FRANCISCO JUBERLÂNDIO DO NASCIMENTO BANDEIRA

O DIREITO DE DEFESA NO PROCESSO PENAL: ATIVIDADECRITICA

Monografia apresentada como requisito parciala obtenção do grau de Bacharel em Direito dasRelações Sociais. Curso de Graduação emDireito, Setor de Ciências Jurídicas e Sociais.Universidade Federal do Paraná.

Orientador: Professor Joäo Gualberto GarcezRamos

CURITIBA

2001

TERMO DE APRovAÇÃo

FRANCISCO JuBER|_ÃND|o DO NAsc||v|ENTo BANDEIRA

o DIREITO DE DEFESA NO PROCESSO PENAL: ATIVIDADE cRiT|cA

Monografia aprovada como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharelem Direito das Relações Sociais, Setor de Ciências Jurídicas e Sociais daUniversidade Federal do Paraná

Orientador:Professor Joäo Gualberto Garcez Ramos

2° Examinador:Professor Ricardo Rachid de Oliveira

3° Examinador:Professor Rolf Koener Jr.

Curitiba, 20 de novembro de 2001

i

SUMÁRIO

RESUMO .............

INTRODUÇÃO ............................................................................1. ATNIDADE CRÍTICA E OS SISTEMAS PROCESSUAIS ......

1.1 O SISTEMA |NQu|s|TÓR|o .......... ..............................................1.2 O SISTEMA ACUSATÓRIO ..._..._.

2. OS PRINCÍPIOS .... ....................................

2.1 Os PR|NcIP|os FUNDAMENTAIS A DEFESA .._....2.1.1 O princípio do devido processo legal .......2.1.2 O princípio do contraditório ................2.1.3 O princípio da ampla defesa ..........2.1.4 O principio do juiz natural ..............

2.2 Os PRINCÍPIOS DA ATIVIDADE CRÍTICA ........

2.2.1 O princípio da publicidade ..........2.2.2 O princípio da oralidade .......2.2.3 O princípio da imediaçâo ..............................................2.2.4 O principio do contraditório ...........................................

3. O JUIZ E AS PARTES TÉCNICAS NA ATIVIDADE CRÍTICA

3.1 O Junz ....................................._...........................................3.2 O MINISTÉRIO Púsuco ..............................

3.2.1 O assistente do ministério público ........3.2.2 Autor técnico privado ........................

3.3 O DEFENSOR TEcN|co ....._......_....3.3.1 O defensor consittuldo .........3.3.2 O defensor público ............3.3.3 O defensor dativo ..........3.3.4 O defensor ad hoc ................................

4. AS NULIDADES NA ATNIDADE CRÍTICA ........

4.1 FALTA DE DEFESA .....................................4.2 DEFICIÊNCIA DA ÚEFESA ........4.3 CERCEAMENTO DA DEFESA ........

CONCLUSÃO .......... .....................

BIBLIOGRAFIA ........

ii

RESUMO

A atividade crítica constitui a fase do processo penal em que a defesa do acusado

se realiza. É no sistema acusatório que a atividade crítica mais se desenvolve. Na

formação processual penal os princípios do devido processo legal, do contraditório,

da ampla defesa e do juiz natural são garantias ao exercício do direito de defesa,

que ao lado dos princípios da atividade crítica contribuem para a efetivação da

defesa do acusado. Com essas garantias está a injunção legal da defesa, queconsequentemente influi na condução do processo penal pelo juiz, que não poderá

deixar o acusado a mercê de uma defesa meramente formal, com isso reforça a

exigência de uma atuação coerente com o processo do advogado da defesa. O

membro do Ministério Publico desenvolve uma atividade crítica com a objetividade

da condenação do réu. A ausência, o cerceamento e a deficiência da atividadecrítica da defesa são atacadas com nulidades absolutas e relativas.

|NTRoouçÃo

O direito de defesa no sistema acusatório brasileiro é embasado por vários

principios que o tornam delimitado por garantias fundamentais ao exercício dadefesa. A atividade crítica é a fase no processo penal em que essas garantias são

necessárias a efetiva realização da defesa, onde o principio da ampla defesaconstitui a garantia fundamental a uma boa argumentação a ser apresentada pelo

defensor. O juiz nesse contexto processual penal é por lei o responsável por garantir

a paridade entre as partes acusadora e acusada, jamais se esquecendo que adefesa do acusado por lei tem que ocorrer efetivamente e não como um atendimento

a mera formalidade, pois o respeito aos principais princípios do processo penal

acusatório se constitui em garantia para a defesa. O defensor do acusado tem que

desempenhar a sua função da melhor forma possível, por isso tem que levantar mão

de tese que possibilite uma defesa coerente com o caso, não podendo em hipótese

alguma concordar com o acusador, sob pena de ser substituído por determinação do

juiz. A formulação de tese pelo defensor do acusado terá que ser bem estruturada

quando da atividade crítica, devendo o mesmo atuar com uma capacidadepostulatória capaz de proporcionar o convencimento do juiz. No entanto a realização

da defesa do acusado está vinculada praticamente ao tipo de defensor que atuará

no caso, o mesmo poderá assumir as formas de defensor constituido, público, dativo

e ad hoc. Porém, o defensor mais comprometido em realizar uma atividade críticainteressada em desenvolver uma defesa efetiva é sem dúvida o defensor

constituído pelo próprio acusado. Esse comprometimento se deve ao fato do mesmo

acompanhar o processo desde o início e principalmente pela confiança que tem o

acusado nele. A parte acusadora terá que realizar uma atividade críticacaracterizada pela objetividade de pedir a condenação do acusado. Nesse pólo da

acusação está tanto o Ministério Público como o querelante, sendo que ao primeiro

cabe a representação do Estado titular da ação penal em fazer com que os delitos

não passem sem punição. Na fase da atividade crítica em que a defesa é o fator

determinante, a sua ausência, deficiência e cerceamento é sanada pelo juiz com a

decretação de nulidades, sendo essas de caráter absolutas e relativas.

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1. ATIVIDADE CRÍTICA E OS SISTEMAS PROCESSUAIS

O direito de defesa no Processo Penal Brasileiro vive a expectativa de uma

possível democratização da parte dos seus operadorçes e cabe salientar,principalmento do juiz, que figura não como parte no processo, mas sim como super­

partes do 'vértice do triângulo formal da justiça. No processo penal o direito de

defesa se divide em duas etapas: a primeira é a defesa prévia e a segunda a defesa

técnica. Quanto ã defesa prévia ela ocorre após o interrogatório, trata-se de um

direito facultativo, que o acusado poderá ou não realizá-Ia, porém é nessa ocasião

que o acusado pode através de seu advogado arrolar as testemunhas de defesa,

assim como é o único momento em que o réu pode argüir aincompetência do juízo sob pena de preclusão. Já, a defesa técnica seconstitui numa obrigação, ou seja, o carater facultativo écompletamente substituído pelo caráter da efetividade, sob pena danulidade do processo penal. Pelo carater mais abrangedor que estáinvestido a defesa técnica será ela, então, a nossa referênciadominante na abordagem da atividade crítica no processo penal.

O cerne da defesa técnica desenvolvida no processo penal estána capacidade postulatória do advogado, sendo completamentequestionável quando na fase da atividade crítica a defesa é realizadapor estagiário, fato este sanado com decretação de nulidade. Pois, oque se espera da defesa técnica é que ela ao longo do processo penalapresente um potencial argumentativo capaz de fundamentar a sua tesede defesa inciada na instrução, onde a prova centralizadora doprocesso penal, e concluída na atividade crítica possa convencer oucontribuir na decisão positiva a ser proferida pelo juiz, que apóscompanhar toda a discussão e argumentação das partes técnicas. Deacordo com este pensamento Ada Pellegrini Grinover: “É nesse “ momentoargumentativo”, com efeito, que os interessados na decisão, criticando as provas,

extraindo de seu contexto os fatos sobre os quais constroem suas versões e,sobretudo, buscando demonstrar o direito aplicável ã hipótese, exercem com

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plenitude o poder de influir positivamente sobre o convencimento do juiz,colaborando,assim, no exercício da jurisdição”.

A atividade crítica é o momento, pode-se assim dizer, como ato processual

onde ocorre o confronto propriamente dito entre as partes técnicas. Ela é a ocasião

onde as partes se debruçam sobre os valores das provas e, principalmente,apreciam juridicamente o mérito do caso penal sob o prisma da regularidade.Segundo o Professor João Gualberto Garcez Ramos: “a atividade crítica se realiza

nos debates orais propriamente ditos e nos incidentes e questões de ordemlevantadas pelas partes técnicas”.

No entanto, o entendimento que se pode ter da atividade crítica é que ela em

sentido amplo é postulatóriaz, pois as partes procuram obter de certa forma do juiz

um pronunciamento sobre o mérito da causa, ou uma resolução de mero conteúdo

processual. Apesar da atividade crítica ser postulatória, é preferível diferencia-la da

atividade propriamente postulatória, uma vez que na primeira trata de manifestações

de vontades alegadas no processo e a segunda de pedido de uma sentença demérito.

