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O ICMS SOBRE AS PERDAS DE ENERGIA ELÉTRICA NO ESTADO

DE SÃO PAULO APLICÁVEL ÀS OUTRAS UNIDADES DA

FEDERAÇÃO

Antonio Ganim e

Mário Celso Santiago Menezes

I. Introdução

Desde a instituição do ICMS sobre as operações com energia elétrica,

pelo art. 155 da Constituição Federal de 1988, os Estados vêm

autuando as concessionárias de serviço público de distribuição de

energia elétrica, pelas perdas de energia elétrica ocorridas nos seus

sistemas de transmissão e distribuição.

Inicialmente essas autuações tinham como fundamentação o simples

fato da saída da energia elétrica do estabelecimento do contribuinte,

sem considerar os demais requisitos necessários para a ocorrência do

fato gerador, que é o preço e o acordo entre as partes, não levando

em consideração as decisões dos tribunais superiores de que o

simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro,

sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de

ICMS.

Como argumento de defesa, até o advento da Lei Complementar n°

87/1996, era utilizado o § 9°, art. 34, do Ato das Disposições

Constitucionais Transitórias, que estabelecia que até que lei

complementar dispusesse sobre a matéria, as empresas

distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de

substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do

produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra

unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações


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relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica,

desde a produção ou importação até a última operação, calculado

o imposto sobre o preço então praticado na operação final e

assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal,

conforme o local onde deva ocorrer essa operação.

Com base nesse dispositivo constitucional alegava-se que o imposto

só era devido sobre o preço praticado na operação final, quando se

teria a base de cálculo, como não houve a operação final, assim

entendido o fornecimento oneroso de energia elétrica, não havia que

se falar em imposto devido sobre as perdas de energia ocorridas na

distribuição de energia elétrica.

No entanto, esse cenário mudou, e de alguns anos para cá, as

autuações passaram a ter como fundamentação a “interrupção do

diferimento”, também chamada de quebra do diferimento, pelo qual a

cobrança do imposto ocorre justamente pela não ocorrência da

operação final, que seria o momento em que o ICMS de toda a cadeia

de substituição tributária seria recolhido ao Estado. Assim, a cobrança

do ICMS teria como base de cálculo o valor da aquisição da energia

elétrica, sobre o qual não ocorreu a incidência do ICMS face ao

diferimento previsto nas legislações Estaduais, competência esta

atribuída aos Estados pela disposição contida no art. 6° da LC n°

87/1996.

As disposições quanto à tributação do ICMS nas operações

submetidas ao regime de substituição tributária, por meio do

diferimento, sempre esteve prevista nas legislações estaduais,

inclusive na legislação do antigo ICM, não representando nenhuma

novidade legislativa. Essa disposição também consta do Regulamento

do ICMS do Estado de São Paulo, mesmo assim, para o caso da

energia elétrica, de forma a se estabelecer o modus operandi, foi


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publicado o Decreto do Estado de São Paulo n° 55.421/2010,

alterado pelo Decreto n° 55.867/2010.

II. DA NORMA REGULATÓRIA SOBRE PERDAS DE ENERGIA

ELÉTRICA

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), autarquia sob regime

especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, instituída por

meio da Lei n° 9.427, de 26.12.1996, é o órgão que tem por

finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e

comercialização de energia elétrica, em conformidade com as

políticas e diretrizes do governo federal.

A ANEEL vem ao longo dos anos aperfeiçoando as normas

reguladoras que tratam da metodologia e dos procedimentos para

obtenção dos dados necessários para o cálculo e apuração das perdas

dos sistemas de distribuição de energia elétrica. Na Nota Técnica n°

0036/2006-SRD/ANEEL, é citado que, desde 2003, a

Superintendência de Regulação dos Serviços de Distribuição – SRD –

tem envidado esforços para amadurecimento de um procedimento

para o tratamento regulatório das perdas técnicas, tendo em 2005,

com o apoio da Comissão de Serviços Públicos de Energia do Estado

de São Paulo – CSPE –, pelo convênio celebrado no Plano de

Atividades e Metas – PAM – de 2005, realizados estudos para

definição de metodologia a ser utilizada na regulamentação dos

critérios e procedimentos para obtenção dos dados necessários para

apuração das perdas técnicas dos sistemas de distribuição de energia

elétrica, bem como para o estabelecimento dos indicadores de

avaliação das perdas nos segmentos e níveis de tensão das redes de

distribuição. Cita ainda, que nesse trabalho, por meio do citado

convênio, a SRD contou ainda com o apoio do Centro de Estudos em


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Regulação e Qualidade de Energia – ENERQ – da Universidade de São

Paulo – USP.

Após estes estudos, as normas reguladoras que tratam da

metodologia e dos procedimentos para obtenção dos dados

necessários para o cálculo e apuração das perdas dos sistemas de

distribuição de energia elétrica, estão atualmente disciplinada no

Módulo 7 – Cálculo de Perdas na Distribuição, dos “Procedimentos de

Distribuição de Energia Elétrica no Sistema Elétrico Nacional –

PRODIST”, aprovado pela Resolução Normativa n° 345/2008, cuja

primeira revisão, foi aprovada pela Resolução Normativa n°

395/2009.

O objetivo dessas normas e procedimentos é definir os indicadores de

perdas, bem como estabelecer as disposições gerais sobre os dados

necessários para o cálculo das perdas de energia elétrica. Sem

querermos nos aprofundar na forma de cálculo, cuja norma adota

modelos matemáticos com diversas regras, fórmulas e parâmetros

para cada segmento do sistema de distribuição, ressaltamos o nível

de detalhamento utilizado para permitir a identificação das perdas

nos diversos segmentos da atividade de distribuição de energia

elétrica. Assim, conforme consta do Módulo 7, o cálculo das perdas

técnicas é realizado para os segmentos de rede, transformação,

ramal de ligação e medidor, conforme o seguinte procedimento:

As redes dos sistemas de distribuição são segmentadas

segundo os níveis de tensão dos grupos do Sistema de

Distribuição de Alta Tensão (SDAT) A1, A2 e A3, e no

Sistema de Distribuição de Média Tensão A3a e A4) e no

Sistema de Distribuição de Baixa Tensão;


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As transformações são segmentadas conforme a relação

de transformação (SDAT/SDAT, SDAT/SDMT,

SDMT/SDMT, e SDMT/SDBT);

Finalmente, são apuradas as perdas nos segmentos ramal

de ligação e medidor.

