Novo Regime Especial de Licitações e Contratos Aplicados às Estatais Brasileiras: Busca

pela Eficiência?

1. Introdução

Diversos setores de atividade econômica, devido a suas características intrínsecas,

necessitam de investimentos vultosos e de longo prazo de maturação, que pode se estender

por décadas, tais como estradas e ferrovias. Dessa forma, embora possam não ser de interesse

da iniciativa privada para a sua exploração econômica, são fundamentais para o

desenvolvimento econômico e social de um país e, por esta razão, o Estado decide arcar com

os custos de sua realização por intermédio das Empresas Estatais.

Conforme informações da Secretaria de Coordenacão e Governança das Empresas

Estatais (SEST,2018), subordinada ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e

Gestão (MP), no Brasil a União controla 144 (cento e quarenta e quatro) Estatais. A fim de

demonstrar o vultuoso orçamento das Estatais, ainda de acordo com informações da SEST, no

primeiro trimestre de 2018, o executado do Programa de Dispêndios Globais (PDG) das

empresas estatais federais foi de 23% (R$ 321,2 bilhões), sendo a previsão de orçamento para

este exercício de R$ 1,396 trilhões. O PDG refere-se a um conjunto de informações

econômico-financeiras das empresas estatais que tem por objetivo apresentar o volume de

recursos e de dispêndios anuais, compatibilizando-o com as metas de política econômica

governamental (Necessidade de Financiamento do Setor Público).

De acordo com Venâncio Filho (1968), deve-se salientar que a intervenção no

domínio econômico apenas é admitida de forma supletiva e complementar em relação à

atuação dos particulares, naquilo que a própria iniciativa privada não puder prover

satisfatoriamente. Desta forma as Estatais não podem receber benefícios não estendidos às

entidades privadas, como descreve Hely Lopes Meireles (1982):

O que está explícito na Constituição da República é a vedação da

concorrência do Estado às atividades econômicas reservadas precipuamente

às empresas privadas. Nessa área o Poder Público só poderá atuar em

igualdade de condições com as empresas particulares e quando a produção

de bens ou os serviços destas forem insuficientes para as exigências do

mercado. Fora dessa hipótese e sem o requisito da supletividade não é licito

ao Estado entrar no mercado de obras, serviços ou produtos industriais da

economia privada.

Assim, considerando que as Estatais devem travar concorrência com as empresas

privadas, um dos obstáculos enfrentados pelas entidades controladas pela União é a

formalização e gestão das licitações públicas, regidas pela Lei nº 8.666/93. Os procedimentos

de contratação adotados pela empresa estatal exploradora de atividade econômica devem ser

compatíveis com as características da atividade por ela desenvolvida. Ou seja, a empresa

estatal, para se tornar competitiva, deve implantar soluções de contratação similares às de

qualquer empresa privada que atua no mercado. Assim como qualquer empresa privada, o

regime de contratação da estatal deve permitir contratações vantajosas (de qualidade e com o

menor preço possível) e, ao mesmo tempo, eficientes (ágeis e rápidas).

Conforme Herrmann (1998), após a entrada em vigor da Lei 8.666/93, os valores

pagos e os custos nas compras e serviços da Administração Pública aumentaram entre 10% e

20%, em virtude do excessivo formalismo da Lei, da sua ineficácia em evitar a corrupção e da

ausência de mecanismos efetivos que obriguem os licitantes a honrar os contratos.

A fim de disciplinar aspectos jurídicos das empresas públicas, das sociedades de

economia mista e de suas subsidiárias, foi promulgada a Lei nº 13.303, de 30 de junho de

2016. Nesse cenário, observa-se que trecho substancial da referida Lei, do artigo 27 ao 85,

trata do novo regime de licitações e contratos. Esse diploma Legal prescreve um regime

próprio de licitações e contratos para as estatais, que exclui o regime tradicional de licitações,

direcionado para a Administração Pública em geral, baseado na Lei nº 8.666/1993.

Devido às mudanças na Legislação aplicada às Estatais, traz-se a problemática de

pesquisa de investigar a profundidade e extensão dessas alterações. Desta forma, este artigo

tem por objetivo evidenciar e analisar as principais alterações introduzidas pela Lei nº

13.303/2016 - Estatuto Jurídico das Empresas Estatais, referentes ao regime especial de

licitações e contratos estabelecido em relação às expectativas sociais de eficiência do

gasto público.

A fim de se atingir o objetivo, foi realizada uma revisão da literatura e buscou-se

realizar um ensaio teórico. Para Meneghetti (2011) um ensaio é um meio de análise e

elucubrações em relação ao objeto, independentemente de sua natureza ou característica. A

forma ensaística é a forma como são incubados novos conhecimentos, até mesmo científicos

ou pré-científicos. Assim, surge como tentativa permanente de resolver a questão central da

filosofia moderna: a separação e tensão permanente entre sujeito e objeto na compreensão da

realidade.

2. Referencial Teórico

2.1 Finalidade das Empresas Estatais

Segundo Di Pietro (2013), as empresas estatais compreendem as empresas públicas e

sociedades de economia mista. Tal inferência surge, principalmente dos conceitos de empresa

pública e sociedade de economia mista dados pelo Decreto-Lei 900, de 1969 que conferiu

nova redação ao artigo 5º do Decreto-Lei 200, de 1967.

Conforme prescreve Celso Antônio Bandeira de Mello (2008) a empresa pública

compreende a pessoa jurídica de direito privado, criada por autorização legal e com caráter

instrumental (auxiliar na ação governamental), que pode assumir quaisquer das formas

admitidas em Direito, mas cujo capital é formado exclusivamente por recursos de pessoas de

Direito Público ou administração indireta e com predominância de ações de recursos da esfera

federal. A principal distinção entre a Empresa pública e a Sociedade de Economia Mista se

refere à composição do capital (que nas empresas públicas tem que ser unicamente público e

nas sociedades de economia mista deve ser apenas majoritário) e quanto à organização, que

na empresa pública é livre e nas sociedades de economia mista deve ser a de sociedade

anônima (Lei nº 6.404/1976).