Francesco Camellutti trata da atividade crítica não como um ato do processo

penal, mas como um procedimento critico adotado que compreende desde aimpugnação até a decisão3.

Portanto, a atividade critica tem por aspecto mais importante no processo

penal a analise das provas produzidas e de tudo realizado no processo, queconseqüentemente refletirá num projeto de sentença a ser dado ao juiz, que com

base no que foi oralmente debatido entre as partes técnicas, sob um prisma jurídico,

serve de convencimento sobre os fatos abordados, convergindo tudo para a decisão,

ou seja, a sentença a ser proferida pelo juiz4.

1 GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antõnio Fernandes e GOMES FILHO, Antõnio M. AsNulidades no processo penal, pg. 199.

2 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2.ed., Rio de Janeiro-São Paulo:Forense, 1965, v.2, p 84.3 CARNELLUTTI, Francesco, 1970, p 1004 Ao juiz é que incumbe, precipuamente, fazer o exame das provas contidas nos autos e do direitoaplicável. Nas alegações finais, o que as partes procuram é levar sua cooperação nessa tarefaconclusiva que o juiz realiza com o pronunciamento da sentença, mostrando cada uma, os pontos defato e de direito que lhes são respectivamente favoráveis. (MARQUES, José Frederico, 1997, p 351 )

4

O direito de defesa no processo penal aqui representado pela atividade

critica, denominação essa escolhida por representar praticamente os debates entre

as partes técnicas, em fazer valer a posição defendida por cada uma. Porém, écomum usar a denominação alegações finais, que hoje tem a garantia legal de sua

obrigatoriedade, ou seja, caso elas não sejam oferecidas pela defesa em prol do réu,

culminará em nulidade absoluta. Tal entendimento passou a ser obrigatório com a

súmula n° 523 do Supremo Tribunal Federalz” no processo penal, a falta de defesa

constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de

prejuízo para o réu”.

A questão da defesa no processo penal, no que cabe as alegações finais ou

atividade crítica esta em cumprir ou em alcançar a justiça, que não pode ficarlimitada apenas à aplicação do direito material, ou seja, sem levar em conta todos os

fatores que a lei não previu.

“ Na verdade, utilíssimas são as alegações finais, quando bem elaboradas e concatenadas.Produzidas que estão as provas, é necessário que se faça uma apreciação crítica doselementos de convicção colhidos, com as conclusões que deles se possam tirar. Coordenardepois as quaestiones facti assim apuradas com o direito aplicável, e dessa fonna tentardemonstrar de como deva a causa ser julgada, eis em síntese no que constituem asalegações finais”5.

1.10 sistema inquisitório

O direito de defesa no que tange a sua aplicabilidade está conseguentemente

vinculado ao tipo de sistema processual penal adotado. Portanto ao tratar daatividade critica como fase do processo penal faz se necessário uma mínimaabordagem criteriosa sobre os sistemas processuais penais mais conhecidos,limitando-se aos sistemas processuais inquisitivo e acusatõrios, excluindo o sistema

misto da abordagem.

Começando pelo sistema inquisitivo o mesmo pode ser caracterizado por ser

completamente desvinculado de garantias, feito para obter uma confissão queconfirme as suspeitas levantadas pela denúncia, tem por fim básico convencer

principalmente a pessoa que é objeto de investigações, não lhe sendo dado o direito

ao contraditório. Assim, também é a visão de Fernando da Costa Tourinho Filho:

5 MARQUES, José Frederico, 1997, p 350

5

“ Não existe o contraditório e, por isso mesmo, inexistem as regras de igualdade e daliberdade processuais. As funções de acusar, defender e julgar encontram-seenfeixadas em uma só pessoa: O juiz. E ele quem inicia, de ofício, o processo, quemrecolhe as provas e quem, afinal, profere a decisão, podendo, no curso do processo,submeter o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas, a confissão. Oprocesso é secreto e escrito. Nenhuma garantia se confere ao acusado. Esteaparece em uma situação de tal subordinação, que se transfigura e transmuta em

››6objeto do processo e não em sujeito de direito .

No presente sistema a atividade crítica desenvolvida no processo inquisitório

ê praticamente restringida. Isso se deve ao fato da ausência de partes quecaracterizava o processo inquisitório. Outro fator que pode ser atribuído ê aausência de publicidade, pois a pessoa que era objeto de investigações no processo

penal não tinha direito ao acesso aos autos do processo.

Dado ao fato de que o processo inquisitório foi organizado para atender a

necessidade da época como defender os interesses da nobreza e da igreja da Idade

Média, que o mesmo passou a adotar como atividade crítica à forma escrita, ou

seja, dessa forma a limitação à defesa se restringia mais ainda. Ao lado dessacaracterística o sistema inquisitório tem como predominância à atividade instrutória7,

onde o que importa ao inquisidor ê obter provas.

No que concerne ao processo penal de cunho inquisitório, em que êformalmente acusatório, o juiz tem uma acentuada inquisitividade, porém osfenómenos do processo inquisitórios estão presentes. Como exemplo o processo

penal brasileiro, que tem partes, publicidade na relação processual, no entanto adota

a escritura. As partes técnicas desenvolvem a atividade crítica intermediada pela

escrita e pelo juiz, que a ele são destinados os arrazoados das partes. A colocação

que se faz ê que a atividade crítica desenvolvida pelas as partes têcnicas estáreduzida ã condição de um simples requisito formal a ser atendido.

1.2 O sistema acusatório

O presente sistema acusatório ao contrário do sistema anterior ê um sistema

que ê caracterizado por várias garantias que reflete uma evolução processual penal,

tais garantias advem da existência dos princípios do contraditório e da igualdade de

6 TOURRINHO FILHO, Femando da Costa. Processo Penal. 11° ed, São Paulo: Saraiva, 1989, v. 1, p997 RAMOS, João Gualberto Garcez. Audiência Processual Penal. Belo Horizonte: Del Rey,1996, p 311

6

direitos existente entre as partes envolvidas no processo. Trata-se de um sistema

adotado por várias legislações devido o seu carárter democrático, porém o processo

penal adotado no Brasil ê acusatório, mas de cunho inquisitivo. Para Fernando da

Costa Tourinho Filho sistema acusatório tem as seguintes características:

“ a) O contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partesacusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pêde igualdade; c) o processo ê público, fisca]lizável pelo olho do povo; d) as funçõesde acusar , defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas; e) o processo podeser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitosentre as partes; g) a iniciativa do processo cabe ã parte acusadora, que poderá ser o

ofendido 8ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou órgão doEsado .... ”

O sistema acusatório, dada a sua flexibilidade em relação ao sistemainquisitório, era um sistema que se caracterizava pela ampla publicidade quecercava os seus atos orais. Tal característica tem um fundamento histórico baseado

no fato de que os casos eram de conhecimento de todo o povo, que tratava deinformar o delegado do rei.

Além da publicidade, o sistema acusatório tem como outra característica o

contraditório. Tal característica é que possibilita ao sistema acusatório uma dinâmica

relevante para o processo, ou seja, a disputa entre as partes. Assim, o juiz tinha a

incumbência de vigilância e controle da disputa travada entre as partes. Acredita-se

que o sistema acusatório puro tinha ainda como aspecto relevante a garantia de

absoluta igualdade, ou paridade em armas, entre as partes.

Nesse tipo de sistema a atividade crítica a ser desenvolvida pelas partestécnicas ê tão valorizada, que passa a assumir importãncia maior que a atividade

instrutória, em alguns casos. É possível perceber que no processo penal acusatório

puro a estruturação que tem traz as partes técnicas num posicionamento deembate, assim são elas colocadas no mesmo nível ficando sob a administração do

juiz.

Os debates orais que são travados entre as partes têcnicas assume umverdadeiro desafio de cunho cognitivo, onde a parte melhor posicionada nocomprometimento da causa fazia a diferença. Porém, na atualidade essa concepção

8 TOURRINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 11° ed, São Paulo: Saraiva, 1989, V. 1, p98

7

que se tinha do processo penal aousatório puro não é mais a mesma, a idéia que

predomina hoje é a colaboração entre as partes técnicas no sentido da obtenção daverdade material.

8

2. OS PRINCÍPIOS

No que concerne ao direito de defesa no processo penal brasileiro vários são

os princípios que norteiam e delimitam não só o processo penal, mas que faz do

direito de defesa uma injunção legal. No interesse da atividade crítica (alegações

finais) que tem a objetividade de argumentar e traçar a estratégia propicia nautilização do direito de defesa, faz-se portanto elencar o rol de princípiosfundamentais ao direito de defesa de abrangência genérica e principalmente o rol de

princípios que caracterizam a atividade crítica propriamente dita.

Desde jã, chama-se a atenção para os princípios tratados aqui comofundamentais ao exercício do direito de defesa, no que cabe e esta prevista na

Constituição Federal de 1988, pois a não observância dos mesmos levaráconseqüentemente a anulação do processo. Nesse sentido se faz conveniente listar

como princípios fundamentais ao direito de defesa, digam-se também princípios

constitucionais que são, os seguintes princípios: do devido processo legal (Art 5°,

LIV da CF/88), do contraditório, da ampla defesa, e do juiz natural.

