O direito natural e a justia12 de maio de 201522:53O conceito de direito natural traduz-se na existncia de um direito fundado na natureza das coisas e, em ltimo tempo, na vontade divina, no direito justo, denominando-se por conceo jusnaturalista (do jusnaturalismo). O direito natural radica no pensamento grego, entendido como um direito ideal, suprapositivo, integrado por princpios ou regras que curam essencialmente do justo, permitindo aferir da legitimidade do prprio direito positivo.Os princpios que compem o direito natural podem ser entendidos como fixos, absolutos e intemporais, ou, antes, como um contedo relativo e contingente consoante as diferentes pocas e culturas e cuja variabilidade exprimir, alis, a prpria variabilidade dos valores essenciais da vida.A contrario, o positivismo no reconhece seno o direito positivo, isto , posto historicamente pelo Homem, negando a existncia de um direito natural.Para o direito natural a fonte e medida de legitimao uma ordem ontolgica que transcende a vontade humana e , em primeiro lugar, a expresso do justo decorrente da natureza das coisas. A conceo de um direito natural pressupe que exista uma ordem que no resultado de um projeto humano consciente, antes ela que torna possveis os projetos humanos.Costuma caracterizar-se o direito natural como universal, imutvel e cognoscvel, querendo significar que abrangente de todos os homens, em todos os tempos e lugares, imutvel em consequncia da prpria imutabilidade da natureza humana, e pode ser conhecido naturalmente por todos os homens.Relativamente s funes que o direito natural desempenha, de salientar que , em primeiro lugar, fundamento e legitimao do ordenamento jurdico e, em segundo lugar, que intervm na interpretao e na integrao das lacunas e na correo das normas jurdicas.Assim, o direito natural no pode ser visto como um estorvo ao progresso do direito, mas deve ser considerado um fator estimulante da sua renovao e aperfeioamento e, sobretudo, um ponto de referncia importante para o legislador.AXIOLOGIA DO DIREITO O Direito Natural O problema axiolgico do DireitoConstitui o Direito, em si, um valor? Tem o Direito, em si, o seu prprio fundamento?Ou .... Carece o Direito de fundar-se em algo de superior ou diverso de si, que ser a sua razo de ser e de valer enquanto Direito?O problema axiolgico do Direito reconduz-se ao problema do Direito Natural e das suas relaes com a Justia. A ideia de Direito NaturalA ideia do Direito Natural consiste na ideia da existncia de uma ordem normativa, imanente e manifestada na natureza ou na realidade, que como que o paradigma ou arqutipo a que deve subordinar-se o direito positivo.O Direito Natural concebido como algo to permanente ou intemporal como permanente e intemporal a ordem normativa que rege a natureza ou a realidade csmica, social e humana. Funo do Direito NaturalO Direito Natural tem a funo de fundamentar axiolgicamente o direito positivo e estabelecer um princpio para a sua validade.No plano conceitual ...o Direito Natural apresenta-se como plurisignificativo, j que diversos tm sido os conceitos de Natureza e de Direito de que tm partido as vrias correntes do pensamento jusnaturalista. A teoria do Direito Natural subentende uma dupla dependncia: um determinado conceito de Natureza um determinado conceito de DireitoQuatro noes essenciais e complementares, comuns s vrias doutrinas jusnaturalistas:a) Existncia de uma Natureza permanente , constante e imutvel.b) Essa Natureza contm em si, como seu elemento essencial e estruturante, uma determinada legalidade ou ordem normativa.c) a possibilidade que o homem tem de ascender ao conhecimento dessa legalidade ou dessa ordem normativa. d) o Direito positivo retira a sua validade da conformidade com essa legalidade ou ordem normativa natural, que deve ser o seu paradigma. A ideia de NaturezaO termo natureza tem dois significados : cosmolgico ( realidade fsica) ontolgico (realidade espiritual)Sentido cosmolgicoNeste sentido o termo natureza reporta-se ao universo ou realidade fsica, realidade natural, ao mundo da matria e da vida, contrapondo-se ao domnio psquico ou espiritual.Sentido ontolgicoNeste sentido o termo natureza designa substncia ou essncia, aquilo que faz que cada ser ou ente seja o que verdadeiramente (natureza humana ou natureza das coisas) Quatro formas essenciais da ideia cosmolgica de natureza Concepo cosmolgica grega Concepo cosmolgica escolstica (ou medieval) Concepo cosmolgica moderna Concepo cosmolgica contempornea Concepo cosmolgica grega Para os pensadores pr-socrticos, ...a natureza era vista como um mundo de corpos em movimento, sendo este movimento devido presena nele de uma alma imanente ou logos, que era a fonte da ordem e da regularidade que se observava no mundo natural. A natureza