A atuação dessas duas espécies de entidades controladas pelo Estado pode se revestir

de duas formas. De acordo com Grau (2008), a doutrina tradicionalmente compreende que a

Constituição Federal (CF) de 1988,em seu artigo 173, aduz que as Estatais podem exercer

atividades econômicas em sentido estrito, nos casos em que o Estado atua em regime de

competição quando necessário aos imperativos de segurança nacional e de relevante interesse

coletivo, ou ainda naquelas situações em que o Poder Público assume-se como monopolista

em determinado ramo econômico (art. 177). Nesses casos, a atuação do Estado se legitima por

razões de ordem estratégica. Já a segunda forma de atuação econômica consubstancia-se na

execução de serviços públicos cuja prestação é considerada essencial para a garantia da

fruição de direitos fundamentais.

2.2 Prestação de serviços públicos e atuação em atividade econômica pelas Estatais

Conforme suscitado em linhas pretéritas, Barroso (2014) reforça que o texto

constitucional estabeleceu como matriz para o funcionamento das Estatais que o seu regime

seja de igualdade de condições econômicas em relação às empresas privadas. Essa regra de

isonomia foi conferida pelo inc. II, §1º, do art. 173 da CF, o qual afirma a sua sujeição ao

regime jurídico privado, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,

trabalhistas, tributários, bem como veda o gozo, por parte das Estatais, de privilégios fiscais

não extensivos ao setor privado.

Nesta senda, Mendes (2017) esclarece que nos casos em que a atuação empresarial

volta-se à prestação de serviços públicos, o regime jurídico deverá ser mais próximo ao

direito público, ao passo que, quando a atividade exercida apresenta natureza de atividades

econômicas em sentido estrito, o regime jurídico deverá ser ajustado ao direto privado. Em

ambos os casos prevalece aplicável, em sentido amplo, o princípio da igualdade das condições

econômicas em relação às empresas privadas.

Em verdade, a certo tempo a doutrina aponta a obsolescência da dualidade tradicional

entre empresas estatais prestadoras de serviços públicos e de atividade econômica em sentido

estrito. Nesse sentido, Marcal Justen Filho (2006) já havia alertado que “a nitidez da distincão

foi-se nublando tornando difícil a manutenção da dicotomia na sua configuracão original”.

Trata-se de uma situação usual, uma vez que as empresas estatais prestadoras de serviços

públicos estão autorizadas a desempenhar atividades econômicas conexas, como exploração

de publicidade, inclusive como forma de agir o fim da modicidade tarifária. O exercício

cumulativo de atividade econômicas privadas e serviços públicos, por sua vez, enseja

consideráveis desafios à tarefa de definição de regime jurídico aplicável às estatais

(MENDES,2017).

2.3 Competição das Estatais com entidades privadas: lucros?

Nas sociedades empresariais, cujos meios de produção, seus provedores e

organizadores são privados, os interesses são homogêneos e centrados exclusivamente no

lucro. Assim, pode-se inferir que os conflitos de agência giramem torno de problemas

monotemáticos, a exemplo da apropriação ilegal do lucro pelo controlador ou pelos

administradores, ou postergação daistribuição do lucro em prol de objetivos sociais de médio

e de longo prazo (WARDE JÚNIOR,2017).

Por outro lado, Warde Júnior (2017) afirma que no âmbito das empresas estatais, ora o

Estado atua como empresário (empresas públicas) ora como controlador da sociedade

empresária (sociedade de economia mista). Entre as empresas privadas, um ente privado é

proprietário dos meios de produção e organiza a empresa. Isso significa que o empresário ou o

seu controlador será sempre um particular.

Essa assertiva impõe que se distingam empresa estatal e empresa privada, muito

embora, nos dois casos, a palavra empresa corresponda, em essência aos fatos descritos de

modo indiferenciado pelo art. 966 do Código Civil. A distinção se difere tanto na natureza de

quem organiza e exerce a empresa quanto em sua finalidade precípua, a qual no primeiro caso,

o da empresa estatal, são necessariamente interesses públicos, enquanto que no último o da

empresa privada é o lucro. A questão da lucratividade é essencial. Se todas as empresas têm

fins lucrativos e empresas estatais são empresas, então, a lógica mandaria que elas tivessem

finalidade lucrativa.

Esse não é, contudo, o caso das empresas estatais, pois o elemento programático

central é a consecução de finalidades e de interesses públicos determinados em lei, pela qual a

atuação do Estado nos sistemas econômicos, na condição de empresário ou de controlador,

ainda que possa gerar sobras positivas (em decorrência de trocas econômicas nos mercados),

não tem no lucro uma finalidade precípua. Enquanto nas empresas privadas o lucro é o fim e o

serviço prestado é o meio, no âmbito das empresas estatais prestadoras de serviços públicos, o

lucro é o meio; obtém-se lucro pra prestar o serviço, e o serviço é tão importante que, mesmo

que não haja lucro, ainda assim ele deve ser preservado (ARAGÃO, 2015).

2.4 Eficiência do aparelhamento do Estado

Por meio da promulgação da Emenda Constitucional n.º 19/1998 o conceito de

eficiência tornou-se princípio fundamental da Administração Pública. Desde então, os entes

governamentais e gestores públicos tiveram de adaptar suas práticas de gestão aplicadas às

diversas áreas da atuação governamental. Como atributo de gestão, os significados de

eficiência e eficácia têm sido teorizados sob os mais diversos pontos de vista das ciências

sociais. No âmbito da administração, Chiavenato (2011) atribui ao conceito de eficácia uma

medida do alcance de resultados, enquanto eficiência é uma medida da utilização dos recursos

nesse processo.

Na esfera da economia, Vasconcelos (2015) afirma que eficiência econômica é a

capacidade que um processo possui de produzir a mesma quantidade ao menor custo

econômico; enquanto a eficiência técnica, por sua vez, trata-se do critério utilizado para

escolher, entre processos possíveis de produção, aquele que permite produzir uma mesma

quantidade de produto, utilizando menor quantidade física de fatores de produção. O termo

eficiência não é de uso privativo de nenhuma ciência; trata-se de um signo da língua natural,

apropriado pelo legislador em sua acepção comum ou com sentido técnico próprio.

