O Arcabouço Regulatório Brasileiro em (Nova) Transição: Os Projetos de Lei das

Agências Reguladoras e da Defesa da Concorrência

César Mattos - Consultoria da Câmara dos Deputados e Pesquisador

Associado da UNB/DF

Porque Agências?

• Flexibilidade e Agilidade Gerencial

• Independência Política

• Commitment para Ganhar Credibilidade (Mueller e Pereira 2002), “Amarrando as Mãos do Governo”

Nossa análise é consistente com essa última.

Variáveis de Escolha do Executivo

• Presidente e os Conselheiros das Agências (Os Nomes de “Confiança”)

• Estrutura da Agência e seu Processo de Decisão

• O Ponto Inicial da Política para o Setor (Marco Regulatório como Interconexão, Unbundling, etc...)

P TA3 A2 A1

utilidade

ad

cb

eUT

U1U2

U3

UP

Escolha de Regulador pelo Executivo dado Custo de Credibilidade

U= - |A-P| C = (T-A) ´(A)<0 e ´´(A)<0

custo de commitment

Enquanto > /´a/ valerá a pena para o Executivo escolher reguladores um pouco mais próximos às suas preferências e enquanto < /´a/, faz sentido escolher reguladores um pouco menos sintonizados com suas “convicções”.

Escolha do Regulador pelo Executivo

• Curva em “U” invertido une os pontos de utilidade líquida do Executivo;

• Quando não há custo de credibilidade (C=0), então A=P;

• O Executivo escolhe o regulador de forma que a distância de suas preferências seja compensada pelo custo de credibilidade. Daí =/´a/ em A2 (regulador de equilíbrio), com reguladores um pouco menos sintonizados com suas convicções (Ex: Henrique Meirelles).

Desenho da Agência - Controle pelo Governo

• D - custo da mudança da política pela agência - mais burocráticos os procedimentos impostos para mudar o status quo da política inicial do Executivo.

(D) - Custo para o Executivo por impor custo “D” para a agência mudar a política.

P A

DP

x1

(DP)

x2

UP(x*) - (Dx*)

x*

Dx*

Determinantes do Desenho da Agência

Escolha do Custo de Alteração de Política Imposta pelo Executivo à

Agência• Regulador em “A” e ponto da política inicial escolhida

em “x*”;

• Para evitar que a Agência puxe a política para “A”, Executivo impõe “D” para a alteração de políticas à agência;

• “D” é calibrado para tornar a agência indiferente entre mudar e não mudar (porque “D” é custoso para o Executivo também em relação à credibilidade, captado por (D) ). Diz-se que “D” “suporta” “x*”

Estática Comparativa do Modelo

D/>0 Quanto maior a intensidade da preferência do governo , maiores os constrangimentos ótimos, D, que serão impostos sobre a agência para não alterar o status quo.

D/<0 Quanto maior o custo de credibilidade, , menores os constrangimentos, “D”, de equilíbrio.

Críticas à Independência das Agências Regulatórias pelo Grupo de Trabalho da Casa Civil e Comentários - I

Críticas àIndependência

Comentários

1) O distanciamentoem relação aoExecutivo, pode levarà negligência do“regulador para comoutros fortes atorespolíticos do Executivoou Legislativo”

1) Esse distanciamento é justamente o que gera um crediblecommitment do aparato regulatório, evitando uma percepção de quepode haver uma expropriação regulatória. Assim, não é claro seesse distanciamento constitui vício ou virtude? Afinal, segundoMueller e Pereira (2002), o objetivo desse distanciamento criado namontagem do modelo de agências do governo passado erajustamente sinalizar aos operadores que não haveria expropriaçãoregulatória ex-post, o que estimularia o investimento.

2) A agência, emsendo menor e maisfocalizada que umministério, ficariamais vulnerável àcaptura.

2) O Ministério das Comunicações não é tão menos focado emtelecomunicações como o é a ANATEL. A captura pode ocorrerpor vários atores, inclusive pelos usuários e pelos políticos, e nãoapenas pelos operadores. O Ministério, sendo diretamentevinculado às instâncias políticas, pode sofrer ainda mais capturaque a ANATEL.