como princpio do devir, vinha a ser, igualmente, a essncia de cada coisa. O homem era compreendido como um microcosmo, que fazia parte do organismo total da natureza, encontrando-se, por isso, sujeito ao logos que a ela presidia, se bem que fosse dotado de movimento prprio e autnomo. Plato distinguir entre o ...mundo sensvel (ou mundo da natureza)concebido como um organismo ou animal material, animado de um movimento espontneo ... e o ... mundo inteligvel (ou das ideias)concebido como um conjunto de formas dinamicamente relacionadas fora do espao e do tempo AristtelesA natureza a essncia dos seres que possuem em si prprios e enquanto tais o princpio do seu movimento, o que equivale a dizer que a natureza simultaneamente, substncia e causa, no duplo sentido de causa eficiente e de causa final Concepo cosmolgica medievalPartindo de Aristteles e acentuando a importncia da causa final, o pensamento escolstico atribui ...trs sentidos diferentes ao termo natureza (natura, fisis) Sentido fsico Sentido ontolgico Sentido cosmolgicoSentido fsicoA natureza como princpio intrnseco do movimentoSentido ontolgicoA natureza como essncia ou forma de uma coisa ou enteSentido cosmolgicoA natureza como o conjunto ou o complexo de todas as coisas ou de todos os entesPor outro lado, ....enquanto o pensamento grego tendia a contrapor fisis a nomos, isto , o que existe por natureza ao que existe por outras causas (ex: arte/tecn), ...o pensamento escolstico d primordial relevncia contraposio entre a natureza (criao) e Deus (criador). Primariamente, o conceito de natureza um conceito teolgico que s por derivao adquire sentido cosmolgico; A natura entendida como o modo de ser prprio de cada coisa enquanto criada por Deus. Consequentemente, a natura simultaneamente, cada coisa e todas as coisas enquanto criadas por Deus !!! O princpio do movimento do mundo ou dos seres deixa de encontrar-se no prprio universo para passar a ser colocado em Deus !!! Concepo cosmolgica modernaEmbora inicialmente aceitando que a ordem natural dimana da criao divina, prescindir progressivamente da ideia de Deus, da Criao, da Providncia, concebendo a natureza no j como uma ordem de seres mas como um conjunto de leis. A natureza entendida como uma realidade mecnica e no j orgnica A natureza como uma realidade mecnica, como uma mquina governada pelas leis da causalidade e do determinismo, em que a causa final cede o lugar causa eficiente e a realidade natural se configura como complexo de quantidades.Este conceito desenvolvido durante os sc. XVI e XVII, por Coprnico, Kepler, Galileu e Newton, num sentido declaradamente fsico e cosmolgico, como legalidade causal fsico-matemtica, ir fundar a contraposio Kantiana entre natureza e liberdade, entre o mundo emprico e o mundo racional. Concepo cosmolgica contemporneaActualmente o conceito cosmolgico de natureza assentando no princpio de uma evoluo criadora, encontra na histria o seu paradigma e a fonte da ideia de tempo e mutao que a individualiza. Assiste-se ao regresso da teleologia, contra o causalismo ou determinismo puro. Boutroux defendia que o carcter do conceito de lei natural era contingente e no necessrio. A evoluo progressiva e no cclica ou repetitiva O universo se encontra em expanso mas no eterno Recusa-se a ideia de que a natureza mecnica, atribuindo particular relevo ao elemento tempo na anlise e construo do conceito natureza. Abandona-se a concepo substancialista de natureza contrapondo as de funo de estrutura e de relao

Ao mesmo tempo que a matria se desmaterializa, convertendo-se em energia, e a natureza se dessubstancializa, o indeterminismo afirma-se na microfsica e na biologia, a cosmofsica revela-nos um universo em expanso e a evoluo apresenta-se como uma criao contnua e em progresso para novas formas de ser e de realidade TIPOLOGIA DAS CONCEPES JUSNATURALISTAS

Existem trs grandes concepes, que denominamos por essencialista, formalista e existencialista; na concepo essencialista ou substancialista destacamos trs momentos distintos consoante a concepo de Direito Natural. CONCEPO ESSENCIALISTA ou SUBSTANCIALISTA Concepo cosmolgicaEsta concepo refere o Direito Natural ideia de natureza como ordem csmica, que contm em si a sua prpria lei, fonte da ordem em que se processam os movimentos dos corpos ou em que se articulam os seus elementos constitutivos essenciais. Esta foi a noo cosmolgica de natureza que marcou o pensamento pr-socrtico. Anaximandro (610 a.C.)

Surge pela 1 vez , entre os gregos, a ideia de infinito como princpio ou substncia dos seres e no j qualquer elemento isolado (gua, ar, terra, fogo). Seria desse princpio, substncia ou natureza, que teriam surgido os entes, submetidos s leis da necessidade e sujeitos a um devir ou movimento perptuo. Parmnides (515 a. C.)

