nacionalidade brasileira e direito internacional

Braslia a. 45 n. 180 out./dez. 2008 77

Sumrio1. A Nacionalidade em Direito Internacional.

2. Nacionalidade no Brasil. 3. Consideraes finais.

Com a Emenda Constitucional no 54, chegamos terceira redao do artigo que trata da atribuio de nacionalidade a fi-lhos de brasileiros nascidos no exterior o artigo 12, I, c, da Constituio Federal de 1988 (CF/88, BRASIL, 2007)1. Neste sucinto comentrio, buscaremos analisar as modi-ficaes promovidas pela referida emenda, luz do Direito Internacional.

1. A nacionalidade em Direito Internacional

Em clebre voto na Suprema Corte Americana, o ministro Earl Warren afirmou

1 A Emenda Constitucional no 54, de 20 de setembro de 2007, promoveu a alterao da alnea c do inciso I do art. 12 da Constituio Federal e acrescentou o art. 95 ao Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). A nova redao do art. 12, I, c, assevera serem brasileiros natos: os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a residir na Repblica Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira; (grifo nosso). J o artigo 95 do ADCT estabelece: Os nascidos no estrangeiro entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgao desta Emenda Constitucional, filhos de pai brasileiro ou me brasileira, podero ser registrados em repartio diplomtica ou consular brasileira competente ou em ofcio de registro, se vierem a residir na Repblica Federativa do Brasil.

Nacionalidade brasileira e Direito InternacionalUm breve comentrio sobre a Emenda Constitucional no 54/2007

Aziz Tuffi Saliba Doutor em Direito pela UFMG. Mestre em Direito pela University of Arizona, Estados Unidos. Professor da Univer-sidade de Itana, MG.

Aziz Tuffi Saliba

Revista de Informao Legislativa78

que a nacionalidade constitui o direito humano bsico, pois o direito a ter di-reitos (SUPREMA..., 1958)2. Um exame perfunctrio j suficiente para revelar a importncia prtica da nacionalidade para o Direito Internacional e para o prprio indivduo. Um primeiro exemplo disso a proteo diplomtica, instituto descrito pela Corte Internacional de Justia (CIJ) como a situao na qual o Estado adota uma causa de um nacional seu, cujos di-reitos se alega que foram desconhecidos por outro Estado em violao do Direito Internacional (CORTE..., 1959)3. Normas (em sua maioria, costumeiras) atinentes guerra e neutralidade acarretam para o Estado o dever de prevenir ou punir, diante de atos ou omisses de seus nacionais (BROWNLIE, 1963, p. 290). No se deporta ou expulsa e, em regra, tambm no se ex-tradita um nacional, enquanto os no nacio-nais (termo que aqui utilizaremos para nos referir a estrangeiros e aptridas) podem ser deportados, expulsos e extraditados; alm disso, o Estado tem o dever de acolher os seus respectivos nacionais (BROWNLIE, 1963, p. 290). A nacionalidade pode ser,

2 O texto completo e original [] is mans basic right for it is nothing less than the right to have rights. Remove this priceless possession and there remains a stateless person, disgraced and degraded in the eyes of his countrymen. He has no lawful claim to protec-tion from any nation, and no nation may assert rights on his behalf. His very existence is at the sufferance of the state within whose borders he happens to be. In this country the expatriate would presumably enjoy, at most, only the limited rights and privileges of aliens, and like the alien he might even be subject to deportation and thereby deprived of the right to assert any rights.

3 O texto em ingls [] in which a State has adopted the cause of its national whose rights are claimed to have been disregarded in another State in violation of international law. Registra-se que o predecessor da CIJ o Tribunal Permanente de Justia Internacional j havia observado, no caso Mavromma-tis, ser a proteo diplomtica um princpio elementar de Direito Internacional aquele que autoriza o Estado a proteger seus nacionais lesados por atos contrrios ao Direito Internacional cometidos por um outro Estado, contra os quais eles no puderam obter reparao pelas vias ordinrias (TRIBUNAL..., 1924, p. 12).

tambm, base para exerccio de jurisdio cvel ou penal.4

A outorga de nacionalidade originria (natos) se d, em regra, pelo nascimento no territrio do Estado (jus solis) ou pela descendncia de nacionais (jus sanguinis), enquanto a concesso de nacionalidade derivada (naturalizao) pode ocorrer em razo de uma mirade de fatores (matrim-nio, trabalho, residncia, etc.) (BROWNLIE, 1998, p. 391).

