xvii simpósio jurídico abce -...

XVII Simpósio Jurídico ABCE

Tributos e Encargos do Setor Elétrico

André Edelstein

São Paulo, 20 de setembro de 2011

AGENDA

Introdução

Autoprodução como alternativa para mitigação da carga tributária

Modelagens de Autoprodução

Isenção de Encargos Setoriais e Desconto Tarifário TUSD/TUST

Implicações tributárias e controvérsias nas principais operações associadas

Encargos e Tributos incidentes na Cadeia

Geração

Transmissão

Distribuição

TOTAL

22,55%

5,22%

26, 61%

5,22%

26,61%

45,62%

Fonte: Andrade e Canellas

Principais Tributos incidentes sobre a Energia Elétrica

PIS 1,65%

COFINS 7,6%

ICMS 22,25% (média - fonte: ABRADEE)

Demais Tributos incidentes indiretamente que afetam o preço da energia:

Competência Tributos

Municipal ISS, IPTU e Taxas Municipais

Estadual IPVA

Federal IR, CSLL, IPI e Contribuições e Encargos Trabalhistas

Encargos Setoriais incidentes sobre a Energia Elétrica

Encargos Setoriais G T D CTFSEE – Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica X X X -COFURH – Compensação Financeira pela Utilização de Recursos X - - -P&D – Pesquisa e Desenvolvimento X X X XCCC – Cota Consumo Combustível - - X XCDE – Conta de Desenvolvimento Energético - - X XTitaipu – Transmissão Itaipu X - X XESS – Encargos sobre Serviços de Sistema - - X XERR – Encargo sobre Energia de Reserva - - X XPROINFA - - X XCCEE – Taxa de Contribuição CCEE X - X XONS – Taxa de Contribuição ONS X - X X

Fonte: Andrade & Canellas

Arrecadação de Tributos e Encargos no Setor de Energia Elétrica

Arrecadação tributária e regulatória compreendida entre 01.01.2011 e 14.09.2011: :

Encargos e Tributos Valor R$ (aproximado)

Impostos Federais (IR, CS, PIS, COFINS e ITR)

R$ 15.35 bilhões

Impostos Estaduais (ICMS e IPVA) R$ 20.70 bilhões

Impostos Municipais (ISS e IPTU) R$ 22.50 milhões

Encargos Setoriais (CCC, ECE, CDE, CFURH, TFSEE, RGR, ONS e outros)

R$ 8.72 bilhões

TOTAL R$ 45 bilhões (cerca de 4,6% da arrecadação nacional)

Fonte: Instituto Acende Brasil e Associação Comercial de São Paulo

Carga Tributária Energia Elétrica (exceto encargos) - consumidores industriais

Fonte: OCDE 2004 Report

Carga Tributária Energia Elétrica (exceto encargos) - consumidores residenciais

Fonte: OCDE 2004 Report

AUTOPRODUÇÃO TÍPICA INDIVIDUAL

TITULAR DA GERAÇÃO USO DA ENERGIA

CONSUMIDOR “A” CONSUMIDOR “A”

Autoprodução Modelagens Possíveis

AUTOPRODUÇÃO TÍPICA EM CONSÓRCIO

TITULAR DA GERAÇÃO USO DA ENERGIA

CONSUMIDOR “A”

CONSUMIDOR “B”

CONSUMIDOR “B”

CONSUMIDOR “A”


+

AUTOPRODUÇÃO POR EQUIPARAÇÃO

USO DA ENERGIA

TITULAR DA GERAÇÃO

SPE(CONSUMIDOR “A” +

CONSUMIDOR “B”)

CONSUMIDOR “B”

CONSUMIDOR “A”


Isenção de Encargos

Isenção de CCC Isol, CDE, Proinfa:

• Assegurada à parcela de energia gerada destinada ao consumo próprio - no caso deconsórcio limita-se ao percentual da respectiva participação na outorga → ResoluçãoANEEL 166/2005

• Benefício extensivo aos participantes de SPE - limita-se ao percentual de participaçãona sociedade → Lei 11.488/2007

Isenção de EER e ESS:

• Autoprodutores cuja adesão à CCEE não seja obrigatória → assegurada a isenção

• Autoprodutores agentes da CCEE → controvérsia com relação à parcela “Encargo porRazão de Segurança Energética”

Desconto Tarifário TUSD/TUST

Desconto Tarifário – TUSD/TUST

• Assegurado à parcela de energia comercializada por fontes incentivadas (eólica,biomassa, PCH) sobre geração e consumo → Lei 9.427/1996 e Resolução ANEEL77/2004

• Limita-se à potência injetável de 30MW

PIS, COFINS, IRPJ e CSLL

Incidência

Defensável a possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesasincorridas a esse título

→ Possível controvérsia quando à caracterização dos aluguéis como sendorelacionados intrinsicamente na produção ou comercialização de bens eserviços

Operação 1: Arrendamento dos Ativos de Geração

ISSQN

• Mensagem de Veto nº 362/2003 → Vetado na promulgação da LC 116/03 o item 3.01 da Lista de serviços ("Locação de bens móveis“)

Súmula Vinculante nº 31, aprovada em 04.02.2010: É inconstitucional a incidência doImposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bensmóveis.