Vale ressaltar, que o princípio da eficiência tem sido objeto de pesquisa na doutrina

brasileira antes da emenda constitucional nº 19. Hely Lopes Meirellles (1995, p.90) já

denominava entre os poderes e deveres do administrador público o “dever de eficiência”,

conceituando-o como “o mais moderno princípio da funcão administrativa, que já não se

contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o

serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus

membros”. Segundo o mesmo autor, o princípio da eficiência impõe que todo agente público

deve realizar as suas atribuições com presteza, precisão, perfeição e rendimento funcional.

No tocante ao princípio da eficiência e seus reflexos econômicos, Modesto (2014)

esclarece que o Estado hoje manipula uma parte expressiva do produto interno bruto nacional.

Fomenta e tributa, executa e delega serviços, regula a atividade econômica e cultural em

dimensões nunca vistas, controla, reprime e estimula, produzindo e reproduzindo tanto a

riqueza quanto a exclusão social. O princípio da eficiência exige do administrador público

posturas no tratamento com a coisa pública, que não foram suficientemente debatidas

(COELHO,2013).

Nesse contexto, a obrigação de atuação eficiente das empresas estatais, para o

cumprimento de suas finalidades e atendimento às expectativas sociais, deve pautar-se pela

ação idônea (eficaz), econômica (otimizada) e satisfatória (dotada de qualidade) de seus

gestores. Segundo Juarez Freitas (2013) o administrador público está obrigado a agir tendo

como parâmetro o melhor resultado, à luz do princípio da proporcionalidade.

Trata-se de um equívoco pensar que apenas o direito privado e os entes privados

possam assegurar e impor padrões de eficiência nos serviços oferecidos ao cidadão e que a

exigência de atuação eficiente não tenha sentido jurídico. No âmbito do direito público,

modificam-se a natureza dos resultados pretendidos e a forma de execução da atividade, mas

a necessidade de otimização ou obtenção da excelência no desempenho da atividade continua

a ser um valor fundamental da atuação administrativa. O governo não pode ser uma empresa,

mas pode se tornar mais empresarial (CAIDEN, 1991).

Modesto (2014) afirma que pode ser esse o papel do princípio da eficiência: revigorar

o movimento de atualização do direito público, para mantê-lo dominante no Estado

democrático e social, exigindo que este último cumpra efetivamente a tarefa de oferecer

utilidades concretas ao cidadão, conjugando equidade e eficiência.

2.5 Evolução das licitações no Brasil

De acordo com Wood (1980), os sistemas jurídicos contemporâneos mundiais são

geralmente baseados em um dos quatro sistemas básicos: direito civil (ou direito

romano),direito comum,lei estatutária,lei religiosaou combinações destes.No entanto, o

sistema legal de cada país é moldado por sua história única e, portanto, incorpora variações

individuais.

O sistema jurídico brasileiro encontra-se formatado em origens romanas (codelaw). O

princípio da legalidade insculpido nos artigos 5º e 37 da Constituição de 1988, impõe ao

administrador público o dever de atuar somente no que é permitido por lei, de acordo com os

meios e formas legalmente estabelecidos, e segundo os interesses públicos.

Segundo Nunes (2017), Ribeiro (2007) e Meireles (1995), um dos primeiros

dispositivos legais que regulamentou as compras e alienações pela administração pública no

Brasil foi o Decreto nº 2.926 (1862). Desde então, o procedimento licitatório se estruturou na

esfera federal por meio do Decreto nº 4.536 (1922), tendo ocorrida sua sistematização com o

advento da reforma administrativa instituída pelo Decreto-Lei nº 200 (1962). O processo

licitatório ganhou notoriedade através do Decreto-Lei nº 2.300/86 (atualizado em 1987, pelos

Decretos–lei nº 2.348 e 2.360). Assim, pela primeira vez, se instituiu o Estatuto das Licitações

e Contratos Administrativos, reunindo normas gerais e especificas relacionada à matéria

licitação.

Com o advento da Constituição de 1988, no art. 37, inciso XXI a licitação recebeu

status de principio constitucional, de observância obrigatória pela Administração Pública

direta e indireta de todos os entes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios

(MORAIS, 2016).

A promulgação da Lei nº 8.666/1993 constitui um marco na aplicação do processo

licitatório brasileiro. No entanto, as diversas modalidades instituídas pelo estatuto licitatório

(convite, tomada de preços, concorrência, e leilão), sofriam resquícios da administração

burocrática, engessando o rito através dos prazos, analise documental prévia de todos os

partícipes legalmente habilitados e interposição de recursos.Assim, a administração pública,

ancorada no princípio da legalidade, perdia agilidade processual e aumentava seus custos nos

procedimentos licitatórios.

Tal perda de agilidade, burocratização, e ineficiência nos deveres do Estado em

otimizar seus gastos públicos, motivou o legislador a restituir princípios contidos no processo

licitatório medieval denominado “vela pregão” (MAURANO,2004), capturando sua essência

na agilidade processual. Dessa forma, ao aplicar um novo arcabouço legal, fora instituída a

nova modalidade licitatória através da Medida Provisória nº 2.026 (2000), o Pregão, cuja

conversão na lei nº 10.520 ocorreu em 2002.

Convém ressaltar que, com o objetivo precípuo de otimizar a forma como se

processam as licitações públicas, tendo por premissa subjacente o aumento da eficiência dos

gastos públicos, o Congresso Nacional promulgou a Lei nº 12.462 (2011) pelo qual foi

instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas. (DI PIETRO, 2013)

No entanto, as alterações constitucionais introduzidas pela emenda constitucional nº

19 (1998) explicitaram a necessidade de que as empresas estatais sejam submetidas a um

regime licitatório diferenciado do regime da administração direta e das entidades de direito

público da administração indireta. Há que se conceber, para as estatais, um regime

consentâneo com a sua conformação e, sobretudo, com a sua atuação empresarial. Devem

submeter-se, sim, à licitação, porém sob um regime mais flexível e menos rígido do que o

definido pela Lei no 8.666/93, que se ajusta à administração direta e às pessoas de direito

público da administração indireta, mas não a entidades empresariais do Estado, como no caso

das estatais (SUNDFELD; DE SOUZA, 2007).

