O DANO MORAL NO DIREITO PREVIDENCIRIO: UMA NECESSRIAABORDAGEM

Revista de Direito Previdencirio | vol. 1/2013 | p. 131 | Nov / 2013DTR\2014\354

Theodoro Vicente AgostinhoEspecialista em Direito Previdencirio pela EPD/SP. Especialista em Processo Civil pela PUC/SP.Ex-Presidente da Comisso de Assuntos Previdencirios da 23. Subseo da OAB/MG. Professordo IBEP/SP e do Curso de Direito da FEPI - Centro Universitrio de Itajub. Scio do EscritrioAdvocacia Especializada Trabalhista & Previdenciria. Escritor. Advogado em Minas Gerais.

Srgio Henrique SalvadorEspecialista em Direito Previdencirio pela EPD/SP. Especialista em Processo Civil pela PUC/SP.Ex-Presidente da Comisso de Assuntos Previdencirios da 23. Subseo da OAB/MG. Professordo IBEP/SP e do Curso de Direito da FEPI - Centro Universitrio de Itajub. Scio do EscritrioAdvocacia Especializada Trabalhista & Previdenciria. Escritor. Advogado em Minas Gerais.

rea do Direito: PrevidencirioResumo: Contextualizao do instituto da reparao civil dentro das relaes previdencirias,demonstrando sua pertinncia e vlido mtodo alternativo de respeitabilidade de primadosconstitucionais.

Palavras-chave: Dano Moral. - Direito Previdencirio. - Indenizao. - Seguridade Social. -Previdncia Social.Abstract: Background of the institute of civil damages relationships within social security,demonstrating its relevance and valid alternative method of constitutional respectability primates.

Keywords: Moral Damage. - Social Security Law. - Indemnity. - Social Security. - Social Security.Sumrio:

1.Introduo - 2.O dano moral previdencirio - 3.Casos prticos - 4.Concluses - RefernciasBibliogrficas

1. Introduo

O instituto do dano moral, amplamente disciplinado na Carta Excelsa, com a juno de vriosdispositivos infraconstitucionais, alm de expressiva carga valorativa, ao longo dos anos, ao mesmotempo que tem sido tormentosa e intrincada questo de abordagem pelo Judicirio, sobretudo noque tange a exata quantificao, de outro lado, exprime notria e importante instrumentalizao deequilbrio, especialmente dentro do conceito de segurana jurdica, de toda necessria para alicerarem ordem, os atores sociais e suas relaes jurdicas nascidas no dia a dia.Assim foi a preocupao do Constituinte Originrio, que elencou a reparao civil dentro dadimenso constitucional das garantias e direitos fundamentais, conforme se vislumbra da simplesleitura do art. 5., V e X, da Lei Excelsa, conjugada com o art. 1. referente ao basilar princpio dadignidade da pessoa humana.

Logo, a reparao civil, cognome da indenizao, reflete singular instrumento de harmonia eequilbrio dos relacionamentos jurdicos, sobretudo, ao fato de que traz em seu bojo importantesreflexos, como o da compensao, efeito pedaggico, persuasivo etc.

Nesta incontroversa funo asseguradora, valioso o ensino de Carlos Alberto Bittar a respeito:

Tem-se por assente, nesse plano, que aes ou omisses lesivas rompem o equilbrio existente nomundo ftico, onerando, fsica, moral ou pecuniariamente, os lesados, que diante da respectivainjustia, ficam ipso facto, investidos em poderes para defesa dos interesses violados, em nveisdiversos e a luz das circunstncias do caso concreto. que ao direito compete preservar aintegridade moral e patrimonial das pessoas, mantendo o equilbrio no meio social e na esferaindividual de cada um dos membros da coletividade, em sua busca incessante pela felicidade

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pessoal.1

Tambm, quanto ao fundamento, segue lio do conceituado mestre Caio Mrio da Silva Pereira,que em feliz ponderao assevera que:

O fundamento da reparabilidade pelo dano moral est em que a par do patrimnio em sentidotcnico, o indivduo titular de direitos integrantes de sua personalidade, no podendo a ordemjurdica conformar-se em que sejam impunemente atingidos.2

Por certo ento, que sua convalidao jurdica por demais necessria, podendo afirmar que setrata de um expressivo instrumental jurdico, que visa contribuir e assegurar relaes especficas emsua amplitude, reparando, compensando e persuadindo o transgressor da ordem jurdica.2. O dano moral previdencirio

Com efeito, aludido instituto jurdico ainda encontra destacvel importncia quando incidente nasrelaes previdencirias, ganhando nesse ramo da cincia jurdica uma amplitude eminentementeprotetiva.

De fato, primeiramente urge ressaltar que na seara previdenciria existe uma autntica aproximaodo administrado com a administrao, ou seja, do sujeito de direitos com o prestador do direito.Neste aspecto, a relao ganha contornos especialssimos, ante a carga alimentar e social quereveste todo o pacote previdencirio.

Importante assim afirmar que a previdncia, enquanto direito constitucional e, portanto, fundamental,se viu inserido na lei fundamental como parte integrante de um arcabouo sistmico, intituladoSistema de Seguridade Social, consolidado em seu art. 194, caput, do Cdigo Excelso, que visou adar a estruturao tcnica necessria para a eficcia plena dos regulados direitos fundamentais.

Neste sentido, valiosa a lio descrita pelo Jurista Fbio Zambitte Ibrahim que o conceitua como:

Na verdade, a seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado esociedade, com contribuies de todos, incluindo parte dos beneficirios dos direitos, no sentido deestabelecer aes positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seusdependentes, providenciando a manuteno de um padro mnimo de vida.3

De regra, fcil aferir que o Sistema de Seguridade Social, englobante da Previdncia Social como umdos direitos sociais, se mostra como um necessrio mecanismo de fixao constitucional para aconcretizao dos propsitos da Repblica, dentre eles da Justia Social e do bem-estar de toda acoletividade, onde, os direitos sociais se abalizam.

Ainda, importante destacar que aludido Sistema, se ramifica em trs vertentes a justificar suaexistncia, onde busca incessantemente atravs desses meios a plena viabilizao dos propsitosafirmadores, em especial, da proteo social hipottica para a proteo social fenomnica.

Por sua vez, o arcabouo desse Constitucional Sistema abrange: a sade; a Previdncia Social e aAssistncia Social, como, alis, o constituinte originrio estampou no comando do art. 194 em seucaput, carreando consigo vrios princpios norteadores e regedores deste instrumental de efetivaoda proteo social, como se afere do art. 194, pargrafo nico e seus sete incisos.

Ao que se v, tendo a Previdncia Social sido erigida ao patamar supremo de direito social, emequivalncia a vrios outros, sua anlise sistematizada e ordenada dentro do Sistema de SeguridadeSocial conduz a real reflexo objetiva, de que, seus instrumentos jurdicos vlidos, dentre os quais, oInstituto do Dano Moral, so verdadeiras ferramentas necessrias e imprescindveis a consecuodos ideais axiolgicos.

Portanto, especialssimos contornos so emergidos do Instituto do Dano Moral dentro da relaoprevidenciria, que viu neste relacionamento concretizado o iderio social e protetivo, almejado portoda a sociedade.

Assim, nesta estreita relao previdenciria de cunho eminentemente protetivo, a eficincia doservio pblico se mostra necessria para assegurar ao administrado um acesso justo aos produtosdo pacote de proteo.

