novas perspectivas sobre a concorrência de normas e · cobrança do sinal digital da tv aberta na...
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Novas perspectivas sobre a concorrência de normas e
conflitos regulatórios no Brasil
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 1
Myller Kairo Coelho de Mesquita
Brasília, 06 de outubro de 2017
René Magritte, 1929.
Objeto x Representação
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais2
Alberto Montt.
Sumário
I. Prorrogação das concessõesde geração de energia elétrica
II. Cobrança do sinal digital daTV aberta na TV por assinatura
III. Consórcios em licitações
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 4
I. Prorrogação das concessõesde geração de energia elétrica
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 5
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 6Fonte: https://g1.globo.com/economia/noticia/governo-arrecada-r-1213-bilhoes-com-leilao-de-4-usinas-hidreletricas.ghtml
Energia elétrica
Geração
Transmissão
Distribuição
Comercialização8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 8
TOMALSQUIN, Maurício Tiomno. Novo modelo do setor elétrico brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Synergia; EPE: Brasília, 2015.
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 9
Mercado de
Energia
Elétrica
Regulado
ACR
Distribuidores
Consumidores
cativos
Livre
ACL
Consumidores
livres
Importadores
Mercado regulado
• Distribuidoras
Leilões • Maiores descontos
Segurança de
suprimento
• 100% contratado
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 10
Contrato de comercialização de energia elétrica
UsinaCustoTipoMercado
Regulado
Disponibilidade
Custo fixo
Custo variável
(combustível)
Quantidade
Preço contratado x
Montante contratado
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 11
Térmicas
Hidrelétrica
Compra e venda de energia no SIN (contratual)
Garantia física
• Respaldo do sistema
Lastro
• Face comercial
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 12
Contratos registrados na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE)
Cada empreendimento hidrelétrico somente pode vender energia até o limite da garantia física, fixada no ato de outorga
“Todo contrato deve ter um lastro”
Compra e venda de energia no SIN (contratual)
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 13
Geração
• Despacho do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS)
Consumo
• Decisões dos consumidores
Mercado de curto prazo
CCEE
Liquidação de contrato de distribuidor no MCP
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 14
0
1
2
3
4
5
6
Recurso = Requisito => MCP = zero Recurso> Requisito => Long Recurso < Requisito => Short
Contrato de compra consumo
PLD
Constituição Federal: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Lei 8.987/1995: Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei
consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.
Lei 9.074/1995: Art. 19. A União poderá, visando garantir aqualidade do atendimento aos consumidores a custosadequados, prorrogar, pelo prazo de até vinte anos, asconcessões de geração de energia elétrica, alcançadaspelo art. 42 da Lei no 8.987, de 1995, desde que requerida aprorrogação, pelo concessionário, permissionário ou titularde manifesto ou de declaração de usina termelétrica,observado o disposto no art. 25 desta Lei.
168ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Contrato de concessão nº 7/1997 – UHE Jaguara/CEMIG
”Cláusula Quarta – Prazo das concessões e do contratoAs concessões de geração de energia elétrica reguladaspor este Contrato tem seu termo final estabelecido nosrespectivos atos de outorga, conforme relacionados noANEXO I, GARANTIDA àquelas ainda não prorrogadasnesta data, a extensão de seu prazo nos termos do art.19 da Lei nº 9.074/95.(...)Segunda Subcláusula – O requerimento de prorrogaçãode que trata asubcláusula anterior deverá ser apresentado em até seismeses antes do término do prazo, acompanhado doscomprovantes de regularidade e adimplento dasobrigações fiscais, previdenciárias e dos compromissose encargos assumidos com os órgãos da AdministraçãoPública, referente aos serviços públicos de energiaelétrica, inclusive o pagamento que trata o §1º do art.20 da Constituição Federal, bem assim de quaisqueroutros encargos previstos nas normas legais eregulamentares então vigentes...”
Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de geração de energiahidrelétrica alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão serprorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30(trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviçoe a modicidade tarifária. § 1º A prorrogação de que trata este artigo dependerá daaceitação expressa das seguintes condições pelas concessionárias:
I - remuneração por tarifa calculada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEELpara cada usina hidrelétrica;
II - alocação de cotas de garantia física de energia e de potência da usina hidrelétrica àsconcessionárias e permissionárias de serviço público de distribuição de energia elétricado Sistema Interligado Nacional - SIN, a ser definida pela Aneel, conforme regulamentodo poder concedente;
III - submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel;
178ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Lei 12.793/2013 (MP 579/2012)
MP 579/2012
Objetivo: redução da conta de energia na ordem de 20%.