Quanto aos princípios que dizem respeito ã atividade crítica são eles aqui

elencados em conformidade com a objetividade que deve ter a defesa em fazer

valer e e›‹ternar as suas argumentações, são eles, o princípio : da publicidade, o da

oralidade, o da imediação e do contraditório. Aqui, de início fica notável asemelhança com o sistema acusatório, isso na verdade apenas confirma adinamicidade daquele sistema e conseqüentemente a sua aprovação, que se faz

presente na estruturação da atividade crítica no processo penal brasileiro, que se

diga tratar de um processo penal de cunho inquisitório.

2.1 Os Princípios Fundamentais a Defesa

Com a Constituição Federal de 1988 o processo penal passa a ter garantias

especiais asseguradas. Quando se fala no princípio do devido processo legal ( Art

5°, LIV da CF/88 ) a primeira idéia é que para ser acusado de algo ou ter uma pena

imputada, antes se faz necessário que a essa pessoa figure como parte numprocesso. Pois, bem para figurar num processo como parte, no caso réu, a essapessoa deve ser lhe dado o direito a várias outras garantias para que a sua defesa,

mesmo que formal, como defende alguns, seja exercida.

9

Hoje, não se admite que uma pessoa seja alvo de acusações e por conta

dessas acusações o poder público, entenda o Estado, possa lhe imputar uma pena

sem que lhe seja dado pelo menos o direito de defender-se. Com o princípio do

devido processo legal ao réu fica assegurado também o contraditório, a ampladefesa e o direito de ser processado perante autoridade competente, nesse caso é

visível a repartição das funções processuais, onde deve ter bem definida alegitimidade de acusação, de defesa e de julgamento da ação penalg.

2.1.1 O princípio do devido processo legal

A importância do princípio do devido processo legal é inquestionável, pois

somente ele seria suficiente para garantir todos os outros princípios relacionados ao

direito de defesa, mas devido aos desrespeitos cometidos outrora o constituinte

sabiamente também inseriu no texto da Constituição Federal todos os outrosprincipios ligados ou pertencentes ao processo legal, como assegura a doutrina. A

importância de toda essa preocupação em revestir os princípios inerentes aoprocesso penal com o caráter constitucional está em colocá-los no alto doordenamento jurídico, determinando que seja obrigatória a sua observação, pois do

contrário os atos desenvolvidos sem atender esse caráter de obrigatoriedade trarão

a sua conseqüente nulidade.

O princípio do devido processo legal constitui-se numa garantia para ocidadão que “somente pode ser privado em sua liberdade em virtude de atuação de

órgão jurisdicional penal, por meio do denominado devido processo legal ( due

process of law ), que reclama a adoção de procedimento contraditório, patenteando

na plena igualdade entre acusação e defesa e no controle jurisdicional prévio sobre

a pretensão punitiva”'°.

O desrespeito ao princípio do devido processo legal refletirá prontamente na

completa ausência de processo ou ação penal, a isso cabe ao defensor requerer a

sua nulidade, não há portanto do que falar aqui em atividade crítica, mas sim em

arbitrariedade da parte da autoridade. A garantia constitucional do devido processo

9 RT 774/465TUCCI, Rogério Lauria. Defesa do acusado, Julgmento Prévio. in: Enciclopédia Saraiva do Direito,

Vol. 23, p.64.

10

IO

penal, especificada ao processo penal, reclama, para sua efetivação, como visto,

que o procedimento em que este se materializa observe, rigorosamente, todas as

formalidades em lei prescritas, para o perfeito atingimento de sua finalidaderesolutória de conflito de interesses socialmente relevantes, quais sejam o punitivo eo de liberdade.

Com o princípio do devido processo legal pode-se especificar as seguintes

garantias: a) de acesso à justiça penal; b) do juiz natural em matéria penal; c) de

tratamento paritário dos sujeitos parciais do processo penal; d) da plenitude dedefesa do indiciado, acusado, ou condenado, com todos os meios e recursos a ela

inerentes; e) da publicidade dos atos processuais penais; f) da motividade dos atos

decisórios penais; g) da fixação de prazo razoável de duração do processo penal; h)

da legalidade da execução penal. Diante de todas essas garantias que possibilita o

princípio do devido processo legal é viável a explicação apresentada na doutrina de

que tais garantias se constituem em tutela dirigida à sociedade como um todo e a

cada individuo em particular, que pode, a qualquer momento, se transformar em

suspeito ou acusado, ficando sujeito a abusos injustificávies e a injustiçasirreparáveis se não cercado das garantias constitucionais que lhe asseguram um

devido processo legal* 1.

2.1.2 O princípio do contraditórioO constituinte de 1988, ciente da importância do princípio do contraditório

para o processo penal resolveu tambem lhe dá a mesma garantia constitucional,

assim o princípio do contraditório foi inserido na Constituição Federal de 1988, que

junto com o princípio da ampla defesa constam no Art 5°, LV 2 aos litigantes, em

processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados ocontraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O princípio do contraditório traz para o acusado várias garantias, uma delas é

praticamente a igualdade de condições, ou seja, a isonomia processual, onde a

parte contrária no processo penal também seja ouvida. O mais importante é que o

acusado goze do direito de defesa sem restrições, isso abrange a instrução lato

“ TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. São Paulo:Saraiva, 1993. p 75.

11

sensu, ou seja, todas as atividades das partes que se destinam a preparar o espirito

do juiz, assim como compreende as alegações e os arrazoados das partes. Para

Julio Fabrini Mirabete: “ do princípio do contraditório decorre a igualdade processual,

ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que seencontram num mesmo plano, e a liberdade processual, que consiste na faculdade

que tem o acusado de nomear o advogado que bem entender, de apresentar asprovas que lhe convenham etc”'2.

Do que até agora foi falado em relação ao princípio do contraditório faz-se

necessário acrescentar que a não observância do princípio acarreta nulidadesprevistas pelo Código de Processo Penal no art. 564, lll, c,e,f,g,h,|, o. No entanto,

quando a questão for inquérito policial não é possivel falar ou invocar o princípio do

contraditório, uma vez que se trata de colheita de elementos possibilizadores da

instauração do processo. A esse respeito várias críticas são disparadas, uma delas é

que o desrespeito ao princípio do contraditório nessa fase preliminar do processo

ocasionaria a geração de processos montados, totalmente nulos. Ondeconseqüentemente teria a inversão da presunção de inocência para a presunção de

culpa, em que caberia ao réu provar que não tem culpa.

2.1.3 O princípio da ampla defesaReza a Constituição Federal de 1988 no seu art. 5°, LV a garantia ao

contraditório e a ampla defesa. Com base nisso há a concepção de ao garantir o

contraditório estaria, portanto, garantido a ampla defesa. Essa é uma idéia que em

termos de Brasil não deve ser aplicada, pois se fosse assim a própria Constituição

Federal de 1998 teria limitado a prever apenas o princípio do devido processo legal.

Na Constituição Federal de 1969 estava o princípio da ampla defesa completamente

separado do princípio do contraditório por parágrafo, assim no art. 15, § 15: “ A lei

assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes. Nãohaverá foro privilegiado nem tribunais de exceção

'Z MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal, São Paulo: Editora Atlas S.a., 4° Ed. 1995, p 44

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Ao assegurar a ampla defesa como direito aos acusados de defender-se tanto

em processo judicial ou administrativo garantia o constituinte que essa defesadeveria ter um cunho social e principalmente democrático. Nesse sentido Flávio

Meirelles Medeiros também discorre sobre o princípio da ampla defesa:

“A defesa deve ser, portanto, ampla e efetiva. Somente a amplitude da defesa écapaz de dar tranqüilidade ao homem de bem. Ela é uma instituição de ordempública, uma vez que a sociedade tem o interesse, não que a pena recaia sobrequalquer cabeça, mas que a punição recaia sobre o culpado. Sua função ultrapassao interesse subjetivo do réu, para cumprir uma tarefa que interessa a todacomunidade”.

Ao defensor do réu caberá ao mesmo cuidar para que o direito a ampla

defesa seja efetivo. Nesse entendimento a jurisprudência tem defendido a nulidade

quando o princípio da ampla defesa é desrespeitado: “Ocorre nulidade, por ofensa à

garantia da ampla defesa, quando o advogado, nomeado pelo juiz como defensor

dativo do réu, deixa de praticar todos os atos de defesa para os quais fora intimado,

não se manifestando nas fases dos arts. 395,499 e 500 do CPP e nemcomparecendo à audiência de instrução, sendo certo que nem mesmo a nomeação

de advogado ad hoc, no caso, pode suprir tal violação”'4. Portanto, é a garantia da

ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, também, uma das

exigências em que se consubstãncia o due process of law, e especificada noprocesso penal em favor dos acusados em geral, ou seja, do indiciado e doacusado. Conferindo-se ao acusado o direito à jurisdição penal, exercido por meio

de um processo no qual se lhe assegure ampla defesa, sobretudo em razão deatividade marcantemente contraditória, efetivada por Órgão técnico, define-se a

respectiva defesa como expressão da liberdade juridica, inerente ao seu statuslibertatis e, mais especificamente, ao ius libertatis15

2.1.4 O princípio do juiz naturalA exemplo dos principios anteriores, esse também constitui um princípio do

processo que ao lado do princípio do contraditório e da ampla defesa embasam o

princípio do devido processo legal. Apesar de ser um princípio de mera aplicação,

'3 MEDEIROS, Flávio Meirelles. Nulidades do Processo Penal, p 146'*' TACRIM-SP -AP- Rela. Angélica de Almeida - RJD 29/53*5 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. São Paulo:Saraiva, 1993. p 212

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pois para muitos ele seria um princípio desrespeitado ou de aplicabilidade relativa.

