o direito À vida e a pena de morte no...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
EVLIN GAMRA DE OLIVEIRA
O DIREITO À VIDA E A PENA DE MORTE NO DIREITO
COMPARADO: BRASIL X LÍBANO
CURITIBA
2018
EVLIN GAMRA DE OLIVEIRA
O DIREITO À VIDA E A PENA DE MORTE NO DIREITO
COMPARADO: BRASIL X LÍBANO
Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Tuiuti do Paraná como requisito parcial para a obtenção de título de Bacharel em Direito.
Orientador: Luís Roberto de Oliveira Zagonel.
CURITIBA
2018
EVLIN GAMRA DE OLIVEIRA
O DIREITO À VIDA E A PENA DE MORTE NO DIREITO
COMPARADO: BRASIL X LÍBANO
Esta monografia foi julgada e aprovada como requisito parcial para a obtenção do
título de Bacharel em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Aprovada em: ….............. de ........………........…. de 2018.
___________________________________________________
Bacharelada em Direito – Universidade Tuiuti do Paraná
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________________
Professor Luís Roberto de Oliveira Zagonel (Orientador – Universidade Tuiuti do Paraná)
___________________________________________________
Professor ……………………………………………… (Membro – Universidade Tuiuti do Paraná)
___________________________________________________
Professor ……………………………………………… (Membro – Universidade Tuiuti do Paraná)
DEDICATÓRIA
À Deus.
Aos familiares.
Aos amigos.
Aos colegas de jornada.
AGRADECIMENTOS
Eu, libanesa, vinda de um país onde existem 18 religiões, e para cada uma delas regras jurídicas aplicáveis diferentes, quando cheguei no Brasil, em 2001, o sistema jurídico brasileiro foi questão de paixão à primeira vista. Escolhi representar meu país, mostrando um pouco do que sei, com o intuito de eternizar algo meu por aqui. Tenho grande admiração pelo direito brasileiro e pelos mestres que tive o prazer de conhecer ao longo desse caminho, que me apoiaram e me ajudaram de forma compreensiva e pacientemente, não só sob a ótica jurídica, mas também com o idioma e questões pessoais, fui bem recebida. Agradeço a Deus por ter me dado forças e esperança para seguir nesse projeto, ao Professor Luís Roberto de Oliveira Zagonel que acreditou na possibilidade de realização do meu objetivo, e igualmente aos meus familiares e amigos por todo apoio e compreensão.
RESUMO
A presente monografia tenciona-se a explorar, analisar, pormenorizar, comentar e
esclarecer o instituto da pena de morte sob a ótica do direito comparado: Brasil X
Líbano. Num primeiro momento, para melhor desenvolvimento da temática,
interessou abordar as concepções básicas do sistema penal dos referidos países,
como as espécies aplicáveis de pena e seus princípios basilares. Desta feita, na
continuação far-se-á uma efêmera analogia entre as extremidades encontradas no
Direito Penal das respectivas nações. Sequencialmente, será examinado a pena de
morte em si, sua evolução histórica no Brasil, como ela é vista nos dias atuais e os
argumentos contra e a favor da sua instituição no ordenamento jurídico brasileiro.
Por fim, a conclusão de todo o estudo realizado. O método de pesquisa escolhido e
utilizado para apoiar o trabalho foi a doutrina e a jurisprudência, abordando seus
posicionamentos.
Palavras-chave: direito penal; sistema penal; pena de morte; direito comparado.
ABSTRACT
This monograph intends to explore, analyze, detail, comment and clarify the institute
of the death penalty from the point of view of comparative law: Brazil X Lebanon. At
the outset, in order to better develop the subject, it was interesting to address the
basic conceptions of the penal system of these countries, such as the applicable
species of pen and its basic principles. This time, in the continuation will be made an
ephemeral analogy between the extremities found in the Criminal Law of the
respective nations. Sequentially, it will examine the death penalty itself, its historical
evolution in Brazil, as it is seen today and the arguments against and in favor of its
institution in the Brazilian legal system. Finally, the conclusion of the whole study. The
research method chosen and used to support the work was the doctrine and
jurisprudence, addressing their positions.
Keywords: criminal law; penal system; death penalty; comparative law.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9
2 O SISTEMA PENAL BRASILEIRO ....................................................................... 10
2.1 PRINCÍPIOS BASILARES DA PENA NO SISTEMA BRASILEIRO ..................... 13
2.1.1 Princípio da legalidade ..................................................................................... 13
2.1.1.1 Princípio da nullum crimen nulla poena sine lege praevia ............................. 14
2.1.1.2 Princípio da nulla poena sine lege scripta ..................................................... 15
2.1.1.3 Princípio da nullum crimen, nulla poena sine lege stricta .............................. 15
2.1.1.4 Princípio da nullum crimen, nulla poena sine lege certa................................ 16
2.1.2 Princípio da intervenção mínima ...................................................................... 16
2.1.3 Princípio da dignidade da pessoa humana e da humanidade da pena ............ 17
2.1.4 Princípio da adequação social .......................................................................... 18
2.1.5 Princípio da pessoalidade da pena .................................................................. 19
2.1.6 Princípio da individualização da pena .............................................................. 19
2.1.7 Princípio da proporcionalidade ......................................................................... 20
2.2 ESPÉCIES DE PENA NO SISTEMA BRASILEIRO ............................................ 20
2.2.1 Pena privativa de liberdade .............................................................................. 20
2.2.2 Pena restritiva de direitos ................................................................................. 21
2.2.3 Multa................................................................................................................. 22
3 O SISTEMA PENAL LIBANÊS .............................................................................. 24
3.1 PRINCÍPIOS BASILARES DO SISTEMA JUDICIÁRIO LIBANÊS ...................... 25
3.1.1 Princípio da igualdade ...................................................................................... 25
3.1.2 Princípio da separação dos poderes e da jurisdição de multinível ................... 26
3.2 ESPÉCIES DE PENA NO SISTEMA LIBANÊS ................................................... 26
4 EFÊMERA COMPARAÇÃO DO DIREITO PENAL: BRASIL X LÍBANO .............. 29
5 A PENA DE MORTE .............................................................................................. 31
5.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA DE MORTE NO BRASIL ........................... 33
5.2 O DIREITO À VIDA NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA ..................................... 35
5.3 A PENA DE MORTE NOS DIAS ATUAIS ........................................................... 37
5.4 OS ARGUMENTOS CONTRA E A FAVOR DA PENA DE MORTE .................... 39
6 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 43
REFERÊNCIA ........................................................................................................... 44
9
1 INTRODUÇÃO
O tema proposto ao trabalho, a pena de morte, comporta extrema
relevância, não só no âmbito do processo penal, mas, também, por se tratar de
assunto de comoção social pública, pois, o direito à vida é uma garantia
constitucional disposta no artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna e no artigo 95 do
Estatuto dos Estrangeiros.
A aplicação dos direitos individuais, bem como suas garantias, são bases
legais para a execução do sistema penal. Por conseguinte, o presente estudo visa
pormenorizar o instituo da pena capital, apresentando sua evolução histórica, formas
de ministração, argumentos contra e a favor para a sua aplicação.
Desta feita, será realizado uma comparação com o sistema penal brasileiro,
o qual, via de regra, não abrange a pena de morte, apesar de recente pesquisa
empreendida comprovar que a maioria dos brasileiros é a favor da sua inclusão
devido ao sentimento de impunidade que impera no país, e o sistema penal libanês,
que possui a religião como fonte direta para aplicação de punições.