Embora a atribuio de nacionalidade tenha considerveis desdobramentos no plano externo, para doutrina jusinterna-cionalista clssica, a deciso de quem seria um nacional seria exclusivamente do Esta-do, como se infere de clebre assertiva de Oppenheim (1905, p. 382): No o Direito Internacional e sim o direito interno que determina quem deve e quem no deve ser considerado um nacional5. Tambm o Tri-bunal Permanente de Justia Internacional (1923, p. 19) afirmou ser verdade que um Estado soberano tem o direito de decidir quais pessoas devem ser consideradas seus nacionais6. Entretanto, no caso Nottebo-hm, a Corte Internacional de Justia trouxe a lume o que constitui a mais contundente limitao ao poder de conferir nacionalida-de o princpio da efetividade.

Friedrich Nottebohm nasceu em Ham-burgo, Alemanha, em 16 de setembro de 1881. Em 1905, Nottebohm se mudou para a Guatemala, onde estabeleceu residncia e o centro de suas atividades empresariais. Em 1939, um ms depois da invaso da Po-lnia pela Alemanha, Nottebohm requereu e obteve a nacionalidade lichtensteinense (CORTE..., 1955, p. 13). Em 1943, autori-dades policiais guatemaltecas prenderam Nottebohm e extraditaram-no para os Es-

4 Nesse sentido, ver o artigo 7o do Cdigo Penal brasileiro.

5 O texto original : It is not for International Law, but for Municipal Law, to determine who is and who is not to be considered a subject.

6 O texto original : It is true that a sovereign State has the right to decide what persons shall be regarded as its nationals [].


tados Unidos, onde permaneceu preso at 1946, como inimigo estrangeiro. Ao ser libertado, tentou retornar para a Guatema-la. Todavia, o governo guatemalteca, que j havia expropriado os bens de Nottebohm, impediu sua entrada. Nottebohm se dirigiu, ento, para Lichtenstein, onde passou a residir. Em dezembro de 1951, o governo lichtensteinense props ao contra a Gua-temala em Haia, na qual requereu Corte Internacional de Justia (1955, p. 6) que declarasse que: O governo da Guatemala, ao prender, deter, expulsar e recusar-se a readmitir a entrada do Sr. Nottebohm, bem como ao apreender e reter os bens deste, sem ressarci-lo, violou suas obrigaes sob o Direito Internacional e, conseqentemen-te, deve pagar indenizao7.

No caso Nottebohm, a nacionalidade foi conceituada como um lao jurdico que tem como fundamento um fato social de ligao, uma solidariedade efetiva de existncia, interesses e sentimentos, junta-mente com direitos e deveres recprocos (CORTE..., 1955, p. 23).

Na viso da Corte, para ser aceita por outros Estados, a nacionalidade deve ser efetiva e real, o que se verifica a partir de fatores distintos, cuja importncia pode variar em cada caso: residncia habitual do indivduo, seu centro de interesses, seus laos familiares, sua participao na vida pblica, afeio demonstrada pelo indiv-duo a um Estado e inculcada aos seus filhos, etc. (CORTE..., 1955, p. 22). Assim, a CIJ formulou a seguinte indagao: poca da sua naturalizao, estava Nottebohm mais intimamente ligado pela sua histria, estabelecimento, interesses, atividades, la-os familiares e intenes quanto ao futuro prximo, a Liechtenstein do que a qualquer outro Estado?.

7 O texto original : The government of Guate-mala in arresting, detaining, expelling, and refusing to re-admit Mr. Nottebohm and in seizing his property without compensation acted in breach of their obliga-tions under international law and consequently in a manner requiring the payment of reparation.

A Corte concluiu que os fatos eviden-ciavam a ausncia de um lao de ligao entre Nottebohm e o Liechtenstein e, por outro lado, a existncia de uma conexo longa e ntima entre ele e a Guatemala. Faltava, na concepo da Corte, o requisito da genuidade necessria para que um ato de tal importncia pudesse ser respeitado por um Estado na posio da Guatemala. Conseqentemente, a Guatemala no teria qualquer obrigao de reconhecer uma nacionalidade que foi conferida nestas circunstncias e, conseqentemente, Lie-chtenstein no teria o direito de proteger Nottebohm.

2. Nacionalidade no BrasilNo Brasil, os princpios normatizadores

da concesso de nacionalidade, desde a poca do imprio, esto estabelecidos no texto constitucional (POSENATO, 2002, p. 211-245; BERNARDES, 1996). A aquisio pelo nascimento em solo brasileiro sempre foi a regra, enquanto o jus sanguinis era a exceo.

Num histrico sem grandes sobressal-tos, uma das precpuas inovaes foi o arti-go 140 da Constituio de 1967, que vigorou por apenas dois anos e foi ento modificado pela emenda constitucional 1/69, e que permitia que o filho de brasileiro nascido no exterior fosse considerado nacional pelo mero registro em consulado brasileiro.

Essa possibilidade tambm foi contem-plada na primeira redao do artigo 12, I, c da CF/88, que dispunha serem brasi-leiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que sejam registrados em repartio brasileira competente, ou venham a residir na Rep-blica Federativa do Brasil antes da maiori-dade e, alcanada esta, optem em qualquer tempo pela nacionalidade brasileira.