Dessa forma, objetivando maior eficiência nas contratações públicas realizadas pelas

empresas estatais e, na tentativa de adequar seu processo de gestão ao modus operandi

empresarial, foi promulgada em 2016 a Lei nº 13.303, a qual institui o estatuto jurídico das

estatais.

Tácito (1994) esclarece que as estatais, regidas pelo regime de direito privado

parcialmente derrogado pelo regime constitucional mínimo, demandam regras próprias que

considerem as suas peculiaridades. Noronha, Frazão e Mesquita (2017) afirmam que licitar tal

qual um órgão da administração direta ou uma autarquia pode acarretar desvantagem

competitiva com as empresas privadas. Dessa forma, o estatuto jurídico das estatais é de

fundamental importância para a atuação de modo mais eficiente, criando regras que aliviam a

carga burocrática pública e as aproximam de empresas privadas atuantes no mercado.

3. Metodologia

Maren (1995) citado por Oliveira (2011) apresenta que a metodologia trata de estudos

e pesquisas através da utilização de métodos, técnicas e discursos, sendo um conjunto de

operações sistematizadas e racionalmente encadeadas para operacionalização da pesquisa que

se pretende realizar, desde a fase inicial em que se escolhe o tema de pesquisa, até a fase final

com a análise dos dados coletados e as considerações finais, com possíveis recomendações.

Os procedimentos utilizados no presente ensaio consistiram em identificar, com base

na revisão da literatura e nos normativos vigentes específicos, subsidiado na técnica de análise

de conteúdo de Bardin (1977), todos os dispositivos constantes da Lei das Estatais (lei nº

13.303/16), especificamente relativos aos procedimentos pertinentes ao regime de compras

(arts. 28 a 84), confrontando-os ao estatuto jurídico licitatório até então vigente

consubstanciado na lei nº 8.666/93 e demais dispositivos legais e infra-legais aplicáveis às

licitações e contratos, notadamente a lei nº 10.520/02 que instituiu o pregão e a lei nº

12.462/11 que institui o Regime Diferenciado de Contratações públicas - RDC.

4. O Estatuto Jurídico das Estatais. Principais inovações rumo à eficiência do Estado

A Lei nº 13.303/2016, que instituiu o estatuto jurídico das estatais, também

denominada “Lei da Responsabilidade das Estatais - LRE”, ou simplesmente “Lei das

Estatais”, disciplina a exploração direta de atividade econômica pelo Estado por intermédio

de suas empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme previsto no art. 173 da

Constituição Federal.

Em especial, a Lei das Estatais confere uma identidade ao regime jurídico das

empresas públicas e das sociedades de economia mista, mesclando institutos de direito

privado e de direito público. Ela estabelece uma série de mecanismos de transparência e

governança a serem observados pelas estatais, como regras para divulgação deinformações,

práticas de gestão de risco, códigos de conduta, formas defiscalização pelo Estado e pela

sociedade, constituição e funcionamento dos conselhos, assim como requisitos mínimos para

nomeação de dirigentes.

Outro ponto de destaque da Lei são as normas de licitações e contratos específicas

para empresas públicas e sociedades de economia mista, o qual será o foco central do presente

ensaio. Uma vez que a Lei das Estatais passou a disciplinar a realização de licitações e

contratos no âmbito das referidas empresas, de forma independente da natureza da atividade

desempenhada (exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviços), a Lei

8.666/1993 deixou de ser aplicada a essas entidades.

No entanto, conforme disciplinado na Lei 10.520/2002, a modalidade do pregão, será

adotada preferencialmente, nas empresas públicas e sociedades de economia mista, para

aquisição de bens e serviços comuns. Dessa forma, ainda que as estatais não se utilizem mais

das modalidades de licitação de convite, tomada de preços, concorrência e leilão previstas na

Lei 8.666/93, elas devem se valer do instituto do pregão para a aquisição de bens e serviços

comuns, assim especificados em lei.

Assim, com base no teor dos dispositivos legais em vigor, bem como nos estudos de

Noronha, Frazão e Mesquita (2017); Antunes (2017);e, Marques Neto e Palma (2017),

apresentam-se a seguir os quadros 1 a 5 contendo, de forma temática,os principais aspectos

inovadores da lei nº 13.303/2016 em seus artigos 28 a 84consolidados em relação ao disposto

nas leis nº 8.666/93 e nº 12.462/11:

Quadro 1 : Abrangência, Dispensa de Licitação e Contratação Direta.

Aspecto de

análise

Dispositivo

legal

Inovação

Abrangência

das licitações

Art.28 Inclui, além dos sete tipos de contratos previstos pela Lei nº 8.666/93

(obras, serviços, compras, alienações, locações, concessões e

permissões) o ônus real sobre bens.

Abrangência

das licitações

§ 1º, art. 28 Aplica às licitações das empresas públicas as disposições constantes

dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006. Trata-se de

tratamento simplificado e diferenciado para as micro e pequenas

empresas (MPE).

Abrangência

das licitações

§ 2º, art. 28 Aplica-se aos convênios e contratos de patrocínio celebrados com

pessoas físicas ou jurídicas.

Abrangência

das licitações

§3º,inc. I, art. 28 Não se aplica licitação para a realização de obras ou negociação de

produtos e serviços relacionados com o objeto social das estatais.

Abrangência

das licitações

§3º,inc. II, art. 28 Não se aplica licitação para escolher parceiro singular vinculado a

oportunidade de negócio específica.

Abrangência

das licitações

§4º, art. 28 Define “oportunidade de negócio” para fins de dispensa de licitacão.

