Notas sobre a Introdução ao Pensamento Jurídico (Einführung

in das juristische Denken) de Karl Engisch

Guilherme Rafael Volkmann

Pós-graduando em Direito do Trabalho pela

Faculdade de Direito da Universidade Federal

do Rio Grande do Sul – UFRGS

Sumário

1 Introdução; 2 Sentido e estrutura da regra jurídica; 3 Elaboração de juízos con-

cretos a partir da regra jurídica: o problema da subsunção; 4 Elaboração de juízos jurídicos

abstratos a partir de regras jurídicas – interpretação e compreensão das regras jurídicas; 5

Interpretação e compreensão das regras jurídicas. Continuação: o legislador ou a lei?; 6 Di-

reito dos juristas. Conceitos jurídicos indeterminados, conceitos normativos, poder dis-

cricionário; 7 Direito dos juristas, continuação: preenchimento de lacunas e correção do Di-

reito legislado incorreto; 8 Da Lei para o Direito, da Jurisprudência para a Filosofia do Di-

reito; Bibliografia.

1 Introdução

Constatando o relativo desinteresse do leigo para com a Ciência Jurídica em

comparação às demais ciências, decorrente não da irrelevância do seu objeto (o

Direito), mas, antes, da distância entre esse e a natureza do homem e das coisas,

Karl Engisch propõe a reaproximação do leigo à Ciência Jurídica por meio da

familiarização desse ao pensamento do jurista, a fim de estabelecer o início de uma

vinculação entre o Direito e a Ciência Jurídica e entre essa e o público que o busca.

2 Sentido e estrutura da regra jurídica

Inicialmente, Engisch demonstra que a regra jurídica não procura

propriamente conceituar uma situação da vida para que passe a ser o objeto de

suas proposições, senão ela mesma a demarca ou recria para servir como

pressuposto para determinadas consequências jurídicas; isso implica que o

legislador é livre para tomar de forma distinta uma mesma factualidade natural

básica conforme a natureza da consequência jurídica em jogo.

Numa segunda etapa, o autor aponta que a expressão consequências

jurídicas tem um duplo sentido, ora referindo-se ao comando ou estatuição jurídica

em si, ora ao direito ou dever que constituem seu conteúdo (efeito), registrando que

a consequência jurídica (estatuição) pode ser justamente a ausência de

consequência jurídica (efeito negativo), como no caso dos negócios jurídicos nulos.

Engisch alerta que o efeito negativo não se confunde com o direito ou dever

negativo, isso é, que determinam uma omissão, um não-fazer: tratam-se,

igualmente, de efeitos positivos das regras jurídicas. Seguindo nesse raciocínio,

Engisch observa que se costuma dizer que o efeito jurídico de uma factualidade

consiste na constituição, modificação ou extinção de uma relação jurídica, porém

uma relação jurídica muitas vezes nada mais é do que possível fonte de diretos e

deveres que somente surgem na presença de outros pressupostos. Nesse caso, a

relação jurídica seria mais bem compreendida como hipótese legal do que como

consequência jurídica; nos casos em que é vista como consequência jurídica, ainda

assim nada mais seria do que direitos e deveres. Engisch conclui, com isso, que

mesmo nesses casos o conteúdo da consequência jurídica seriam os direitos e de-

veres. O mesmo afirma em se tomando o Direito como ordem de coação, como

defende Hans Kelsen na Teoria Pura do Direito, acrescentando-se, nesse caso, aos

direitos e deveres das partes os direitos e deveres do Estado, a que cabe efetivar

aqueles sob coação (coercitivamente).

Para simplificar, considerando a correlação entre direitos e deveres, Engisch

propõe que as consequências jurídicas previstas nas regras de Direito são

constituídas por deveres, que consistem num dever-ser, que, por sua vez, é

expressão de uma vontade supraordenada a uma vontade subordinada, isso é, um

2

imperativo. Direito, em substância, é constituído apenas por imperativos, o que não

significa que não existam proposições gramaticais nos Códigos contendo definições

e permissões, senão apenas que essas proposições não são autônomas, mas,

antes, servem para dar sentido aos imperativos. Engisch acrescenta que as regras

revogatórias não afastam a conclusão de que o Direito é constituído de imperativos,

porque nada mais fazem que excluir imperativos, subtraindo certas formas de

conduta do domínio jurídico.