Para isso, faz-se imprescindível abordar a metodologia dos referidos
sistemas penais, suas teorias, princípios basilares, penas, formas de aplicação,
objetivos e afins. Na sequência, será explanado o direito à vida e a pena de morte,
concluindo com os argumentos contra e a favor para a sua aplicação.
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2 O SISTEMA PENAL BRASILEIRO
O Estado é o ente que comporta o poder para editar normas, a fim de
proporcionar a paz social e garantir a proteção aos bens jurídicos considerados de
maior relevância, como à vida, à incolumidade física, à honra, à saúde pública, o
patrimônio público e privado, à fé pública, o meio ambiente, entre outros.
Aos indivíduos que desobedecem às regras definidas são aplicadas
punições, isto é, além da função de editar normas, surge para o Estado o dever de
punição. Mas, antes de sentenciar a sanção, deve-se dar ao indivíduo o direito à
ampla defesa e do contraditório, de forma que o Estado não incorra em
arbitrariedade.
Segundo Lenza (Ano, p.XX), de um lado, o Estado pretendendo punir o
agente, e, de outro, a pessoa apontada como infratora exercendo seu direito de
defesa constitucionalmente garantido, a fim de garantir sua liberdade.
Posto isso, de um lado temos o Estado com sua pretensão de punir e do
outro a pessoa indicada como infratora exercendo seu direito de defesa. Em nosso
país as garantias dos condenados já foram muito aquém da realidade de hoje. O
artigo 5°, XLVII, da Constituição Federal, garante que não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento
e) cruéis.
Em síntese, a pena origina-se da realização de uma conduta ilícita,
antijurídica e culpável, destinada a todos que desrespeitam a legislação penal. Na
definição de Nucci (2011, p. 31), pena é:
11
(...) a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos (geral e especial), que se subdividem (positivo e negativo): a) geral negativo: significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo: demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do direito penal; c) especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário; d) especial positivo: que é a proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada.
O Código Penal pátrio, em seu artigo 59, textualiza:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Posto isso, verifica-se que o sistema penal brasileiro adotou duas teorias, a
absoluta ou retributiva e a relativa ou preventiva, as quais unificadas recebem o
nome de teoria mista ou unificadora da pena, pela qual se justifica a função da pena.
Sobre a teoria absoluta, as palavras de Bitencourt (2004, p. 74):
Segundo este esquema retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, é o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto. Isto se entende quando lembramos da substituição do divino homem operada neste momento histórico, dando margem à implantação do positivismo legal.
Falconi (2002, p. 249) explica:
Para os clássicos, a pena tem finalidade de “RETRIBUIÇÃO”. É uma forma de corrigir o mal causado mediante a aplicação de outro mal ao criminoso. São chamadas as teorias “absolutas”. Partindo-se da premissa de que o homem é detentor do “livre arbítrio”, sendo por isso moralmente responsável
12
(responsabilidade moral), se ele descumpre ou infringe, terá contra si a pena, que funciona como retribuição ao mal causado.
Diante dos fundamentos expostos, compreende-se por teoria absoluta
àquela que possui a finalidade da pena como retribuir, exclusivamente, o mal injusto
causado pelo agente com outro mal, seja privando-o de sua liberdade, de direitos ou
de bens.
Quanto à teoria relativa, para Souza (2006, p. 75), diverge totalmente da
teoria absoluta, destacando sua utilidade preventiva:
De acordo com as teorias preventivas da pena, diferentemente da teoria retributiva que visa basicamente, retribuir o fato criminoso e realizar a justiça, a pena serviria como um meio de prevenção da prática do delito, inibindo tanto quanto possível a prática de novos crimes, sentido preventivo (ou utilitarista) que projeta seus efeitos para o futuro (ne peccetur).
Na mesma linha de raciocínio, Carnelutti (2004, p. 73) relata:
Para tanto serve, em primeiro lugar, o castigo que, provocando o sofrimento de quem cometeu o delito, cria um contra-estimulo ao cometimento de outros; por isso punitur ne peccetur, isto é, a fim de tentar dissuadir o condenado a pôr-se em condições de ter de ser punido novamente. Sob este aspecto, o Direito Penal opera sobre a necessidade, constituindo um vinculum quo necessitate adstringimur alicuius... rei faciendae vel non faciendade; a obrigação penal, da qual se ocupa a ciência do Direito Penal material, é a expressão da finalidade preventiva do Direito Penal.
Consoante os ensinamentos doutrinários citados, constata-se que além da
prevenção, a teoria relativa possui ainda fins terapêuticos, pois o condenado poderá
ser recuperado durante o cumprimento da pena.
A teoria mista, utilizada pelo ordenamento jurídico, como já mencionado,
uniu a teoria absoluta e a relativa, por conseguinte, possui tanto o interesse de
retribuir o mal injusto causado pelo agente quanto o de ressocializar o indivíduo e
prevenir a ocorrência de novos delitos. Souza (2006, p. 85) comenta:
13
A teoria mista permitiria orientar, sucessivamente, os fins da pena estatal para a proteção da sociedade, fidelidade ao direito, retribuição da pena como um mal moral em resposta à violação do preceito normativo, proteção de bens jurídicos, intimidação dos potenciais infratores, bem como a ressocialização do delinqüente. Esta concepção aceita a retribuição e o princípio da culpabilidade como critério limitadores da intervenção penal e da sanção jurídico-penal, onde a punição não deve ultrapassar a responsabilidade pelo fato criminoso, devendo-se também alcançar os fins preventivos especiais e gerais.
Destarte, conclui-se que o ordenamento jurídico brasileiro também entende
que a pena tem função social e um fim além de si mesma.
2.1 PRINCÍPIOS BASILARES DA PENA NO SISTEMA BRASILEIRO
Os princípios gerais do direito tratam-se de regras, de caráter genérico, que
orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração,
estejam ou não incluídas no direito positivo são normas e devem ser diretamente
aplicadas (GONÇALVES, 2012, p.27).
Bitencourt (2010, p. 40) explica que todos os princípios, tanto os gerais
quanto os específicos, que regulam o Direito Penal, têm por função “orientar o
legislador ordinário para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os
direitos humanos, embasado em um Direito Penal (...) mínimo e garantista”.
2.1.1 Princípio da legalidade
O inciso II do artigo 5° da Constituição Federal/88 preceitua que “ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
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Aplicado ao Direito Penal, o princípio da legalidade permite-nos dizer que, ao
legislador é vedada a criação de leis penais que incidam sobre fatos anteriores à sua
vigência, tipificando-os como crimes ou aplicando pena aos agentes.
Sob essa ótica, o inciso XXXIX do artigo supracitado, verbis: “não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. Nesse
sentido, Toledo (1994, p. 21) assevera que:
O princípio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais.
O autor ainda ensina que o referido princípio desdobra-se em quatro outros,
a saber (TOLEDO, 1994, p. 22): “a) o nullum crimen, nulla poena sine lege praevia;
b) o nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; c) o nullum crimen, nulla poena
sine lege stricta; e d) o nullum crimen, nulla poena sine lege certa”.
2.1.1.1 Princípio da nullum crimen nulla poena sine lege praevia ou não há crime
nem pena sem lei anterior que os definam
Esse princípio obriga a existência de lei prévia no ordenamento jurídico para
que seja imputado crime a determinado indivíduo e, por consequência, se aplique a
pena correspondente, assim dispõe o artigo 1° do Código Penal: “Não há crime sem
lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Nas palavras de Bruno (1978, p. 208) “(...) não há crime nem pena sem lei
anterior, e então o princípio se opõe à retroatividade da norma penal incriminadora,
trazendo a necessária precisão e segurança ao Direito”.