Críticas à Independência das Agências Regulatórias pelo GT e Comentários

Críticas àIndependência

Comentários

3) A agência pode setornar tão forte quevenha a se comportarcomo um poder quaseindependente dentrodo Estado.

3) Nunes (2001) foi o primeiro autor brasileiro que trouxe para opaís essa idéia do “quarto poder”, criada nos EUA na década de 30,pelo qual as agências replicariam um “estado dentro do estado”,com funções legislativas, executivas e judiciárias. À exceção daperplexidade relacionada ao fato de não se acatar a “ferro e fogo” adivisão de poderes propugnada por Montesquieu, nem o GT e nemo autor esclarecem melhor os efeitos dessa crítica. Note-se que essamesma crítica é feita a outros órgãos como o Ministério Público(MP) e o Banco Central (se se tornar independente de direito).

4) Independência emexcesso é incoerentecom controle social.

4) Esse argumento é, de fato, válido. A questão é se a soluçãoproposta, o contrato de gestão, é adequada para corrigir esseproblema.

5) Reguladoresindependentes podem,eventualmente, atrasarmudanças estruturais.

5) Tanto quanto os “reguladores dependentes”. Mas, a dependerdos interesses afetados, reguladores independentes podem ser maiságeis do que os Ministérios.

6) Coerência depolíticas no conjuntodo governo pode serreduzida.

6) Esse argumento é válido. No entanto, há um trade-off essencialaqui. Pode-se perder coerência, mas ganha-se compromisso(commitment) com a manutenção de uma estabilidade mínima paraa política regulatória, o que é crucial dado o longo prazo dosinvestimentos, além de sua natureza de custos afundados (sunkcosts).

Transferência do Poder Concedente da ANATEL para o Poder Executivo

PL 3.337/2004 RegrasAtuais

Substitutivo do Relator naCâmara

Transferir poderes da ANATEL parao Poder Executivo (Ministério dasComunicações):I) Expedir normas sobre outorga detelecomunicações no regime público;II) Editar atos de outorga e deextinção de direito de exploração ecelebração de contrato de concessãodo serviço no regime público,precedendo-se de manifestação daANATEL e podendo ser delegados àANATEL.III) Estabelecer diretrizes paraposterior delegação dedisciplinamento e procedimentosoperacionais da licitação dos serviçosno regime público para a agência.

Essasprerrogativassão daANATEL.

Basicamente igual ao PL.Definir Diretrizes queincluem objetivos, objeto ecronograma da licitação eEditar atos de outorga ecelebrar contratos é com oMinistério.Todos os procedimentoslicitatórios, inclusiveelaboração do edital é daagência.Não há delegações nemoptativas e nem obrigatórias.

Mandatos dos DiretoresPL 3.337/2004 l Regras Atuais Substitutivo do Relator

Mandatos de 4 anos, admitidauma única reconduçãoMandatos se encerram entre osdias 1º de janeiro e 30 de junhodo 2º ano de mandato doPresidente da República

Mandatos de 5anos, semrecondução.

Mandatos de 4 anos, semrecondução.O mandato do Presidente encerrar-se-á entre os dias 1o de janeiro e 30de junho do segundo ano demandato do Presidente daRepública.Os mandatos dos membros doConselho Diretor serão sempre nãocoincidentes, de modo que, pelomenos a cada ano, ocorra ovencimento de um mandato e umaconseqüente nova indicação.

Consultas PúblicasPL 3.337/2004 Regras Atuais Substitutivo do Relator

Minutas e propostas dealterações de normaslegais, atos normativose decisões da DiretoriaColegiada e ConselhosDiretores de interessegeral dos agenteseconômicos, deconsumidores ouusuários dos serviçosprestados serãosubmetidos a consultaou audiência pública.

Atos normativosserão submetidosa consultapública.

Os pedidos de revisão de tarifas e as minutase propostas de alterações de atos normativosde interesse geral dos agentes econômicos,consumidores ou usuários dos serviçosprestados.As Agências Reguladoras deverãodisponibilizar, na sede e no respectivo sítio,na Internet, em até sete dias antes do inícioda consulta pública, os estudos, dados ematerial técnico que foram utilizados comofundamento para as propostas colocadas emconsulta públicaO posicionamento da Agência sobre ascríticas ou contribuições apresentadas noprocesso de consulta pública, inclusive sobrea manifestação da SEAE/MF deverá serdisponibilizado.