Meios: (i) retirar da tarifa os custos de amortização dos
ativos de geração e transmissão, (ii) reduzir
encargos setoriais (Conta de Desenvolvimento Energético –
CDE, Reserva Global de Reversão – RGR, e Conta de Combustíveis Fósseis – CCC),
(iii) auxílio do Tesouro Nacional.
Adesão parcial das geradoras: 7,8 GWmédios de 11,8
GWmédios.
Apenas as geradoras do grupo Eletrobrás aderiram à
proposta.
18
AC nº 993/2015-TCU-PlenárioAC nº 2565/2014-TCU-Plenário8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
MP 579/2012 Para manter a redução em 20%, o governo aumentou o
aporte de recursos.
Preço mais baixo estímulo ao consumo.
Momento de restrição hídrica e utilização intensiva
do parque térmico.
Aumento do preço da energia no mercado de curto prazo.
Vencimento de um volume significativo de contratos das
distribuidoras (ACR) exposição involuntária. Novos
aportes do Tesouro + empréstimo junto a 13 bancos.
Cancelamento do leilão de compra de energia existente
em 2012.
Realismo tarifário.
19
AC nº 993/2015-TCU-PlenárioAC nº 2565/2014-TCU-Plenário8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Eletrobrás
• 67% do capital é da União Federal.
• Respondia por: (i) 32% da capacidade instalada de geração, (ii) 48% da extensão de linhas de transmissão e 10% da energia distribuída.
Receita das empresas Eletrobrás após a MP 579/2012
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 20
Empresas Ativos Afetados
Antes
MP 579
R$ milhões
Após
MP 579
R$ milhões
Redução
Chesf Geração 5.015,0 1.077,9 78,5%
Transmissão 1.438,0 590,6 58,9%
Total 6.453,0 1.668,5 74,1%
Furnas Geração 1.626,9 596,7 63,3%
Transmissão 2.247,2 694,0 69,1%
Total 3.874,1 1.290,7 66,7%
Eletronorte Geração 56,0 18,4 67,1%
Transmissão 1.156,0 307,8 73,4%
Total 1.212,0 326,2 73,1%
Eletrosul Transmissão 896,2 447,5 50,1%
Impacto
Eletrobrás
Geração 6.697,9 1.693,0 74,7%
Transmissão 5.737,4 2.039,9 64,4%
Total 12.435,3 3.732,9 70,0%
AC nº 1868/2016-TCU-Plenário
Acórdão do Plenário do TCU nº 2565/2014
• Voto do Relator Ministro José Jorge:
“45. Os acontecimentos que envolveram a implementação da MP nº 579/2012 revelam queo novo modelo não foi precedido de um planejamento adequado, que contemplasseeventuais cenários desfavoráveis e as medidas necessárias para enfrentá-los.
46. Não há evidências de que tenha sido considerada a possibilidade de estímulo doconsumo de energia, pela redução das tarifas, justamente quando muito se questionava asustentabilidade do sistema, pelo atraso da entrada em operação de unidades de geração etransmissão. (...)
49. Diante dos fatos aqui relatados, pode-se concluir que a Medida Provisória nº579/2012 foi implementada de forma precipitada, sem que fossem avaliados os efeitos daconjuntura na redução pretendida. Decerto, o caminho natural do final das concessões, aolongo de 2015 até 2017, se respeitado, poderia promover a incorporação paulatina dosganhos das concessões vincendas, sem trazer tamanhos transtornos ao sistema.”
218ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE AUTORIDADE.
RELAÇÃO CONTRATUAL COM O PODER PÚBLICO. CONTRATO DE CONCESSÃO. GERAÇÃO DE
ENERGIA ELÉTRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA A
CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (LEI 12.783/2013).
1. Na relação contratual privada, a interpretação que uma das partes faz do contrato não se sobrepõe à interpretação
atribuída pela outra. Se não for dirimida pelo consenso ou por uma solução de compromisso, a controvérsia será
decidida pelo Judiciário quando provocado. Na relação administrativa de natureza contratual, prevalece a
interpretação adotada pela Administração Pública. Trata-se do que a doutrina chama de "prerrogativa da
decisão unilateral executória", a revelar a subordinação de quem contrata com o Poder Público. (...)