As normas atributivas de direitos tampouco infirmam a Teoria Imperativista,

que não nega que o Direito concede algo, produzido efeitos positivos, vantagens

palpáveis, senão apenas afirma que esses efeitos positivos só são alcançados

mediante uma significativa instituição de imperativos, sem os quais as normas

atributivas não teriam sentido nem substância. Isso não significaria que onde haja

imperativos haja direitos subjetivos; apenas quando os imperativos estejam

especialmente conformados e coordenados é que deles resultam as posições de

privilégio a que chamamos direitos subjetivos. O Direito não dispõe de outro meio de

ação senão pelo poder de emitir comandos. A diferença entre normas permissivas e

atributivas é que aquelas representam um decréscimo de imperativos, enquanto

essas somente se operam por meio de imperativos, e, portanto, só podem aumentar

em se os aumentando.

Engisch afirma que, a não ser que o Direito seja a expressão de uma

vontade despótica, os imperativos decorrem de ponderações racionais, com base

em juízos de valor, que os fundamentam, na mesma medida em que as valorações

somente se transformam em norma jurídica quando adquirem força de

manifestações de vontade.

Do ponto de vista da filosofia kantiana, e concordando com Del Vecchio,

Engisch conclui que o Direito teria um caráter ao mesmo tempo hipotético e

categórico; categórico quanto à substância, porque fixa os fins e exige a sua

realização incondicionalmente, porém hipotético, em sentido diverso do

correspondente à terminologia kantiana, por determinar os meios que devemos

adotar para alcançar fins por nós mesmos determinados. As regras jurídicas são

imperativos hipotéticos porque são aplicáveis quando se apresentam certas

circunstâncias de fato nelas descritas; porém, para não confundir com o imperativo

hipotético no sentido de Kant, Engisch propõe designá-lo “imperativo condicional”,

3

em que se devem distinguir a prótase (pressupostos ao imperativo, a hipótese legal

— tudo o que se refere à situação a que se conecta o dever-ser) da apódase (o

próprio imperativo, a consequência jurídica — conteúdo do dever-ser); tratam-se

esses de conceitos abstratos que devem ser distinguidos da “situação de fato” ou

“situação concreta da vida”, que corresponde prótase, e da consequência jurídica

concreta que corresponde à apódase (consequência jurídica abstrata).

Segundo a Teoria da Causalidade, entre a prótase e a apódase, há um

vínculo de condicionalidade, uma relação de causalidade do jurídica análoga à

causalidade natural; seria uma conexão causal baseada não na natureza, mas na

vontade da lei. A consequência se desencadearia sempre que verificada a hipótese,

com uma necessidade inarredável, automaticamente, no mesmo preciso momento.

Objeta-se à aplicação da Teoria da Causalidade que a relação entre hipótese legal e

consequência jurídica não pode ser concebida como efeito por carecer de realidade

objetiva — haveria apenas uma conexão lógica; porém, para Engisch, é um erro

limitar a aplicação da Teoria da Causalidade aos objetos físicos e psíquicos, pois há

produtos espirituais que talvez possam ser submetidos à categoria da causalidade,

porque se, de um lado, os fatos jurídicos recebem da lei arbitrariamente criada pelo

homem a força criadora de Direito, também o efeito natural somente sucede porque

o mundo é ordenado num plano situado além dele.