Zafaronni (2004, p. 218) doutrina que “(...) como consequência necessária
do princípio da legalidade, ficam eliminadas as chamadas leis ex post fato”.
15
Desta feita, a exigência da anterioridade da lei penal impede que sejam
violadas as liberdades individuais do cidadão comum.
Note-se que essa regra refere-se à lei penal quando é mais gravosa ao
cidadão (lex gravior), sendo benéfica (lex mitior) admite-se sua aplicação de forma
retroativa.
2.1.1.2 Princípio da nulla poena sine lege scripta ou não há pena sem lei escrita
Não há crime nem pena sem lei escrita. Sobre a temática, Marques (1997, p.
222-223) aduz:
(...) concluir-se que a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito não podem criar novas figuras delituosas, nem tampouco penas ou sanções jurídicas: nesse terreno, o Direito Penal não apresenta lacunas porque tudo aquilo que não for ilícito punível em consequência de previsão legal explícita deve ser considerado como ato penalmente lícito.
Sobre os costumes, explica Toledo (1994, p. 25) que não se deve cometer o
“(...) equívoco de supor que o direito costumeiro esteja totalmente abolido do âmbito
penal. Tem ele grande importância para a elucidação do conteúdo dos tipos”.
Por conseguinte, veda-se o costume como meio de criação, funcionando
este apenas como fonte formal mediata para a interpretação do Direito Penal.
2.1.1.3 Princípio da nullum crimen, nulla poena sine lege stricta ou não há crime nem
pena sem lei estrita
Primeiramente, faz-se necessário definir analogia, que nos dizeres de
Hungria e Fragoso (1977, p. 102) é a “criação ou formação de direito novo, isto é,
16
aplicação extensiva da lei a casos de que esta não cogita. Com ela, o juiz faz-se
legislador, para suprir as lacunas da lei”.
A analogia subdivide-se em legis e em iuris, a primeira ocorre quando o
intérprete ao observar que o caso concreto não foi regulado em lei, aplica-lhe um
dispositivo legal de situação semelhante, enquanto a segunda acontece quando
vale-se dos princípios gerais e/ou da coerência do ordenamento jurídico como um
todo para aplicar o direito a determinado fato não previsto em lei (HUNGRIA;
FRAGOSO, 1977, p. 95).
Ainda temos a analogia in malam partem, a qual agrava e prejudica a
situação do réu e por isso é vedada, e a in bonam partem, que atenua a conduta na
hipótese e é permitida, contudo, não se fundamenta sua aplicação somente em
razões humanísticas ou puramente políticas, devem ser fundadas, como ensina
Bruno (1978, p. 225), nos “princípios jurídicos, que não podem ser excluídos do
Direito Penal e mediante os quais situações anômalas podem escapar a um
excessivo e injusto rigor”.
2.1.1.4 Princípio da nullum crimen, nulla poena sine lege certa ou não há crime nem
pena sem lei prévia
O presente princípio impõe que não há crime nem pena sem lei certa, ou
seja, é necessário que o tipo penal contenha a descrição exata e rigorosa da
conduta proibida, razão pela qual é vedada a edição de normas penais vagas,
imprecisas ou indeterminadas, que promovam interpretações subjetivas.
2.1.2 Princípio da intervenção mínima
O Direito Penal tem como função proteger os bens jurídicos fundamentais
aos indivíduos, garantindo respeito às normas com a finalidade de alcançar a ordem
pública social. Tem como característica a última ratio, isto é, trata-se do último
17
recurso utilizado para por fim aos conflitos, principalmente, no que refere-se a vida e
a liberdade.
Segundo Prado (2014, p. 115), o princípio da intervenção mínima, também
denominado de princípio da subsidiariedade, estabelece que o Direito Penal só deve
atuar na defesa dos bens jurídicos “imprescindíveis à coexistência pacífica dos
homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa”.
O referido princípio, para Damásio de Jesus (2010, p. 52), procura “restringir
ou impedir o arbítrio do legislador, no sentido de evitar a definição desnecessária de
crimes e a imposição de penas injustas, desumanas ou cruéis, a criação de tipos
delituosos”, por conseguinte, o Estado intervém, através do Direito Penal, somente
quando as outras áreas do ordenamento jurídico não conseguirem prevenir a
conduta ilícita.
2.1.3 Princípio da dignidade humana e da humanidade da pena
Um dos principais fundamentos do Estado Democrático de Direito é a
dignidade da pessoa humana, princípio presente no inciso III do artigo 1º da
Constituição Federal. Nesse sentido são as palavras de Capez (2003, p. 9):
Da dignidade humana, princípio genérico e reitor do Direito Penal, partem outros princípios mais específicos, os quais são transportados dentro daquele princípio maior. Desta forma, do Estado Democrático de Direito parte o princípio reitor de todo o Direito Penal, que é a dignidade da pessoa humana, adequando-o ao perfil constitucional do Brasil e erigindo-se à categoria de Direito Penal Democrático.
Outro dispositivo revelador do potencial humanitário na Constituição Federal
está preceituado no inciso III do artigo 5º da Carta Magna, onde “ninguém será
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, logo, predomina-
se o entendimento de que essas penalidades são reprováveis.
18
Bitencourt ao citar Prado (2006, p. 21) lembra que o princípio da
humanidade “sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que
atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem constituição físico-psíquica
dos condenados”.
Foucault (2002, p. 63) também tece consideração a respeito: “no pior dos
assassinos, uma coisa pelo menos deve ser respeitada quando punimos: sua
‘humanidade”. O referido autor ainda discorre (2002, p. 83): “sob a humanização das
penas, o que se encontram são todas essas regras que autorizam, melhor, que
exigem a ‘suavidade’, como uma economia calculada do poder de punir”.
Portanto, entende-se necessário revelar-se preocupação com a função
social da pena, que é recuperar aquele que cometeu um ilícito, lhe dando uma
possibilidade de correção de conduta.
2.1.4 Princípio da adequação social
Na adequação social, a conduta deixa de ser punida por não ser mais
considerada injusta pela sociedade (CAPEZ, 2012, p. 651). As condutas socialmente
aceitas e consideradas normais não podem sofrer valoração negativa, perante a
possibilidade da lei sofrer vício de inconstitucionalidade (SILVA, 2008, 749).
Nos dizeres de Prado (2002, p. 124):
A teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.
No escólio de Greco (2006, p. 61): “A vida em sociedade nos impõe riscos
que não podem ser punidos pelo Direito Penal, uma vez que essa sociedade com
eles precisa conviver de forma mais harmônica possível”.
Segundo Lopes (2002, p. 32):
19
O fundamento da teoria, portanto, está na constatação de que os tipos só assinalam as condutas proibidas socialmente relevantes, inadequadas a uma vida ordenada. No tipo, segundo Welzel, ‘faz-se patente a natureza social, e, ao mesmo tempo, história do Direito Penal: assinalam as formas de conduta que se afastam gravemente das ordens históricas da vida social’.
Portanto, conclui-se que o mencionado princípio deve funcionar como
excludente da tipicidade de condutas que não são objetos de reprovação social e
nem ofende significativamente o bem jurídico tutelado.
2.1.5 Princípio da pessoalidade da pena
Previsto no artigo 5º, XLV, da Constituição Federal/88, preceitua que
"nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar
o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".