Verifica-se pela leitura da metodologia e dos procedimentos

estabelecidos no Módulo 7 – Cálculo de Perdas na Distribuição, o nível

de detalhamento, com relação às instalações elétricas, que se chegou

para a apuração das perdas técnicas, o que é de extrema relevância,

já que quanto maior a exatidão da apuração das perdas técnicas,

maior será a exatidão da apuração da perda não técnica, também

denominada de perda comercial.

Essa maior exatidão da apuração das perdas não técnicas ocorre em

face de que sua apuração se dá pela diferença entre as perdas totais

e as perdas técnicas, considerando, portanto, todas as demais perdas

associadas ao sistema de distribuição de energia elétrica da

concessionária, tais como furtos de energia, erros de leitura, etc.

Vejamos a definição de perdas técnicas e não técnica, citada na Nota

Técnica n° 035/2006-SRD/ANEEL, abaixo transcrito:

a) Perdas técnicas: constituem a quantidade de energia

elétrica, expressa em megawatt-hora por ano (MWh/ano),

dissipada entre os suprimentos de energia da

distribuidora e os pontos de entrega nas instalações das

unidades consumidoras ou distribuidoras supridas. Essa

perda é decorrente das leis da Física relativas aos

processos de transporte, transformação de tensão e das

perdas inerentes aos equipamentos de medição; e,


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b) Perdas não técnicas: apuradas pela diferença entre as

perdas totais e as perdas técnicas, considerando,

portanto, todas as demais perdas associadas à

distribuição de energia elétrica, tais como furtos de

energia, erros de medição, erros no processo de

faturamento, unidades consumidoras sem equipamento

de medição, etc. Esses tipos de perdas estão diretamente

associados à gestão comercial da distribuidora. (grifo

nosso)

Além de todo acompanhamento, conhecimento e comportamento

técnico das instalações em relação às perdas, proporcionados por

essas normas e procedimentos constantes do Módulo 7 do PRODIST,

o resultado de todo este trabalho tem também, por finalidade,

proporcionar à ANEEL, alimentar as informações necessárias para

definir os limites de perdas regulatórias admissíveis no momento da

revisão tarifária bem como nos reajustes subsequentes, que fazem

parte de um processo específico, isso porque a ANEEL considerará na

formação da tarifa da energia elétrica ao consumidor final, o custo da

energia elétrica, relativo às perdas técnicas e não técnicas, de acordo

com os limites regulatórios, por ela estabelecidos, que será incluído

na Parcela “A” da equação tarifária, dando assim um forte incentivo

para que a concessionária de distribuição procure reduzir suas perdas

a níveis inferiores aos limites regulatórios, conforme se depreende do

texto abaixo transcrito, extraído da Nota Técnica 026/2006-

SRD/ANEEL:

“21. Essa determinação pode ser feita mediante a fixação

de um valor único para todo o período tarifário ou

mediante a definição de uma “trajetória” ou curva

decrescente. Com o valor “regulatório” de perdas

determinado dessa forma, calcula-se o montante de


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energia a ser considerado na Parcela A das tarifas da

concessionária. Isso significa valorar as perdas ao preço

representativo das compras de energia elétrica da

distribuidora. Do exposto, depreende-se que a

concessionária distribuidora tem um forte incentivo para

reduzir as perdas a níveis inferiores ao “padrão

regulatório”, já que poderá reter como benefício, durante

o período tarifário, a diferença entre esse montante e o

valor que possa obter na realidade, valorada ao preço de

compra. O incentivo é máximo para reduzir as perdas

“não técnicas”, já que, nesse caso, a empresa

distribuidora venderá a energia valorada pela tarifa

regulada (soma da Parcela A e da Parcela B).

22. É importante destacar que, no caso de o regulador

não fixar esse patamar máximo admitido de perdas e

permitir o repasse sem limitações das perdas informadas

pelas distribuidoras à Parcela A, estaria incorrendo em

uma conduta duplamente negativa. Por um lado estaria

convalidando uma gestão ineficiente das perdas, pelas

razões expostas acima. E, num aspecto ainda mais grave,

prejudicaria os consumidores que cumprem suas

obrigações, que estariam vendo refletidas nos valores de

suas tarifas as perdas causadas por aqueles que não

cumprem regularmente essas obrigações, e que incorrem

em fraude ou uso irregular da energia.”

Assim, quando do segundo ciclo de revisão tarifária, iniciado em

2007, cujas regras foram estabelecidas por meio da Resolução

Normativa n° 234, de 31/10/2006, a ANEEL estabeleceu a fixação

dos níveis de “perdas regulatórias totais” a serem consideradas no

cálculo da Parcela “A”, segregadas nas componentes técnicas e não


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técnicas. A definição da meta considerou aspectos de eficiência

econômica e técnica, com vistas à modicidade tarifária. No anexo VIII

da cita Resolução, ficou assim estabelecido:

“II.1 – PERDAS TÉCNICAS

O nível de perdas técnicas deve ser obtido por

comparação entre as distribuidoras, com base nos

indicadores apurados para cada segmento de rede.

II.2 – PERDAS NÃO TÉCNICAS

O maior percentual de perdas não técnicas está associado

ao furto de energia, que possui diversos fatores e para o

qual a distribuidora dispõe de um conjunto de

ferramentas e possibilidades para gerenciar essas perdas.

Dado que o furto ocorre em graus bastante distintos entre

as concessionárias de distribuição de energia,

considerando suas diversas causas e origem, torna-se

inadequado um tratamento único para todas as empresas.

Dessa forma, o tratamento regulatório a ser dado para

essas perdas deve considerar a realidade de cada

concessão.

Assim, na definição do nível regulatório para as perdas

não técnicas devem ser considerados os seguintes

fatores, entre outros possíveis:

Atuais níveis de perdas e inadimplência da

distribuidora e histórico dos últimos anos;

Estudo completo apresentado por cada

distribuidora, contendo, no mínimo: i) diagnóstico

completo da situação atual das perdas não técnicas


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na área de concessão; ii) as ações que serão

desenvolvidas; iii) o desempenho da própria

concessionária na redução das perdas nos últimos

anos; iv) proposta para o nível de perdas não

técnicas a ser alcançado na próxima revisão

tarifária periódica;

Definição de indicadores para comparação entre as

distribuidoras;

Melhores práticas de combate às perdas, utilizadas

por algumas distribuidoras, que estejam

contribuindo para a efetiva diminuição do furto de

energia;

Efetividade na recuperação dos valores decorrentes

de perdas de energia;

Investimentos realizados para o combate às perdas

de energia e despesas anuais para combate às

perdas, por projeto;

Número de unidades consumidoras sem medição; e

Ações de eficiência energética em comunidades de

baixa renda.”