Para Parmnides tudo se processava em funo da necessidade, a qual consistiria numa conjuno de fatalidade, justia e providncia criadora do mundo, ou seja, que a lei natural seria imanente ao mundo ou lei csmica. Heraclito

A lei obedecer vontade de um s, proceder de acordo com a natureza, logo, as leis humanas se nutrem de uma s, divina, que tudo governa, podendo quanto quer, em tudo bastando, tudo excedendo. (Heraclito introduziu aqui um elemento teolgico)O homem um microcosmo, imagem do macrocosmo ou do universo, razo pela qual a vida humana tem necessidade de obedecer e respeitar os princpios eternos da ordem csmica. A lei (nomos) deve exprimir e conformar-se com o logos nsito na fsis, pois as coisas humanas fazem parte e integram-se na grande ordem csmica da necessidade. Concepo teolgica Santo Agostinho (354/430)

Sustentou que a ordem universal regida pela Lei Eterna, dimanada de Deus, cujas ideias so os arqutipos eternos das coisas.Distingue trs espcies de leis :Lei Eterna Entendida como a razo divina ou a vontade de Deus que determina que se respeite a ordem natural e probe que a mesma seja perturbada;Lei naturalEncontra-se impressa na alma humana e entendida como participao do homem na lei Eterna; Lei humanaas regras de conduta, as normas, as leis mais adequadas ao condicionalismo histrico que os legisladores devem extrair da lei natural. Distingue dois nveis de Direito : Direito natural primrioDireito permanente e imutvel, absolutamente vlido. Direito natural secundrioEste direito pode variar, dentro de certos limites e sempre com estrito respeito pelo Direito natural primrio, para melhor se adequar ou adaptar s diferentes situaes espcio-temporais.O augustinianismo jurdico traduz-se num voluntarismo: A nica fonte de Direito a vontade de Deus. A vontade de Deus em geral insondvel, mas revelada parcialmente pelas escrituras e manifestada em cada momento pela ordenao providencial da histria.Daqui decorrem vrias consequncias:Primeira consequncia, a inexistncia de uma ordem jurdica objectiva, natural, na qual certos actos estivessem inevitavelmente condenados e outros necessariamente permitidos.Assim, Santo Agostinho acaba por admitir a legitimidade de certos actos ( primeira vista injustos) por se inserirem num plano divino da Salvao inacessvel razo humana. As coisas no so queridas por Deus porque sejam justas, mas so justas porque queridas por Deus.segunda consequncia,a impotncia da razo para atingir o critrio da justia com a consequente submisso aos Livros Sagrados e aos poderes constitudos na terra por graa da Providncia.A aceitao dos poderes constitudos (postos) que retiram a sua autoridade de uma espcie de mandato divino ( por Mim que os tiranos reinam), implica a aceitao dos direitos positivos terrenos (por injustos e imorais que sejam), pois eles teriam uma razo de ser escondida, um sentido oculto, na histria da Salvao.Voluntarismo, anti-racionalismo, positivismo ...so os ingredientes que o augustinianismo traz ao entendimento do direito da primeira parte da Idade Mdia. a nica actividade legtima do jurista era a leitura humilde e a submisso passiva em relao ao direito revelado ou positivo ("Aderindo a Ele viveremos com justia; e somos tanto mais ou tanto menos justos, quanto mais ou menos a Ele aderimos".O augustinianismo est na origem do pensamento filosfico e filosfico-jurdico dos franciscanos Duns Scotto e Guilherme d'Occam, os quais esto na origem do pensamento jurdico moderno So Toms de AquinoPara o pensamento escolstico, cuja figura maior S. Toms de Aquino, o direito contido nas Escrituras (direito divino) ou aquele editado pelos reis (direito positivo) no eram os elementos decisivos para encontrar o iustum, a soluo justa, que constitua o corpo do direito (ius est quod iustum est, o direito o que justo). Esse iustum, esse direito decisivo, era anterior a todo o direito positivo, estava inscrito numa ordem natural, estabelecida por Deus, mas qual Ele prprio obedecia (Teoria das causas segundas)E esta ordem era desvendvel por um uso correcto da razo (recta ratio), por um uso da razo disciplinado por certas regras de discorrer.Teoria escolstica das "causas segundas" Teoria segundo a qual Deus, Causa Primeira de tudo, se abstm de agir sobre cada facto particular; como por economia de meios, entrega uma parte da Sua tarefa ao funcionamento automtico das leis naturais que imprimiu na natureza, s as violando em caso de milagre. A soluo jurdica deve ser encontrada em cada momento, atravs de uma especfica e precisa tcnica de investigao (ars inveniendi, arte de encontrar) que concede um grande papel investigao casusticas. Na esteira de Aristteles, So Toms aceitava a existncia de uma ordem natural das coisas, tanto fsicas (entia physica) como humanas (entia moralia), ordem que era confirmada pela crena crist num Deus inteligente e bom, criador