2. O contrato de concessão, modalidade de contrato administrativo, é flexível, estando sujeito a alterações
segundo as exigências do serviço público. Trata-se de contrato de adesão, ao qual são inerentes as chamadas
cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia do interesse público. O Poder Público pode a qualquer
tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação do serviço concedido. Não há ato jurídico
perfeito (no sentido de que sua execução possa ser exigida judicialmente) quando se trata de concessão de
serviço público, restando ao concessionário que se julga prejudicado cobrar do poder concedente eventual
reparação econômica dos prejuízos e, quem sabe, de eventuais lucros cessantes. Prevalência da Lei 12.783/2013
sobre o contrato de concessão celebrado pelas partes.
(MS 20.432/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 15/02/2016)8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 22
STJ
II. Cobrança do sinal digital da TV aberta na TV por assinatura
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 23
Desligamento do sinal analógico em Brasília e em São Paulo
Período de ausência de acordo entre operadoras de TV por assinatura e televisões abertas
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 24
Direito concorrencial
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 25
Constituição Federal
• Art. 173. § 4º A leireprimirá o abusodo podereconômico que viseà dominação dosmercados, àeliminação daconcorrência e aoaumento arbitráriodos lucros.
Lei 12.529/2011
• Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro deDefesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre aprevenção e a repressão às infrações contra aordem econômica, orientada pelos ditamesconstitucionais de liberdade de iniciativa, livreconcorrência, função social da propriedade,defesa dos consumidores e repressão ao abuso dopoder econômico.
• Parágrafo único. A coletividade é a titular dosbens jurídicos protegidos por esta Lei.
Atos de concentração
1. Fusão de duas os mais
empresas anteriormente independentes
(art. 90, I);
2. Aquisiçãopor uma ou
mais empresas, direta ou
indiretamente:
2.1. Por compra ou permuta de ações, de: i) quotas, ii) títulos ou
valores mobiliários conversíveis em ações, iii)
ativos, tangíveis ou intangíveis.
2.2. Por via contratual ou por qualquer
outro meio ou forma, de: i) controle, ii)
partes de uma, iii) outras empresas. (art. 90, II)
3. Incorporaçãopor uma ou
mais empresas de i) outra ou
ii) outras empresas (art.
90, III);
4. Celebração por duas ou
mais empresas de:
i) contrato associativo, ii) consórcio, iii) joint venture.
(art. 90, IV)
268ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Fases da análise antitruste (Concentração)
Identificação da operação.
Definição do mercado
relevante.
Análise de possibilidade de abuso de
poder econômico.
Análise de probabilidade de abuso de
poder econômico.
Análise de eficiências.
Viabilidade de Acordo em controle de
concentrações.
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 27
Válvula de escape
Art. 84. § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços,ressalvado o disposto no § 6º deste artigo.
§ 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:
I - cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 28
Infrações contra a ordem econômica
298ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer formamanifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relaçãoa seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamenteas condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alteradopelo Cade para setores específicos da economia.
Condutas em espécie
Art. 36, §3º, da lei 12.529/2011:
Colusão/Restrição horizontal: cartel
• I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
• a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
• b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
• c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
• d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
308ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Caso NEWCO/CADE
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 31
Processo Administrativo nº 08700.006723/2015-21
Descrição da operação
32
Newco
33%33%33%
Parecer n.º 327/2015/CGAA5/SGA1/SG, p.3.
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Gratuidade
Analógico
Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação,independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, semquaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados,canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:
I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquerinformação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelasgeradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de frequências, noslimites territoriais da área de cobertura da concessão;
§ 2º A cessão às distribuidoras das programações das geradoras de que trata o inciso I desteartigo será feita a título gratuito e obrigatório. (Lei 12.485/2011)
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 33
Cobrança
Digital
Art. 32, § 12, da Lei nº 12.485/2011: “A geradora local de radiodifusão de sons eimagens de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programaçãotransmitida com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica enão discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nostermos técnicos estabelecidos pela Anatel, ficando, na hipótese de pactuação,facultada à prestadora do serviço de acesso condicionado a descontinuidade datransmissão da programação com tecnologia analógica prevista no inciso I desteartigo.”
348ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Ato de concentração ou conduta?
Processo: Ato de Concentração n.º 08700.006723/2015-21.
Requerentes: TVSBT CANAL 4 DE SÃO PAULO S/A, RÁDIO E TELEVISÃO RECORD S/A E TVÔMEGA LTD.