Cláusula ONG

PL 3.337/2004 Regra Atual Substitutivo do RelatorAssegurar a Associações, que incluamem suas finalidades a proteção aoconsumidor, à ordem econômica ou àlivre concorrência, o direito de indicaraté 3 experts no objeto da consultapública para acompanhar o processo edar assessoramento àquelas.A agência regulatória deverá arcarcom as despesas decorrentes.

- Basicamente Igual ao PL3.337/2004, masremovendo a indicaçãode que a agência arcarácom as despesas.

Contrato de Gestão

PL 3.337/2004 Regras Atuais SubstitutivoIntroduz contrato de gestão entre aAgência e o Ministério dasComunicações a ser submetido aoConselho de Política Setorial ou aoConselho de Governo.

- Troca o contrato de gestãopelos Planos Estratégico deTrabalho e de Gestão eDesempenho. Sem caráterdisciplinar ou punitivo.Relatório dos planos deveser encaminhado aoCongresso.

Ouvidor

PL 3.337/2004 Regras Atuais Substitutivo do RelatorOuvidor nomeado pelopresidente da repúblicapara mandato de dois anos,admitida uma recondução,com acesso a todos osassuntos da agência e coma missão expressa de zelarpela qualidade dosserviços, acompanhar oprocesso interno deapuração de denúncias ereclamações dos usuários,seja contra a atuação daagência seja contra aatuação dos entesregulados.

Ouvidor nomeadopelo presidente darepública paramandato de doisanos, admitida umarecondução, comacesso a todos osassuntos da agência.

Basicamente igual ao PL3.337/2004, com acesso a todos osassuntos da agência e com a missãoexpressa de zelar pela qualidadedos serviços prestados pela agênciaReguladora e acompanhar oprocesso interno de apuração dasdenúncias e reclamações dosinteressados contra a atuação delaou contra a atuação dos entesregulados.

Defesa da Concorrência PL 3.337/2004 Regras Atuais Substitutivo do Relator

SDE e SEAE retomam asprerrogativas quanto àinstrução de atos deconcentração e processosrelativos a condutaspotencialmenteanticompetitivas.Papel da ANATEL é de tãosomente auxiliar SDE, SEAE eCADE, quando provocada.CADE permanece comoinstância julgadora.ANATEL solicitará parecer daSEAE previamente à adoção denormas ou regulamentos quepossam implicar efeitos sobre aconcorrência.

ANATEL instaura o processo einstrui atos de concentração eprocessos relativos a condutaspotencialmenteanticompetitivas, emsubstituição à SDE e SEAE eencaminha para o CADE julgar.

Igual PL 3.337/2004, só queórgão de instrução será a novaagência de defesa daconcorrência.

Dois Grupos de Alterações no PL 3.337/2004 Relacionadas ao Modelo

Teórico• Mudança no Perfil de quem Decide: Transferência

do Poder Concedente para Ministério, Mandatos dos Diretores e Contrato de Gestão. Valor de “A” mais próximo a “P” no modelo teórico;

• Constrangimento dos Processos de Decisão das Agências: Consulta Pública, intervenção das ONGs, Ouvidor, Possibilidade de SEAE analisar decisões da agência. Alterações em “D” no modelo teórico.

Conclusões PL 3.337/2004• O novo governo possuía em 2004 preferências “” mais intensas a

respeito das políticas regulatórias e um custo de credibilidade percebido menor “”, procurando aumentar “D” no PL 3.337/2004 e tornar “A” mais próximo de “P”.

• A flexibilização da posição observada em 2007 sinaliza uma possível redução de e aumento de .

• No entanto, também pode ter havido um deslocamento de “A” em direção a “P”, sem requerer mudança na Lei (o governo agora tem mais conselheiros seus nas agências).

• Note-se que justamente as medidas onde houve maior flexibilização foram as que procuravam alterar o tipo do regulador: Poder Concedente para Ministério, Mandatos dos Diretores e Contrato de Gestão.

Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - Reestruturação Institucional

Atual Lei 8.884/94 Projeto de Lei nº 5.877/2005

InstruçãoSDE SEAE

Dirigentes demissíveis ad nutum

Julgamento CADE

Conselheiros com Mandato fixo

Superintendência Geral

DepartamentoEconômico

CADETodos Dirigentes

com Mandatos Fixos

Filtro de Processos

SEAEDirigentes demissíveisad nutum

Advocacia da Concorrência

Diferenças da Nova Legislação com a Atual - I

Lei Atual 8.884/94• Mandatos de 2 anos com

recondução

• Quarentena (Quatro Meses) prevista em Resolução.

• Notificação 15 dias após operação de concentração

• Qualquer parte com faturamento superior a R$ 400 milhões ou quando concentração resultante for superior a 20% do mercado relevante.

Projeto de Lei 5.877/2005• Mandatos de 4 anos sem recondução • Quarentena (Quatro Meses) prevista

em Lei.• Notificação prévia de operações de

concentração.• Faturamento de R$ 150 milhões, só

que adicionando uma “segunda trava”, pela qual a outra parte deve ter um faturamento de pelo menos R$ 30 milhões. Critério do mercado relevante é removido. CADE pode requerer submissão de atos não enquadrados neste critério até 1 ano após a operação.

Diferenças da Nova Legislação com a Atual - II

Lei Atual 8.884/94• Compromissos de Desempenho

(Imposição Unilateral da Agência)

• Multa à empresa: De 1 a 30% do faturamento

• Multa ao administrador: 10 a 50% do valor aplicável à empresa.

• O Compromisso de Cessação de Prática não se aplica a cartel.

Projeto de Lei 5.877/2005• Acordos em controles de

concentração (Consent Decree)

• Multa à empresa: de R$ 6 mil a R$ 200 milhões.

• Multa ao administrador: Igual ao valor aplicável à empresa.

• O Compromisso de Cessação de Prática passou a se aplicar a cartel com o PLV 12/2007, com previsão de potencial penalidade. (Apesar de PL 5.877/2005 falar o contrário)

PL 5877/2005 - Diferença Ato de Concentração X Reestruturação Societária

• É ato de concentração:• I - duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;• II - uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta

de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;

• III - uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou• IV - duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.• Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do

art. 89, as transações e as negociações de ações, quotas ou outros títulos, por conta própria ou de terceiros, em caráter temporário, ou participações adquiridas para fins de revenda, desde que os adquirentes:

• I - não detenham o poder de determinar, direta ou indiretamente, ou ainda a capacidade de influenciar o comportamento concorrencial da empresa adquirida; ou

• II - apenas exerçam o direito de voto com o objetivo exclusivo de preparar a alienação, total ou parcial, da empresa adquirida, seus ativos ou dessas participações, devendo tal alienação ocorrer no prazo regulamentar.

Definição de Condutas Anticompetitivas no Projeto e na Lei AtualArt. 31. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os

atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II.

§ 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.

§ 3º A posição dominante a que se refere o § 2º é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla vinte por cento de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia.

Passos Básicos da Análise de uma Conduta

I) Caracterização da conduta:

Enquadramento e evidência de

sua existência.

II) Análise da Posição dominante:

Mercado Relevante,Barreiras à entrada

Análise Custo-Benefício

III) Análise da economia de custos de transação e outras eficiências.

O que poderia ser alterado no Capítulo de Condutas?

• Remover “dominar mercado relevante” e “aumentar arbitrariamente os lucros”.

• Remover a ênfase da posição dominante da “participação de mercado” para “capacidade de agir, em larga medida, independente dos concorrentes, dos clientes e dos consumidores” (ou só dos concorrentes).

• Prever explicitamente a função das eficiências;

• Remover a referência a preços excessivos.

Fases da Análise de um Ato de Concentração

I) Definição de Mercado Relevante

II) Exame das Barreiras à Entrada

III) Eficiências

Análise Custo(I+II) e Benefício (III)

O que mudou nos critérios de análise de atos de concentração?

PL Art. 89 § 6º Os atos de concentração poderão ser autorizados, desde que atendidas pelo menos três das seguintes condições, quando necessários por motivo preponderante da economia nacional e do bem comum:

I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;

II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;

III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; ou

IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados.

Na Lei 8.884/94 todos os 4 itens devem ser preenchidos