e ordenador do mundo. teoria escolstica das "causas segundas" (continuao)A cada espcie teria atribudo Deus (Causa Primeira) uma lei natural ("causa segunda") - o fogo sobe, por natureza, os corpos pesados caem, etc. -, salvo caso de milagre (interveno extraordinria de Deus). Estas naturezas das vrias espcies harmonizar-se-iam todas em funo do Bem Supremo, de tal modo que o mundo estaria cheio de ordem e os movimentos dos seres ou das espcies de seres obedeceriam a uma regulao csmica. Tambm a espcie humana teria uma certa natureza, ou seja, estaria integrada de certo modo na ordem e no destino csmicos. A ideia de direito natural Surge a partir de uma pesquisa dos fins do homem e do seu contributo para o plano da criao, elaborando as regras que deviam presidir prtica humana, de modo a que esta resultasse adequada aos desgnios de Deus quanto vida em sociedade e quanto ao lugar do homem na totalidade dos seres criados. Tais regras, umas formuladas nas Escrituras (direito divino), outras da ausentes mas manifestadas pela prpria ordem do mundo e atingveis pelo intelecto, se bem ordenado (recta ratio, boa razo), constituem o direito natural.So Toms combinava a sua confiana na capacidade do homem para conhecer a ordem do mundo com o sentimento de que este conhecimento no podia ser obtido por processos estritamente racionais. Por um lado, a descoberta da ordem natural das coisas no podia provir de um acesso directo s ideias divinas, vedado ao homem, em virtude do pecado. Por outro lado, no seria atingida por uma especulao meramente abstracta. Comeava por pressupor um trabalho de observao dos factos, dos resultados restritos e imperfeitos da nossa experincia. Esta observao devia ser orientada e complementada pela elaborao intelectual. Mas o intelecto no se compunha apenas de faculdades de raciocnio (razo), mas tambm de faculdades morais (virtudes). Nomeadamente, o raciocinar sobre a ordem das coisas dependia da virtude da bondade, ou seja da capacidade moral de perceber o sentido global da ordem e, por isso, de distinguir o justo do injusto. Da que a razo tenha que ter um qualificativo moral para ser eficaz tem que ser uma "boa razo" (recta ratio).Mais ainda, a mobilidade essencial das coisas humanas, provocada pela existncia de liberdade no homem, levava a que no fosse possvel encontrar princpios invariveis de justia. E, da, que fosse impossvel estabelecer uma cincia do direito natural que desembocasse na formulao de um cdigo de regras permanentes. Tudo o que se podia afirmar, neste domnio, era a existncia de um vago e formal princpio de que "se deve fazer o bem e evitar o mal". A lei era definida como ... ... prescrio da razo prtica, em ordem ao bem comum, promulgada por quem tem o cuidado da comunidade. Toda a lei deriva da lei Eterna, na medida em que participa da recta razoLei naturalA lei natural decorre da natureza humana, participao da lei eterna na criatura racional, tendo sido promulgada atravs da sua impresso na mente do homem, pelo que naturalmente cognoscvel. Os preceitos da lei natural tm um fundamento comum. A lei natural a mesma para todos os homens.Resumindo...O pensamento medieval e escolstico na sua base teolgica, tem uma concepo objectiva do Direito Natural, o qual se dirige ao legislador e no a cada um dos membros da comunidade.Existe uma distino entre Direito Natural primrio e secundrio.Para alm do necessrio respeito por certos princpios gerais e comuns de valor universal, h lugar a adequar as regras naturais ao circunstancialismo de cada momento ou especialidade de cada sociedade.Fiel sua inspirao aristotlica,.... concebeu o homem como ser eminentemente social e poltico considerou o poder temporal como procedente imediatamente dos homens, tendo embora em Deus o seu fundamento. Viu no bem comum da comunidade o seu fim e a sua razo de ser e a fonte da legitimidade do respectivo exerccio. Concepo antropolgica (jus-racionalista)A verso antropolgica do jusnaturalismo essencialista encontrou a sua mais significativa expresso no pensamento ps-renascentista, racionalista e iluminista, especialmente em Grcio, Hobbes e Puffendorf .O fundamento do Direito Natural deixa de ser Deus e a sua lei eterna, para passar a encontrar-se na razo humana ou na natureza racional do homem. Hugo Grcio (1583 1645)

