O CPOM e seu entendimento no STJ – análise da decisão no AgRg no REsp 1.140.354 SP

Gustavo da Silva AmaralMestre PUC/SP

Lei. 13.701/03.At. 9º-A – O prestador de serviços que emitir nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro Município ou pelo Distrito Federal, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do "caput" do art. 1º desta lei, fica obrigado a proceder à sua inscrição em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças, conforme dispuser o regulamento.

Base normativa do CPOM

Dever Instrument

al

“FGOA”CTN art.

115

O estabelecimento dos deveres instrumentais pressupõe que o ente que cria tais regras é dotado de “competência legítima” (PBC).

Lei. 13.701/03.At. 9º-A § 2º – As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o "caput" deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município.

Base normativa do CPOM

Crit. Material verbo + complemento

• Hipótese Crit. Temporal momento em que se dá por ocorrido o FJT

Crit. Espacial local em que se dá o FJT

Base de cálculo Crit. Quantitativo Alíquota

• Consequente Crit. Pessoal Sujeito Passivo

Sujeito Ativo

RMIT

– “Direta”• A pessoa que pratica o “fato gerador” fica

obrigada ao recolhimento do tributo.

– “Indireta” (por substituição)

• O obrigado ao recolhimento do tributo, em que pese não tenha realizado o “fato gerador” (terceira pessoa), possui vínculo com sua ocorrência – art. 128 do CTN – (Ex: tabelião de notas com relação ao ITBI).

Sujeição Passiva

Substituição - FonteCrit. Material verbo + complemento

• Hipótese Crit. Temporal momento em que se dá por ocorrido o FJT

Crit. Espacial local em que se dá o FJTCritério pessoal pessoa que pratica a ação contida no

verbo do crit. Material (substituído).

Base de cálculo Crit. Quantitativo Alíquota

• Consequente Crit. Pessoal Sujeito Passivo – 3.º que mantém

relação com a ocorrência da materialidade (Substituto – art.

128 CTN c/c art. 6.º da LC 116/03)

Sujeito Ativo

No ISS, o Prestador do serviço.

Para o ISS, o Tomador do serviço.

• LC 116/2003, art. 6º “Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário à terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.”O pressuposto para “atribuir/excluir a responsabilidade” é possuir competência legítima para tributar determinada prestação de serviço.

Substituição Tributária no ISS

Qual a dificuldade em razão da sujeição passiva e/ou substituição tributária no que tange ao ISS?

– Decreto Lei 406/68, art. 12, a.

• O serviço considera-se prestado no local do estabelecimento do prestador, exceto nos serviços atinentes à construção civil, onde se deve recolher o tributo ao município do local da obra.

• “Embora o artigo 12, ‘a’, considere como local da prestação do serviço o do estabelecimento prestador, pretende o legislador que o referido imposto pertença ao município em cujo território se realizar o fato gerador” (REsp. nº 188.123/RS)

“Violência Simbólica”Tércio Sampaio

Ferraz Jr.

Conflito Espacial pré LC 116

Conflito Espacial pós LC 116

© Gustavo Amaral

Para o STJ, à égide da LC 116/03.“A competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3.º)”. (Primeira Seção, REsp 1.117.121/SP, rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 29.10.2009).

LC 116, Art. 3.º:O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador, ou na sua falta no domicílio do prestador, exceto nas seguintes hipóteses: […]

“…No mérito, é pacífica a jurisprudência do STJ quanto a competência para cobrança de ISS, sendo esta do local da prestação do serviço, ou seja, do local da ocorrência do fato gerador.”

Julgado do STJAgRg. no Resp. nº 1.140.354 - SP

Pacífica!?!?

Local do FG? E o E

E o que disse a Primeira Seção, REsp 1.117.121/SP, rito do art. 543-C do CPC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 29.10.2009 – com voto do próprio Min. Humberto Martins ???!!!

“…O cadastro de prestadores passou a ser exigido pelo Município de São Paulo apenas dos contribuintes que prestam serviços dentro de seu territorio.”

Julgado do STJAgRg. no Resp. nº 1.140.354 - SP

Não é isso que diz a

lei…

At. 9.º-A – O prestador de serviços que emitir nota fiscal […], para tomador estabelecido em SP,…, fica obrigado a se inscrever no CPOM!

“…Não há que se falar em exterritorialidade, pois, conforme demonstrado acima, a competência para cobrança de ISS será do local da prestação dos serviços.”

Julgado do STJAgRg. no Resp. nº 1.140.354 - SP

Se fosse esse o posicionamento, mais ofendida

estaria a Extraterritorial

idade.

At. 9º-A – O prestador de serviços que emitir nota fiscal […], para tomador estabelecido em SP,…, fica obrigado a se inscrever no CPOM!

FATO

TOMADOR PRESTADOR

A

B

C D

EE

E

CPOMâmbito de validade territorial

CPOM – Válido

CPOM – Inválido

Lei. 13.476/02.Art. 10 – A: Fica instituída a Nota Fiscal Eletrônica do Tomador/Intermediário de Serviços, que deverá ser emitida pelas pessoas jurídicas e pelos condomínios edilícios residenciais ou comerciais por ocasião da contratação de serviços, ainda que não haja obrigatoriedade de retenção na fonte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.Dec. Mun. SP 52.610/11Art. 2.º § 3.º: Na hipótese prevista no inciso I do "caput" deste artigo, a simples emissão da NFTS substituirá a obrigatoriedade de consulta ao Cadastro de Prestadores de Outros Municípios – CPOM.

Um alento…

© Gustavo Amaral

Fimg01amaral@gmail.com