Controvérsia Pendente: Operações “MISTAS”

Presidente, apenas para ficar, como asseverado pela procuradora da tribuna, bem explícitoque a situação não envolve operação mista, em que ocorre locação e prestação deserviço, mas, como está na ementa do acórdão impugnado, atividades que não envolvema prestação de serviço. É uma matéria ainda em aberto para o Tribunal discutir edecidir a respeito, quando há a citada junção: da locação, como salientei, e aprestação de serviço.(Voto do Ministro Marco Aurélio no julgamento do RE nº 626.706, ocorrido em 08.09.2010)

Operação 1: Arrendamento dos Ativos de Geração


Incidência

Controvertida a possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesasincorridas a esse título

COSIT: Soluções de Divergência nº 15, nº 24 e nº 25, todas de 30.05.2008

... Para efeito do inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2003, o termo insumonão pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessáriopara a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente, aqueles bens ouserviços ...intrínsecos à atividade, aplicados ou consumidos nafabricação do produto ou no serviço prestado ...

Operação 2: Compra do Combustível

PIS, COFINS, IRPJ e CSLL (cont.)

Disit nº 2 - Solução de Consulta nº 24, 06.07.2007

ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep (e Contribuição para oFinanciamento da Seguridade Social – COFINS)EMENTA: DEDUÇÃO DE GASTOS COM COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES.INSUMOS PARA A FABRICAÇÃO. CRÉDITO. Não é possível a dedução dosgastos com combustíveis utilizados no gerador particular de energia, edos lubrificantes usados nas máquinas e equipamentos, já que não sãoconsiderados insumos para a fabricação de madeiras laminadas ecompensados, para fins de creditamento na sistemática não cumulativa


PIS, COFINS, IRPJ e CSLL (cont.)

Conselho de Contribuintes, Acórdão nº 9303-01.035, julgado pela 3ª turma em23.08.2010

A inclusão no conceito de insumos das despesas com serviços contratadospela pessoa jurídica e com as aquisições de combustíveis e de lubrificantes,denota que o legislador não quis restringir o creditamento do PIS/Pasep àsaquisições de matérias-primas, produtos intermediários e ou material deembalagens (alcance de insumos na legislação do IPI) utilizados, diretamente,na produção industrial, ao contrário, ampliou de modo a considerarinsumos como sendo os GASTOS GERAIS que a pessoa jurídica precisaincorrer na produção de bens ou serviços por ela realizada. Recursonegado.


ICMS

Regra: Incidência

Possibilidade de existência de legislação estadual específica prevendo odiferimento do pagamento do imposto



Incidência

Controvertida a possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesasincorridas a esse título → Soluções de Divergência nº 15, nº 24 e nº 25, todasde 30.05.2008

ISSQN

Incidência

Operação 3: Operação e Manutenção


Não Incidência

ICMS

Lei Complementar nº 87/96: Autonomia dos estabelecimentos e incidência doICMS na saída de mercadoria destinada a estabelecimento do mesmo titular

SP (Decisão Normativa CAT nº 3, de 24.02.2005): Incidência do ICMS naautoprodução remota de energia elétrica.

RJ e ES: Previsão expressa de incidência do ICMS na autoprodução contíguade energia elétrica

Operação 4: Uso da EnergiaAutoprodução Direta

Jurisprudência: Recurso em Mandado de Segurança nº 19.010 – 1ª Turma

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIAELÉTRICA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS. PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS.CÁLCULO DO VALOR ADICIONADO. REMESSA DA ENERGIA DA USINA HIDRELÉTRICAPARA O DISTRIBUIDOR DE ENERGIA, AMBOS ESTABELECIMENTOS DE PROPRIEDADE DACEMIG. CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DA MERCADORIA. INOCORRÊNCIA. MERODESLOCAMENTO FÍSICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS.(...)8. A mera saída física da mercadoria do estabelecimento produtor para o estabelecimentodistribuidor não configura operação tributável pelo ICMS, cujo fato imponível demanda acirculação econômica do bem, razão pela qual não pode ser computada para o cálculo do valoradicionado de participação do Município na arrecadação da exação pelo Estado Membro.9. Destarte, não se trata de operação imune, mas, sim, de hipótese fática que refoge daregra-matriz de incidência do ICMS sobre energia elétrica: "... tal tributação, em face daspeculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível nomomento em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento dofornecedor, sendo consumida" (Roque Antônio Carraza, in ICMS, 10ª Ed., Malheiros Editores, SãoPaulo, 2005, pág. 215). (...)