Por conseguinte, podemos perceber que a responsabilidade deve ser
individual, posto que ninguém pode responder criminalmente além dos limites da
própria culpabilidade.
2.1.6 Princípio da individualização da pena
Com fundamentação legal no artigo 5º, XLVI da Carta Magna, artigos 5º, 8º,
41, XII e 92, parágrafo único, II, da Lei de Execução Penal e no artigo 34 do Código
Penal, esse princípio garante que as penas não sejam igualadas mesmo com a
prática de crimes idênticos. Isto porque, independente da semelhança da conduta,
cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a
punição que lhe é devida.
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2.1.7 Princípio da proporcionalidade
Disposto no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal/88, prevê que a pena
deve guardar proporcionalidade entre o crime e a sanção imposta.
2.2 ESPÉCIES DE PENA NO SISTEMA BRASILEIRO
A lei possui como finalidade corrigir e remediar o comportamento social, por
consequência, sem punição torna-se ineficaz, sendo necessário que se estabeleça
para cada conduta ilícita praticada uma sanção. No Brasil é adotado, principalmente,
a pena privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa.
2.2.1 Pena privativa de liberdade
Primeiramente, vale dizer que, a pena privativa de liberdade, nos termos do
artigo 75 do Código Penal1, não pode ser superior há 30 anos. É a modalidade de
sanção penal que retira do condenado o seu direito de locomoção e se subdivide em
reclusão e detenção.
O artigo 33, §1°, do Código Penal, preceitua que:
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
1 Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
21
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
A reclusão é considerada uma sanção mais grave, parte-se da premissa de
que o indivíduo precisa ser retirado do convívio social. O regime de cumprimento
inicial pode ser fechado, semi-aberto ou aberto, e normalmente é cumprida em
estabelecimentos de segurança máxima ou média.
A detenção é aplicada para condenações mais brandas e não admite o
regime inicial fechado, em regra, é cumprida no regime semi-aberto, em
estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares,
ou em regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequados.
2.2.2 Pena restritiva de direitos
O artigo 44 do Código Penal, em seus incisos, cuidou de taxar os requisitos
para a aplicação da pena restritiva de direitos:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo ;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
Já no parágrafo 4°, o dispositivo legal supracitado tratou da hipótese de
conversão da pena restritiva de direito em pena privativa de liberdade:
22
§4º - A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)
Portanto, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem à pena
privativa de liberdade, consistindo na supressão ou diminuição de um ou mais
direitos do condenado.
2.2.3 Multa
A pena de multa possui natureza patrimonial, consiste no pagamento de
determinado valor em dinheiro a favor do Fundo Penitenciário Nacional, que foi
instituído pela Lei Complementar nº 79/1994, com a finalidade de custear o sistema
penitenciário do país. Ela pode ser aplicada de forma isolada ou cumulada com a
pena privativa de liberdade ou restritiva de direito.
Segundo o disposto do artigo 49 do Código Penal, o quantum da multa
obedecerá ao critério do dia-multa, que por sua vez, será fixado pelo Juiz
observando o salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato:
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
A cobrança dessa pena dar-se-á por meio do desconto em folha de
pagamento, caso o condenado esteja em liberdade e exercendo suas atividades
23
laborais devidamente registrado, desde que o valor não atinja os recursos
indispensáveis ao sustento do devedor e de seus familiares.
24
3 O SISTEMA PENAL LIBANÊS
O Líbano é uma república democrática parlamentar com base no respeito
pelas liberdades públicas, especialmente a liberdade de crença. Desta feita, para
compreender o Direito Árabe faz-se necessário entender suas religiões. O Líbano é
o país com a maior diversidade religiosa no Oriente médio (DRALONGE, 2008, p.
150).
Em 2014, o CIA World Factbook estimou a composição da população
libanesa em 54% de mulçumanos (27% islamismo xiita e 27% sunita), 40,4% de
cristãos (21% católicos maronitas, 8% ortodoxos gregos, 5% greco-católicos, 1%
protestante e 5,4 outros cristãos), 5,6% de drusos e um número muito pequeno de
judeus, bahá’ís, budistas e hindus2.
O Direito Mulçumano é o direito da comunidade religiosa Islâmica, comporta
a teologia, que fixa os dogmas e no que acreditar, e a Char’ia, que prescreve aos
crentes o que devem ou não fazer, por meio do Alcorão, da Sunna, do idjmâ e do
qiyâs.
O Alcorão é o livro sagrado de Islã, constituído por revelações de Alá,
transmitidas à humanidade pelo seu último enviado, Maomé. Compreende-se
agrupado em 114 suras (capítulos), que dividem-se em ayat (versículos). Não trata-
se de um livro de direito, mas uma mistura de história sagrada e profana, filosóficas,
de regras respeitantes aos rituais3.
Na concepção de Castro (2007), a principal mensagem do Alcorão refere-se
à ocorrência do juízo final e à conduta de comportamento que deve ser seguida pelo
fiel para evitar a sua condenação. David (1996, p. 515) aduz que o “Corão é,
incontestavelmente, a primeira fonte do direito muçulmano”.
A Sunna, traduzida para tradição, é o conjunto de atos, comportamentos,
palavras e até o silêncio de Maomé. Nas palavras de David (1996, p. 515) “relata a
2 Lebanon. Disponível em: https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/geos/le.html Acesso em: 07 abr. 2018. 3 Alcorão. Disponível em: https://historiadomundo.uol.com.br/arabe/alcorao.htm. Acesso em 07 abr. 2018.
25
maneira de ser e de se comportar do Profeta, cuja memória deve servir para guiar os
crentes”. Compara-se aos Evangelhos dos Cristãos, relatando a vida de Jesus.
Cada uma das ações de Maomé constitui a narração de um fato que pode ilustrar o
pensamento do Profeta.
O idjmâ é compreendido como a interpretação infalível e definitiva do
Alcorão e da Sunna, o acordo unânime da comunidade muçulmana. David explica
(1996, p. 516) que “a unanimidade exigida é das pessoas competentes, daquelas
cuja função própria é destacar e revelar o direito: os jurisconsultos do islã (fuqahâ)”.
Isto é, o acordo dos “Doutores da Lei”, onde a solução alcançada não pode ser
contestada, pois segundo Maomé: “A minha comunidade nunca chegará a acordo
sobre um erro”.
Por fim, o Qiyâs, raciocínio por analogia, constitui tudo aquilo que pode ser
deduzido do Alcorão e da Sunna através da lógica, servindo para preencher as
lacunas das outras fontes. Nesse sentido, David (1996, p. 520) completa que:
O direito muçulmano, pretendendo ser um direito completo, um sistema que de respostas a todas as questões que possam levantar-se, necessitou, pela natureza das coisas, elaborar um processo para se regularem, no futuro, as hipóteses para as quais não se encontra nos livros de fiqh uma resposta suficientemente precisa.
Para o referido autor (1996, p. 419) o direito muçulmano “não é uma ciência
autônoma, mas uma das faces da religião”. Posto isso, a sanção é o estado do
pecado, por conseguinte, o direito muçulmano é inaplicável aos infiéis. Portanto,
deduz-se, que o sistema penal libanês é aplicado em concordância com a religação
e crença do indivíduo.