No entanto a Constituição Federal de 1988, assim o estabeleceu: “ ninguém será

processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” ( art.5, Llll ).

A importância desse princípio estaria no fato do acusado conhecer quem irá

lhe julgar, ou seja, o juiz. Mas, na prática o que ocorre é que o juiz responsável pelo

julgamento seria o juiz presente a época do julgamento. Isso se deve ao fato dos

juizes não permanecerem definitivamente num mesmo local. Mas, o que parece é

que a questão defendida é a garantia de que “ não haverá juízo ou tribunal deexceção” ( art. 5°, XXXVII ). No entanto, para Rogério Lauria Tucci o princípio dojuiz

natural estaria atendido com: “ O acesso do mebro da coletividade ã justiça criminal

reclama, também, como garantia inerente ao due processo of law, especificada ao

processo penal, a preconstituição de orgão jurisdicional competente, sintetizada,

correntemente, na dicção juiz natural”16.

2.2 Os Princípios da Atividade Crítica

No que se refere aos princípios da atividade crítica são eles que possibilitam e

caracterizam a sua utilização. Portanto, a atividade crítica tem os seguintesprincípios norteadores da sua existência, o princípio: da publicidade, o da oralidade,

o da imediação e o do contraditório.

2.2.1 O princípio da publicidade

Ele representa uma garantia para o indivíduo e para a sociedade decorrente

do próprio princípio democrático. Tem como características a contribuição para a

humanização do processo penal, assim como, se contrapõe ao procedimentosecreto, ou seja, completamente contrário à característica do sistema inquisitório. A

nossa Constituição Federal o traz no art. 5°, LX: “ A lei só poderá restringir apublicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse

social o exigirem

A publicidade apresenta dois aspectos: A publicidade geral, plena (publicidade popular), quando os atos podem ser assistidos por qualquer pessoa, e a

publicidade especial, restrita ( publicidade para as partes ), quando um número

'Õ TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. São Paulo:Saraiva, 1993. p 120.

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reduzido de pessoas pode estar presente a eles. dos atos processuais. Pode ela ser

imediata, quando se pode tomar conhecimento dos atos diretamente, ou mediata,

quando os atos processuais só se tornam públicos através de informe ou certidão

sobre sua realização e conteúdo.

A este princípio a atividade critica tem mostrado um maior atendimento,

mesmo quando exercida por escrito. A questão a ser colocada é que nasmanifestações críticas as partes técnicas contrárias e o juiz, tomam conhecimento

desde logo. Assim, também o mesmo ocorre com relação ao público presente.

2.2.2 O princípio da oralidadeAs declarações perante os juízes e tribunais só possuem importância eficácia

quando formuladas através da palavra oral", ou seja, se constitui num procedimento

contrário ao da escrita. A atividade critica das partes técnicas se desenvolve a parti

da forma oral, sendo procedida através de uma limitação temporal da lei eadministrada pelo juiz.

A preocupação em converter tudo na forma escrita, tem tirado do princípio da

oralidade a sua plena utilização. Isso se deve a importância excessiva com que é

tratada a documentação. Assim, a atividade crítica das partes técnicas, na maioria

das vezes, se limita a ditar palavras para os auxiliares do juiz. Esse desvio tem uma

finalidade, que é formar o convencimento do juiz, na expectativa de lhe apresentar

um projeto de sentença.

A posição defendida é que a falta de uma regra legal que institua a oralidade,

ocasiona a concentração das discussões à escrita, já que elas no processo penal

deverão resultar numa sentença. Pois, como não há uma garantia de que asdiscussões orais havidas no processo resultem numa decisão, as partes técnicas

tratam de adotar uma postura conservativa, documentando todos os argumentos de

que dispõem para apresentá-los numa fase posterior. Fica visível, portanto aviolação da oralidade.

17 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal, 4 ed.São Paulo: Editora Atlas S.a.,1995, p 45)

15

2.2.3 O princípio da imediaçãoA esse princípio se atribui uma importância fundamental pelo fato das partes

técnicas estarem em contato direto com o juiz, e assim possibilitando que seja

estabelecido um diálogo, de natureza direto e mais franco. Por conta dessacaracterística do princípio da oralidade, a força da atividade crítica se apresenta

como um instrumento de aproximação da verdade material. Contrário a essacaracterística de tornar o processo penal mais dinâmico, está a mediação da escrita,

que institucionaliza o diálogo entre as partes técnicas, quando não a dificulta,anulando as potencialidades da relação processual penal.

2.2.4 O principio do contraditórioNa atividade crítica os argumentos são contrastáveis pelas as partes técnicas,

à medida que eles vão sendo emitidos. O contraditório se estabelece desde o início

do processo como forma de garantia ao direito de defesa e, assim, se mantém até o

pronunciamento da sentença. Pois, cabe a cada parte técnica construir e defender

os seus argumentos, atacando e desfazendo a contra-argumentação da outraparte. Esse é um dos princípios que no processo penal está mais perfeitamenteatendido.

16

3. O JUIZ E AS PARTES TÉCNICAS NA ATIVIDADE CRÍTICA

A atividade crítica é sem duvida o momento exato em que ocorre asdiscussões acerca de tudo que foi tratado no processo, e que conseqüentemente

cada parte fará valer os seus argumentos, na expectativa de que o juiz decida a seu

favor. Portanto, as partes técnicas no processo penal são os elementos que darão

ao processo toda a sua dinamicidade. O papel desempenhado por cada partetécnica é sem duvida um exercício de direito, que conseqüentemente reflete mais

em quem defende.

As partes técnicas é que perante o juiz desenvolve a atividade crítica, no

entanto se faz necessário realizarem certas considerações acerca de cada uma e

sua contribuição na realização do processo penal. O que importa é saber até que

ponto alguém submetido a um processo penal realmente terá o seu direito dedefesa, aqui sintetizado na atividade crítica, respeitado.

3.1 O Juiz

O papel a que está incumbido de desempenhar o juiz no processo penal é

como Órgão super-partes, do vértice do triângulo formal da justiça, onde na base se

encontram a acusação e a defesa”. Bem, esse é sem duvida o seu papelimportante, mas ao tratar de um processo penal acusatório como o nosso, decunho inquisitório como já explicado, o papel do juiz se torna muito maiscomprometido em assegurar a garantia do exercício do direito de defesa, sob pena

de ver o processo nulo. O princípio do devido processo legal já analisado,juntamente com o princípio do contraditório e o princípio da ampla defesafundamenta bem essa posição. Nesse sentido o Código de Processo Penal deve ser

aplicado. Segundo Hélio Tornaghi: Além disso, muitas das normas das leis de

processo penal nada mais são do que a conseqüência e o desenvolvimento das

garantias constitucionais, que sem elas seriam palavras ao vento.

O juiz, portanto, além de ter o dever de nomear defensor para o acusado ou

réu, tem o dever de cuidar para que o acusado realmente seja defendido, não

*8 TOURRINHO FILHO, Femando da Costa. Processo Penal. 11° ed, São Paulo: Saraiva, 1989, v. 2,p 394.

17

podendo ele aceitar uma defesa meramente formal. A jurisprudência tem também

colocado em evidência que o juiz no processo penal não deve ter o mesmoprocedimento que tem um juiz no processo civil. Nesse sentido o juiz de foro penal

tem por dever o comando do processo e conseqüentemente a obrigação de buscar a

verdade intraprocessual, nem que para isso seja necessário o desenvolvimento de

atividade probatória, de ofício. Essa verdade antes de tudo tem que ser judicial,

prática e que não represente uma verdade obtida a todo preço, masprocessualmente válida”.

Na jurisprudência é comum encontrar decisões em que clamam pela atenção

e dever do juiz na condução do processo penal, em especial a garantia de que o

acusado realmente está sendo defendido pelo seu advogado, seja constituído oudaflvo.