O Direito Natural algo que sendo produto exclusivo da razo dedutiva, no s antecede toda a vontade humana e divina, como goza de uma validade que delas independente. O Direito natural seria to imutvel que nem Deus o poderia mudar (2 +2 ser sempre =4); o Direito Natural perptuo e imutvel. O Direito Natural apresenta-se como um ditame da recta razo. Os princpios do Direito Natural so quase to claros e evidentes como os que percebemos pelos sentidos externos.Fundamento antropolgico do Direito Natural (admite a origem divina) Entre as coisas que so prprias do homem est o desejo de sociedade, segundo a condio do seu entendimento, com os que pertencem sua espcie. A conservao da sociedade, prpria do entendimento humano, a fonte do Direito, a qual implica: abstinncia do que a outrem pertence obrigao de cumprir promessas reparao do dano causado culposamente e o ... merecimento da pena conforme razo humana seguir o juzo rectamente formado segundo a razo. A matriz do Direito Natural a natureza racional do homem ou a recta razo. A legitimidade do direito positivo, porque tem na natureza racional do homem a sua razo de ser, retira a sua fora e a sua validade do Direito Natural (cujos princpios foram inscritos em ns por Deus). Grcio vem a atribuir sociedade uma origem contratual, conferindo ideia de contrato social carcter de realidade histrica e emprica. A ideia de pacto ou contrato socialA ideia de pacto ou contrato social, modo encontrado para justificar racionalmente a existncia da sociedade e do Estado, ... apresenta-se sob duas formas:A primeiraResulta da ideia de um estado de natureza anterior ao estado de sociedadeA segundaResulta da tradio segundo a qual a autoridade imperial retiraria a sua legitimidade da transmisso, atravs da lex regia, dos poderes do povo romano para o imperador.No pensamento de Grcio, o contrato social no deriva directamente da natureza humana, podendo por isso dar origem a qualquer forma de governo, no apresentando um contedo universalmente vlido, nem constitua um critrio superior, ou norma Thomas Hobbes

para Hobbes, filsofo de pendor materialista, causalista e determinista, o estado de natureza concebido como situao de luta de todos contra todos, que s cessa pela celebrao do pacto social e a transferncia de toda a liberdade para o soberano. Os homens so iguais por natureza e esta deu todas as coisas a todos os homens. Um direito de todos a todas as coisas o mesmo que nenhum direito a nada (pois o direito de cada um pode ser afectado por outro que seja mais forte do que ele) O estado dos homens nesta liberdade natural o estado de guerra de todos contra todos, em que o homem ser o lobo do homem. A lei natural Hobbes define a lei natural como a regra geral encontrada pela razo, pela qual se probe ao homem... fazer aquilo que possa destruir a sua vida, pela qual, com fora perceptiva, se aconselha ao homem... reconhecer a igualdade dos outros homens respeitar a liberdade alheia entregar a um rbitro a resoluo dos litgios usar em comum as coisas indivisveis respeitar os contratos que celebrou. O contrato socialSegundo Hobbes, o reconhecimento destas leis naturais no suficiente para fazer cessar o estado de guerra de todos contra todos. necessrio que os homens renunciem ao direito que tm sobre todas as coisas (segundo a natureza) necessrio que por via de um contrato, acordem em abandonar o estado de natureza e em estabelecer um poder comum. necessrio que por meio desse poder comum possam estar obrigados tanto a manter a paz entre si como a unir as suas foras contra um inimigo comum. O poder soberano to absoluto como aquele que, antes do pacto social, cada homem tinha.Hobbes do contrato social retira duas concluses : as leis da recta razo (leis escritas) s podem servir para resolver casos omissos. O costume s por si no cria direito, sendo valido apenas quando aceite pelo soberano RESUMINDO as ideias essenciais do jusnaturalismo racionalista Os princpios do Direito natural gozam de uma evidncia, de uma independncia e de uma necessidade anlogas s da matemtica, tendo a lei natural na razo uma fonte autnoma de conhecimento do justo, que no carece de qualquer apoio da Revelao divina. Ao individualismo radical e abstracto anda ligada a ideia da origem contratual do Estado;De A ideia de Direito NaturalA ideia de Direito Natural tem como elemento comum unificador e identificador a ideia de existncia de uma ordem normativa, imanente e manifestada na natureza ou na realidade, que como que o paradigma, o modelo ou o arqutipo a que deve subordinar-se o direito positivo, que deve procurar explicit-lo, desenvolv-lo e concretiz-lo nas ordens normativas que estabelece ou constitui.Sendo um Direito ideal, o Direito Natural tende a ser concebido ou pensado como algo to permanente ou intemporal ainda que apenas no plano formal, variando ou podendo variar historicamente os seus contedos concretos como permanente e supra temporal essa ordem normativa essencial e supra-emprica que rege ou estrutura a natureza ou a realidade csmica, social e humana.Por outro lado, a ideia de existncia de um Direito Natural contraposto ao Direito positivo, faz apelo a uma determinada ideia ou noo de natureza, na qual se conteria, implcita mas cognoscvel, essa legalidade ou normatividade que constitui o Direito Natural, e segundo a qual essa mesma natureza seria permanente e imutvel, o que explicaria a permanncia e a imutabilidade