Além desses aspectos, a definição dos critérios para o

estabelecimento da meta regulatória das perdas não técnicas

também foi objeto de discussão das concessionárias de distribuição

com a ANEEL. O reconhecimento das perdas no processo de revisão

tarifária considera as perdas globais dos sistemas de distribuição,


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segregando as componentes de perdas técnicas e não técnicas. A

cada novo ciclo tarifário, a ANEEL vem propondo novas metas,

baseadas na realidade de cada distribuidora.

Para o terceiro ciclo de revisão tarifária que se iniciou em 2011, a

Aneel estabeleceu que as Perdas Técnicas, regulatória, para fins de

inclusão na Parcela “A” da tarifa, serão estabelecidas conforme

definições dispostas no Módulo 7 do PRODIST. Já as Perdas não

técnicas, regulatória, apuradas por diferença, serão definidas para

todo o ciclo tarifário na forma de uma trajetória decrescente ou de

uma meta fixa ou combinação das duas, sendo que a definição dos

limites de perdas não técnicas é o da comparação entre

concessionárias com área de concessão semelhantes, que se dará a

partir da construção de um ranking de complexidade no combate às

perdas não técnicas1.

Portanto, as perdas de energia elétrica estão intrinsecamente

relacionadas ao impacto na tarifa de energia elétrica do consumidor

final da concessionária de distribuição de energia elétrica. A ANEEL,

ao estabelecer uma metodologia para apuração, cálculo e validação

das perdas técnicas, com o objetivo de serem apuradas as perdas

não técnicas e, consequentemente, as perdas globais, concluiu pela

possibilidade da definição de um teto de repasse das perdas de

energia para um dos itens da Parcela “A” (custos não gerenciáveis),

que é o da compra de energia da distribuidora, repassado ao

consumidor final da distribuidora quando da revisão tarifária e do

reajuste tarifário anual. Esta foi a conclusão constante da Nota

Técnica 026/2006-SRD/ANEEL, conforma abaixo.

1 Submódulo 2.6 – Revisão 1.0 – Disponível no sítio www.aneel.gob.br como resultado da AP-040, já

aprovado pela Diretoria na Reunião do dia 08/11/2011.


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“77. As perdas de energia elétrica são consideradas na

Parcela A da receita da distribuidora e, portanto,

compõem a tarifa cobrada dos consumidores. O regulador

deve fixar limites para tais perdas, visando uma gestão

mais eficiente do setor elétrico, e, consequentemente, a

modicidade tarifária, considerada uma trajetória.”

Desta forma, para fins deste estudo, consideraremos que tanto as

Perdas Técnicas como as Perdas não Técnicas, estão contidas na

formação da tarifa de energia elétrica a ser paga pelo consumidor

final, respeitado os limites estabelecidos pela ANEEL.

III. CAMPO DE INCIDÊNCIA DO ICMS/ENERGIA ELÉTRICA.

CONCEITOS FUNDAMENTAIS.

Para fins desse estudo, buscaremos, preliminarmente, definir o

campo de incidência do ICMS/Energia Elétrica que seja de interesse

do fisco estadual.

A discriminação de rendas da Constituição Federal de 1988 inovou ao

remeter à competência tributária estadual as operações relativas à

circulação de energia elétrica. Até então, a energia elétrica entregue

ao consumo era sujeita ao imposto único federal, pago por quem a

utilizasse (Lei nº 2.308, de 1954, art. 3º, caput).

O art. 155, § 3º da Carta Magna determina que nenhum outro

imposto2 poderá incidir sobre as operações com energia elétrica, além

do próprio ICMS e dos impostos sobre comércio exterior.

2 Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001.


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O art. 2° da LC 87/96 define como hipótese de incidência do ICMS, o

inciso I do caput e no inciso III do § 1º:

“Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias,

inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em

bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

...

§ 1º O imposto incide também:

...

III - sobre a entrada, no território do Estado

destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e

combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de

energia elétrica, quando não destinados à

comercialização ou à industrialização, decorrentes de

operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado

onde estiver localizado o adquirente.”

Energia elétrica é, pois, espécie de mercadoria (bem móvel inserido

no mercado, produzido para a venda ou adquirido para revenda,

como objeto de mercancia), para fins de incidência do ICMS (Ato das

Disposições Constitucionais Transitórias, art. 34, § 9º; Superior

Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 38.344-7/PR).

É também mercadoria:

a) Para fins penais: na tipificação do crime de furto, pois o

art. 155, § 3º, do Código Penal equipara à coisa móvel a

energia elétrica e outras energias que tenham valor

econômico;

b) Para fins da Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM,

Decreto Federal nº 2.376, de 1997: posição 2716.00.00

(idem Convenção Internacional sobre o Sistema


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Harmonizado de Designação e de Codificação de

Mercadorias, Decreto Federal nº 97.409, de 1988).

IV. ICMS/ENERGIA ELÉTRICA: OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS

PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS.

Sendo a energia elétrica uma espécie de mercadoria, as operações

relativas à sua circulação são passíveis de tributação pelo ICMS e,

portanto, objeto de obrigações tributárias. Devem ser aí

compreendidas as operações mercantis, com conteúdo econômico ou

com mudança de titularidade, afastada a tributação da mera

circulação física, seja pela posição do Supremo Tribunal Federal – RE

74.852/SP (RTJ 64/538), seja pela Súmula 166, do Superior Tribunal

de Justiça.

Quais seriam essas operações citadas no texto do Ato das Disposições

Transitórias da CF/88 (repetido no art. 9º, § 1º, inciso II, da Lei

Complementar nº 87, de 1996)? Quais seriam as operações insertas

na expressão constitucional “desde a produção ou importação até a

última operação”?