Trata-se de notificação obrigatória ao CADE de ato de concentração a ser realizado por SBT,Record e RedeTV, empresas que são prestadoras de serviços de radiodifusão de sons eimagens.
Em síntese, a operação consiste na formação da joint venture denominada Newco, cujafinalidade é o licenciamento dos canais de TV aberta das Requerentes para empresas deTV por Assinatura.
358ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Superintendência-Geral do CADE
36PARECER Nº 327/2015/CGAA5/SGA1/SG8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Aprovação sem restrições.
Embora possível o exercício do poder de mercado pelas Requerentes em razão da operação, a SG entendeu que seria improvável o exercício desse suposto poder.
Enquanto o primeiro cenário resultou em market share de 16,92%, o que não denotaria possibilidade de exercício de poder de mercado; deoutro lado, considerando o segundo cenário, a joint venture passaria a ter 34,7% do mercado, motivo pelo qual, segundo a SG “existiria apossibilidade, em tese, de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes como resultado da operação (...)” (p.8).
A Superintendência-Geral considerou dois mercados relevantes, um mais amplo e outro mais restrito, para definir a participação de mercado da Newco com base na proxy de audiência em 2014, a saber:
(i) licenciamento de canais para TV por assinatura (sem qualquer segmentação),
(ii) licenciamento de sinais de TV aberta para o mercado de TV por assinatura.
Decisão do Tribunal do CADE
Quórum Decisão Conselheiros
Maioria Aprovação com restrição (i) Alexandre Cordeiro, (ii) Gilvandro Vasconselos, (iii) Paulo Burnier, (iv) Presidente do CADE.
Vencido Aprovação sem restrição (i) Márcio de Oliveira Júnior.
Vencido Reprovação (i) Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, (ii) João Paulo de Resende.
378ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Conselheira Cristiane Alkmin
De acordo com a Relatora, aoperação resulta em“altíssima probabilidade deimpactar negativamente obem-estar” dos consumidoresque assinam TV paga, o quecorresponde a,aproximadamente, 60 milhõesde brasileiros (p.39).
Isso porque a operaçãotem como finalidadebásica “fazer preço”conjuntamente nolicenciamento doconteúdo/programaçãodas TVs abertas nomercado de TV paga.
Levando em conta essa peculiaridade daoperação, a Relatora é categórica emafirmar que:
“se essa JV não tivesse sido notificada aoCade, dita operação teria mais característicasde um cartel (ação coordenada para aumentode preço sem geração de eficiências) do quede um tradicional AC (onde se faz um balançoentre o eventual aumento de preço vis-à-vis assuas eficiências para verificar se o efeito é nãonegativo sobre o bem-estar social e emespecial sobre o do CF)” (p.39).
38(Voto da Conselheira Cristiane Alkimin)
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Conselheira Cristiane Alkmin
Noutro giro, embora as Requerentes apresentema promessa de gerar conteúdo novo por meio dacriação de canais pagos, não há demonstração deoutras eficiências específicas da operação quepudessem sinalizar que o preço dos pacotesofertados pelas operadoras de TV paga pudessediminuir ou ficar constante.
Ao revés, no entendimentoda Relatora, a operação“não tem potencialidade detrazer inovações para o seumercado, mas sim causardano ao bem-estar do”consumidor da TV paga(p.39).
39(Voto da Conselheira Cristiane Alkimin)
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
Conselheiro Alexandre Cordeiro
• “235. Considerando o exposto no voto, e, principalmente as cláusulas docontrato, entendo que se conseguiu preservar o interesse público, emespecial dos consumidores, sem inibir a liberdade de associação, a qualapresenta, nos termos do ACC, baixo potencial anticompetitivo, bem comoeficiências decorrentes da união de esforços das Requerentes.
• 236. Quando considerada a atual estrutura de mercado no setor, comelevada concentração tanto no lado das emissoras quanto no de operadorasde televisão por assinatura, os efeitos esperados do ACC passam a ser umaumento da pressão competitiva, o que entendo ser um objetivo desseConselho, tendo em vista os benefícios sociais gerados.”
Elaboração de um Acordo em Controle de Concentrações.
40(Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro, p. 35)8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 42http://economia.estadao.com.br/noticias/negocios,cade-vai-apurar-suposto-cartel-entre-claro-oi-e-telefonica,70001954196
Inquérito Administrativo nº 08700.011835/2015-02
Representante: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda.