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O Prof. e renomado Jurista Wladimir Novaes Martinez, com singular maestria esclarece esse frtilcampo de atuao:

A teoria jurdica que envolve os diferentes aspectos do dano moral, naturalmente sediados no direitocivil, acabou transportando-se para outras reas, particularmente ao direito do trabalho em queencontrou um habitat florescente, e experimenta particularidades no direito previdencirio. As razesdizem respeito especificidade das tcnicas protetivas da seguridade social ou instituiescorrelatas, e a essncia diferenciada da aproximao do indivduo ao Estado, quando ele objetivocreditar-se nos meios de subsistncia.4

Ultrapassado ento este norte conceitual, importante para alocar o instituto dentro do cenriojurdico, cabe esmiuar as hipteses de convalidao do instrumental.Passando por uma anlise eminentemente principiolgica, verdade que o dano moral ditoprevidencirio, acolhe variadas conceituaes deontolgicas, arrimando seu sustentculo emdisposies essencialmente em normas abstratas.

Neste sentido, por tratar a relao de administrado e administrao, de segurado e seguradora,indubitvel que os princpios constitucionais da moralidade, legalidade, eficincia, publicidade eimpessoalidade representam todo um arcabouo diretivo de verificao obrigatria quando daprovocao pelo interessado, in casu, o segurado da Previdncia Social.3. Casos prticos

De outro lado, malgrados os esforos do ente estatal para otimizar e aperfeioar esta relaoprevidenciria na sua entrega, ocorre que, porque no dizer, de maneira habitual e frequente, certasatuaes da administrao tm justificado o crescente manuseio da reparao civil dentro destaconjuntura, visando a instrumentalizar e a recompor a busca do direito social almejado.Hipteses de atrao desse Instituto Jurdico Reparatrio so das mais diversas, como, por exemplo:suspenso de pagamentos sem o devido processo legal; reteno de valores sem esclarecimentosaos beneficirios; atraso na concesso do benefcio; indeferimento sem justa causa; acusao defraudes sem pr-anlise; percias mdicas deficientes; falta de orientao ou errnea informao;perda de documentos ou processo; recusa de expedio de Certido Negativa de Dbito; nocumprimento de decises hierarquicamente superiores (art. 64 do CRPS); no cumprimento de smulas e enunciados (art. 131 da LB); recusa de protocolo; erro grosseiro no clculo da RMI;reteno de documentos; limites de senhas para atendimentos; tempo de espera (fila de bancos); mexegese das leis; lentido na reviso; maus-tratos ao Idoso, entre outros.

Assim, diversificado o campo de atuao desse necessrio Instituto, cuja rea de pouso, no surreal, mas bem concreta e real dentro do cotidiano previdencirio.

Por sua vez, a Jurisprudncia, como fonte informadora do direito, tem se pautado de maneiradecisiva para a viabilidade da reparao civil imaterial dentro da concepo previdenciria oradiscorrida, abalizando a evoluo da reparao civil dentro desse ramo da cincia jurdica.Neste sentido, valiosa a transcrio de um recente noticirio jurdico acerca da proclamao dareparao civil em demanda previdenciria:

Demora em apreciar pedido de aposentadoria gera indenizao 30.08.2011 Fonte: TJRN). OEstado do Rio Grande do Norte, aps deciso da 1. Cm. Civ. do Tribunal de Justia, foi condenadoa pagar indenizao por danos materiais no valor correspondente a 18 meses de salrio de umaservidora, cujo pedido de aposentadoria foi apreciado com demora pelo ente pblico. O pagamento relativo ao perodo trabalhado de outubro de 2003 a abril de 2005. A deciso tem fundamento,segundo a Cmara, no ato ilcito omissivo cometido pelo Poder Pblico, ao demorarinjustificadamente para apreciar o pedido de aposentadoria por tempo de servio formulado pelaservidora. A Cmara Cvel tambm ressaltou que a autora no pretendia o pagamento de salrio oumesmo benefcio previdencirio referente ao lapso temporal pelo qual, sem razo, seu processoadministrativo foi atrasado, mas sim indenizao pela prpria omisso estatal. Os desembargadorestambm destacaram que, conforme jurisprudncia do STF e do STJ, o servidor que pretende seraposentado passa a gozar dos efeitos da aposentadoria to logo seu requerimento administrativoseja acatado pela autoridade qual est subordinado. Em assim sendo, a verificao da ocorrncia