Pensamos que seriam aquelas que impulsionam a “energia-

mercadoria” da fonte produtora até o consumidor final3 e a

aperfeiçoam para o consumo: além da geração (produção) ou da

importação, textualmente citadas, devem ser consideradas também a

transmissão, a distribuição e a comercialização4. Deve figurar

3 Roque A. Carrazza, ICMS, 10ª. Ed., Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 37: O ICMS só pode incidir

sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores

originários até o consumidor final. No mesmo sentido, Alcides Jorge Costa: ICM na Constituição e na

lei complementar, Ed. Resenha Tributária, São Paulo, 1978, págs. 91, 93 e 96. 4 A geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização são atividades reguladas pela Lei Federal

nº 9.074, de 1995 . O rebaixamento e a elevação de tensão são atividades-meio que não tem conteúdo

mercantil, afastando-se do campo de incidência do ICMS.


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também como fato gerador, mas de forma excepcional, o consumo

final decorrente de aquisição interestadual5.

V. DO FORNECIMENTO DA ENERGIA ELÉTRICA

Não é tecnicamente correto utilizar a expressão saída6 de mercadoria

para as situações relativas à energia elétrica; melhor seria utilizar o

termo fornecimento, que pressupõe consumo, pelo destinatário final,

concomitante à saída do estabelecimento comercial7. No sentido da

adoção do termo, temos a Resolução Normativa nº 414, de 2010, da

ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de

energia elétrica.

Reforça nosso argumento Hugo de Brito Machado, para quem a lei

utilizou a palavra fornecimento apenas para evidenciar a

desnecessidade da saída física, porque o alimento, a bebida ou outra

mercadoria, podem ser fornecidos, e consumidos no próprio

estabelecimento fornecedor.

O contrato de fornecimento – modalidade especial de contrato de

compra e venda, de execução continuada, que se aplica às chamadas

utilities de gás, água encanada e energia – é aquele pelo qual uma

das partes se obriga a entregar a outra durante um certo período, em

momentos prefixados ou quando lhe foram exigidas, dadas

quantidades de uma coisa móvel, contra remuneração8.

5 Recurso Extraordinário nº 198.088-SP, Relator Ministro Ilmar Galvão. 6 Outras operações de circulação de mercadoria se colocam em paralelo à saída, além do fornecimento

temos a industrialização como exemplo.

7 A distinção entre os institutos do Fornecimento e da Saída é muito presente no setor econômico de

alimentação e bebidas. Saída pressupõe movimentação física da mercadoria. Vide Portaria CAT 31/2001.

No mesmo sentido a Lei 3168/2003, do Distrito Federal. 8 Ana Prata, Dicionário Jurídico, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 1990, p. 152, apud Hugo de Brito

Machado, Aspectos fundamentais do ICMS, Dialética, São Paulo, 1997, p. 44.


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VI. DAS OPERAÇÕES MERCANTIS COM ENERGIA ELÉTRICA

A incidência do ICMS se dá, portanto, sobre as sucessivas operações

com energia elétrica, desde a produção ou importação, passando pela

transmissão, distribuição e comercialização, até a última operação, a

de consumo final (art. 34, § 9º, do ADCT-CF/1988). Essas operações

mercantis podem decorrer de contratos celebrados entre empresas

do setor elétrico ou entre essas e o consumidor final9.

Um dos princípios gerais de Direito Tributário, como direito de

superposição, postula que a legislação tributária não pode alterar

institutos, conceitos e formas do direito positivo e até mesmo de

outros ramos da Ciência10.

O termo “operações com mercadoria”, portanto, deve ter o mesmo

significado no Direito Comercial quanto no Direito Tributário: atos de

comércio de um bem móvel econômico.

O Supremo Tribunal Federal, há quase trinta anos atrás, assentou

que o simples deslocamento físico da mercadoria pelo seu

proprietário, sem circulação econômica ou jurídica, não legitima a

incidência do ICM11 e, há vinte anos atrás, que o simples

deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem

transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O

emprego da expressão "operações", bem como a designação do

9 Contrato de Comercialização de Energia Elétrica no Ambiente Regulado – CCEAR; Contrato de

Conexão às Instalações de Distribuição – CCD ou de Transmissão – CCT; Contrato de Uso do Sistema de

Distribuição – CUSD ou de Transmissão – CUST; Contrato de Compra de Energia no Ambiente de Contratação Livre – CCEAL; e Contrato de Prestação de Serviço Público de Energia Elétrica com

Consumidores. 10

Esse princípio foi positivado no artigo 110 do Código Tributário Nacional. Precedentes do STF (RE

148.304/MG e RE 166.772/RS). O Ministro Marco Aurélio, no RE 390.840/MG, assentou que a norma

pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária

alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito

privado utilizados expressa ou implicitamente. 11 Recurso Extraordinário 93.523/AM, Relator Ministro Orozimbo Nonato, DJ 24/09/1982.


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imposto, no que consagrado o vocábulo "mercadoria", são

conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato

mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente

movimenta frangos, de um estabelecimento a outro12.

Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça sumulou que não

constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria

de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte13 e tem

adotado jurisprudência iterativa do STJ em sede de recurso

repetitivo14.

“4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo

constitucional refere-se à circulação jurídica, que

pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual

concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a

transferência de titularidade.

5. Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de

operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que

veicular sua hipótese de incidência só será válida se

descrever uma operação relativa à circulação de

mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal

circulação só pode ser jurídica (e não meramente física).

A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma

pessoa para outra) da posse ou da propriedade da

mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria,

não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O

ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem

12

Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 131.941/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, DJ

19/04/1991. 13 Súmula nº 166, aprovada em 14/08/1996 – Diário da Justiça de 23/08/1996, Relator Min. Demócrito

Reinaldo. 14 Recurso Especial 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010.


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mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis,

dos produtores originários aos consumidores finais."

(Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros,

p.36/37)”.

Não há, no caso das perdas técnicas e comerciais, qualquer operação

tributável, pois, para consubstanciar um contrato mercantil objeto da

incidência do ICMS, faltariam dois de seus três elementos essenciais.

Do trinômio res, pretium et consensus, careceria, para configurar

uma operação mercantil, do preço e do acordo sobre a coisa15.

Confira-se, por oportuno, a lição do mestre baiano Aliomar Baleeiro

que, ao abordar os motivos jurídicos da saída para fins do antigo ICM,

há décadas nos ensinou: a natureza específica da "operação

realizada", isto é, o negócio jurídico, que motiva ou dá causa à saída,

é irrelevante do ponto de vista fiscal. Quase sempre se prende a uma

compra e venda mercantil ou a uma consignação. Mas pode ser outro

contrato ou ato jurídico. Não pode ser, em nossa opinião, fato

material ou físico: a simples deslocação da mercadoria para fora do

estabelecimento, permanecendo na propriedade e posse direta do

contribuinte seja para depósito, custódia, penhor, comodato ou

reparos. Se admitíssemos solução contrária, até o furto da

mercadoria seria fato gerador do ICM16.