Inova ao incluir a extinção de parcerias ou equivalentes, e ao incluir a

aquisição e alienação de participações societárias ou equivalentes.

Dispensa de

licitação

Incs. I e II, art. 29 Aumento dos valores de dispensa para obras e demais contratos para

R$100 mil e R$ 50 mil, respectivamente. Os valores podem ser

aumentados a critério do Conselho de Administração de cada estatal

para refletir a variação de seus próprios custos.

Dispensa de

licitação

Inc. IV, art. 29 Permite que a contratação direta não fique limitada pelo valor máximo

constante do registro de preços.

Dispensa de

licitação

Inc. X, art. 29 Estende a contratação direta para todos os serviços públicos e não

somente energia elétrica e gás natural..

Dispensa de

licitação

Inc. XI, art. 29 Restringe que a contratação entre a estatal e sua subsidiária tenha

relação com o objeto social da contratada, para evitar abuso de poder.

Dispensa de

licitação

Inc. XII, art. 29 Não exige que o poder público reconheça formalmente o catador de

recicláveis como tal.

Dispensa de

licitação

Inc. XV, art. 29 Exclui o vínculo da hipótese de calamidade pública nas situações

emergenciais.

Dispensa de Inc. XVI, art. 29 Permite que a contratação direta na transferência de bens a órgãos e

licitação entidades da administração pública, e não só permuta de móveis ou

venda de materiais equipamentos.

Dispensa de

licitação

Inc. XVIII, art. 29 Amplia para a compra e venda de qualquer título de crédito e dívida, e

não somente para a compra de ações.

Dispensa de

licitação

§ 3º, art. 29 Inova ao permitir que os valores para dispensa de licitação fossem

periodicamente atualizados pela inflação, mediante critério aprovado

pelo Conselho de Administração e divulgado no regimento interno

sobre licitações e contratos de cada empresa.

Contratação

direta

Inc. I, art. 30

Simplifica o art. 25, inc. I, da Lei 8.666/93 ao excluir regramento rígido

para atestar a exclusividade de fornecedor, e autoriza a preferência de

marca.

Fonte: elaboração própria dos autores.

Conforme depreende-se da leitura do Quadro 1 a Lei nº 13.303/16 inova ao exigir

licitacão para ônus real sobre bens. O termo “ônus real” não consta em nenhum momento na

Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº 12.462/11. Vale ressaltar que o art. 2º da Lei nº 8.666/93 prevê

sete possibilidades de termos de contratos com termos simples, são eles : compras, serviços,

obras, alienações, locações, concessões e permissões.

Outra inovação refere-se as hipóteses de dispensa de licitação e contratação direta.

Destaca-se o mandamus constitucional preconizado no art. 173 para que as regras relativas a

licitações e contratos aplicáveis às estatais tivessem especificidades distintas do regime geral

de licitações previsto pela Lei nº 8.666/93. Tal medida se fez necessária para que o novo

estatuto abrangesse as particularidades que envolvem as atividades de uma pessoa jurídica de

direito privado, em especial quando atuante no mercado.

Fortini e Vieira (2016) esclarecem que a natureza econômica da atividade das

empresas estatais“impunha tratamento ímpar de forma a amalgamar a necessidade de

observância dos princípios vetores da administração pública à flexibilidade procedimental que

o ambiente de negócios reclamaria”.

Quadro 2 : Objetivos, Diretrizes, Edital, Sigilo, Divulgação e Pré-Qualificação.

Aspecto de

análise

Dispositivo

legal

Inovação

Objetivo da

licitação

Art. 31 Exclui os princípios da isonomia e legalidade, os quais devem

continuar sendo observados por força do art. 173,§ 1º, inc. III, da

Constituição Federal/88.

Objetivo da

licitação

§ 1º, inc. I, art. 31 Define sobrepreço. Apesar do Acórdão nº 310/2006, TCU-Plenário

assinalar que a diferença entre superfaturamento e sobrepreço se dá

pelo momento em que a irregularidade é constatada

Objetivo da

licitação

§ 1º, inc. II, art.

31

Define superfaturamento. Apesar do Acórdão nº 310/2006, TCU-

Plenário assinalar que a diferença entre superfaturamento e sobrepreço

se dá pelo momento em que a irregularidade é constatada.

Objetivo da

licitação

§ 4, art. 31.º Dispõe sobre Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI). O

PMI é uma etapa intermediária para realizar empreendimentos cuja

operacionalização depende da elaboração prévia de levantamentos,

investigações, projetos ou estudos técnicos.

Diretrizes para

licitações e

contratos

Inc. V, art. 32 Define procedimento de governança que exige a elaboração, divulgação

e fiscalização pela empresa de sua política de transações com as partes

relacionadas, no intuito de evitar a ocorrência de operações duvidosas

entre instituições sob controle do mesmo ente público.

Diretrizes para

licitações e

contratos

§ 2º, art. 32 Exige que as contratações com impacto negativo sobre patrimônios

tombados sejam (previamente) aprovadas pelo órgão de proteção do

respectivo patrimônio.

Diretrizes para

licitações e

contratos

§ 3º, art. 32 Obriga que o pregão eletrônico seja feito em portal público na internet.

Diretrizes para

licitações e

contratos

§ 4º, art. 32 Obriga a empresa a disponibilizar lance eletrônico em todas as

licitações com etapas de lances. Agiliza o procedimento e fortalece o

controle.

Edital da

licitação

Art. 33 Exclui as exigências dos arts. 38 e 40 da Lei 8.666/93 Se limita a

manter a descrição sucinta do objeto e remeter todo o restante para o

regulamento interno de cada empresa, o qual deve ser publicado.

Valor estimado

sigiloso

Art. 34 Define que o valor estimado será mantido em sigilo, salvo se a empresa

desejar divulgá-lo.

Divulgação dos

atos e

procedimentos

licitatórios

Art. 35 Autoriza livre acesso ao processo licitatório para quem solicitar, exceto,

temporariamente para proposta fechada até sua abertura e,

permanentemente para o valor estimado sigiloso.