Operação 4: Uso da EnergiaAutoprodução Direta


Incidência

ICMS

Operações internas: incidência

Operações interestaduais:

Interpretação adotada pelos Estados: Somente não incide o ICMS nasoperações interestaduais destinadas à comercialização ou à industrializaçãoda própria energia elétrica.

Operação 4: Uso da EnergiaAutoprodução por Equiparação (SPE)

Jurisprudência:

Superior Tribunal de Justiça:

11. A imunidade sobre operações interestaduais com energia elétrica (art. 155, § 2º, X,"b", da CF) é absolutamente peculiar, pois se refere exclusivamente à operaçãointerestadual, e não à interna subseqüente. (...)12. Se o adquirente da energia elétrica na operação interestadual revende-a ouemprega-a em processo industrial, não se credita de nada a título de ICMS (poisnão houve incidência na operação de entrada). Com isso, ao revender a energia ouo produto industrializado, ele recolherá o tributo estadual integralmente ao Estado emque se localiza (destino), que é, como dito, o beneficiário da sistemática. Ou seja, háincidência e contribuinte apenas em relação à revenda ou à circulação doproduto industrializado, e não sobre a aquisição da energia.

(Recurso Especial n. 928.875, julgado pela 2ª Turma em 11.05.2010)


PIS e COFINS: Possibilidade de exclusão do ICMS nas operações interestaduais

Perguntas e Respostas DIPJ/2011:

Capítulo XXII

078 O valor do ICMS cobrado pela pessoa jurídica, na condição de substitutodesse imposto, integra a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep eda Cofins, incidentes sobre a receita bruta?

Quando conhecido o valor do ICMS cobrado no regime de substituição tributária,este não integra a base de cálculo das contribuições devidas pelo contribuintesubstituto, porque o montante do referido imposto não compõe o valor da receitaauferida na operação. Seu destaque em documentos fiscais constitui mera indicação,para efeitos de cobrança e recolhimento daquele imposto, dada pelo contribuintesubstituto.


PIS e COFINS: Possibilidade de exclusão do ICMS nas operações interestaduais(cont.):

Solução de Consulta nº 70, de 18.08.2010 (Disit nº 06)

ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - CofinsEMENTA: NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICODE GERAÇÃO/DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUIÇÃOTRIBUTÁRIA DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO.No regime não-cumulativo da Cofins, o valor do ICMS cobrado pelo vendedor dosbens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário e por eledestacado na nota fiscal de venda não integra a base de cálculo da referidacontribuição.



Incidência

Possibilidade de creditamento pelo consumidor das despesas incorridas a esse título → Solução de Consulta nº 27/08 (COSIT)

ICMS

Orientação Fazendária: Incidência

CUST: Convênio ICMS nº 117/04

CUSD: Convênio ICMS nº 95/05

Operação 5: Contratos de Conexão, CUST e CUSD

Jurisprudência:

Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp 1135984, julgado pela 2ª Turma em08.02.2011):

TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DETRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃODE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA.SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ .1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de "transporte deenergia elétrica", denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso doSistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema deDistribuição de Energia Elétrica). (...)3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da "mercadoria",e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de energia elétrica.Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, quedetermina não constituir "fato gerador do ICMS o simples deslocamento demercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".


ISSQN

LC 116/03 – Lista de Serviços:

Item 3.04: Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem oupermissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos,dutos e condutos de qualquer natureza.

Questionamento:

Projeto de Lei do Senado nº 161/89: Previa especificamente a incidência do ISSna “locação, sublocação, arrendamento, compartilhado ou não, de ... fios detransmissão”.

Mensagem de Veto nº 362/2003 e Súmula Vinculante nº 31


Jurisprudência:

Tribunal de Justiça de São Paulo: Apelação Cível nº 557.726-5/9

MANDADO DE SEGURANÇA – ISS – LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS – postes,cabos, dutos e condutos de eletricidade – Inexigibilidade do imposto –Precedentes do STF – Lei nova que sequer prevê (LC 116/2003) – Sentença mantida– RECURSO IMPROVIDO.


Jurisprudência (cont.):

Recurso Especial nº 878.509 - 2ª Turma, julg. em 03.12.2009

TRIBUTÁRIO - CONSTITUCIONAL - ISS - LOCAÇÃO DE POSTES E TORRESPARA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - RE 116.121/SP - NÃO-INCIDÊNCIA - ART. 110 DO CTN - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - MATÉRIACONSTITUCIONAL - ART. 565 DO CC - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO -SUMULA 282/STF.1. É inadmissível o recurso especial quanto a questão não decidida pelo Tribunal deorigem, por falta de prequestionamento.2. Discussão em torno do art. 110 do CTN, que cuida de norma de competênciatributária endereçada aos legisladores dos entes federativos, têm naturezaconstitucional, atraindo a incompetência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.3. Segundo a jurisprudência da Suprema Corte (RE 116.121/SP) não incide ISS sobrea locação de bens por consistirem em obrigação de dar e não em obrigação de fazer.4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido.


[email protected]

xvii simpósio jurídico abce -...

Documents