Não seria tributariamente relevante, nessa linha, a “saída” decorrente

de dissipação de energia no sistema de distribuição (perda técnica). É

que o mero fato da natureza, a ocorrência no mundo físico da

transformação em calor da energia-mercadoria adquirida para

revenda não tem qualquer efeito do ponto de vista fiscal.

15 Código Civil, art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o

domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro. Vide também Orlando Gomes,

Contratos, página 227. 16 in Direito Tributário Brasileiro, Ed. Forense, 10ª ed., p. 223


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Não se tratando de contrato mercantil, a mera perda técnica ou

comercial sequer é operação mercantil com mercadoria, desprovida

de conteúdo econômico, e estará fora do campo de incidência

determinado pela Constituição e pela Lei Complementar nº 87/96.

A perda comercial de energia na modalidade furto diferencia-se da

situação em que a mercadoria venha a ser furtada após a ocorrência

do fato gerador do tributo, que se aperfeiçoa no momento da saída

da mercadoria do estabelecimento do contribuinte. Terá havido uma

operação mercantil com fechamento de contrato de compra e venda,

a nota fiscal terá sido emitida e a mercadoria embarcada e

despachada, mas o sinistro ocorre no trânsito. O roubo, furto ou

sinistro, nesse caso, é post facto tributariamente irrelevante.

Nas hipóteses de roubo de carga, a jurisprudência veda, pela

implementação anterior do fato gerador, a restituição do Imposto

sobre Produtos Industrializados – IPI17.

No caso específico das perdas de energia elétrica, assim tem sido o

posicionamento dos tribunais de justiça:

“ICMS. Energia elétrica. Inadmissibilidade da incidência

sobre perdas comerciais, decorrentes de desvios, furtos

(gatos) e fraudes. Apenas com a tradição da energia

comercializada, com a operação final, consistente na

entrega ao consumidor, é que nasce a obrigação

tributária. O ICMS deve, assim, incidir sobre o valor da

energia elétrica efetivamente consumida, sem que a

desviada ou furtada possa ser tributada, mesmo porque a

Aneel já inclui na conta de luz o valor dessas perdas.”

17 Recurso Especial 734.403/RS, rel. Min. Campbell Marques, 2ª Turma/STJ, julg. 22/06/2010.


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(Apelação/Reexame Necessário nº 0013820-

78.2010.8.26.0053, TJSP/10ª Câmara de Direito Público,

rel. Des. Urbano Ruiz, julg. 4 de julho de 2011)

“ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. EFETIVA UTILIZAÇÃO PELO

CONSUMIDOR FINAL. FURTO DE ENERGIA.

INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. A hipótese de

incidência do ICMS é o consumo de energia, tendo como

base cálculo o valor praticado na operação final ex vi Art.

34, § 9º do ADCT, LC 86/97. 2. Nos casos de furto de

energia, em razão de não ser praticada a venda ao

consumidor final, inocorre fato gerador do ICMS.”

(Apelação Cível nº 20063004060-4, 1ª Câmara Cível

Isolada, rel. Des. Leonardo de Noronha Tavares, julg. 22

de junho de 2009)

VII. DO ESTORNO DO CRÉDITO

É pacífico que o perecimento, deterioração ou extravio (incluídos

furto e roubo) de mercadoria, ocorrido dentro do estabelecimento,

não caracterizaria saída tributada pelo ICMS18; antes, acarreta o

estorno do crédito relativo à sua aquisição, conforme art. 21, inciso

IV, da Lei Complementar nº 87, de 1996, corolário da regra geral de

anulação do crédito quando a saída subsequente for amparada por

isenção ou não-incidência (CF: art. 155, § 2º, inciso II, alínea ‘b’).

Essa determinação de estorno, no entanto, não se aplica a situações

de quebra ou perda razoável19, a exemplo do que dispõe a legislação

18 Figura análoga existe no Regulamento do IPI – Decreto nº 7.212, de 2010: art. 254, inciso V. 19 Essa quebra ou perda razoável integra o custo de venda, conforme o art. 291 do Regulamento do

Imposto de Renda – RIR/99 – Decreto nº 3.000, de 1999.


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tributária de outros estados20, a jurisprudência consolidada21 do

Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo e o seguinte precedente

do Supremo Tribunal Federal22:

“Essa quebra, devida à perda de umidade do grão, não

se confunde com o ‘perecimento’ ou a ‘deterioração’. É

fenômeno natural, conhecido e quantificado. Estorno do

percentual relativo a tal ‘quebra’ não passa de cobrança a

maior do imposto final, com infringência da não-

cumulatividade do imposto...”

No normal contexto de aquisição de energia elétrica sem que a

empresa distribuidora tenha se creditado do ICMS relativo à entrada,

face ao diferimento, é despiciendo se perguntar qual seria o valor a

ser estornado no caso de furto. Fato é que nada há para ser

estornado; crédito não houve.

Situação distinta, todavia, seria a abordagem da exigência tributária

desde o ponto de vista do encerramento da cadeia ou interrupção do

diferimento nas sucessivas operações internas.

20 Regulamento do ICMS do Estado de Pernambuco – Decreto nº 14.876, de 1991, art. 34, § 30: não se

entende como perda ou perecimento a quebra de peso ou de quantidade inerente ao processo de

produção, comercialização ou industrialização, até os limites tecnicamente aceitos para a respectiva

atividade. 21

EMENTA: Perdas ou Quebras - Ocorridas no processo industrial - Improcedente exigência fiscal de

estorno dos créditos a elas correspondentes - Recurso extraordinário da Fazenda não conhecido,

mantida a decisão do julgado singular. Não se conhece do recurso extraordinário, prevalecendo o

julgamento da 2ª Câmara nesta parte: "... insubsiste, por injurídica e apartada da realidade dos fatos, a

interpretação de que as perdas ou quebras industriais, verificáveis em maior ou menor proporção em

qualquer processo industrial, possam ou devam ser classificadas como o "perecimento" ou a

"deterioração" de que cuida o inciso II do art. 43 do RICM aprovado pelo Decreto nº 5.410/74. O

problema das "perdas" ou "quebras" industriais existe desde os tempos da vigência do extinto IVC, não

se tendo conhecimento, até hoje, de que o Fisco tenha exigido tributo sobre o valor das mesmas, nem que tenha determinado o estorno dos créditos a elas correspondentes, salvo, é claro, os casos de abuso, estes

reprimíveis caso a caso. Aliás, a legislação do IPI, aplicável subsidiariamente, até regulamenta o

assunto, admitindo expressamente as "quebras" ou "perdas", mas adotando medidas de controle das

mesmas, exatamente para prevenir abusos. (Processo: DRT-6-4318/80, julg. 29/10/1984, Relator: José

Armando Motta Ribas). 22 Recurso Extraordinário nº 87.078/MA, rel. Min. Decio Miranda, STF/Tribunal Pleno, julg. 29/06/1979,

RTJ 91/582.