quer seriam atributos do Direito Natural.A ideia de Direito Natural implica ou pressupe quatro ideias ou noes complementares ou essenciais:A de que existe uma natureza permanente, constante e imutvel;A de que essa natureza contm em si, como seu elemento intrnseco essencial e estruturante, uma determinada legalidade ou ordem normativa;A de que o homem pode ascender ao conhecimento dessa legalidade ou dessa ordem normativa que se contm ou se manifesta na natureza;A de que o Direito positivo, enquanto ordem normativa humana reguladora da conduta e da convivncia social, retira a sua validade da conformidade com essa legalidade ou ordem normativa natural, que deve ser o seu modelo ou paradigma.A ideia de naturezaO termo natureza dos mais equvocos e plurissignificativos dos com que lido o pensamento filosfico, pelo que no ser de estranhar que, quando usado ou contido na designao Direito Natural, essa sua caracterstica igualmente se revele.Ele tem, desde logo, um duplo sentido ou significado, que se pode qualificar, respectivamente de cosmolgico ou fsico e de ontolgico.No primeiro sentido, o tema natureza reporta-se ao universo da matria e da vida, contrapondo-se, ento, ao domnio psquico ou ao reino espiritual, enquanto, no segundo, designa o que faz que cada ser ou ente seja o que verdadeiramente , equivalendo ento a substncia ou essncia, como quando se fala na natureza humana ou na natureza das coisas.Concepo essencialista ou substancialista do Direito NaturalConcepo cosmolgicaEsta concepo individualiza-se por referir o Direito Natural ideia de natureza como ordem csmica, que contm em si a sua prpria lei, fonte da ordem em que se processam os movimentos dos corpos que se articulam os seus elementos constitutivos ou essenciais.Concepo teolgicaSe o pensamento pr-socrtico e, de certa maneira, a tragdia grega, em especial squilo e Sfocles, representam de forma paradigmtica e exemplar o jusnaturalismo essencialista ou substancialista de feio ou inspirao cosmolgica, a verso predominantemente teolgica deste modo de pensar o Direito Natural encontrou na filosofia medieval e, de modo eminente em Santo Agostinho, So Toms de Aquino e Suars a sua mais acabada expresso.O primeiro, fundindo em sntese original platnica e a sua teoria das ideias com a teologia e o pensamento cristo, sustentou que a ordem universal ou a ordem do mundo regida pela lei eterna, dimanada de Deus, cujas ideias so os arqutipos eternos das coisas.Por sua vez, a lei natural entendida como participao do homem na lei eterna e encontra-se impressa na alma humana, dela devendo os legisladores extrair as regras de conduta, as normas ou as leis mais adequadas ao condicionalismo histrico.So Toms de Aquino e, em geral, o pensamento filosfico-escolstico desenvolveram estas ideias, designadamente o conceito de leis e suas espcies e a distino entre as duas formas de Direito Natural.Para o Aquinatense, a lei era definida como prescrio da razo prtica, em ordem ao bem comum, promulgada por quem tem o cuidado da comunidade. Toda a lei deriva da lei eterna, na medida em que participa da recta razo.A lei natural decorre da natureza humana, participao da lei eterna na criatura racional, tendo sido promulgada atravs da sua impresso na mente do homem, pelo que naturalmente cognoscvel.A mutao da lei natural pode verificar-se por dois modos: ou ela adio de novas realidades ou por subtraco, deixando certos preceitos particulares de ser lei natural.Concepo antropolgicaA verso antropolgica do jusnaturalismo essencialista ou substancialista encontrou a sua expresso vincada e significativa no pensamento ps-renascentista, racionalista e iluminista, em especial em Grcio, Hobbes, Espinosa, Puffedorf e Locke.Para esta corrente de pensamento filosfico-jurdico, o fundamento do Direito Natural deixa de ser Deus e a lei eterna dele directamente derivada, para passar a encontrar-se na razo humana ou na natureza racional do Homem.Concepo formalista do Direito NaturalEsta segunda grande concepo do Direito Natural tem a sua origem no pensamento Kantiano, tendo encontrado a sua mais acabada expresso na corrente neo-Kantiana desenvolvida em Marburgo, no final do sc. XIX em especial por Rudolf Stammler.Para esta corrente neo-Kantiana (o ser), alis inacessvel ao conhecimento, no possvel retirar ou fazer derivar nenhuma norma ou princpio tico (dever-ser), que s na razo pode encontrar-se. Tal princpio, de natureza racional, formal ou universal, na sua mxima generalidade, como imperativo tico categrico, apresentar-se-ia da seguinte forma: age como se a mxima da tua aco se devesse tornar, pela tua vontade, em lei universal da Natureza[5].Concepo existencialista do Direito NaturalO pensamento filosfico-jurdico desenvolvido a partir da perspectiva existencial vem, neste ponto, a opor-se a qualquer das correntes jusnaturalistas anteriores, ao