3.1 PRINCÍPIOS BASILARES DO SISTEMA JUDICIÁRIO LIBANÊS
3.1.1 Princípio da igualdade
26
O Líbano é uma república democrática parlamentar com base no respeito
pelas liberdades públicas, especialmente a liberdade de opinião, de crença e à
justiça social. Sua constituição garante um sistema de livre economia, assegurando
a iniciativa privada e o direito de propriedade. O princípio da igualdade concede o
direito a todas as pessoas, libanesas e estrangeiras, físicas ou jurídicas, de recorrer
aos tribunais libaneses.
3.1.2 Princípio da separação dos poderes e da jurisdição de multinível
No Líbano o Governo determina a política geral, nomeia administradores
superiores e apresenta propostas legislativas ao Parlamento que, por sua vez, eleito
a cada quatro anos, propõe e adota as leis e supervisiona a política do Governo.
A Constituição prevê a formação de um Conselho para se pronunciar sobre
a (in)constitucionalidade das leis e sobre as contestações quanto a validade das
eleições presidenciais e parlamentares.
Enquanto o poder judicial está totalmente investido em tribunais e é
autônomo. O sistema judiciário libanês é composto por um Tribunal administrativo, o
Tribunal do Conselho do Estado (Conseil d’Etat) e os Tribunais Judiciais que se
subdividem em Tribunal de Primeira Instância, Tribunal de Apelações, e ainda, um
nível suplementar de recurso perante o Supremo Tribunal nas condições definidas
pela lei.
3.2 ESPÉCIES DE PENA NO SISTEMA LIBANÊS
A Sharia, que significa lei islâmica, se preocupa com a preservação de cinco
direitos básicos: a prática da religião, a proteção da vida, salvaguardar a mente e o
intelecto, a preservação da honra e da família e, por fim, a santidade dos bens e das
propriedades.
27
Combina estabilidade, flexibilidade e firmeza, com punições imutáveis para
determinados crimes, que não são afetados pelas condições e circunstâncias
variáveis. Dentre essas punições, a pena de morte.
Existem duas categorias de crimes nas quais podem se aplicar a pena de
morte sob a Sharia: o assassinato e os crimes contra a humanidade. Compreende-
se por crimes que ameaçam a comunidade a traição, apostasia – quando alguém
deixa o Islã e ativamente se volta contra a religião, pirataria, estupro, adultério,
praticar magia e atividade homossexual.
Sobre a premissa que o primeiro e principal objetivo da Sharia é proteger à
vida, um dos pecados mais graves é intencionalmente tirar uma vida. Assim
profetizam:
Por isso prescrevemos que quem matar uma pessoa, sem que esta tenha cometido homicídio ou semeado a corrupção na terra, será considerado como se tivesse assassinado toda a humanidade (Alcorão 5:32).
Quem matar, intencionalmente, um crente, seu castigo será o inferno, onde permanecerá eternamente. Deus o abominará, amaldiçoá-lo-á e lhe preparará um severo castigo (Alcorão 4:93).
Como segunda finalidade, a lei islâmica busca reformar o criminoso. O
Alcorão menciona com frequência o arrependimento associado aos crimes: “(...)
caso se arrependam e se corrijam, deixai-os tranquilos, porque Deus é Remissório,
Misericordiosíssimo” (Alcorão 4:16).
E como último propósito tem-se recompensar o crime com a punição,
acreditam que o criminoso recebe a pena como recompensa justa quando satisfeito
em não seguir o caminho da virtude.
Dito isso, existem três categorias de punição na lei islâmica, a saber: a) as
punições Hadd, para crimes contra a comunidade, prescritas de forma divina no
Alcorão ou nas tradições autênticas do profeta Muhammad, e são imutáveis; b) as
punições Qisas, especificamente para assassinato ou ataques graves, onde a
família da vítima tem a opção de insistir na punição, aceitar compensação monetária
ou perdoar o criminoso e evitar a pena de morte, vale mencionar que o Alcorão
28
encoraja as famílias e vítimas a perdoarem e a mostrarem misericórdia, mesmo nas
circunstâncias mais difíceis; e c) todos os outros crimes recaem nas punições Tazir,
discricionária e decidida pelo tribunal.
A sentença de pena de morte é executada em condições humanas,
carregando a promessa de perdão e paraíso eterno. O profeta Muhammad disse:
"Quem cometer alguns desses pecados e receber a punição legal, será considerada
uma expiação para aquele pecado. Quem cometer alguns desses pecados e Deus o
encobrir, Deus decidirá perdoá-lo ou puni-lo".
29
4 EFÊMERA COMPARAÇÃO DO DIREITO PENAL: BRASIL X LIBANO
No que concerne à dimensão de gênero, a Constituição brasileira consolidou
o princípio da igualdade em seu artigo 5°, onde:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
Mais adiante, o mesmo dispositivo constitucional, em seu inciso I, explicita o
entendimento quanto à igualdade entre homens e mulheres: “homens e mulheres
são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
Na concepção de Castro (2007, p. 163), bastante diferente é a situação
apresentada pelo direito muçulmano ao determinar que “os homens tem autoridade
sobre as mulheres pelo que Deus os fez superiores a elas e porque gastam de suas
posses para sustentá-las”.
No que concerne os crimes de calúnia (artigo 138 do CP)4, difamação (artigo
139 do CP)5 e injúria (artigo 140 do CP)6, o ordenamento jurídico brasileiro
relativamente estabelece penas brandas, a exemplo, a utilização de multa.
Por outro lado, os muçulmanos, segundo Castro (2007, p. 174) entendem
que “os que difamam as mulheres honradas, reservadas, crentes, serão
amaldiçoados neste mundo e no outro e receberão um castigo doloroso no dia em
que suas próprias línguas e mãos e pernas testemunharem contra eles”.
Referente à inviolabilidade do domicílio, a lei máxima do Brasil, em seu
artigo 5º, inciso XI, preceitua que:
4 Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: (...). 5 Art. 139. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: (...). 6 Art. 140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: (...).
30
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Já para o direito mulçumano, no trecho retirado da obra de Castro (2007, p.
176):
Ó vós que credes, não entreis nas casas dos outros sem antes anunciar a vossa presença, invocando a paz sobre seus habitantes. Assim é melhor para vós. Possais lembrar-vos. Se não encontrardes lá ninguém; assim mesmo não entreis até que vos seja dada permissão. E se vos for dito: Retira-vos; então retirai-vos. É mais correto para vós. Deus observa o que fazes.
Quanto à capacidade de responsabilização legal do agente que pratica ato
definido como crime, isto é, quesito da imputabilidade, o artigo 26 do Código Penal
brasileiro determina que:
É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Por sua vez, o artigo 27 do mesmo códex processual regulamenta que “os
menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial”.
A imputabilidade no direito muçulmano começa na puberdade, e de acordo
com Castro (2007, p. 150) é “costume preparar as crianças para o momento a partir
do qual deverão obedecer a lei islâmica”. Destarte, as crianças, antes de realizarem
o rito de passagem, são inimputáveis.
Conclui-se, assim que, diferente de outros ordenamentos jurídicos que
estabeleceram a separação formal entre direito e religião, o direito muçulmano só
pode interpretado a partir da sua base religiosa.
31
5 A PENA DE MORTE
A pena de morte também é denominada de pena capital. A palavra capital,
originária do termo latino capitalis, significa “referente à cabeça” e faz alusão à
execução por decapitação. A pena de morte é um processo legal pelo qual uma
pessoa é morta pelo Estado como punição por um crime cometido. A decisão judicial
que condena alguém à morte é chamada de sentença de morte e o processo que
leva à morte de execução (KRONENWETTER, 2001).