Representados: Claro S.A., OI Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A.
Pregão eletrônico nº 144/2015, realizado pelo Correios.
Denúncia: suposta utilização do instrumento legal dos consórcios para coordenarinteresses com o fim de eliminar a concorrência entre líderes do mercado.
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 43
Consórcios – Empresarial
Lei nº 6.404/1976 (ART. 278)
As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmocontrole ou não, podem constituir consórcio para executardeterminado empreendimento.
O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadassomente se obrigam nas condições previstas no respectivocontrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sempresunção de solidariedade.
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 44
Consórcios – Administrativo
Lei nº 8.666/1993 (ART. 33)
Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintesnormas:
I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelosconsorciados;
II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança,obrigatoriamente fixadas no edital; IV - impedimento de participação de empresa consorciada, namesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; (...)
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase delicitação quanto na de execução do contrato.
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 45
Consórcios – Concorrencial
Lei nº 12.529/2011 (ART. 90)
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do dispostono art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitaçõespromovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 46
Argumentos
“As Representadas seriam capazes de sozinhas prestar os
serviços de telecomunicações
objeto da licitação dos Correios (ainda que
contratassem elementos de rede de
outras empresas”.
“A participação isolada no leilão
frustraria a estratégia de discriminação
adotada por cada uma das Representadas,
pois a discriminadora poderia ser
discriminada em outro acesso por outra empresa.”
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 47
(Parecer SG, p. 56)
Acesso via satélite
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 48
Representação BT Telecomunicações
Acesso via terrestre (“última milha”)
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 49
Acesso à infraestrutura de terceiros
Representação BT Telecomunicações
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 50
Restrição dacompetitividade
Ato de órgão da Administração:
regras da licitação Condutas dos agentes econômicos
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
REPRESENTAÇÃO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EMCONSÓRCIO. COMPROVAÇÃO FÁTICA DE AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À COMPETITIVIDADE E DEVANTAJOSIDADE ECONÔMICA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. 1. Aparticipação de empresas em consórcio não implica necessariamente incremento decompetitividade, podendo, eventualmente, ter o efeito oposto, limitando a concorrênciadevido à diminuição do número de empresas de porte interessadas por integrarem ummesmo consórcio (Acórdãos 1.072/2005, 1.591/2005, 1.417/2008 e 1.165/2012, doPlenário, e 2.813/2004 e 4.206/2014, da Primeira Câmara). 2. Seria reprovável a permissãoà participação de empresas em consórcio como forma ardilosa de prejudicar a competição,favorecendo acordos entre potenciais concorrentes (Acórdão 1.917/2003-TCU-Plenário). 3.Não se vislumbra irregularidade em cláusula editalícia que permite a participação deempresas em consórcio quando, no caso concreto, evidencia-se que não houve prejuízo àcompetitividade do certame e que foi alcançado um resultado econômicoexpressivamente positivo. (ACÓRDÃO 3010/2015 – PLENÁRIO, RELATOR: BRUNO DANTAS)
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 51
Relator BRUNO DANTAS
“27. Além disso, reitero que eventuais vantagens provindas da conjugação e dapotencialização recíproca de esforços e expertise de empresas reunidas em consórcio,até mesmo aquelas pertencentes a um mesmo setor econômico, podem resultar emoutros efeitos positivos para a Administração, como o progresso tecnológico ou amelhor eficiência das empresas na execução do contrato.
24. Assim, infiro que, se a autorização para participação em consórcio não foi capaz deaumentar o número de potenciais interessados no pregão 144/2015 (mantendo-seapenas duas empresas ofertando lances), tal mecanismo pode ter permitidoa redução dos custos para a Administração, no montante exato de R$ 83.798.277,58,caso a licitação venha a ser homologada pela ECT.”
8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 52
SUPERINTENDÊNCIA-GERAL DO CADE
“263. Entende-se, portanto, que há indícios que a participação das requerentespor meio de consórcio no Pregão 144/2015 pode ter prejudicado aconcorrência no certame promovido pelos Correios, seja pela ausência dejustificativas para a redução da concorrência com a redução no número deofertantes, seja potencializando a adoção de condutas unilaterais possibilitadaspela existência do consórcio.” (Parecer SG, p. 72)
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8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 54
Myller Kairo Coelho de Mesquita
Brasília, 06 de outubro de 2017.
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