negar que exista qualquer essncia, substncia ou natureza humanas, comum a todos os homens e dada previamente como virtualidade ou potencia que a cada um caiba passar a acto ou realizar, pois sustenta que no Homem a existncia precede a essncia e entende que aquela resulta da dialctica entre a natureza das coisas e a vocao do Homem, entre o dado e as circunstncias exteriores, a situao em que o Homem se encontra e aquilo que a sua radical liberdade constri, no caminho sempre ameaado entre o ser ele prprio e o fracasso, a alienao ou a alterao.A JUSTIAA problemtica da JustiaA problemtica da Justia , simultaneamente, ontolgica, gnosiolgica e metafsica, defronta-se com trs interrogaes fundamentais: que a Justia? Como possvel conhec-la? Porque a Justia, qual o seu fundamento?Na considerao do problema ontolgico da Justia, na tentativa de saber o que ela em si, duas perspectivas so possveis, pois que ela apresenta dois diversos sentidos ou duas faces complementares, podendo ser considerada de um ponto de vista subjectivo, como virtude individual, como atributo do Homem justo, ou de um ponto de vista objectivo, como valor, princpio, ideia ou ideal.A primeira perspectiva adoptada pela tica, enquanto a segunda, a prpria da Filosofia do Direito e da Axiologia.A circunstncia, porm, durante largos sculos, a reflexo sobre a Justia se ter desenvolvido quase exclusivamente no mbito da tica e de ser relativamente tardia a autonomia especulativa da Filosofia do Direito marcou profundamente o modo de conceb-la, sendo fonte de no pequeno nmero de dificuldades com que, ainda hoje, se defrontam a Axiologia e a Filosofia do Direito.Duas advertncias cabem fazer aqui. A primeira para notar que, quando considerada como virtude, a Justia individualiza-se, face s restantes, pode dizer respeito a aces e no a paixes e pela sua bilateralidade, por se referir sempre e necessariamente a relaes intersubjectivas.A segunda observao ser para recordar que, sabem que estas duas perspectivas ou estes dois modos de considerar ou de pensar a Justia sejam complementares, o segundo (objectivo) tem prioridade lgica e axiolgica sobre o primeiro (subjectivo), dado que, sendo a Justia virtude do Homem que age rectamente, necessrio se torna, para defini-la saber o que , em si, a Justia como valor, princpio, ideia ou ideal.O princpio da JustiaA Justia acima de tudo e antes de mais, liberdade, que implica respeito pela personalidade livre de cada um ou por cada Homem enquanto pessoa. Mas se no a lei que nos pode dizer o que devido a cada um, nem a Justia se reporta apenas a bens exteriores, as coisas ou a cargos, se o seu a que se refere o prprio de cada um, num sentido ontolgico radical, vindo a consistir na liberdade e na personalidade e no que uma e outra implicam de direitos e bens exteriores, isto , de propriedade, ento deve concluir-se que a Justia no depende nem pode procurar-se ou fazer-se residir na generalidade da lei, antes se encontrando na diversidade do concreto, do singular e do individual.Se exacto que, a inadequao entre Justia e igualdade menos evidente e clara, subsiste ainda aqui, todavia, uma no coincidncia entre elas, porquanto nessa considerao analtica de certos aspectos da realidade ou da situao humana h sempre, inevitavelmente, um esquecimento, uma indiferena ou um ocultamento de que individualiza e distingue-se as situaes, as pessoas e as relaes entre elas e entre elas e as coisas e a prpria diversidade real e funcional das coisas, que contm j em si, virtualmente, uma injustia ou uma Justia incompleta ou imperfeita, que pe ou pode pr em perigo o seu ou o prprio de cada um dos sujeitos em causa.Com efeito, exigindo a Justia plena e perfeita o integral respeito e considerao pelo individual e pelo singular e concreto de cada homem, envolve, em si, o Homem todo e no aspectos dele abstractamente considerados.Da que, se a igualdade pode ser e tende a ser o critrio da Justia legal ou da Justia que se exprime na lei, de modo sempre imperfeito, dada a sua generalidade, que corresponde a uma abstracta mdia, a uma imagem ou um modelo mental e no a qualquer concreta singularidade, que nunca com ela plenamente se conforma, nunca pode ser o fundamento e o critrio essencial e decisivo da Justia enquanto valor, princpio, ideia ou ideal.Se a Justia sempre concreta, se o seu fundamento ou o seu critrio essencial no pode ser a igualdade e se a lei, na sua generalidade, no a forma mais adequada da justia, perde sentido a distino clssica entre a Justia, entendida como conformidade com a lei, e a equidade, concebida como correco da generalidade da lei quando esta se revela claramente inadequada para reger o caso concreto e para dar a este uma soluo mais justa do que a que da aplicao daquela resultaria, pois tal como se pensa, a verdadeira Justia sempre equidade.Atributos da JustiaA Justia como