Porém, a Teoria da Causalidade, levada à última consequência implica na

impossibilidade de efeitos duplos no Direito, o que não ocorre se a relação entre

hipótese legal e consequência jurídica for vista como simples conexão condicional

ou predicativa; nesse caso, nada obsta a concorrência de dois fundamentos para um

mesmo comando jurídico. Engisch conclui que, se pela subsunção se verificam as

condições de uma consequência jurídica, constata-se a atualidade (efetiva

existência) dessa mesma consequência jurídica. A presença dos fatos concretos que

preenchem a hipótese legal forma a base do juízo cognitivo sobre a atualidade da

consequência jurídica. A consequência jurídica concreta não se acha rigorosamente

predeterminada, mas apenas muitas vezes consiste na atribuição de competência

para se elaborar uma decisão ajustada. Assim, para Engisch, “efeito jurídico” e

“causalidade jurídica” tratar-se-iam de figuras de linguagem, e nada obstaria

fundamentalmente os efeitos duplos, sejam duplos fundamentos ou consequências

duplas.

4

3 Elaboração de juízos concretos a partir da regra jurídica: o

problema da subsunção

Engisch faz menção a estudo de Manfred Moritz sobre silogismo prático,

pretendendo demonstrar ser impossível deduzir imperativos concretos a premissas

maiores imperativas. Engisch contesta que uma posição enunciativa pode subsumir-

se de uma posição imperativa, cogitando a aplicação do “dictum de omni” no

domínio das proposições imperativas, ressalvando-se que o sentido de “de

omnibus” deve ser tido como “de todos e cada um”, e não como “de todos em

conjunto”. O fato de que as sentenças fundamentam-se em conclusões puramente

cognitivas, isso é, por meio de proposições enunciativas afastaria essas objeções de

sutileza lógica. As proposições normativas concretas são obtidas por via dedutiva a

partir de implicações gerais — sejam proposições gerais (todos A são B) ou

hipotéticas (se A, então B).

Do ponto de vista da lógica normativa a tarefa do juiz é descobrir uma

decisão (solução) com fundamento na lei. O centro gravitacional da fundamentação

do ato de concluir estaria na premissa menor, cuja obtenção se dá por meio de duas

operações. A primeira consiste na verificação dos fatos com base nos indícios

disponíveis e nas regras de experiência, observados os preceitos sobre produção e

utilização da prova. A segunda, na subsunção, na sotoposição de um caso individual

à hipótese, isso é, no enquadramento da situação de fato na classe dos casos

designados pelo conceito jurídico, fundamentada na equiparação do novo caso cuja

pertinência à classe já foi assentada — e isso já pertence ao domínio dos problemas

de interpretação. Nesse ponto, Engisch refere que a interpretação do conceito

jurídico é pressuposto lógico da subsunção. Também seria matéria de interpretação

a questão relativa a quais aspectos devem ser considerados essenciais para o fim

de determinar a igualdade ou divergência dos casos: a interpretação fornece

material para subsunção assim como pontos de referência para comparação.

Se a premissa menor não for verificada, por não se estabelecer qualquer

uma de suas operações, retiram-se novamente das leis premissas maiores para

5

combiná-las com as premissas menores a fim de fundamentar a sentença no sentido

de uma conclusão, seja mesmo pela improcedência da pretensão (ou absolvição).

Engisch afirma que, se de um lado, na subsunção e na interpretação o Juiz

deve adotar uma posição, ainda que esteja em dúvida, já na verificação dos fatos

essa dúvida deve ser resolvida com base na distribuição do ônus da prova.

4 Elaboração de juízos jurídicos abstratos a partir de regras

jurídicas – interpretação e compreensão das regras jurídicas

Elaboração da premissa maior não consiste apenas em converter o

imperativo condicional num juízo hipotético em sentido lógico. Começa por reunir

num todo unitário os elementos de um pensamento jurídico-normativo completo que

estejam dispersos, não sendo importante que se dê uma formulação linguística

satisfatória à premissa maior. Passa-se então à interpretação da disposição legal,

por meio da qual são intercaladas entre a premissa maior retirada da lei e a decisão

do caso não apenas uma premissa menor, mas várias, que facilitam a subsunção.