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VIII. DO MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR -

FORNECIMENTO

Outra importante observação diz respeito ao momento da ocorrência

do fato gerador no fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a

continuidade do serviço público e os momentos de medição23 (leitura)

e faturamento, especialmente para a abordagem das perdas

comerciais decorrentes de erro de leitura ou demora na emissão da

fatura.

Crucial, para tal análise, é a definição do momento da ocorrência do

fato gerador para a situação de contrato de fornecimento continuado.

Aqui, o aperfeiçoamento do fato gerador se dará, consoante a

determinação do art. 116, incisos I e II, do Código Tributário

Nacional, apenas quando se verificarem as circunstâncias materiais e

jurídicas necessárias ao perfazimento da operação mercantil, o que

exige medição e faturamento para que se defina o aspecto

quantitativo ou valorativo24 (a preço da energia, base de cálculo do

ICMS, e a alíquota aplicável). É que o valor da base de cálculo

depende de medição e de faturamento, que somente acontecerão nas

situações normais de venda ou nas de posterior identificação do

consumidor que deu causa as perdas comerciais. O Decreto foi

analisado do ponto de vista do encerramento, ou interrupção do

diferimento, ou seja, quanto ao recolhimento do ICMS que deixou de

ser cobrado na operação de compra interna de energia elétrica

23

A Resolução Normativa ANEEL 414/2010, em seu art. 2º, inc. XLIX, define por medição o processo

realizado por equipamento que possibilite a quantificação e o registro de grandezas elétricas associadas

à geração ou consumo de energia elétrica, assim como à potência ativa ou reativa, quando cabível. 24 De se notar que a Lei Complementar nº 87, de 1996, seguiu a doutrina majoritária quanto aos aspectos

da hipótese de incidência tributária e seus aspectos ou elementos essenciais: material, temporal, espacial,

subjetivo ou pessoal e valorativo ou dimensível.


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(operação da qual decorreu a entrada, sendo que parte dessa energia

não foi objeto de saída tributada em decorrência das perdas) e não

em vista da saída a qualquer título; desde aquele ponto de vista, o

decreto não fere o princípio da legalidade, pois não cria fato gerador

nem define base de cálculo.

Não é sem razão que o art. 9º do Convênio SINIEF n° 06/89,

determina que a Nota Fiscal/Conta de Energia Elétrica será emitida

pelo fornecimento do produto, abrangendo período estabelecido na

legislação estadual.

Esse momento de medição (leitura) que aperfeiçoa o fato gerador do

ICMS relativo ao fornecimento continuado e periódico de energia

elétrica (não se cuida do momento do faturamento, mesmo que

modernamente coincidam os momentos da leitura e da emissão da

fatura). É também nessa linha de entendimento o texto do item 46

da Decisão Normativa nº 4, de 2004, da Coordenação de

Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado de São

Paulo: a situação jurídica concernente ao fato jurídico-tributário em

análise somente pode ser considerada definitivamente constituída,

podendo-se dizer ocorrido o fato gerador, nos termos do artigo 116,

II, do Código Tributário Nacional, quando estiver definida a cobrança

das tarifas de transmissão, pelo ONS, dos geradores, distribuidores e

consumidores livres, e sua entrega, às empresas transmissoras.

IX. DA INCIDÊNCIA MONOFÁSICA OU MULTIFÁSICA NAS

OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA

48. A característica geral de incidência multiestágio25 do ICMS e a

exigência de previsão expressa em lei complementar para sua

incidência monofásica, conforme art. 155, § 2º, inciso XII, alínea

25 Fernando Rezende, Finanças públicas, 2ª ed., Ed. Atlas, pág. 214.


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‘h’, da Constituição – afastam, ao nosso sentir, a ideia de que o

ICMS sobre energia elétrica seja monofásico; ideia essa

depreendida, prima facie, da leitura do art. 34, § 9º, do ADCT e do

art. 9º, § 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 87, de 1996.

É que, apesar da característica comum de concentração tributária em

determinada fase da circulação da mercadoria, não se pode confundir

o instituto da substituição tributária regressiva (diferimento) com a

tributação monofásica na venda a consumidor final (característica de

imposto sobre venda a varejo e não do imposto sobre valor

agregado).

Na verdade, o art. 34, § 9º, do ADCT, já exauriu seus efeitos

transitórios a partir da edição da Lei Complementar nº 87,

especialmente o art. 9º, § 1º, inciso II.

Ainda que se equivalham as expressões utilizadas em um e outro

dispositivo – “calculado o imposto sobre o preço então praticado na

operação final” e “sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado

na operação final” – a definição de base de cálculo sobre o preço da

operação final não exclui a responsabilidade pelo recolhimento do

imposto que deixou de ser lançado em razão do diferimento que

beneficia as compras dentro do Estado.

X. DO DIFERIMENTO

Como se sabe, nas operações interestaduais com energia elétrica

destinada à comercialização (adquiridas por empresas distribuidoras,

geradoras e comercializadores de energia elétrica), bem como as

destinadas à industrialização (consumidores livres que utilizam a

energia elétrica como insumo) não há a incidência do ICMS, face à

imunidade prevista na alínea ‘b’, inciso X, do § 2º, do art. 155 da


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Constituição Federal. Essa imunidade tributária, diga-se de passagem,

presta-se a instrumentalizar o chamado Princípio de Destino, fazendo

com que o ICMS devido na operação interestadual seja recolhido ao

Estado onde for consumida a energia (e não onde for produzida),

conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no leading

case RE 198.088/, rel. Min. Ilmar Galvão, Plenário, julgamento em

17/05/2000.