Fonte: elaboração própria dos autores.

O caput do art. 31 da Lei nº 13.303/16, ao dispor sobre as disposições gerais sobre

licitações e contratos estabelece os princípios a serem observados e os objetivos gerais aos

quais as empresas estatais devem perseguir em seus processos seletivos e contratações. Dessa

forma, determina a observância aos princípios da moralidade, da igualdade, da

impessoalidade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade,

da vinculação ao instrumento convocatório, do desenvolvimento nacional sustentável, da

obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.

Marçal Justen Filho (2016) assevera que, no tocante à seleção da proposta mais

vantajosa pelas estatais, a Administração tem o dever de realizar a prestação menos onerosa e

o particular se obriga a realizar a melhor e mais competente prestação, em uma relação de

custo-benefício.

Ressalta-se que os objetivos, diretrizes e simplificação dos requisitos de pré-

qualificação estabelecidos no quadro 2 estão voltados para o cumprimento do dever de

eficiência pelas estatais. Segundo Sundfeld (2008), o princípio da eficiência é central, para o

reconhecimento da transição do modelo estatal burocrático (direito administrativo dos clips)

para o modelo estatal gerencial (direito administrativo dos negócios).

No tocante ao sobrepreço e superfaturamento, a LRE estabelece a utilização de

referências oficiais na definição de orçamento. No entanto, o Tribunal de Contas da União em

seus acórdãos (895/2015 – Plenário; 1.392/2016-Plenário; e, 1.923/2016 – Plenário) esclarece

que o registro de preços por órgãos e entidades da administração pública não podem ser os

únicos parâmetros para se auferir sobrepreço ou superfaturamento. Devem ser utilizados,

ainda, referenciais de preço de mercado, de modo que o preço seja definido consoante a

metodologia executiva mais econômica e tecnicamente viável.

A regra do orçamento sigiloso estipulado pela LRE, seguindo a tendência do Regime

Diferenciado de Contratações (RDC), tem como finalidade o combate à formação de cartéis

de acordo com as recomendações da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento

Econômico - OCDE em suas diretrizes para o combate a conluios em contratações públicas. A

referida diretriz, aprovada pelo Conselho em 17/02/2012, estabelece que não seja publicado o

“preco de reserva (estimativa de precos), mas deixe a informacão confidencial depositada

com outra autoridade pública”.

Outra importante inovação que será referenciada no quadro 4 refere-se à possibilidade

do autor do projeto básico participar da licitação para a execução do empreendimento,

podendo ser ressarcido pelos custos aprovados pela estatal caso não vença o certame. Nessa

hipótese, o vencedor do PMI (procedimento de manifestação de interesse) deverá promover a

cessão dos direitos prevista no art. 80, que passarão a ser propriedade da empresa pública que

os tenha contratado.

Quadro 3: Cadastro de inidôneos, Impedimentos, Prazos e Regulamento de Licitações.

Aspecto de

análise

Dispositivo

legal

Inovação

Cadastro de

inidôneos

§ 1º, art. 37 Amplia a sanção administrativa aos contratados, pois qualquer sanção,

inclusive advertência, gera registro automático no Cadastro de

Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS.

Cadastro de

inidôneos

§ 2º, art. 37 Explicita regras para a baixa no registro automático no Cadastro de

Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS.

Impedimentos

para participar

de licitação

Art. 38 Exclui como impedimentos para participar de licitação os previstos

pelo art. 9º da lei 8.666/93 e art. 36 da lei 12.462/11, e cria outros.

Impedimentos

para participar

de licitação

Inc. VIII, art. 38 Inova ao definir que se o diretor de empresa inidônea assume a

diretoria de outra empresa, essa outra empresa não pode licitar com a

administração. Impropriedade técnica uma vez que o art. 5º, inc. XLVII

da Constituição federal veda pena perpétua.

Prazos mínimos Art. 39 Dispõe sobre requisito novo de transparência.

Conteúdo

mínimo de

regulamento de

licitações

Art. 40 Estabelece requisito novo de transparência. O novo regramento permite

a atualização e adaptação pelas empresas, considerando a dinâmica e a

especificidade de suas atuações.

Fonte: elaboração própria dos autores.

A LRE incorporou no seu arcabouço jurídico dispositivos de sanções e impedimentos

previstos na Lei nº 12.846/2013, também denominada de Lei Anticorrupção. A referida Lei

Anticorrupção prevê em seu art. 23 que os órgãos e entidades dos três Poderes da União

deverão informar e manterem atualizados, para fins de publicidade, no Cadastro de Empresas

Inidôneas e Suspensas – CEIS, de caráter público, todos os dados relativos as sanções por eles

aplicadas.

Além do regime sancionatório, a LRE define um rol de impedimentos para

participação de licitações e contratações pelas estatais, por força dos princípios

constitucionais da moralidade e impessoalidade.

Impende frisar que doravante as empresas públicas e sociedades de economia mista

deverão publicar e divulgar regulamento interno de licitações e contratos, disciplinando regras

e regulamentos próprios com vistas à garantia de autonomia gerencial.

Quadro 4: Obras e Serviços de Engenharia, Impedimentos Adicionais, Regimes de

Contratação e “Ônus Real”.

Aspecto de

análise

Dispositivo

legal

Inovação

Normas

específicas para

obras e serviços

Inc. V, art. 42 Prevê tipo de contratação semi-integrada, não prevista na Lei nº

8.666/93.

Normas

específicas para

obras e serviços

Inc. VII, art. 42 Exige documentos obrigatórios do anteprojeto de engenharia, não

previstos na Lei nº 8.666/93 e 12.462/11.

Normas

específicas para

obras e serviços

Inc. VIII, art. 42 Exclui o orçamento detalhado no projeto básico, o qual poderá ser

apresentado apenas no projeto executivo.

Normas

específicas para

obras e serviços

Inc. X, art. 42 Exige novo requisito de controle (matriz de riscos). Mecanismo

importante para aprimorar o planejamento empresarial.