A tarefa da interpretação é fornecer aos juristas o conteúdo (definição —

indicação de conotações conceituais) e alcance (apresentação de grupos de casos

individuais que se subordinam ao conceito jurídico) dos conceitos jurídicos. Quanto à

metodologia da interpretação e apreensão de sentidos, Engisch expõe os quatro

métodos utilizados na hermenêutica jurídica e suas limitações, em razão das quais

em todo caso se constata a possibilidade de interpretações ambíguas. Conforme

discorre o autor, o método literal dá prevalência ao sentido natural e corrente da

linguagem, em detrimento dos sentidos obtidos por outros métodos, tendo limitação

no conteúdo plurissemântico das formulações contidas na Lei. Quanto ao método de

coerência lógica ou colocação sistemática, refere que não se limita a buscar o

sentido de um preceito por sua situação extrínseca no texto da lei, que também

fornece pontos de apoio para a interpretação, mas principalmente refere-se à

plenitude do pensamento jurídico latente na regra individual, dadas suas múltiplas

referências às demais regras que compõem o sistema jurídico; por consequência,

dado que parte da função das regras jurídicas é preencher certos fins em

6

combinação com outras normas, a interpretação sistemática se confundiria, em

grande medida, com a interpretação teleológica. O método de interpretação

teleológica, por sua vez teria por limitação a inviabilidade de subpor-se um fim a

cada norma jurídica, sabendo-se que há fins mais próximos e mais remotos, menos

e mais elevados, o que traz como risco a possibilidade de que ideias e forças

indesejáveis passem a constituir os fundamentos decisivos para a interpretação e

compreensão das normas jurídicas, tais como o poder e o ódio, pontos de vista

moralizantes, etc.; para Engisch, seria, nesse sentido, mais apropriado pensar em

uma interpretação a partir do fundamento ou razão, porque mais compreensiva.

Também o método da evolução histórica estaria relacionado com a interpretação

teleológica, quando se busca a finalidade pretendida pelo legislador, sendo muitas

vezes útil estudar o histórico de um dado preceito legal para entender seu sentido;

porém perde importância em sistemas parlamentares modernos, em que a

individualidade do criador da lei passa em segundo plano. No que toca ao conflito

entre métodos interpretativos, Engisch anuncia o entendimento de que o método

literal deve estabelecer as balizas entre as quais operam os demais métodos, e o

entendimento segundo o qual o fim e a razão de ser do preceito legal superam o seu

sentido literal, remetendo-se aos capítulos a desenvolver a solução do problema.

5 Interpretação e compreensão das regras jurídicas. Continuação:

o legislador ou a lei?

Distinguindo a compreensão histórica da compreensão dogmática da lei,

Engisch aponta que a primeira se dá a partir do sentido buscado, passando pelas

conexões históricas mais próximas, motivos, pontos de vista dos seus autores e

investigando as raízes históricas e atmosfera espiritual em que a lei se desenvolveu.

Já a compreensão dogmática levaria em conta o seu alcance prático, o conteúdo e o

alcance dos conceitos, e, em segunda linha, os significados político, ético e cultural

da mesma lei, estando os elementos históricos apenas subordinados e a serviço

desses conteúdos objetivos. Nesse ponto, Engisch afirma que a teoria subjetivista,

segundo a qual a vontade do legislador histórico determinaria o conteúdo objetivo da

lei, devendo a dogmática jurídica seguir as pisadas do historiador, veio a ser

7

superada pela teoria objetivista, que, por sua vez, defende a autonomia da lei, cujo

conteúdo objetivo se desprenderia da vontade do legislador histórico com o ato

legislativo, e seria suscetível movimento autônomo de evolução. Nesse sentido,

apenas o conteúdo de pensamento e de vontade do legislador imanente à lei

adquirem caráter vinculativo, e não as demais representações e expectativas do

autor da lei em relação a ela; o próprio legislador se sujeita, daí em diante, à vontade