“Os deveres do juiz no foro criminal são diferentes daqueles do juiz no foro cível.Neste último não há obrigação de buscar a verdade material: desde que meramenteverossímil, aquilo que uma das partes estatui e a outra não contesta é tido comoverdadeiro. Por outro lado, é facultado ao juiz no foro cível, acomodar-se ànegligência de qualquer das partes, vista essa como uma renúncia, mais do quelegítima, ao seu direito de argumentar, de tentar convencê-Io de alguma coisa. Noforo criminal o juiz tem o dever de buscar a verdade material e, além disso, tem odever de certificar-se de que aquilo que as leis processuais garantem, à luz daConstituição, ao réu, como expressões da defesa, seja exercitado corretamente .... ”2°

O valor que é atribuído a atividade crítica ( alegações finais ), reforça bem o

entendimento de que ela sem dúvida é fundamental e indispensável para a garantia

constitucional da ampla defesa a ser desenvolvida no processo penal. Cabe ao juiz

como o responsável pelo processo penal desde, e principalmente, a parti dointerrogatório” (O art. 5°, inc. LXIII, da CF/88, assegura ao preso assistência ao

advogado, e a toda pessoa submetida ao interrogatório), providenciar para que o réu

tenha um advogado, pois a atividade crítica a ser desenvolvida e apresentada pelo

defensor deve ser coerente com tudo até o momento provado e argumentado. Não

19 FRANCO, Alberto Silva. Código de Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v I,1999.2° RTJ 162/655

21 para que se tenha perfeito o contraditório, sem prejuízo para a defesa, deve estar o gi;acompanhado de seu advogado- seguimos mais adiante, deve ter prévio contato antes mesmo destaaudiência- seja na Polícia como em Juízo. GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, AntónioFemandes e GOMES FILHO, Antônio M. As Nulidades no processo penal, pg. 82/83

18

se pode conceber atividade crítica por defensor que sequer superficialmente tenhe

conhecimento da causa, caso isso ocorra, a sentença condenatória proferida não só

tem que ser anulada, mas como deve ser anulada, em respeito ao princípio dodevido processo legal.

O juiz certamente tem sobre os seus ombros a obrigação de tornar efetivo a

democratização do nosso processo penal acusatório. Fundamentos para isso ele

tem tanto na lei maior do país, ou seja, na Constituição Federal como também o

encontrará no Código de Processo Penal, que dispõem de dispositivos capazes de

desfazer o entendimento de que a nossa legislação penal é destinada apenas ao

setor discriminado da nossa sociedade. Comete equivoco quem pensa que oprocesso penal, assim como o direito penal tem que ter apenas um únicodestinatário na sociedade, ou seja, o cidadão comum, o pobre, o excluído. O perigo

reside no fato da sociedade passar a achar comum a prática de delitos, o caos seinstalaria de imediato.

Antes de tudo o processo penal tem que ser um instrumento capaz degarantir a qualquer cidadão o seu direito de se defender, não importando a acusação

e jamais deverá ser usado como um instrumento discriminador. Cabe ao juiz a

responsabilidade de tornar o nosso processo penal acusatório efetivo, digno de umademocracia.

3.2 O Ministério Público

Ao Estado cabe o papel de acusador, principalmente, nos crimes de ação

pública. Isso se deve ao fato dele ser o titular do jus puniendi e da pretensão

punitiva”. No entanto, o Estado tem um Órgão responsável para exercer o jus

accusationis. Esse Órgão é o Ministério Público.

A atividade crítica do Ministério Público, no processo penal, dada a suafunção de exercer o jus puniendi não poderia deixar de ser outra, se não marcada

pela parcialidade e pelo dever de objetividade23. Portanto, o Ministério Público é

parte no processo penal e tem que atuar com objetividade, examinando as provas

com precisão e todos os elementos de convicção relacionados ao caso penal.

22 TOURINHO FILHO, Femando da Costa. Processo Penal. Ob. Cit., p. 376.23 RAMOS, João Gualberto Garcez. Ob. Cit., p. 314

19

Quanto à questão da imparcialidade do Ministério Público não o que falar,

dado que a ele cabe exercer o jus puniendi e como tal ele é completamente parcial.

A imparcialidade no processo penal é uma característica do juiz e somente dele é

que se exigir tal posição. Segundo José Frederico Marques: No procedimentoacusatório, deve o promotor atuar como parte, pois se assim não for, debilitada

estará a função repressiva do Estado.

Apesar do entendimento de que o Ministério Público tem que agir comobjetividade, e que a decisão mais coerente seria a de obter a condenação do réu.

No entanto, a doutrina tem firmado que o mesmo pode e deve emitir a sua convicção

pela absolvição do acusado, quando não tem certeza da sua culpa. Para JulioFabrini Mirabete está segunda posição é válida, assim ele se expressa:

“Não está ele, entretanto, obrigado a pedir a condenação do acusado, sendo hojefrancamente majoritário o entendimento de que, nos termos do artigo 385, podetransmitir sua convicção pessoal pela absolvição. Isto porque é ele Órgão da lei efiscal de sua execução, estando obrigado por ela apenas a apresentar o libelo e nãodefendé-lo. Não se concebe, aliás, que o Estado peça a condenação quando seurepresentante entende ser o acusado inocente, mesmo porque o jus puniendi sódeve ršçncretizar-se diante da convicção de que o acusado é culpado da prática decrime” .

Para o Professor João Gualberto Garcez Ramos o entendimento seria que a

doutrina estaria atribuindo ao Ministério Público a imparcialidade. Fato esteinconcebível tanto para o “argüido quanto para a garantia de um processo penal

democrático. O argüido se veria num desconforto de ser perseguido criminalmente

por alguém que em um momento é seu acusador e em outro é juiz imparcial.

O que importa é saber que tanto o Ministério Público25 como o defensor do

réu tem que oferecer as suas alegações finais. Assim, no caso do processo doscrimes da competência do júri determina o artigo 406 do Código de Processo Penal:

“ Terminada a inquirição das testemunhas, mandará o juiz dar vista dos autos, para

alegações, ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, por igual

prazo, e em cartório, ao defensor do réu”. Nas suas razões o Ministério Público

pedirá a pronuncia do réu para que seja julgado pelos crimes a ele imputados. Já, o

24 MIRABETE, Julio Fabrini. Ob. Cit., p. 51735 A ausência de alegações finais do representante do Ministério PúbLico, além de implicar violaçãode dever funcional, sujeita a sanções disciplinares, caracteriza nulidade prevista no art 564, lll, d,considerada de natureza relativa ( art 572,CPP). GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, AntônioFemandes e GOMES FILHO, Antônio M. As Nulidades no processo penal, pg. 200

20

defensor do réu manifestar-se-á pela impronúncia, desclassificação do delito ou

absolvição sumária. Nessa fase fica proibida a juntada de qualquer documento.

Em se tratando do processo dos crimes de competência do juiz singular,

dispõe a respeito o artigo 500 do Código de Processo Penal: “ Esgotados aqueles

prazos, sem requerimento de qualquer das partes, ou concluídas as diligências

requeridas e ordenadas, será aberta vista dos autos para alegações,sucessivamente, por três dias: I - ao Ministério Público ou ao querelante; ll - aoassistente, se tiver sido constituído; Ill - ao defensor réu No tocante ao Ministério

Público, é obrigatória a sua manifestação, podendo o mesmo até pedir a absolvição,

mas jamais poderá deixar de oferecer as suas alegações finais, pois tal fatoocasionaria nulidadezõ.

Na atividade crítica, como já foi exposto, o principio da oralidade é uma das

suas principais característica, pois bem no caso do processo dos crimes decompetência do juiz singular ela tem, de praxe, adotada a forma escrita emobediência ao artigo 564, IV do Código de Processo Penal, incorrendo em nulidade

processual se não atendida. Porém, em decisões da jurisprudência tem ocorrido o

entendimento que, não havendo prejuízo, não se declara a nulidade processual se

forem produzidas oralmente, em audiência”.

3.2.1 O assistente do ministério público

Tem o assistente do Ministério Público na ação penal pública a função de

auxiliar na acusação” e não defender um direito seu. Assim, a atividade critica

desenvolvida pelo assistente não será marcada pelo dever de objetividade, mas pela

dedicação profissional à causa do cliente, ofendido pela prática criminosazg.

Para TOURINHO FILHO o entendimento que se deve ter da ingerência do

assistente em todos os termos da ação penal pública repousa na influência decisiva

que a sentença da sede penal exerce na sede cível. Conclui ele, que o interesse do

26 RT 604/308.27 RT 601/392.28 MARQUES, José Frederico apud TOURINHO FILHO, Femando Tourinho. Ob.cit p.427.29 RAMOS, João Gualberto Garcez. Ob cit p.317

21

assistente então seria a de defender uma indenização do dano ex delicto, mas não

de ser o auxiliar da acusação.

O embasamento usado por TOURINHO FILHO está no artigo 91, l do CP,

onde constitui um dos efeitos da condenação tornar certa a obrigação de indenizar o

dano causado pelo crime. Outro dispositivo apresentado é o artigo 63 do Código de

Processo Penal, que dispõe ser a sentença penal condenatória com transito em

julgado constitui título certo e ilíquido em favor do direito à indenização, e, com este

título executório, o exeqüente não vai discutir o na debeatur, mas sim o quantumdebeatur.

3.2.2 Autor técnico privado

Na hipótese da ação penal privada o acusador será o ofendido ou seurepresentante legal. Assim, ocorre quando o Estado, titular do jus puniendi, concede

exclusivamente ao ofendido ou ao seu representante legal o jus persequendi in

judicio, permitindo assim ao sujeito passivo3° do crime o jus accusationis, isto é, odireito de acusar.