Normas

específicas para

Inc. VII, art. 42 Exige documentos obrigatórios do anteprojeto de engenharia, não

obras e serviços previstos na Lei nº 8.666/93 e 12.462/11.

Normas

específicas para

obras e serviços

§ 1º, Inc. I, alínea

b, art. 42

Dispensa projeto básico para o instrumento convocatório de

contratação por tarefa, exigido pelo art. 8º, § 5º, lei 12.462/11.

Normas

específicas para

obras e serviços

§ 1º, Inc. IV, art.

42

Permite a alteração de projeto básico em contratação semi-integrada.

Normas

específicas para

obras e serviços

§ 2º, Inc. IV, art.

42

Estabelece diretrizes para a contratação integrada.

Normas

específicas para

obras e serviços

§ 3º, Inc. IV, art.

42

Define responsabilidade pelo risco associado à escolha da solução de

projeto básico..

Regimes de

contratação

Art. 43 Cria a modalidade semi-integrada e ao exigir justificativa para não a

usar.

Regimes de

contratação

Inc. V, art. 43 Define que a “semi-integrada” envolve quantidade mensurável de

serviços a serem executados e objeto executável com diferentes

métodos.

Impedimentos

adicionais para

licitação de

obras e serviços

de engenharia

Art. 44 Cria vedação para o autor do anteprojeto; ao excluir o impedimento

para o autor do projeto executivo; e, ao excluir o impedimento para

funcionário da empresa.

Impedimentos

adicionais para

licitação de

obras e serviços

de engenharia

§ 1º, art. 44 Estabelece encargo do projeto executivo para o contratado.

Impedimentos

adicionais para

licitação de

obras e serviços

de engenharia

§ 3º, art. 44 Exclui impedimento para o autor do projeto executivo.

Marca,

amostragem e

certificação

Art. 47 Permite a exigência de padrão ABNT ou Sinmetro como pré-requisito

em qualquer tipo de licitação.

Divulgação da

relação de

aquisições

Art. 48 Estabelece novo requisito de transparência.

Avaliação e

licitação para

atribuir ônus

real

Art. 50 Estabelece ônus real. A atribuição de ônus real ocorre quando a

empresa grava determinado bem como garantia de uma operação.

Fonte: elaboração própria dos autores.

Outra inovação introduzida pela LRE refere-se à criação da contratação semi-

integrada, instituto não previsto nos normativos legais até então vigentes, que se diferencia da

contratação integrada pela ausência da necessidade de projeto básico. Dessa forma, são

estabelecidos requisitos mínimos e formalidades a serem observadas nesse tipo de contratação.

Com o objetivo de auxiliar o gestor público em aprimorar o planejamento empresarial,

a LRE introduziu conceitos sobre gestão de riscos em licitações. Assim, foram criadas

obrigatoriedades relativas a elaboração de matriz de riscos com requisitos de controle e

transparência.

Doravante, com a edição da Lei nº 13.303/16, permitiu-se às estatais a exigência de

padrão ABNT ou Sinmetro como pré-requisito em qualquer tipo de licitação de obras ou

serviços de engenharia, podendo ser ampliado para qualquer comprovação de qualidade

anteriormente estabelecida em fase de pré-qualificação aberta de produtos de acordo com

autorização concedida pelo §6º, art. 64.

Quadro 5: Fases, Julgamento, Recursos, Formalização de Contratos, Duração,

Subcontratação, Direitos Autorais e Alterações.

Aspecto de

análise

Dispositivo

legal

Inovação

Fases da

licitação

Art. 51 Identifica dois procedimentos como fases: a verificação de efetividade

ou desclassificação; e, a negociação com o vencedor. Subdivide o

encerramento em duas fases: adjudicação e homologação; e, revogação.

Critérios de

julgamento

Art. 54 Introduz “melhor destinacão” como critério de julgamento.

Negociação § 1º, Art. 57 Transforma a negociação de facultativa para obrigatória.

Habilitação Art. 58 Simplifica a seção II da lei 8.666/93.

Recursos Art. 59 Simplifica o art. 27 da lei 12.462/11.

Homologação Art. 60 Estabelece direito do vencedor firmar o contrato da licitação

homologada.

Revogação Art. 62 Promove quatro alterações do art. 49 da lei 8.666/93: exclusão de

referência a ato fundamentado para revogação por fato superveniente;

exigência de óbice manifesto e incontornável para revogação; vedação

a anulação por ilegalidade quando os defeitos forem sanáveis; e,

permissão para dois casos de revogação compulsória (preços acima do

orçado e não assinatura em prazo estabelecido).

Pré-

qualificação

permanente

Art. 64 Concede permissão genérica para exigir qualquer tipo de comprovante

de qualidade na pré-qualificação aberta de produtos.

Formalização

dos contratos

Arts. 68 e 69 Simplifica o art. 61 da lei 8.666/93 e ao excluir a exigência de

indicação orçamentária prévia para empresa estatal não dependente.

Formalização

dos contratos

Inc. X, art. 69 Exige a obrigatoriedade de a matriz de riscos ser cláusula contratual.

Duração dos

contratos

Art. 71 Permite a duração máxima dos contratos em até dez anos.

Alteração dos

contratos

Art 72 Veda a alteração unilateral do contrato.

Formalização

dos contratos

Art. 73 Simplifica a documentação para despesas de pronta entrega e que não

resultem em obrigações futuras.

Subcontratação § 1º, Art. 78 Exige que a subcontratada cumpra a qualificação técnica exigida do

licitante.

Subcontratação § 2º, Art. 78 Veda a subcontratação de quem participou da licitação, do projeto

básico ou do projeto executivo.

Direitos de

produto técnico

desenvolvido

pelo contratado

Art. 80 Define a assunção pela empresa estatal dos direitos relativos a projetos

ou serviços técnicos desenvolvidos pelo contratado.

Prazo de

aplicação.

Art. 91 Define vacatio legis de 24 meses para que as empresas possam

promover as adaptações necessárias à adequação do disposto na lei nº

13.303/2016.