expressa na lei, cujo sentido pode ser inclusive mais rico do que seus autores

pensaram. Por não ser um fato histórico passado, a lei e seu conteúdo seriam

passíveis de mutação e adaptação, por integrarem a ordem jurídica global e sua

constante transformação. Engisch defende, ainda assim, que o método correto deve

ser definido com base na função jurídica da interpretação, na atitude do intérprete

perante a lei e o caso concreto, e mesmo na estrutura da ordem jurídica e das

regras legais positivas, dependendo das circunstâncias. O autor questiona a

possibilidade de se superar a vontade do legislador histórico quando essa se

mostrar firmemente estabelecida e apenas o modo de sua expressão na lei se

mostre ambíguo, e alerta para o perigo de que a interpretação pelo método

objetivista atribua sentido com base em valores morais atuais que não presidiram a

criação do preceito normativo.

Engisch discorre sobre a interpretação extensiva e a interpretação restritiva,

que se contrapõem em três ou quatro direções de pensamento: a) conforme se

atenham mais ou menos estritamente ao sentido linguístico das palavras; b) ao

domínio de aplicação de determinado preceito; c) conforme alarguem mais ou

menos o poder do Estado a expensas da liberdade. Em relação à distinção da alínea

“a”, o autor a critica porque frequentemente há dúvida quanto ao sentido literal que

constitui o sentido imediato; à da alínea “b”, porque é demasiado extrínseca e formal

e exclusivamente conexa com cada preceito em singular; à da alíena “c” porque

também o conceito de liberadade é muitas vezes relativo. Por fim, Engisch aponta a

distinção entre interpretação extensiva e restritiva sob uma quarta forma, atinente à

coincidência do sentido com a vontade do legislador, o que se opera mediante a

adoção da doutrina subjetivista. Para a doutrina objetivista, a distinção entre

interpretação extensiva e restritiva diria com equívocos da lei.

8

6 Direito dos juristas. Conceitos jurídicos indeterminados,

conceitos normativos, poder discricionário.

Engisch refere que, tendo sido superada a ideia de que a função jurisdicional

deveria ser estritamente limitada à subsunção lógica do caso à lei, como um

autômato, hoje prepondera o entendimento de que o juiz deve ter uma medida de

liberdade de decisão que lhe permita dominar a vida na pluralidade das suas formas

e na sua imprevisibilidade, sendo inclusive chamados a valorar autonomamente e,

por vezes, decidir e agir de modo idêntico ao do legislador, dada a configuração

atual das leis, em que, por meio de conceitos jurídicos indeterminados, conceitos

normativos, conceitos discricionários e cláusulas gerais, o Direito se configura

equitativo antes do que estrito.

Quanto ao conceito indeterminado, que seriam predominantes no Direito,

neles se poderia distinguir um núcleo e um halo conceitual, conforme se tenha mais

clareza ou mais dúvida acerca de seu conteúdo e alcance. Como conceitos

normativos, que são ainda mais predominantemente indeterminados, tomam-se

aqueles que se referem a valores normativos, cuja representação (por meio da

valoração) só é possível em conexão com o mundo das normas (provindas do

Direito, da moral ou de qualquer outro domínio da cultura) — em contrapartida com

os conceitos descritivos, relativos a objetos reais, perceptíveis pelos sentidos.

Quanto aos conceitos discricionários, Engisch expõe primeiramente a

problemática acerca da possibilidade de submissão de decisões administrativas

discricionárias ao controle jurisdicional, e, da mesma forma, da submissão de

decisões judiciais discricionárias à revisão por tribunal superior, o que, em princípio,

em ambos os casos, estaria limitado ao controle do abuso ou excesso de poder; os

conceitos discricionários inseririam uma valoração pessoal (ponto de vista individual,

em conformidade com o dever do cargo) como critério de decisão, e poder-se-iam

encontrar tanto na hipótese legal como na consequência jurídica, ambos os casos

com íntima conexão entre si. A decisão sobre a existência de espaço de

discricionariedade, segundo o autor, incumbe à interpretação das leis e das

instituições.