Inicialmente as regras de Direito Penal possuíam ligação direta com a
“divindade” e a punição era aplicada em nome desta, onde quanto maior e mais
cruel, melhor e mais eficiente ela seria (FALCONI, 2002, p. 35).
No chamado “estado teológico”, que regia as antigas civilizações, as penas
eram justificadas em fundamentos religiosos e com caráter de satisfazer a divindade
ofendida pelo crime Os antigos eram tão crentes nas divindades que a autoridade
simbolizava a vontade dos deuses, dos quais emanava o direito de punir
(MARQUES, 2000, p. 11).
Em Gênesis, IX, 6: “Aquele que derramar o sangue de alguém, será punido
com a efusão do próprio sangue”. Em Deuteronômio, XIX, 21: “Retribuireis a vida,
olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé” (TASSE, 2004, p. 27).
O Código de Hamurabi do séc. XXIII a.C é a lei penal mais antiga da qual se
tem conhecimento, uma expedição francesa foi encontrada por em 1901, na região
da antiga Mesopotâmia, correspondente ao atual Irã. Sua composição versava
apenas sobre pequenos delitos patrimoniais, prevalecendo o princípio do “olho por
olho, dente por dente” (CORRÊA E SHECAIREA, 2002, p. 27)7.
O referido normativo trata-se da primeira legislação que separou a Religião
do Direito, porquanto, nele a sanção se apresenta como vingança pública e a
punição excluía o criminoso da proteção do Direito, o que equivalia à época a pena
de morte (ZANON, 2000, p. 146).
7 Código de Hamurabi. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hamurabi.htm>. Acesso em: 06 abr. 2018.
32
Neste momento da história a pena tinha como fim o corpo do condenado,
por meio de mutilações e até a perda da vida. Dessarte, o condenado era mantido
encarcerado até sua execução (CORRÊA E SHECAIREA, 2002, p. 33).
No Egito antigo se conheceu várias formas de pena, destacando-se a pena
de morte com o uso de crocodilos, estrangulamento, decapitação, fogueira,
embalsamento em vida, empalação, entre outras, para aqueles que cometiam delitos
religiosos ou que atingissem o Faraó (CORRÊA E SHECAIREA, 2002, p. 27).
O direito penal hebreu, 1.300 A.C, também chamado de mosaico em razão
da influência dos dez mandamentos de Moisés, utilizava-se da forca, cruz, serra,
fogo, apedrejamento, espada, afogamento, roda, esquartejamento, animais ferozes,
flecha, martírio, espinhos e queda em precipício, como principais penas (CORRÊA E
SHECAIREA, 2002, p. 27-28).
A lei das 12 tábuas, produzida por órgãos legislativos em 500 a.C.; que
proibiu as penas capitais sem aprovação prévia dos comícios centuriados, é uma
grande fonte de estudo do direito romano antigo. Entre as suas penas capitais,
destaca-se a tábua IV, a qual determina: “Que seja morta, segundo a Lei das XII
Tábuas, a criança monstruosa” e a VIII, que ordena: “Contra aquele que destruiu o
membro de outrem e não transigiu com o mutilado, seja aplicada a pena de talião”8
O século XVIII foi marcado pelos ideais filosóficos, que pregavam o domínio
da razão, com críticas à intolerância religiosa e ao ataque violento à injustiça
(TASSE, 2004, p. 31). Sob a ótica penal, o desenvolvimento de ideias iluministas
ficou conhecido como humanista (TASSE, 2004, p. 33).
No período humanitário não mais se admitiam os castigos corporais,
inclusive a pena de morte (ZANON, 2000, p. 146). A pena perdia seu caráter
religioso, devido ao predomínio da razão por influência dos enciclopedistas e
filósofos iluministas (MARQUES, 2000, p. 52). A ilustração desse século influenciou
diretamente a Revolução Francesa e a consagração dos princípios contidos na
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 (MARQUES, 2000, p.
50).
8 A lei das 12 tábuas. Recanto das Letras. Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2649327>. Acesso em: 07 abr. 2018.
33
Quando se pronunciou a primeira condenação à morte, um dos argumentos
apresentados foi que a prisão perpétua tinha uma intimidação maior do que a morte,
por conseguinte, esta não era “nem útil nem necessária” (BOBBIO, 1990, p. 190). A
escravidão perpétua era encarada como uma pena rigorosa e tão cruel quanto à
morte.
Sobre a pena de morte, aduz Beccaria (2000, p. 53) que “(...) para a maioria
dos que assistem à execução de um criminoso, o suplício torna-se apenas um
espetáculo”.
Nos últimos séculos, a consolidação mundial da proteção aos direitos
humanos teve como marco teórico a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
inaugurando no âmbito internacional instrumentos jurídicos e órgãos judiciais
autônomos de proteção à vida, à liberdade e à dignidade do ser humano. A exemplo
disso, a Corte Europeia dos Direitos Humanos de 1953 e o Sistema Interamericano
de Proteção dos Direitos Humanos de 1978.
Diversos órgãos da ONU discutiram e aprovaram ao longo dos anos
medidas de apoio à abolição universal da pena de morte, como as Resoluções
62/149 e 63/168, aprovadas pela Assembleia Geral da ONU em dezembro de 2007
e 2008, que solicitava moratória para o uso da pena de morte.
Em dezembro de 2010, a Assembleia Geral da ONU aprovou, pela terceira
vez, uma nova moratória universal da pena de morte. Nesta oportunidade, 190
países votaram a favor e 41 contra, 35 se abstiveram e sete estavam ausentes. Por
outro lado, no mesmo ano corrente, o movimento da Anistia Internacional aponta
que 23 países realizaram execuções utilizando-se da decapitação, eletrocussão,
enforcamento, injeção letal e emprego de arma de fogo (AMNESTY
INTERNATIONAL, 2011).
5.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA NO BRASIL
Durante as ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, enquanto o Brasil
ainda era colônia de Portugal, a pena de morte esteve prevista no ordenamento
34
jurídico. Tinha como substancial missão oferecer exemplo aos outros delinquentes,
trazendo consigo caráter de espetáculo, já que era vastamente divulgada e em
algumas vezes realizadas em público (BIANCHINI; GARCIA; GOMES, 2009).
Após a Proclamação da Independência, em 1824 foi outorgada a primeira
Constituição, que assegurava a liberdade, a segurança individual e da propriedade,
a inviolabilidade dos direitos civis e políticos, verificando-se assim a necessidade de
criação de um novo código criminal (DOTTI, 1998, p. 50).
O Código Penal de 1830 manteve a pena de açoite para os escravos, mas
dispôs sobre a imprescritibilidade das penas, sobre o perdão, o qual poderia ser
concedido tanto pelo imperador quanto pelo ofendido (BIANCHINI; GARCIA;
GOMES, 2009, p. 151).
Em 1855, na cidade de Macaé/RJ, o acusado Mota Coqueiro foi enforcado
no lugar de Herculano que, pouco antes de morrer, confessou ao seu filho a autoria
do crime, uma chacina. O fato gerou grande comoção na população e atribuiu
maiores cuidados por parte do Imperador quanto a aplicação da pena (MARCHI,
1998, p. 256).
No Brasil, o último condenado à pena de morte foi Francisco, o escravo fora
levado à forca em 1876 por matar a pauladas um dos homens mais respeitados de
Pilar e sua mulher, sua execução foi em Pilas das Alagoas/AL9.
