No entanto como podemos apurar qualquer pessoa pode ser contaminada por falsas memórias, distorcendo, criando ou até modificando fatos. As falsas memóriaspodem sur-gir em qualquer situação, de forma espontânea, e sema intenção de quem as cria, é um fenômeno inconsciente, no qual o agente que as reproduz realmente acredita que aquele fato aconteceu, diferente da mentira, que é um fato falso, no qual quem conta tem convicção disso, e o faz pois quer manipular alguém. Por esse motivo é mais difícil de ser identificada uma falsa memória do que uma mentira, pois quem relata uma falsa memória o faz com verdade, o que dificulta o papel dos julgadores ao observar na prova esse fenômeno.

O depoimento de uma eventual vítima de estupro baseado em uma falsa memória pode gerar consequências devastadoras para o acusado, e caso esse depoimento fundamente uma con-denação injusta por um crime tão condenável pela sociedade, os danos causados ao condenado serão irreversíveis. Ainda que o crime em questão, previsto no artigo 214 do Código Penal Brasileiro, seja de extrema gravidade, nenhum individuo merece ser condenado por um crime tão grave, quando a única prova produzida no processo se baseia em um relato suspeito de con-taminação de falsas memórias.

E mesmo que a condenação de primeiro grau possa ser revisada em segunda instância, e revertida em absolvição, a duração de um processo no nosso atual sistema é consideravel-mente extensa, e os danos psicológicos causados ao individuo

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não poderão mais ser reparados. Desta forma, faz se necessário que seja respeitadas todas as garantias processuais do acusado, principalmente no que se refere as garantias da ampla defesa, do contraditório e do in dubio pro reo. No qual garante que o a parte ré tenha acesso a todas as provas produzidas no processo, podendo apresentar defesa de todas as acusações a ele imposta, e caso haja duvida sobre a prova, é assegurado o beneficio da duvi-da ao acusado, em não usar essa prova para condenar a parte ré.

Como podemos verificar a memória humana não é segura o suficiente, e para que o Juiz condene um individuo apenas baseado no depoimento de uma vítima, é necessário que ele esteja atendo a todos os detalhes, para que possa identificar se aquele depoimento realmente tem credibilidade para fun-damentar uma condenação.

O Juiz deve observar se os depoimentos são coerentes com as demais provas do processo, se a vítima se manteve firme em seus relatos, não demonstrando nenhuma dúvida, sobre o que lhe foi questionado, caso haja qualquer hesitação os julgadores devem descartar essa prova, ainda que valorem, devem ser con-firmadas por outras provas.

Assim entende o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ainda que se deva conferir maior credibilidade ao depoimento da vítima não pode sofrer oscilações. Esse depoimento ganhara credibilidade, quando for colhido através das técnicas corretas, observando as etapas da entrevista cognitiva, que trazem mais segurança e credibilidade ao depoimento da vítima, evitando a incidência de falsas memórias.

A utilizaçãodas técnicas da entrevista cognitivana colheita dos depoimentos faz com que os relatos tenham menos chances de apresentar vícios, com falsas memorias e distorções. Portan-to as técnicas da entrevista cognitiva devem ser consideradas sempre que possível, pois possibilitam um depoimento confiável, afastando a distorções de memórias, bem como as falsas memó-

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rias, dando maior credibilidade aos relatos expostos pela vítima, já que o depoimento segue cinco passos bem detalhados.

Deste modo, podemos verificar que ainda que a memória humana não seja totalmente confiável. Se utilizadas as técnicas corretas de colheita do depoimento da vítima – entrevista cog-nitiva –, e tendo o Juiz analisado a conduta da vítima em seu depoimento, é possível verificar fatos incontroversos, podendo identificar quando um depoimento é confiável, sem vícios e que podem resultar em sentenças condenatórias corretas, sem in-justiças, ou quando um depoimento esta sendo influenciado por memórias falsas.

Por fim, podemosconcluir que se utilizadas às técnicas da entrevista cognitiva desenvolvidas pela psicologia, bem como analisadas todas as provas dos autos, é possível que ainda que tenhamos depoimentos contaminados por falsas memorias, se seguida todas as garantias processuais, e analisado o caso con-creto, o Juiz através dessas técnicas poderá identificar as incon-sistências no depoimento, e atingir um resultado satisfatório, seja condenando ou absolvendo um réu pelo crime de estupro.

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