Por outro lado, nas sucessivas operações internas com energia

elétrica, destinadas a revenda, ocorre o fato gerador, mas há o

chamado diferimento26 (postergação da cobrança), com mudança de

responsabilidade (do gerador, comercializador ou transmissor para o

último alienante da cadeia, o distribuidor), ou substituição tributária

regressiva (“para trás” ou em relação às operações anteriores), onde

a distribuidora deve recolher a totalidade do imposto devido na cadeia

de comercialização que lhe antecede, por ocasião do pagamento do

imposto devido pelas suas próprias operações de distribuição

(fornecimento da energia elétrica a consumidor).

Esse diferimento – que não se confunde com a isenção27, nem com a

não-incidência ou a imunidade – ocorre apenas nas operações

internas, ou seja, nas operações com energia elétrica originadas no

próprio Estado em que se encontrem o geradores, comercializadores e

distribuidores que estejam realizando a operação de compra e venda

entre eles.

Assim, eventual encerramento das sucessivas etapas internas de

diferimento, resultaria na exigência do ICMS diferido, ou seja, daquele

imposto relativo ao fato gerador anteriormente ocorrido e que teve

26 Capítulo III do Anexo XVIII do Regulamento do ICMS/SP: arts. 5º e 6º. 27 Recurso Extraordinário 112.098/SP, rel. Min. Neri da Silveira, 1ª Turma/STF, julg. 10/06/1988.


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seu lançamento postergado, previsto no art. 428 do RICMS/SP e nos

demais Regulamentos de ICMS das Unidades Federadas.

Diferida será a cobrança tributária quanto ao fato gerador

correspondente a aquisições dentro do Estado; quanto à compra

interestadual, aplicar-se-á a não-incidência constitucional

(imunidade), não se podendo falar em encerramento ou interrupção

do diferimento, por serem institutos diversos.

Aliás, o comando do caput do art. 5º do Anexo XVIII do Regulamento

do ICMS do Estado de São Paulo dirige-se especificamente às

operações internas, senão vejamos:

“ANEXO XVIII - DAS OPERAÇÕES COM ENERGIA

ELÉTRICA

(...)

CAPÍTULO III - DO DIFERIMENTO DO

LANÇAMENTO E DO PAGAMENTO DO IMPOSTO NAS

OPERAÇÕES COM ENERGIA ELÉTRICA

(...)

SEÇÃO I - DO LANÇAMENTO E DO PAGAMENTO DO

IMPOSTO DEVIDO PELO SUJEITO PASSIVO POR

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Art. 5º. A empresa distribuidora que, no termos do inciso

I do artigo 425 deste regulamento, for responsável pelo

lançamento e pagamento do imposto incidente sobre as

sucessivas operações internas relativas à circulação de

energia elétrica, desde a sua importação ou produção,

deverá, sem prejuízo do cumprimento das demais

obrigações tributárias a que estiver sujeita nos termos

na legislação aplicável:


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(...)

§ 2º - Na hipótese do item 2 da alínea “b” do inciso II:

(...)

2 - o valor do lançamento do imposto a ser efetuado por

meio da emissão da respectiva Nota Fiscal deverá

corresponder ao montante do ICMS que, em face do

disposto no inciso I do artigo 425 deste regulamento,

deixou de ser cobrado nas sucessivas saídas internas

de energia elétrica, desde a sua importação ou

produção, decorrentes de operações antecedentes

relativas à sua circulação, e que, nos termos do inciso III

do artigo 428 deste regulamento, deve ser lançado e

pago pela empresa distribuidora de que trata este artigo

em razão dos eventos indicados no item 2 da aliena “b”

do inciso II em referência;” (grifo nosso)

Além disso, deve ser sopesado, no cálculo do ICMS devido pelo

encerramento da fase de diferimento, que a energia elétrica não é

“carimbada na origem” e que a eventual contratação de energia com

uma empresa geradora localizada em território onde se encontre a

distribuidora não corresponde, necessariamente, a uma entrada física

de energia oriunda no próprio estado.

A empresa geradora vende à distribuidora Energia Assegurada28,

conforme o modelo regulatório de mercado, mas a energia poderá

advir de qualquer planta de geração do sistema interligado ou pode

ser importada, conforme o despacho do Operador Nacional do

Sistema – ONS, razão pela qual a cobrança relativa ao encerramento

da cadeia diferida deverá se dar quanto às notas fiscais de compra

28

Cadernos Temáticos ANEEL nº 3, Energia Assegurada, Brasília, 2005; disponível em

http://www.aneel.gov.br/arquivos/pdf/caderno3capa.pdf


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dentro do Estado, seja em relação a quantidades, seja em relação ao

preço médio.

XI. DA LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO SOBRE O

DIFERIMENTO DO ICMS E AS PERDAS DE ENERGIA

ELÉTRICA NAS DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA ELÉTRICA.

60. Toma-se como premissa fundamental deste estudo o critério

hermenêutico da denominada “interpretação conforme a

Constituição”, na esteira da inteligência predominante no atual

Direito Constitucional Brasileiro, o qual inevitavelmente repercute

no campo do Direito Tributário.

61. Com efeito, por se tratar de exercício de interpretação de

norma legal ou administrativa sujeita ao controle jurisdicional

quanto aos requisitos de constitucionalidade e/ou legalidade, e à

vista da chamada presunção de constitucionalidade das leis e de

legalidade dos atos administrativos, e observando a melhor

doutrina, as tendências do Poder Judiciário e a jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, então devemos aplicar a chamada

interpretação conforme: entre dois entendimentos possíveis do

preceito impugnado, deve prevalecer o que seja conforme a

Constituição29.

62. Na melhor aplicação do Decreto paulista, considerando-se tal

espécie legislativa não poder criar novo fato gerador, matéria que

é reservada à lei complementar nacional30, deve-se interpretar

essa exigência como interrupção do diferimento relativo às

aquisições de energia elétrica dentro do Estado de São Paulo

(caput do art. 5º do Anexo XVIII do Regulamento do ICMS/SP).

29 Representação 1417/DF, Rel. Min. Moreira Alves, RTJ 126, 48 (53). 30 CF: art. 146, inciso III, alínea ‘a’.


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63. Essa figura jurídica do diferimento sim, pode ser regulada por

ato infralegal de cada Estado31. Em São Paulo, a lei do ICMS32

permite a disciplina por Decreto regulamentar.