Em 1937, com a ascensão de Getúlio Vargas ao poder, a Constituição em
seu artigo 122, com o objetivo de preservação das instituições, previa a pena de
morte (BIANCHINI; GARCIA; GOMES, 2009, p. 159). Na sequência, em 1946, a
Constituição aboliu a pena de morte, com a ressalva da legislação militar em tempos
de guerra, sendo esse entendimento mantido pela Constituição de 1967, no seu
artigo 150, §11º (MELILLO FILHO, 2011).
Em 1969 a Emenda Constitucional n° 01 retomou a possibilidade de
aplicação da pena de morte em caso de “guerra externa, psicológica adversa, ou
revolucionária ou subversiva, no termos que a lei determinar”10:
9 Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/04/04/ha-140-anos-a-ultima-pena-de-morte-do-brasil>. Acesso em: 06 abr. 2018.
35
Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 11. Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa, psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, no termos que a lei determinar. Esta disporá, também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou emprego na Administração Pública, direta ou indireta.
No mesmo ano corrente, a época dos governos militares, o Decreto Lei nº
898 estabeleceu o seguinte título para seu capítulo V “DO PROCESSO DOS
CRIMES PUNIDOS COM AS PENAS DE MORTE E DE PRISÃO PERPÉTUA”11.
Somente em 1978, com a Emenda Constitucional nº 11, a morte foi
novamente abolida, restringindo sua aplicação à legislação militar nos casos de
guerra: “Quanto à pena de morte, fica ressalvada a legislação penal aplicável em
caso de guerra externa”12.
Enfim, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 5º, XLVII, “a”, proíbe a
aplicação da pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, tratando-se de
cláusula pétrea, imutável por meio de legislação infraconstitucional ou por emenda
constitucional.
5.2 O DIREITO À VIDA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA
A Constituição Federal, especificamente no artigo 5º, caput, preceitua o
direito à vida a todos os brasileiros e estrangeiros que aqui no Brasil residem:
10 Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/1960-1969/emendaconstitucional-1-17-outubro-1969-364989-publicacaooriginal-1-pl.html>. Acessado em: 06 abr. 2018. 11Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0898.htm>. Acessado em: 06 abr. 2018. 12Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc11-78.htm>. Acessado em: 06 abr. 2018.
36
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
Segundo o artigo 2° do Código Civil, a personalidade civil da pessoa
“começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os
direitos do nascituro”.
Para Tavares o direito à vida “é o mais básico de todos os direitos, no
sentido de que surge como verdadeiro pré-requisito da existência dos demais
direitos (...). É, por isto, o direito humano mais sagrado”.
No mesmo sentido, os dizeres de Moraes “o direito à vida é o mais fundamental de
todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de
todos os demais direitos”. O referido autor ainda observa:
O direito humano fundamental à vida deve ser entendido como direito a um nível de vida adequado com a condição humana, ou seja, direito à alimentação, vestuário, assistência médica-odontológica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais. O Estado deverá garantir esse direito a um nível de vida adequado com a condição humana respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e, ainda, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional e erradicando-se a pobreza e a marginalização, reduzindo, portanto, as desigualdades sociais e regionais.
Branco, em seu livro Direito Constitucional, aduz que:
A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades disposto na Constituição e que esses direitos têm nos marcos da vida de cada individuo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito a vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse.
37
Ademais, o direito à vida também está presente no artigo 225, §1º, da Lei
Maior, impondo ao Estado o dever se preservar a vida com determinado grau de
qualidade:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder público: (...).
Ante o exposto, constata-se que o direito à vida está garantido
constitucionalmente, sendo o principal direito do ordenamento jurídico, do qual
decorrem todos os demais, pois sem vida sem direito.
5.3 A PENA DE MORTE NOS DIAS ATUAIS
Segundo dados recentes apontados pela Anistia, embora tenha aumentado
à lista de países que aboliram a pena capital, em 2015 foram registradas 1.634
execuções, recorde desde 1989.
O número de executados diminuiu em 2016, todavia, ainda permanece
acima dos 1.000 casos. Foram 23 países que praticaram a pena de morte, tendo o
topo da lista Irã, Arábia Saudita, Iraque e Paquistão, responsáveis por 87% das
execuções do ano mencionado.
Quatro países voltaram a executar em 2016 após abandonarem a prática em
2015: Bielorrússia, Botsuana, Nigéria e Palestina. Outros cinco fizeram o caminho
inverso: Chade, Índia, Jordânia, Omã e Emirados Árabes Unidos. Contudo, apenas
dois realmente aboliram a possibilidade de pena de morte de suas leis: Benin e
Nauru.
38
Ainda no dito ano, 20 pessoas foram executadas nos EUA, índice mais baixo
desde 1991. Vale mencionar que cada. Os países caribenhos de Trinidad, Tobago e
Barbados, além da Guiana, na América do Sul, também adotam a pena de morte,
mas não executaram ninguém.
Entre os crimes praticados pelos condenados à morte, os crimes mais
registrados foram os seguintes: crimes relacionados às drogas; sequestro; estupro,
blasfêmia ou “insulto ao profeta do Islã”, e outros se relacionam com questões
abrangentes de segurança nacional.
Computa-se que mais de 18.000 pessoas ao redor do mundo estão no
corredor da morte, onde as execuções ocorrem de formas variadas, como
enforcamento, decapitação, injeção letal e o emprego de arma de fogo. Irã e Coreia
do Norte ainda praticam execuções públicas.
A referida análise exclui um país importante nesse contexto, a China.
Acredita-se que o governo chinês é o que mais pratica a execução de prisioneiros,
porém os dados são secretos e, por isso, não entram na estatística13.
Nas palavras de Fernando (2004)14:
Atualmente mais de metade dos países do planeta aboliram a pena de morte. A tendência ao longo do século XX foi a de erradicar a pena de morte. Muitos Estados, embora não tenham acolhido esta medida oficialmente, aplicam-na na prática. Encontramos quatro modelos possíveis em relação a esta matéria:
• Sistema abolicionista geral – que contempla a abolição da pena de morte para todos os crimes, independentemente da sua natureza; segundo os últimos dados oficiais, são 76 os países que se caracterizam por este modelo;
• Sistemas abolicionistas apenas para crimes comuns, mantendo excepções associadas a crimes de guerra ou militares, sendo 15 os países com este sistema adoptado;
• Sistemas abolicionistas na prática, que, apesar de não terem eliminado do seu sistema penal a pena de morte, por força de compromissos internacionais ou pura e simplesmente por questão de política de Estado, não fazem aplicar esta pena.
13 Disponível em: <https://anistia.org.br/noticias/pena-de-morte-2016-fatos-e-numeros/>. Acesso em: 06 abr. 2018. 14 Disponível em: <https://www.janusonline.pt/arquivo/2004/2004_3_3_4.html>. Acesso em: 10 abr.
2018.
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Qualquer destes sistemas corresponde a regimes que oficialmente ou em termos práticos, se qualificam como abolicionistas, por manterem uma atitude de rejeição em relação à pena de morte.
• Sistemas retencionistas – que mantêm e aplicam a execução da pena de morte, apenas variando os tipos de crime aos quais se aplicam, embora seja comum encontrarmos o homicídio como exemplo de crime sujeito a esta medida penal.
Apesar de esta ser a situação atual, atendendo à evolução mais recente, é de esperar um crescendo dos países nos quais se proíbe esta pena. Podemos falar de um movimento abolicionista internacional que se tem difundido e influenciado os sistemas, pois na última década a média dos países que anualmente promoveram a abolição da pena de morte para todos os crimes é superior a três. Desde 1985 foram mais de 50 os países que o fizeram; ao invés, no mesmo período apenas 4 países reintroduziram no seu sistema a pena de morte (o Nepal, as Filipinas, a Gâmbia e a Nova Guiné).