O autor técnico privado, a exemplo do assistente do Ministério Público, tem a

sua atividade crítica marcada pelo dever profissional de dedicação à causa do

cliente. Um outro fator importante é a sua postulação, em sentido estrito, deduzida

da obrigatoriedade que tem o mesmo de pedir a condenação do acusado, sob pena

da ação penal ser considerada perempta.

O artigo 60, lll do Código de Processo Penal expressa bem o dever que tem o

querelante de formular o pedido de condenação nas alegações finais. A perempção

aqui imposta deve ser entendida segundo José Frederico Marques como umasanção processual, que conseqüentemente é causa de extinção da punibilidade.

Para o Professor João Gualberto Garcez Ramos a seguinte posição quanto aatividade do autor técnico privado: “ A postulação, na ação penal de titularidade

privada, é formada pela queixa, que propulsiona inicialmente o processo, bem como

por uma conduta que demonstra, de maneira cabal, que mantém-se vivo o animus

3° Ofendido, ou vitima, é o sujeito passivo da infração penal. E sujeito passivo é o titular do direitolesado ou posto em perigo pelo crime. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Ob.cn., p. 377

22

querelandi do autor técnico privado. Daí ser possível qualificar-se a promoção da

ação penal de titularidade privada como um ato postulatório comple×o”31.

3.3 O Defensor Técnico

A atividade crítica desenvolvida pelo defensor técnico será sempre marcada

pela parcialidade, no entanto sem aquele dever de objetividade que é marca doMinistério Público. Ao defensor técnico é sem dúvidas atribuído o dever de buscar a

melhor posição processual possível para o acusado.

O defensor técnico seja ele constituído, defensor público e dativo tem aobrigação de proporcionar ao réu uma assistência técnica e de representa-lo no

processo. Essa representação tem caráter sui generis, podendo o defensor agircontra a vontade do réu, quando o mesmo não exerce o seu direito de defesa”.

A atuação do defensor técnico na atividade crítica implica a realização de

opções, que ele deverá optar, dependendo do processo penal, por diferentes linhas

de defesa. No processo penal condenatorio essas linhas de defesa não seencontram estritamente tipificadas na lei, mas o cuidado em definir quais serão

empregadas conseqüentemente terão que forjar a melhor tese para a defesa, seja

na preparação das linhas-mestras e principalmente nas manifestações em que a

fundamentação terá como parâmetros as regras objetivas e os princípios doprocesso penal.

Na apresentação das alegações finais fica claro que o defensor técnico será o

último a fazer suas alegações. Nos artigos 406 e 500 do Código de Processo Penal,

que diz respeito aos processos dos crimes da competência do júri e do juiz singular,

respectivamente, tem a confirmação desta afirmação. O fato de o defensor técnico

ser o último a fazer suas alegações é assim colocado como uma forma pensada de

garantia da ampla defesa para o acusado, ou seja, a garantia seria então paro o

processo penal. Por isso se torna inadmissível que sendo o último a apresentar as

alegações finais, o defensor técnico o faça escolhendo a pior tese e o juiz as aceite,

pois ele, defensor técnico, poderia ter escolhido outra e não o fez. Esse tipo de

pensamento vai completamente contra ao que foi apresentado até agora, em relação

tanto ao princípio do contraditório, da ampla defesa e principalmente quanto ao

31 RAMos, João cuaibeno Garcez. Ob cit p.32o32 RT 782/527.

23

papel do juiz de ser o responsável por democratizar o processo penal acusatõriobrasileiro.

A nossa Constituição Federal de 1988 no seu artigo 133 assegura: Oadvogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos

e manifestações no exercicio da profissão, nos limites da lei. Portanto, o advogado

na pessoa do defensor técnico do acusado tem por obrigação atuar coerentemente

de acordo com o caso. Assim, é a posição de José Frederico Marques: “No processo

Penal, porém, a assistência técnica de profissional com o jus postulandi épressuposto processual, também em relação ao réu, porquanto nulo estará oprocesso em que faltar a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou

no ausente, ex vi do citado artigo 564, Ill, c do Código de Processo Penal"33.

3.3.1 O defensor consittuídoQuando se trata de defensor constituído pelo acusado, não é admitido que o

mesmo aja em desacordo com uma defesa efetiva, principalmente, quando ele tem

que apresentar suas alegações finais. Pois, trate-se de defensor da confiança do

acusado, sendo responsável por zelar pela ampla defesa do acusado, fazendo de

tudo para que os seus argumentos de natureza defensiva sejam concretamente bem

desenvolvidos. Como já foi defendidos o posicionamento e postura que o juiz tem

por obrigação adotar, em atendimento ao princípio da ampla defesa, que emsituação onde o defensor constituído deixar de apresentar as alegações finais, ou

que fazendo apenas por formalidade e nelas nada acrescentando para a defesa do

acusado, deverá o juiz nomear um defensor dativo para que realize a apresentação

das alegações finais.

A realização da atividade crítica no processo penal não pode ser trata como

um mero ato isolado, ela se constitui numa fase em que o processo penal serádecido de acordo com o poder argumentativo das partes técnicas em fazer valer a

sua tese. Por essa fundamental importância que ela representa a defesa do acusado

que a falta de apresentação das alegações finais constitui nulidade insanável, assim

é o tratamento colhido na jurisprudência:

33 MARQUES, José Frederico, Ob. Cit, p 71

24

“Alegações finais - falta de apresentações por defensor constituido - nulidadeinsanável - afronta ao princípio da ampla defesa -inteligência do art. 5°, LV, da CF.Ao poderjudiciário não incumbe apenas assegurar ampla defesa ao réu no processocontraditório, sendo insuficiente oportunizar-lhe os prazos para tanto. Deve mais,zelar para que efetivamente a tenha, inaceitáveis omissões fundamentais ainda queproporcionadas por defensor constituído e, portanto, da confiança do denunciado. Asrazões finais são peça fundamental do processo porque nelas é que se desenvolveconcretamente a defesa do réu. E nelas que, ante o exame de todo o conte›‹toprobatório, dirá os argumentos de sua pretensão defensiva. De sorte que sua faltadeve ser, sempre, suprida, obrigatoriamente se nomeando defensor dativo paraoferecê-las, sob pena de nulidade por afronta ao princípio da ampla defesa.Orientação do Supremo Tribunal Federal. irregularidade a ser corrigida via habeascorpus, por incabível no âmbito da revisão criminal. Ordem concedida”34.

A defesa do acusado realizada pelo defensor constituído tem que ser efetiva,

não se trata aqui de um jogo, onde de um lado está o réu vendo o seu jus libertatis

comprometido pelo jus puniendi do Estado, onde o mais forte no final vencerá. O

nosso processo penal acusatõrio, apesar de ser de cunho inquisitõrio, tem pornecessidade servir a nossa democracia. Assim, como instrumento democrático, o

defensor constituído tem por obrigação oferecer resistência à pretensão acusatória.

É preciso que o defensor, no exercício de seu múnus, garanta que o acusado influa

no processo como um de seus modeladores, com o poder de criar situaçõesprocessuais e reforçar sua perspectiva de sentença favorável.

3.3.2 O defensor públicoQuando o acusado não dispor de defensor para lhe representar no processo

penal, e sendo ele necessitado, pobre na acepção, a Constituição Federal no seu

artigo 5°, LXXIV prever 1 “O Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita

aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Caberá ao juiz nomear umdefensor público, caso exista Defensoria Pública. O que importa é tecer comentários

a respeito da atividade crítica a ser desenvolvida pelo defensor público que prestará

a assistência ao acusado. A primeira dúvida que suscita é se realmente um defensor

público custeado pelo Estado atuará plenamente em interesse de um cidadãonecessitado, acusado de ter cometido um delito.

O fato do acusado está representado por um defensor público nãocorresponde sem dúvidas que ele, acusado, contará realmente com uma defesa

34 RT 698/412

25

efetiva e se o defensor público no auge do processo penal apresentará uma tese em

prol da defesa baseada em fundamentos e argumentos bem definidos, que contribua

para o convencimento do juiz, resultando assim numa sentença favorável aoacusado. Se fosse assim seria perfeito, pois o Estado democrático estaria portanto

bem representado e defendido. Mas, não é o que acontece. Torna-se inconcebível

como o defensor público não faz a sua parte quando atua num processo. Quemdeveria defender a democracia e tornar o processo penal acusatório brasileiro

efetivamente democrático o faz completamente contrario aos princípios do devido

processo legal e da ampla defesa, agi distanciando os valores e principiosassegurados pela nossa Constituição Federal. Não sem razão que a jurisprudência

vem a tempo questionando a atuação da defensoria pública no processo penal e em

alguns casos tem expressado decisões do gênero:

“.O Estado custeia um quadro de defensores públicos. Estes têm o dever funcionalde preencherem, com as virtudes do nobre ofício de advogar, o quadro daatividade da defesa do indivíduo contra a pretensão punitiva do Estado. A ampladefesa dos acusados é garantia constitucional, e a Administração Pública nestepaís cria um quadro de Defensores Públicos para que esta garantia seja umarealidade. O que li página a página foi mais do que a inépcia mas a presençafictícia dos defensores silenciosos ou ausentes - que se limitaram a assinar otermo do depoimento, a cada depoimento um novo defensor, e nenhum deles senada perguntou será porque nem leu a denúncia, nem os depoimentos anteriores ­porque se havia o que perguntar, havia. O réu esteve indefeso. A defensoriapública se fez presente ficticiamente, só para assinar o termo do interrogatório,com o ar distante e alheio de quem assina livro de ponto. Constato que o réuesteve indefeso. Tudo sugere uma simulação de contraditoriedade da ação penal,com defensores mudos, inertes, indiferentes, mas dotados de caneta para criarema aparência de defesa presente, a cada avanço do processo”35

O acusado também fica distanciado do defensor público pelo simples fato de

não saber em quem confiar, ou seja, associará a intenção do defensor à do juiz de

condená-lo a alguma pena. A falta de dialogo que imperará entre acusado edefensor público, reflexo do distanciamento cultural que separa ambos, influenciará

numa atividade crítica que pouco aproveitará ao acusado. Pois, se o defensor

público marcado por toda as influências já tem em si incutido a função de defender

como quem cumpre um expediente numa repartição pública, pouco fará.