valor, princpio, ideia ou ideal no pode ser concebida ou pensada como algo de substancial ou entitativo; ela antes o que o prprio do justo, o que o faz ser justo e que se revela pela sua negao ou pela sua ausncia, isto , pela injustia.Sendo princpio, valor, ideia ou ideal, a Justia um insubstancial que de nada depende mas do qual, no mundo jurdico, tudo depende.Por outro lado ainda, porque insubstancial e concreta, a Justia no susceptvel de ser objectivada ou aprisionada ou expressa em frmulas ou regras, de ser limitada ou delimitada por qualquer definio. Verdadeiramente real a injustia. A Justia, pelo contrrio, sendo o nada de que tudo depende, no existe em si, no tem ser, uma meta, um objectivo nunca plenamente realizado ou alcanado, uma inteno ou uma intencionalidade, a luta permanente, infindvel e sempre recomeada pela sua prpria realizao.Resulta serem ainda atributos da Justia a alteridade ou bilateralidade, j que se refere ou se reporta s relaes entre os Homens, a quem outros Homens ou a sociedade devem dar o que prprio a cada um; a equivalncia ou a proporcionalidade, que impe que haja equilbrio ou punidade entre as prestaes de cada um dos sujeitos da relao.Decorre ainda algumas importantes consequncias:Cumpre notar que as diversas frmulas ou regras de Justia tradicionalmente apresentadas, ou revelam do puro domnio da tica, como acontece com a honeste viverem ou so meras variantes particularizadas do princpio essencial do suum cuique tribuere, como ocorre com o neminem laedere ou com o pacta sunt servanda, pois o no prejudicar ningum ou o respeitar os compromissos validamente assumidos mais no so do que formas de dar a cada um o que lhe devido.Em, segundo lugar, deve notar-se que, do ponto de vista da Justia, mais decisiva a aplicao da lei do que a prpria lei, porquanto ento que, em concreto, o direito se realiza e o prprio de cada um se afirma e define, o que, obviamente, no impede um juzo sobre a Justia ou a injustia da lei em si.Desta concluso uma outra deriva: a de que, na concreta realizao da Justia, mais decisivo o papel do juiz do que o do legislador, da jurisprudncia do que da lei. De igual modo, o costume e a norma, e pela sua menor abstraco e generalidade, pela sua maior proximidade do concreto, pela sua origem mais vivencial do que racional-voluntria, mais colectiva do que individual, poder garantir melhor do que aquela uma soluo justa.Por outro lado, esta viso de Justia vem pr a claro a inadequao do modo de entender a sentena como meio processo lgico formal, como um raciocnio silogstico e chamar a ateno para que o dizer o direito a jurisdio do caso concreto, o juzo de legalidade que o juiz profere, condicionado, precedendo em larga medida, determinado por um juzo de Justia de natureza intuitivo-emocional, ditado pelo sentido de Justia.Gnosiologia da JustiaPorque a Justia valor, princpio, ideia ou ideal e, por isso, insubstancial, no susceptvel de ser apreendida ou aprisionada por uma definio, na medida em que esta sempre um pr limites, um marcar de contornos de uma aspecto da realidade.Por outro lado, a sua natureza de valor, princpio, ideia ou ideal impede-a de ser objecto de um conceito, pois o resultado das possibilidades criadoras da razo e os valores, os princpios e os ideais transcendem a razo e ano dependem dela na sua existncia, e apenas na sua efectividade e na sua realizao parcialmente dela quedam dependentes.O conhecimento que da Justia alcanamos um conhecimento concreto, existencial, um conhecimento imediato, intuitivo e emocional, em que o sentimento inato de Justia tem um papel decisivo e determinante, no dispensando, porm, a colaborao ou a participao de elementos racionais, que laboram a partir dos dados fornecidos por aquele primeiro conhecimento intuitivo-emocional.Sendo pois insusceptvel de ser definida ou deduzida genrica e abstractamente pela razo, a Justia apenas pode ser intuda no caso concreto, mediante a emoo ou o sentimento avaliador ou sentimento moral ou de Justia, do qual, contudo, possvel dar razo, pois possui a sua verdade que, no sendo do domnio lgico-dedutivo, no deixa de ter a validade e garantia, prprias das razes do corao, da experincia imediata e da vivncia dos valores.A Justia e os outros valores jurdicosSe a Justia o princpio ontolgico do Direito, o valor que fundamento e o ideal que ela visa realizar, no , no entanto, o nico valor ou o nico fim que o direito serve ou procura tornar efectivo.Assim, corrente atribuir-lhe outros fins ou indicar outros valores como jurdicos. o que acontece com a ordem, a paz, a liberdade, o respeito pela personalidade individual, a solidariedade ou a cooperao social e a segurana como fins do direito ou como valores jurdicos que coexistem com a Justia no firmamento axiolgico do Direito, conveniente se tornando, por isso, estudar o modo como ela se articula e compatibiliza.De