Desta feita, percebe-se que a pressão sobre os países retencionistas tem
sido grande e movida não apenas pelos outros países, mas também por organismos
internacionais.
5.4 OS ARGUMENTOS CONTRA E A FAVOR DA PENA DE MORTE
Os constantes casos de violência colocam em questão se as punições
aplicadas no país realmente são suficientes, ainda que o governo, até então, não
tenha demonstrado interesse em reinserir a pena de morte no ordenamento jurídico,
há quem a defenda.
O primeiro brasileiro executado no exterior foi morto com um tiro no peito
após 12 anos de prisão por tráfico de drogas, Marco Archer Cardoso Moreira. Cento
e dois dias depois, Rodrigo Gularte, outro brasileiro, que tentou entrar na Indonésia
com 6 kg de cocaína em 2004, teve o mesmo destino, mas antes encarou o corredor
da morte por mais de uma década. A pena de morte que era pouco discutida em
território nacional, com dois brasileiros na lista, ainda que fora do país, colocou o
tema à tona15.
15 A HORA DE AFROUXAR MITOS E CORDAS. Disponível em: <https://super.abril.com.br/pena-de-
morte/>. Acesso em 10 abr. 2018.)
40
Uma pesquisa realizada pelo Datafolha em 2014 revelou que 43% dos
brasileiros utilizaram como principal argumento que a pena de morte reduziria a
violência no Brasil e diminuiria os gastos com ressocialização dos presos, já que
essa é uma medida que tem se demonstrado ineficaz ante os casos repetidos de
incidência16.
Pesquisa mais recente publicada pela referida instituição monstra que a
porcentagem de brasileiros adeptos a pena de morte aumentou significativamente
(DataFolha, 2018)17:
A maior parcela dos brasileiros declarou ser favorável à pena de morte. Quando questionados se caso houvesse uma consulta à população votariam a favor ou contra a adoção da pena de morte, 57% dos entrevistados declararam que votariam a favor. Esse é o maior índice da série histórica (iniciada em 1991) e em comparação com a pesquisa anterior, de março de 2008, o índice cresceu 10 pontos (era 47%). O atual índice supera os 55% observado em fevereiro de 1993 e em março de 2007. Já, a parcela de brasileiros que declararam que votariam contra à adoção da pena de morte são 39% (era 46% em 2008), 3% não opinaram e 1% é indiferente.
A grande questão é, executar um condenado diminui a criminalidade? Matar
é agir com justiça? Para o cientista político Mauricio Santoro a pena capital é
aplicada de maneira desproporcional em face às minorias, sejam elas étnicas,
religiosas, podres e grupos marginalizados. O estudioso ainda adverte que:
Não existem soluções mágicas para resolver problemas ligados aos crimes. Elas passam pela construção de relações de confiança entre Estado e sociedade, por policiais bem treinados e equipados, um sistema judiciário eficaz.
A problematização, revelada por estudos e pesquisas, é que a pena de
morte, ao contrário do seu principal argumento de coação, não tem sido eficaz para
combater e inibir a prática de crimes. Segundo dados da Death Penalty Information
16 Disponível em: <http://brasil.elpais.com/brasil/2015/01/19/politica/1421705653_110021.html>. Acesso em: 06 abr. 2018. 17 Disponível em: <http://datafolha.folha.uol.com.br/opiniaopublica/2018/01/1948797-apoio-a-pena-de-morte-no-brasil-e-a-mais-alta-desde-1991.shtml>. Acesso em: 06 abr. 2018.
41
Center (Centro de informação sobre a Pena de Morte), as taxas de crimes de
assassinato nos EUA são maiores nos estados que adotam a pena de morte do que
naqueles que não a adotam. Outro agravante são os volumosos casos de inocentes
condenados erroneamente. Sob essa ótica Carlos Marchi aduz que:
A irreversibilidade da pena de morte e a absoluta impossibilidade de reparar o erro após a execução a tornam uma pena que exige a verdade absoluta – e quem pode garantir que os julgamentos de uma Justiça precária a farão surgir.
Pedro Lagatta, pesquisador do Núcleo de Estudos da Violência da USP que
integra a Margens Clínicas, coletivo de psicanalistas que atendem vítimas de
violência do Estado, entende que “o medo não pode ser base segura para uma
sociedade democrática”. Para o referido pesquisador, as prisões brasileiras
representam tanto uma morte física quanto social:
Aos presos são negados os direitos mais básicos para a sobrevivência: não há, mesmo que se argumente o contrário, garantia dos direitos à saúde, a sua segurança, à segurança alimentar, convivência familiar, à educação, trabalho, ao voto.
Os opositores a pena capital argumentam que tal punição é guiada
puramente por sentimento de vingança, sem qualquer motivação racional, além do
mais, por ser irreversível, necessita de uma verdade absoluta, a qual nosso sistema
de investigação e apuração não comporta, e por fim, não se tira uma vida sob
hipótese alguma, até porque quem morre não paga pelo que fez, sendo assim, a
prisão perpétua teria mais validade.
Por conseguinte, enquanto os defensores da pena de morte afirmam que ela
é a única solução para impedir que criminosos reincidam, os que são contra a pena
capital acreditam que ela não teria qualquer efeito, já que nenhum criminoso comete
ato ilícito acreditando na possibilidade de ser punido.
Por todo o exposto, concluímos que, a discussão, que coloca de um lado da
balança a necessidade de punir para preservar a paz social e o interesse coletivo e
42
do outro lado o direito constitucional e intocável à vida, é árdua, e até então nada
concreta.
43
6 CONCLUSÃO
Os direitos humanos não são estáticos e acompanham o processo histórico,
sua evolução e o protesto ao direito à vida, colocam a pena de morte sob a
perspectiva de instituto proclamado por tiranos, monarcas e legisladores que
desconhecem a natureza humana.
A bagagem prova que a pena capital, excepcionalmente, possui caráter
repressivo perante o homem convencido a cometer um delito, e o Estado sem
recursos para proporcionar ao indivíduo estímulos e auxílio para corrigir seus erros,
utiliza-se desse meio para preservar a ordem pública e a segurança da sociedade.
As sentenças de pena de morte incorrem em erros, castigando pessoas
inocentes, ofendendo à inviolabilidade da vida humana. Métodos não letais
correspondem melhor às condições do bem comum e atendem a dignidade humana
reconhecida em instrumentos jurídicos nacionais e internacionais. Esse humanismo
jurídico, designado a defender à vida, tendo como instrumento o direito positivado,
deve ser legitimado pela atuação da justiça criminal, por intermédio da reeducação,
da recuperação e da ressocialização.
O despertar para o exercício da humanização da vida, a fim de quebrar os
ciclos culturais que impedem a declaração da dignidade dos indivíduos e a
preservação da vida humana, tem exigido uma participação crescente do Poder
Judiciário na tomada de decisões que, tradicionalmente, pertenciam a esfera
política. Nesse contexto, a diferença entre o direito penal e as leis de aplicação
penal no mundo tem assumido um protagonismo inédito, que ainda precisa ser
melhor estudado e compreendido.
Embora, seja possível identificar semelhanças entre diversos modelos, cada
país possui uma Corte com formato e desenhos sistemáticos prisionais próprios,
identifica-los e compreende-los trariam uma nova ótica e perspectiva para o sistema
penal brasileiro.
44
REFERÊNCIAS
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