9

Por fim, as cláusulas gerais, em oposição à elaboração casuística de

hipóteses legais, constituem formulações de hipóteses legais que, por sua

generalidade, abrangem e submetem a tratamento jurídico todo um domínio de

casos; de todo modo, a distinção é relativa, e as cláusulas gerais e o método

casuístico nem sempre se excluem mutuamente dentro de uma mesma matéria

jurídica, mas podem se complementar. Pata Engisch, as cláusulas gerais seriam, no

mais das vezes, conceitos indeterminados e normativos, porém não se pode dizer

que sejam também predominantemente cláusulas discricionárias.

Na medida em que esses conceitos “desvinculantes” são delimitados por

molduras legais, a determinação dessas ocorre pela interpretação da lei, a ser

procedida com base nos princípios expostos no capítulo anterior, a fim de se

estabelecer se se está diante de uma apreciação vinculada ou genuinamente livre.

Prosseguindo, Engisch refere que os conceitos indeterminados não afastam ainda a

atividade jurisdicional da base da interpretação e subsunção. Quando se está diante

de conceitos normativos, pode ser que a obtenção do seu sentido se opere apenas

com base na interpretação e subsunção, se a normatividade implicar apenas o

conteúdo de certas normas, mas não quando a normatividade traduzir carência de

preenchimento valorativo. Essa valoração pelo órgão jurisdicional não precisa ser

estritamente pessoal do julgador, mas retiradas das valorações prévias da

generalidade das pessoas ou dos setores envolvidos no litígio, a serem assim ente-

didas como valorações objetivas, o que seria uma questão de conhecimento, seja a

valoração apoiada em uma tradição moral inteiramente firme ou em juízos de valor

mutáveis de um setor populacional em mutação; e, todavia, a decisão que concretiza

o conceito objetivo-normativo significa uma espécie de interpretação, e a

determinação da valoração correspondente ao caso concreto tem relação com a

subsunção. De outro lado, o conceito discricionário, como conceito normativo-

subjetivo, autoriza o órgão aplicador do Direito a considerar como vinculante e

correta a valoração por ele pessoalmente tida como tal, supondo-se que a decisão

pessoal é uma decisão objetiva proferida com base em uma convicção íntima e

sincera. Mais ainda, decorreriam de processos racionais, seja na escolha dos fins,

ponderando as consequências e resultados laterais, seja na escolha dos meios, ou

na consideração da eficácia, economia de meios, justiça e conveniência prática, etc.,

os quais, embora insiram critérios axiológicos e teleológicos que excluem que se a

10

entenda irracional, não excluem a nota pessoal da decisão. Isso se justificaria

porque o Direito, como algo vivo, não poderia ser inteiramente racionalizado, não

havendo por que excluir que sua aplicação, assim como a sua produção legislativa,

seja também dirigida por determinantes histórico-individuais.

7 Direito dos juristas, continuação: preenchimento de lacunas e

correção do Direito legislado incorreto.

Engisch aborda o problema das lacunas do Direito legislado primeiramente

identificando-as como incompletudes insatisfatórias num todo jurídico, verificadas no

Direito Positivo e, portanto, já não no espaço ajurídico, antes da atividade de

aplicação do Direito, que também tem por função removê-las através de uma

decisão judicial jurídico-integradora, que vai além da interpretação. Salienta, nesse

sentido, a necessidade de distinguir as lacunas dos conceitos indeterminados,

normativos, discricionários e cláusulas gerais. Embora as lacunas devam ser

identificadas no Direito vigente, e não apenas do ponto de vista de um Direito futuro

mais perfeito, Engisch sustenta que as lacunas podem surgir posteriormente, em

razão de fenômenos econômicos inteiramente novos ou de progressos técnicos que

dão origem a questões jurídicas às quais a regulamentação não dá resposta

satisfatória.