64. A emissão de nota fiscal de saída, Nota Fiscal/Conta de Energia

Elétrica, modelo 6, prevista no inciso I do art. 5º do Anexo XVIII,

não teria razão de ser, a menos de que se refira à instituição de

uma obrigação acessória, no interesse da fiscalização e da

arrecadação33 do ICMS, de forma a bem controlar a apuração do

ICMS das compras internas cuja cobrança foi postergada, mas

essa postergação decorrente do diferimento se encerrou pela

impossibilidade de sobrevir operação tributável com a mercadoria

extraviada ou perdida.

XII. CONCLUSÕES E ESCLARECIMENTOS:

De todo o exposto, podemos concluir que:

1. O Decreto Estadual do Estado de São Paulo não ofende o princípio

da legalidade ou a reserva de lei complementar para definição de

fato gerador, se interpretarmos a chamada tributação das perdas

como encerramento ou interrupção do diferimento, mas apenas

quanto aos valores que deixaram de ser lançados nas compras

internas de energia elétrica e que a distribuidora seja obrigada, na

condição de responsável, pelo recolhimento (ICMS diferido).

31 O art. 160 do CTN remete à legislação tributária a definição do momento do pagamento. 32 Lei nº 6.374/89, art. 8º, XXIV, § 10. 33 CTN: art. 113, § 2º, e art. 115.


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2. A norma contida no Decreto Estadual do Estado de São Paulo não

contraria a regra contida no § 9º, do artigo 34 da ADCT, já que

este dispositivo exauriu seus efeitos transitórios a partir da edição

da Lei Complementar nº 87, especialmente o art. 9º, § 1º, inciso

II, ainda que se equivalham as expressões utilizadas em um e

outro dispositivo: “calculado o imposto sobre o preço então

praticado na operação final” e “sendo seu cálculo efetuado sobre o

preço praticado na operação final”.

Tanto a regra de base de cálculo do ADCT quanto a atual regra da

lei complementar dizem respeito à operação final (fornecimento

devidamente faturado a consumidor final); enquanto a cobrança

prevista no Decreto Estadual diz respeito à interrupção do

diferimento, ou seja, à cobrança do ICMS que deixou de ser

destacado na operação de compra (a parte da energia adquirida

com diferimento e que foi objeto de perda e que não pode ser

faturado ao consumidor final). Nesse sentido, não há

incompatibilidade entre o Decreto estadual e a regra nacional de

base de cálculo.

Os aspectos regulatórios da tarifa e a interpretação dada pelos

tribunais de justiça ao dispositivo do ADCT (e, atualmente, da lei

complementar) reforçam a ideia de que estão incluídas no preço

da operação final (base de cálculo) as perdas técnicas e

comerciais, mas até o limite do razoável, ou seja, o admitido na

norma regulatória da ANEEL.

Assim, não se considera encerrada a fase do diferimento quanto às

perdas comerciais ordinárias (admitidas pelo poder concedente e

consideradas na tarifa), a exemplo da não exigência de estorno de

créditos nas situações de quebra ou perda razoável, conforme

legislação tributária de outros estados, jurisprudência consolidada


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do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo e precedente do

Supremo Tribunal Federal, já citados.

3. A regra contida no § 9º do artigo 34 da ADCT NÃO determina que

a incidência do ICMS seja monofásica, uma vez que não pode ser

confundido o instituto do diferimento nas operações internas ou da

substituição tributária regressiva (em relação às operações

anteriores ou antecedentes) com a tributação monofásica. É dizer,

ocorrem outros fatos geradores nas sucessivas operações internas,

mas o lançamento do imposto se posterga, enquanto se transfere

também a responsabilidade pelo seu pagamento para quem

realizar operação a consumidor final (substituto).

4. A definição de base de cálculo sobre o preço da operação final não

exclui a responsabilidade pelo recolhimento do imposto que deixou

de ser lançado em razão do diferimento que beneficia as compras

dentro do Estado. A totalidade das perdas não está contemplada

na tarifa, razão que enfraquece, de certo modo, o entendimento

de que haveria uma incidência majorada (bitributação). O Decreto

do Estado de São Paulo quer tributar a energia elétrica objeto de

perdas técnicas que excedem o admitido pela ANEEL (expressão

da letra ‘b’ do item 1 do § 2º do art. 5º do Anexo XVIII: não

superior àquele que for reconhecido pelo poder concedente como

sendo de natureza ordinária) e, indistintamente, a energia objeto

de perdas comerciais; mesmo as consideradas na tarifa.

No entanto, face à aceitação das perdas comerciais razoáveis pela

jurisprudência histórica do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado

de São Paulo do Supremo Tribunal Federal, bem como, face à

aplicação, por analogia, do próprio dispositivo do Decreto Estadual

– o qual admite a exclusão da perda técnica ordinária considerada

pela ANEEL, na tarifa, quando da apuração da base de cálculo pela


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interrupção do diferimento – em nosso entendimento, mesmo

contrariando o disposto no Decreto Estadual, é possível concluir

pela exclusão da perda comercial ordinária, considerada na tarifa

pela ANEEL, da base de cálculo para fins de incidência do ICMS

pela interrupção do diferimento.

Abaixo apresentamos modelo de um Balanço Energético para fins

de apuração das perdas técnicas e comerciais (extraordinárias)

que devem compor a base de cálculo para fins da interrupção do

diferimento:

Ressaltamos que a valoração das perdas extraordinárias deverá

ser feita pelo valor médio das compras de energia elétrica,

ocorridas dentro do Estado, ou seja, para fins do preço médio

não devem ser consideradas as aquisições de energia

correspondentes às operações interestaduais e nem aquelas

junto à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE.

No preço médio, deve ser considerado, quando for o caso, o

Custo do Uso do Sistema de Transmissão e de Conexão

referente à energia adquirida dentro do Estado de São Paulo.

1) Compras Interestaduais xxx MW/h

2) Compras Internas xxx MW/h

3) Compras CCEE xxx MW/h

Total energia no Sistema de distribuição xxx MW/h

4) (-) Compras Interestaduais xxx MW/h

5) (-) Perdas técnicas proporcional à aquisições Internas (efetiva ≤ regulatória) xxx MW/h

6) (-) Perdas comerciais proporcional à aquisições internas (efetiva ≤ regulatória) xxx MW/h

7) (-) Fornecimento faturado ao consumidor xxx MW/h

9) (-) Energia faturada (CCEE) xxx MW/h

Perdas Extraordinárias xxx MW/h


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Antes da aplicação da alíquota interna deverá ser feito o cálculo

por dentro (Gross up) de forma que o ICMS componha a sua

própria base de cálculo.

o icms sobre as perdas de energia elÉtrica no...

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