” STF _ RHC 59.503-1. 11.12.81

26

3.3.3 O defensor dativoO defensor dativo tem os seus aspectos, mas a vista do defensor constituído

e defensor público, ele não pode ser considerado uma exceção, nem garantia de

uma eficiente defesa do acusado. A sua atividade crítica refletirá mais precisa

quanto melhor forem os princípios da sua formação pessoal e profissional. Sobre o

defensor dativo várias questões são suscitadas, primeiro ele é nomeado pelo juiz

para representar o acusado no processo penal, quando ele, acusado, não tiver

condições de constituir um defensor técnico ou quando o seu defensor constituído

for destituído por falta de defesa efetiva não realizada; Segundo o defensor dativo

nomeado não poderá recusar a nomeação, salvo motivo imperioso ( artigo 264 do

CPP). A nomeação de defensor dativo não impede que o acusado constituadefensor de sua confiança a qualquer tempo, ou defenda-se, se tiver habilitação.

A relação entre o defensor dativo e o acusado na maioria dos casos terá um

vinculo muito tênue, onde a desconfiança do acusado em relação ao defensor será

bem definida. Por outro lado não constitui surpresa a falta de zelo pelo processo

penal demonstrado pelo defensor dativo que terá de defender alguém que não

estará pagando pelos seus serviços, nem ao mesmo o conhece. São por estas eoutras razões que a maioria das defesas efetivadas por defensor dativo sãocompletamente prejudiciais aos acusados. A atividade crítica que ele, defensor

dativo, terá que apresentar não poderá ser uma mera formalidade em atenção ao

princípio do contraditório, tem que realmente atender ao princípio do devidoprocesso legal e ao princípio da ampla defesa”, portanto ele, defensor dativo, tem

que agir com determinação em fazer valer argumentos que fundamente umapretensa defesa do acusado, em que possa influenciar o juiz no proferimento de

uma sentença que atenda aos anseios de justiça. O que não pode é o defensordativo agir por mero cumprimento de formalidade, ou seja, apresentando suasalegações finais que pouco dizem em prol da defesa do acusado. Portanto, vale

lembrar que a presença do advogado no processo constitui fator inequívoco de

observância e respeito às liberdades públicas e aos direitos constitucionalmente

assegurados. Através da jurisprudência é possivel perceber o quanto o defensor

dativo tem estado disvirtuado da execução de uma defesa efetiva:

36 “O princípio constitucional da ampla defesa não se satifaz com a formal nomeação de defensor aoacusado, notadamente quando, ao invés de defendê-lo, o acusa, mais se assemelhando a assistentede acusação” (T ACRIM-SP - AP- Rel. Sérgio Cavalhoza - RT 606/358).

27

“Advogado - alegações finais - defensor dativo que requer dada a comprovadadeficiência mental e na seqüência a intemação em estabelecimento adequado ­Falta de defesa caracterizada - hipótese em que deveria bater-se pela imposiçãode medida de segurança - Nulidade absoluta decretada - Feito anulado a partir detal ato - Voto vencido. Para absolvição em razão da inimputabilidade econseqüente aplicação de medida de segurança, não basta a prova da doençamental, ou perturbação da saúde mental, visto que indisponível o pressuposto deque tenha o agente praticado um fato típico punível. Deveria a defesa, ao invés desimplesmente requerer a absolvição por força da inimputabilidade revelada emexame médico, e na seqüência a intemação em estabelecimento adequado, bater­se pela absolvição mais ampla, que implicaria então na não-imposição de medidade segurança. Dessa forma, equiparada, no processo-crime, a deficiência dedefesa á sua ausência, a nulidade é absoluta, e por isso pode ser reconhecida aqualquer tempo, posto que insanãvel, presumindo-se o prejuízo”37.

O defensor dativo não pode ser irresponsável a ponto de nada fazer ourequerer em favor do acusado, mesmo porque a condição de dativo não podepresumir que o acusado não possa pagar os seus honorários, pois o artigo 263, §

único do Código de Processo Penal assegura ao defensor dativo que o acusado não

sendo pobre, conseqüentemente, será obrigado a pagar os honorários do defensor

dativo. Então, pela relevância do interesse que no processo penal está em jogo, a

liberdade do acusado, cabe ao defensor dativo” atuar no processo penal de forma

concreta, efetiva e combativa, pouco importando a condição sócio-econômica doacusado.

3.3.4 O defensor ad hocA importância que está revestida a atividade crítica no processo penal é fator

que determina a própria validade da defesa efetiva no processo penal, pois aexistência de um Código Processual Penal está em parte voltado para o acusado, ou

seja, a defesa de qualquer indivíduo reflete a defesa que a sociedade espera ter

enquanto formadora de um Estado. A consagração do princípio da ampla defesa

marca bem a garantia que a sociedade almeja. Portanto, a atividade crítica é um ato

complexo que influi precisamente na decisão do juiz, ela representa a analise de

todos os atos até ali desenvolvidos e que culmina com uma pretensão a favor do

37 RT 704/33238 A presença formal de um defensor dativo, sem que a ela corresponda a existência efetiva dedefesa substancial, nada significa no plano do processo penal e no domínio tutelar das liberdadespúblicas. FRANCO, Alberto Silva. Ob. Cit., p123.

28

acusado, ou seja, a atividade critica não pode ser encarada como um ato isolado,

onde o defensor, simplesmente, se resume a: pedir justiça; o acusado é inocente,

etc. Nesse sentido é que a nomeação de um defensor ad hoc constitui a priori uma

irregularidade, pois apesar do artigo 265, § único dispõe sobre a possível nomeação

de um defensor ad hoc pelo simples fato de que a falta do defensor do acusado não

poderá constituir adiamento de ato algum do processo. Essa pretensa alegaçãoconstitui um afronto a própria defesa do acusado, já que a relação com o defensor

constituído parece difícil, com o defensor ad hoc será completamente impossivel,

dada a complexidade do ato que ele terá que desenvolver, diga-se sem o menor

conhecimento de causo. A sua presença cumprirá apenas uma formalidade em

atendimento a um suposto contraditório, que se existiu foi para a acusação e o juiz,

em contra partida a defesa do acusado que é a essência do processo penal ficaestaticamente comprometida.

A nomeação de defensor ad hoc para qualquer ato do processo penalconstitui desrespeito ao princípio da ampla defesa, em vez de atendê-lo, pode até

formalmente atender ao princípio do contraditório, mas só complica a situação do

acusado que poderá ser vítima de uma condenação descabida ou ter a penaagravada mais do que devia. No entanto é farta na jurisprudência dos tribunais a

apreensão quanto a atuação do defensor ad hoc, por mais coerente que seja a sua

atuação 1

“Ora, encerrada a audiência, o Ministério Público manifestou-se e o MM. Juizmonocrático concedeu prazo de dez dias para oferecimento de memoriais aodefensor ad hoc, que já não poderia fazê-lo, exaurida que estava sua participaçãona oitiva da testemunha de defesa. Nomeação ad hoc significa 'para o ato”, e esteato era, unicamente, a oitiva da testemunha de defesa; para os debates ­mormente com a cisão havida -, tinha o réu o direito a seu advogado constituído,como decorrência natural do princípio constitucional da ampla defesa, motivo peloqual deve ser declarada a nulidade do ato efetuado posteriormente à audiência ­os memoriais finais, no caso - e, conseqüentemente, da r. sentença recorrida,intimando-se o advogado constituído para oferecimento de novos memoriais.Nemse diga que inexiste prejuízo ao réu. Embora os memoriais oferecidos tenham sidobem preparados, foram feitos por profissional que não foi escolhido pelo réu e quecom ele não teve nenhum contato ( pois o réu faltou, também, à última audiência),presumindo-se assim o prejuízo em face do direito assegurado a todo e qualquerréu de se ver defendido por advogado de sua confiança pessoaI”°9.