Sobre o método da analogia para a solução de lacunas, Engisch defende a

validade do argumento do ponto de vista lógico, salientando que a conclusão do

particular para o particular compõe-se de indução e dedução (enquanto a conclusão

dedutiva se dá do geral para o particular, e a indutiva vice-versa), abstraindo-se um

pensamento geral que, provindo de um particular, pode ser transposto a outro

semelhante; a semelhança determinaria a licitude da analogia. O argumento a

contrario surge a partir da dessemelhança, em oposição à analogia, determinando a

diversidade de consequências jurídicas. A lógica, por si só, porém, não é conclusiva

sobre qual desses argumentos deve ser aplicado, porque entre os particulares

haverá semelhanças e diferenças a justificar a aplicação de qualquer deles; segundo

Engisch, a lógica tem que se combinar com a teleológica

11

Quando a capacidade de expansão lógica e teleológica do Direito positivo

não baste para descobrir e fundamentar a decisão, o preenchimento de lacunas se

utiliza, em alguns casos por indicação da própria lei, de máximas tais como os

princípios gerais do Direito, o espírito da ordem jurídica, as valorações da camada

dirigente, o Direito justo, o Direito natural e muitas vezes a valoração criadora

pessoal do juiz. Engisch cogita, então, da possibilidade de ficar em aberto lacunas

insuscetíveis de preenchimento, o que não é excluído pela regra de proibição de

denegação de justiça, a qual não é válida a priori; o que se exige, em todo caso, é

que a todas as questões jurídicas respondamos juridicamente, que as lacunas do

Direito positivo sejam colmatadas através de idéias jurídicas, na medida do possível.

Passando à análise das incorreções do Direito, Engisch pondera que do

princípio da unidade do ordenamento jurídico deriva que as contradições, embora

não apenas elas, apresentam-se como erros no seio da ordem jurídica. As

contradições podem ser primárias, isso é, existentes desde a gênese de um

complexo de normas jurídicas, ou secundárias, assim entendidas as resultantes de

produção legislativa posterior. As contradições técnicas, consistentes na falta de

uniformidade da terminologia adotada pela lei não afetariam a substância do Direito,

devendo subordinar-se a univocidade da linguagem jurídica à relatividade material.

As contradições normativas, verificadas em abstrato ou em concreto pela simultânea

vedação e permissão de uma conduta, por sua vez, têm de ser removidas com base

no princípio da unidade e coerência da ordem jurídica; o são pela prevalência da

norma especial sobre a norma geral, ou pela norma superior sobre a inferior, ou

pela norma posterior sobre a norma anterior; caso uma contradição se verifique

insanável, não sendo possível destacar uma norma mais forte como a única válida e

decisiva, estar-se-ia diante da lacuna de colisão, a ser preenchida nos moldes como

se dá a solução de lacunas. As contradições valorativas, por sua vez, ocorreriam

quando o legislador se põe em conflito com suas próprias valorações, tratando-se,

portanto, de contradições imanentes, as quais, por isso mesmo, têm de ser aceita de

uma forma geral, salvo quando possa ser eliminada pela interpretação. As

contradições teleológicas, mais raras, surgiriam quando os fins determinados por

umas normas têm as únicas medidas capazes de lhe servir de meio negadas

rejeitadas por outras normas, o que implicaria de certa forma uma lacuna jurídica

insuscetível de preenchimento, e devem ser suportadas salvo se se converterem em

12

contradições normativas, quando haverão de ser assim tratadas. As contradições de

princípios, frequentes e, de certa medida, inevitáveis, seriam as desarmonias que

surgem pelo fato de, na constituição de uma ordem jurídica, tomarem parte

diferentes ideias fundamentais, que se podem estabelecer em conflito; essas

contradições seriam suportáveis quando primárias, mas devem ser removidas

quando secundárias, eliminando-se o material jurídico estranho proveniente do

Direito antigo e contraditório aos novos princípios, ou, quando um princípio for

introduzido por legislação infraconstitucional em contradição a princípio da

Constituição, pela interpretação daquela de conformidade com essa.