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do ato ilcito se d entre a data na qual o pleito administrativo foi formulado e aquela na qual oservidor passa inatividade. Considerando esses fatos, creio que o termo inicial do prazoprescricional deve ser contado da data na qual h a publicao do ato de aposentadoria proferidopela autoridade competente, enfatiza o relator do processo, Des. Dilermando Mota. O relatorressaltou que, ao contrrio do alegado pelo ente pblico, tal termo se deu em 27.08.2005, no qual osecretrio de Estado da Administrao e dos Recursos Humanos, autoridade competente, resolveconceder a aposentadoria pretendida, tendo tal ato sido publicado na referida data. Desse modo,considerando que a presente ao foi ajuizada em 13.06.2008, fica comprovada a no ocorrncia deprescrio (perda do direito) da pretenso autoral. Vencida tal questo, frise-se que o STJ tementendimento consolidado de que obrigar servidor pblico a trabalhar quando j poderia estaraposentado configura ato ilcito e danoso, indenizvel, acrescenta o desembargador. ApCiv2010.015238-6.5

De igual forma, o pensamento trilhado pelo TRF-1. Reg., de maior abrangncia territorial, nos autosda ApCiv 2001.41.00.003225-9/RO em que ocorreu a condenao da Unio a pagar danos moraisno importe de cinco mil reais a uma professora, tendo em vista que a Unio retardou a concesso desua aposentadoria por um perodo de um ano e onze meses, conforme o seguinte noticirio:

Unio condenada a pagar danos morais por demora na concesso de aposentadoria Publicadoem 24.08.2009, s 15 h 54 min - A 5. T. do TRF-1. Reg. decidiu, nos termos do voto do relator, JuizFederal convocado Pedro Francisco da Silva, condenar a Unio a pagar indenizao por danosmorais em razo de demora na concesso de aposentaria. A parte apelou da sentena que julgouimprocedente pedido de indenizao. Sustentou que a Unio atrasou em um ano e onze meses aconcesso de sua aposentadoria, retardando-lhe injustamente o gozo do direito constitucional deaposentar assim que completado o tempo de servio exigido. Da leitura dos autos constata-se que aautora requereu, em 20.09.1994, a concesso de aposentadoria por tempo de servio, com fulcro noart. 186, III, b, da Lei 8.112/1990, com as vantagens do art. 192, I, da mesma Lei. Ocorre que aaposentadoria s foi concedida em 09.09.1996, por meio da Portaria 2663, publicada em 10.09.1996.Como salientado pela sentena, aps o requerimento administrativo (20.09.1994), a autora foiresponsvel pela instruo do feito com documentos at 25.01.1995, oportunidade em que procedeu autenticao da Certido de Tempo de Servio. Portanto a partir dessa data (25.01.1995) que sepode imputar Unio a responsabilidade pela demora na apreciao do pedido. Explicou o relatorque a responsabilidade da Unio pelos danos que seus agentes causem objetiva, nos termos doart. 37, 6., da CF: Essa responsabilidade, nos termos em que foi posta na norma constitucional,baseia-se na teoria do risco administrativo, dentro da qual basta a prova da ao, do dano e de umnexo de causa e efeito entre ambos, sendo, porm, possvel excluir a responsabilidade em caso deculpa exclusiva da vtima, de terceiro ou ainda em caso fortuito e fora maior. O relator observou quea Administrao levou cerca de uma ano e oito meses para deferir o pedido de aposentadoria, o que inaceitvel, ante ao princpio da eficincia administrativa prevista no art. 37 da CF. Disse ainda quemesmo que o processo tenha apresentado complexidade, como alega a Unio, evidente que aautora no poderia ser obrigada a laborar mais um ano e oito meses contra sua vontade, ainda quetenha sido remunerada para tanto. Entende o magistrado que as alegadas dificuldades constatadasno processo (progresso funcional, vnculos diversos, entre outros), esto dentro do campo daprevisibilidade administrativa, no podendo ser erigidas como justificativa para o defeituoso servioprestado. Acrescentou que o dano moral ficou bem caracterizado, porquanto a autora foi obrigada atrabalhar quando j poderia estar em gozo de aposentadoria. A longa durao do processoadministrativo causou, por certo, muito mais que mero dissabor; frustrou a expectativa da servidorade usufruir os benefcios de sua aposentadoria, dentre os quais o legtimo descanso pelos 25 anoslaborados na docncia de nvel mdio, atividade que o prprio legislador constituinte reconhececomo mais penosa. Finalmente, considerando que a autora, professora com proventos deaposentadoria no valor de R$ 1.722,17, sofreu grande frustrao diante da grave falha do servio daUnio, entendeu razovel o valor da indenizao a ttulo de danos morais, R$ 5.000,00 (cinco milreais).64. Concluses