Fonte: elaboração própria dos autores.

O estatuto licitatório das estatais prevê as seguintes fases como rito procedimental :

preparação; divulgação; apresentação de lances/propostas; julgamento; efetividade dos

lances/propostas; negociação; habilitação; recursos; adjudicação; e homologação ou

revogação do certame. Marques Neto e Palma (2017) esclarecem que tal qual a modalidade de

pregão, o art. 51 da LRE estabeleceu o julgamento antes da habilitação como requisito à

eficiência e celeridade processual.

Ademais, no tocante a fase de verificação da efetividade dos lances ou propostas, a

LRE faculta que seja feita apenas com relação aos melhores classificados, cabendo à

autoridade competente definir a métrica que separa as licitantes nas melhores posições. A lei

permitiu, ainda, às estatais o poder de realizarem diligências para aferir a exequibilidade das

propostas, bem como exigir que as licitantes demonstrem se seus lances ou propostas são

exequíveis.

Relativamente a fase de negociação, a LRE não a especifica ou a limita. A negociação

pode se constituir em um efetivo compromisso entre licitante e estatal. Trata-se, portanto, de

um acordo integrativo ou uma negociação com vistas à formalização de um contrato

condicionado (PALMA, 2015), em decorrência da busca das condições mais efetivas

previstas pela Lei nº 13.303/16.

Verifica-se, ainda, que as inovações constantes do quadro 5 relativamente à

formalização, duração, alteração e subcontratação são autoaplicáveis e objetivam

precipuamente, otimizar as contratações. A LRE prevê procedimentos auxiliares às licitações

os quais possibilitam in tottum a identificação prévia de fornecedores e bens, a padronização

do objeto a ser adquirido, entre outros, por meio da pré-qualificação permanente, do

cadastramento, do catalogo eletrônico de padronização e do sistema de registro de preços.

Consoante o Art. 91 da LRE as empresas públicas e as sociedades de economia mista

constituídas anteriormente, terão o prazo de dois anos, ou 24 meses, para promoverem as

adaptacões necessárias a adequacão (vacatio legis). Sancionada em 30 de junho de 2016, as

empresas estatais poderão ser objeto de fiscalização pelos órgãos de controle quanto à

aderência ao citado diploma legal a partir de 01 de julho de 2018.

Em reportagem divulgada pelo jornal Estado de São Paulo1, 84 das 147 empresas da

União não haviam ajustado, até fevereiro de 2018, seus estatutos para atender a legislação.

Em nova publicação datada de 02 de julho de 20182, o mesmo periódico afirmou que

“o prazo de adaptação das empresas públicas à nova Lei das Estatais venceu em 1º de julho,

mas mesmo as estatais com elevado grau de governança corporativa ainda não estão 100%

adequadas, segundo estudo da FGV”.

No entanto, empresas estatais de grande porte como a Petrobrás 3 e a

Eletrobrás4sinalizaram em seus portais eletrônicos cronograma de implantação dos novos

procedimentos e rotinas no que tange a licitações e contratos.

Marques Neto e Palma (2017) asseveram que a Lei nº 13.303/2016 se configurou na

mais nova lei geral de licitações e contratos administrativos para as empresas estatais,

contendo regras mais adequadas à realidade empresarial na qual estão inseridas. Ainda que

muitas das inovações jurídicas já se encontrassem em fase de experimentação decorrentes do

avanço do Regime Diferenciado de Contratos (RDC), o esforço de implementação será

imenso.

5. Conclusão

O presente ensaio objetivou apresentar as inovações trazidas pela Lei de

Responsabilidade das Empresas Estatais – LRE a qual se configurou no mais recente estatuto

1Disponível em https://economia.estadao.com.br/noticias/governanca,mais-da-metade-das-empresas-federais-ainda-nao-cumpre-a-lei-das-

estatais,70002166035 2 Disponível em https://economia.estadao.com.br/noticias/governanca,estatais-ainda-descumprem-nova-lei,70002377522

3 Disponível em https://contratacao.petrobras.com.br

4 Disponível em http://eletrobras.com/pt/GestaoeGorvernancaCorporativa/Estatutos_politicas_manuais/ Regulamento_de_Licitacoes_e_Contratos.pdf

jurídico para licitações e contratos a ser observado pelas empresas públicas e sociedades de

economia mista. O referido estatuto, em síntese, contém regras mais adequadas à realidade

empresarial na qual as estatais encontram-se inseridas em termos de competitividade e gestão.

Trata-se, notadamente, de avanços em relação ao dever de licitar nos termos da

disfuncional lei nº 8.666/93. Além de abarcar alterações importantes já postas em prática por

ocasião do Regime Diferenciado de Contratações, as empresas públicas e sociedades de

economia mista, conforme evidenciado nos supramencionados quadros comparativos,

doravante possuem importantes ferramentas de gestão mais flexíveis que possibilitarão maior

agilidade e celeridade em seus procedimentos licitatórios, além de expressiva redução de

custos.

Ao redefinir aspectos de governança corporativa a lei pormenorizou regras de

fiscalização e controle. No âmbito das licitações e contratos, objeto do presente ensaio, a LRE

inova ao dispensar as estatais da obrigatoriedade de licitação em caso de comercialização,

prestação ou execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras especificamente

relacionadas com suas atividades finalísticas estabelecidas em seus objetos sociais. De forma

peculiar, também foi estabelecida a hipótese de dispensa de licitação quando a escolha do

parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculadas a oportunidades de

negócio claramente definidas e específicas, devendo-se justificar a inviabilidade de

procedimento licitatório.

Outro ponto de destaque, refere-se ao aumento de valores limites para contratação

direta; a descrição das hipóteses de uso do orçamento sigiloso; e a incorporação de

mecanismos de gestão de riscos nas contratações.

Espera-se com tais mudanças, alavancar a capacidade de competição das empresas

estatais,promovendo a redução de custos e trazendo-as para mais perto do mercado

competitivo, com a eficiência e transparência esperada pela sociedade.

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