Engisch passa a tratar, então dos conflitos entre o Direito positivo e a justiça,

entre o Direito e a razão de Estado, ou a ética ou a consciência. Nesse sentido, o

autor menciona que, não obstante o princípio da vinculação do julgador à lei, admite-

se excepcionalmente o julgamento contra legem para corrigir a lei no caso de esta

ser injusta, por assim dizer. Isso não se dá sem discussão, objetando-se a ideia em

face do Direito constitucional (separação dos poderes), do perigo de contaminação

da independência da função judicante, da indeterminação das formuações do

princípio supralegal. A par do erro do Direito em face da ideia transcendente de

Direito, Engisch coloca o erro decorrente de uma abrangência indevida e impensada

pelo legislador ao elaborar o preceito, cuja correção, nesse caso, não se oporia à

vontade do legislador, mas atua suas verdadeiras intenções; se a retificação seguir o

rasto do próprio legislador, como defende a teoria subjetivista, a questão se

resolveria simplesmente pela interpretação ou pela integração, antes do que pela

correção da lei, à qual se socorreria adotando-se a teoria objetivista.

8 Conclusão: Da Lei para o Direito, da Jurisprudência para a

Filosofia do Direito

Engisch ingressa, por fim, em analisar os métodos propostos pela

Jurisprudência para dominar e conformar a vida através do pensamento jurídico,

colocando em evidência em primeiro lugar a descoberta do Direito através de

precedentes. Esse método seria próximo ao da analogia, da mesma forma tomando

13

uma conclusão do particular para o particular, com recurso ao pensamento

fundamental que está na base da decisão anterior, e, no que respeita à vinculação

aos precedentes, apresentaria as mesmas vicissitudes expostas quanto à vinculação

à lei, quando conduz a decisões intoleráveis.

A Jurisprudência dos Interesses, por sua vez, entrevê por detrás da lei o

Direito, com sua função de apreender e tutelar interesses sobretudo quando em

colisão uns com os outros, dirimindo os conflitos por meio de ponderação e

estabelecimento de um equilíbrio entre os interesses, vinculado às soluções gerais

dadas pelo legislador. Transcende, porém, a lei, ao desvencilhar-se dos conceitos e

construções da lei assentes sobre si próprios. Engisch salienta que, na ponderação

de interesses, não se prefere simplesmente um a outro, mas há razões para esse

ato jurídico de preferência ou opção, as quais não se confundem com os interesses

e, nessa medida, são causais assim como os próprios interesses. Engisch conclui

que o pensamento jurídico causal também é indagação dos interesses, mas não

apenas, conhecendo outros fatores causais da formação do Direito além deles. Em

todo caso, a decisão do legislador ou do órgão aplicador do Direito traduz-se na

valoração dos interesses e desses outros fatores, a qual não se opera apenas com

base na relação de poder entre os interesses ou outros fatores causais da

constituição do Direito, mas, num plano mais alto, com novos conceitos e ideias, tais

como o conceito de justiça, equidade, responsabilidade moral, dignidade humana,

etc..

O fundamento último da aplicação do Direito diria com a evocação dos

valores que subjazem o ordenamento jurídico e imprimem seu cunho ao Direito; as

considerações supralegais — embora não suprajurídicas — decidiriam em último

termo sobre os métodos da própria interpretação, sobre a hierarquização dos

processos interpretativos, sobre a validade do subjetivismo e do objetivismo na

interpretação. O problema da concretização da ideia de Direito deve ser focado pela

metodologia jurídica, porém a compreensão da ideia de Direito em si não se dá por

métodos jurídicos, mas por uma análise filosófica, encontrando-se aqui a linha

fronteiriça entre dois setores, a partir da qual se vislumbra uma investigação com

sua lógica e metodologia específica. O pensamento jurídico deve incluir na sua

visualização a ideia de Direito e ponderar a sua relevância para a heurística jurídica,

mas não pode apreendê-la senão empiricamente, através das concepções próprias

14

da época. A intelecção dessa ideia se dá em um plano diferente, como tarefa da

filosofia por meio da sua própria metódica.

BIBLIOGRAFIA

ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. ...

15