39 RT 724/671

29

4. AS NULIDADES NA ATIVIDADE CRÍTICA

No processo penal existem dois tipos de nulidades que podem seridentificadas nas atividades criticas, são elas: a nulidade relativa e a nulidade

absoluta. Portanto, os atos nulos que por ventura ocorrem durante o processo penal

acusatório serão apenas delimitados pelos crivos da nulidade relativa ou pelos da

nulidade absoluta. O que implica é saber se o ato praticado contra a Constituição

Federal somente poderia ser de nulidade absoluta ou se poderia também cogitar de

nulidade relativa. O entendimento que se deve ter é se a observância da forma doato jurídico visa a preservar interesse de ordem pública no processo, então o juiz

deverá ser o primeiro responsável pela sua observância. Isso se deve ao fato das

garantias constitucionais-processuais visarem em primeiro lugar ao interesse público

na condução do processo segundo as regras do devido processo legal eaparentemente serem postas como benefício da parte. Não há porque falar denulidade relativa ou de espaço para atos irregulares quando um ato processual

praticado tanto infringe uma norma ou princípio constitucional de garantia.

Em se tratando do ato viciado pela nulidade absoluta, ele será caracterizado

pela gravidade e manifesto do prejuízo que sua permanência acarreta tanto para a

efetividade do contraditório como para a justiça da decisão; o Interesse público é o

mais atingido na correta aplicação do direito pela presença do vício; o juiz ao tomar

conhecimento da irregularidade, de ofício, deve decretar a invalidade do ato; quando

se tratar de nulidade relativa, é preciso deixar claro que o legislador oportuniza a

parte prejudicada a faculdade de pedir ou não a invalidação do ato irregularmente

praticado, mas a mesma terá de efetivamente demonstrar o prejuizo sofrido4°.

O Código de Processo Penal fixa o momento oportuno em que as nulidades

relativas devem ser argüidas, sob pena de preclusão e conseqüentemente, deserem elas consideradas sanadas. Por exemplo no caso dos processos decompetência do júri, diz o artigo 571 do CPP que elas deverão ser argüidas na fase

das alegações escritas, conforme artigo 406, I do CPP. O mesmo acontece com os

processos de competência do juiz singular, ou seja, nas alegações finais de acordo

4° GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antônio Femandes e GOMES FILHO, Antônio M. AsNulidades no processo penal, pg. 19/20

30

com o artigo 500. A regra é que só ã parte prejudicada é que pode alegar nulidade, é

o principio do interesse'“ adotado pelo artigo 565 do CPP.

No oferecimento das alegações finais deve ocorrer de maneira a obedecer às

garantias constitucionais do processo, sob pena de ser decreta nulidade, quedependendo da forma como se apresentam serão de nulidade absoluta ou relativa.

No entanto, o melhor entendimento que se deve ter do texto legal, em consonância

com os princípios constitucionais, leva à conclusão segura de que a falta dealegações finais traduz ofensa irreparável às garantias do devido processo legal, do

contraditório e da ampla defesa, importando, por isso, nulidade absoluta doprocesso, a partir da oportunidade em que deveriam ter sido apresentadas.Entretanto, pode-se ocorrer nulidade relativa no oferecimento das alegações finais

quando se trata de deficiência das alegações.

4.1 Falta de Defesa

A nulidade a ser determinada quando ocorre falta de defesa é sem dúvida a

nulidade absoluta, pois não adianta o contraditório esta estabelecida formalmente,mas na hora do defensor realizar a efetiva defesa do acusado o mesmo deixa de

apresentar suas alegações finais. Isso pode acontecer nas seguintes situações: a)

não há concessão do prazo para a produção das alegações finais; b) os prazos são

concedidos, mas a parte se omite em oferecê-las.

No caso da primeira, a falta de concessão de prazo para apresentação das

alegações finais constitui ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla

defesa. É portanto fundamental que o juiz não só garanta o contraditório para o

acusado, mas que oportunize o prazo para o oferecimento das alegações finais.

Em relação ao segundo caso isto ocorre quando se trata da omissão dodefensor constituído ou dativo, para o qual foi regularmente aberta vista dos autos

para que o mesmo fizesse a apresentação das alegações finais, aqui também o

principio da ampla defesa é desrespeitado. A ausência de argumento favoráveis ao

acusado, na ocasião em que devem der feitos, caracteriza a completa situação de

acusado indefeso. O juiz diante desta situação tem por obrigação, antes mesmo de

41 M|RABETE, Julio Fabrini. ob. cn., p 593

31

proferir a decisão, de mandar sanar a falta das alegações finais pela nomeação de

defensor ad hoc ou substituição do dativo negligente. Vale lembra que o Ministério

Público tem obrigação de oferecer suas alegações finais, sob pena de que não as

fazendo implicará em violação de dever funcional, que prever também sanções

disciplinares.

4.2 Deficiência da Defesa

Cogita-se da deficiência da defesa quando se analisa o próprio conteúdo das

alegações finais oferecidas, e percebe-se que, em certos casos, a existência docontraditório apenas cumpri uma mera formalidade, que na fase crítica da defesa

não houve por parte do defensor qualquer aptidão para influenciar o convencimento

do julgador. Por isso é comum as alegações serem de um vazio argumentativo,

quando não terminam por até aderir a tese do adversário, que conseqüentemente

reflete em parte o despreparo do defensor, cominando com ofensa a própria razãode ser da defesa.

A deficiência da defesa constitui uma nulidade relativa, trata-se de uma

analise da súmula 523 do STF: “no processo penal, a falta de defesa constitui

nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo

para o réu”. O problema esta em analisar cada caso, pois é preciso detectar até que

ponto a garantia constitucional foi comprometida, isso fazendo através do exame da

pobreza dos argumentos trazidos pela parte. É claro que a questão não é de um

julgamento da capacidade técnica do defensor, mas de valoração sobre o mínimo

que seria razoável exigir-se nas circunstâncias. Por isso, a conclusão a respeito de

deficiência nas alegações finais deve ser resultado da analise conjunta doselementos de que dispunha e principalmente das perspectivas que se ofereciam

para um real convencimento do juiz.

4.3 Cerceamento da Defesa

Fala-se de cerceamento de defesa toda vez que ocorrer inversão na ordem

de apresentação das alegações finais ou quando ao acusador é dada novaoportunidade de manifestação, sem a posterior resposta do réu. No processo penal

acusatõrio brasileiro o acusado se manifesta por último, isso decorre do próprio

princípio do contraditório. A finalidade dessa seqüência é oportunizar ao acusado

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uma ampla defesa, refutando todos os argumentos acusatórios possíveis, garantindo

que o acusado em sua defesa possa influenciar na decisão judicial a ser proferida

em forma de sentença. Então, toda vez que o acusado fizer o oferecimento de suas

alegações finais e posteriormente o juiz determinar abertura de vista ao membro do

Ministério Público para apresentação de novas razões, o juiz terá que proporcionar à

defesa oportunidade para rebater as novas e últimas alegações finais da acusação.

Caso isso não aconteça e o juiz profira a sentença, ela deverá ser anulada.O cerceamento da defesa constitui nulidade absoluta e como tal deve ser

tratada pelo juiz, que tem por dever saná-la, pois como já foi exposto constitui uma

infringência a uma garantia constitucional, ou seja, o direito de se defender enquanto

parte acusada de um processo que norteado pela garantia da ampla defesa.Questão comprometedora para a existência de um processo penal acusatório.

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CONCLUSÃO

No processo penal a fase da atividade crítica esta marcada pelo dever dodefensor em fazer valer os seus argumentos, trata-se de uma fase que antecede a

decisão e que conseqüentemente apresenta a verdadeira atuação do defensor na

obtenção de uma defesa efetiva. O sistema acusatório ê o que apresenta umaatividade crítica real, nele os princípios norteadores são condições para a existência

do direito de defesa. a atuação dos operadores jurídicos ê delimitada pelaobediência aos princípios fundamentais do processo penal. O direito de defesa ê

assegurado pela Constituição Federal de 1988. Por isso, o respeito pela defesa do

acusado tanto da parte do defensor, como da parte do juiz não pode ficar atrelado a

meras formalidades processuais, pois a existência de um processo penal e de um

julgamento aceitável pela sociedade está em ver atendidas todas as garantiasprocessuais que permitam o desenvolvimento de uma ampla defesa. Na realização

da atividade crítica o defensor do acusado deverá apresentar argumentos capazes

de fundamentarem a sua tese de defesa, desestruturando a tese da acusação einfluenciando no convencimento do juiz em proferir uma sentença favorável a defesa

do acusado. Assim, a responsabilidade por uma defesa bem realizada edesenvolvida cabe ao defensor do acusado fazê-la, mas ao juiz cabe dirimir os

casos em que o acusado não foi defendido por negligência do defensor, eoportunizar ao acusado que seja defendido por outro defensor. Atos dessa natureza

são reflexos da obrigatoriedade de um processo penal acusatório digno de uma

democracia que procura conciliar justiça com direito. A concretização da defesa ê

algo que não pode ocorrer sem o comprometimento do defensor em buscarpreservar o ius libertatis do acusado, é portanto na atividade crítica que o defensor

terá a oportunidade de fazer uso de toda a sua capacidade postulatória em prol da

realização da defesa do acusado.

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