Assim, fcil detectar que a reparao civil imaterial, esmiuada em outros ramos do direito, tambmcomporta abrangncia no mbito previdencirio, destacando sua importante utilidade de assegurar,de maneira indireta, o efetivo acesso eficaz e justo da tutela social protetiva.Logo, como ocorre com a desaposentao, o dano moral previdencirio se apresenta como modal

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jurdico necessrio e instrumental para a proteo previdenciria, j que reprimi leses, compensaprejuzos e educa a Administrao a cada vez mais a valorizar as conquistas de um povo.Lesar o jurisdicionado, enquanto administrado, no relacionamento jurdico que contrai com aAdministrao Pblica, na entrega da tutela previdenciria, especificamente no tocante a concessode um produto do pacote protetor, o mesmo que ferir princpios, valores e primados constitucionais,conferindo ao lesado, vasta seara indenizatria a perquirir, cuja ilicitude, sobretudo axiolgica,produz nefastos efeitos, como leciona o Prof. Celso Antnio Bandeira de Melo, a respeito:

Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desateno aoprincpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistemade comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo doprincpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de seus valoresfundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura mestra.Isto porque, com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura nelasesforadas.7

Em suma, necessrio mecanismo o uso do instituto do dano moral, como instrumento legtimo deassegurar o que o direito previdencirio e outros reflexos ramos da cincia jurdica possuem comosubstncia ideolgica abstrata, quer seja, a convalidao da dignidade da pessoa humana.Referncias Bibliogrficas

Bandeira de Melo, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros,2005.

Bittar, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3. ed. So Paulo: Ed. RT, 1998.

Ibrahim, Fbio Zambitte. Desaposentao O caminho para uma melhor aposentadoria. 2. ed. Riode Janeiro: Impetus, 2009.

Pereira, Caio Mrio. Reparao civil de acordo com a CF/1988. 2. ed. So Paulo: Forense, 2000.

Martinez, Wladimir Novaes. Dano moral no direito previdencirio. 2. ed. So Paulo: Ed. LTr, 2009.

1 Bittar, Carlos Alberto. Reparao civil por danos morais. 3. ed. So Paulo: Ed. RT, 1998. p. 15.

2 Pereira, Caio Mrio. Reparao Civil de acordo com a CF/1988. 2. ed. So Paulo: Forense, 2000.p.61.

3 Ibrahim, Fbio Zambitte. Desaposentao O caminho para uma melhor aposentadoria. 2. ed. Riode Janeiro: Impetus, 2009. p. 35.

4 Martinez, Wladimir Novaes. Dano moral no direito previdencirio. 2. ed. So Paulo: Ed. LTr, 2009.p. 65.

5 Disponvel em: [http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=visualiza_noticia&id_caderno=&id_noticia=71397].6 Disponvel em:[http://www.trf1.jus.br/sitetrf1/conteudo/detalharConteudo.do?conteudo=86850&canal=2 Processo2001.41.00.00.3225-9/RO].7 Bandeira de Melo, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros,2005. p. 748.

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