A aceitao do registro no exterior como suficiente para obteno de nacionalidade foi objeto de crtica de doutrinadores de escol, como Barroso (1987, p. 47), que pon-


derou: Com efeito, parece insustentvel que uma providncia to andina como um registro burocrtico pudesse projetar-se to agudamente na esfera jurdica de um indivduo a ponto de vincul-lo a um Estado diverso daquele de seu nascimento. Relembre-se que o critrio adotado no Bra-sil o do ius solis que, s em via de exceo, atenuado pelo ius sanguinis.

Tambm a incongruidade de critrios era repudiada pela doutrina. Nesse sentido, indagava Dolinger (2000, p. 47): Por que [...] o registro realizado no exterior sufi-ciente para caracterizar o status de brasileiro nato, enquanto a residncia no pas, acres-cida de registro, no suficiente e pede a opo pela nacionalidade brasileira?.

De fato, havia certa disparidade nas exigncias contidas na mesma alnea constitucional. Na primeira hiptese, para que adquirisse a nacionalidade, bastava o registro em repartio brasileira compe-tente; no segundo caso, seria necessrio que o indivduo viesse residir, fizesse um registro provisrio e se submetesse a um procedimento judicial perante a justia federal (BRASIL, 1988, Art. 109, X).

Em reviso constitucional efetuada em 1994, o legislador constituinte suprimiu a possibilidade de aquisio da nacionalida-de brasileira pelo simples registro perante autoridade diplomtica ou consular (BRA-SIL, 1994)8. Para cerca de 200 mil filhos de brasileiros que nasceram em pases cujo nico critrio para atribuio originria de nacionalidade o jus sanguinis (GALVO, 2007, p. C1), como o caso da Sua ou do Japo, isso significaria a apatrdia.

Isso s no ocorreu porque o Executivo e, posteriormente, o Judicirio, considera-ram que tais indivduos seriam brasileiros at a maioridade; a partir de ento, sua con-dio de brasileiro nato ficaria suspensa, at que se fizesse a opo (JOBIM, 1994, p. 36).

8 Obviamente, nos termos do art. 12, I, b, da CF/88, tal exigncia no se aplicava e nem se aplica aos filhos de brasileiros que estejam no exterior a servio da Repblica Federativa do Brasil.

O problema da apatrdia foi, dessa forma, postergado para 2012, quando se tornariam maiores esses filhos de brasileiros nascidos aps a mudana do artigo 12, I, c.

Antes, porm, um pequeno mas vi-goroso grupo de presso se mobilizou e conseguiu fazer com que o Congresso modificasse novamente o texto constitu-cional. Essa alterao consubstanciada na emenda constitucional no 54 combi-nou o que havia de mais favorvel nos textos anteriores. Alm de novamente se permitir a concesso de nacionalidade por meio do registro em repartio brasileira competente, manteve-se a possibilidade de outorga de nacionalidade a qualquer tempo, sem a exigncia que constou da primeira redao de residncia no Brasil antes da maioridade.

Pode parecer contraditria a exigncia de que a opo seja feita depois da maiori-dade com a expresso a qualquer tempo. Trata-se, na verdade, de incorporao norma de posicionamento que j estava consolidado na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF): a aquisio de na-cionalidade uma deciso personalssima, que no poderia dar-se por meio da assis-tncia ou da representao, mas apenas depois de alcanada a maioridade.9

Tal exigncia leva a uma indagao: no uma incoerncia que se possa fazer o registro de um menor e assim atribuir-lhe a nacionalidade brasileira, mas que no se possa fazer a opo, por meio de assistncia ou representao, perante juiz federal, para se obter o mesmo resultado?

9 Nesse sentido, ver, por exemplo, Supremo Tribu-nal Federal. Recurso extraordinrio no 418.096-1/RS, no qual se afirma: A opo pode ser feita a qualquer tempo, desde que venha o filho de pai brasileiro ou de me brasileira, nascido no estrangeiro, a residir no Bra-sil. Essa opo somente pode ser manifestada depois de alcanada a maioridade. que a opo, por decorrer da vontade, tem carter personalssimo. Exige-se, ento, que o optante tenha capacidade plena para manifes-tar a sua vontade, capacidade que se adquire com a maioridade (SUPREMO..., 2007). Ver ainda Recurso extraordinrio no 415.957/RS (2005). Essas decises esto disponveis em: .


A Emenda Constitucional no 54 no repetiu, simplesmente, o problema que se observou na primeira redao da CF/88, de dar ao registro no exterior um valor maior do que ao mesmo ato no Brasil; agravou-lhe, ao adicionar mais uma imposio.

O ltimo ponto que analisaremos a adequao do critrio de atribuio de nacionalidade aos filhos de brasileiros pelo simples registro em repartio consular. Se-ria tal soluo a mais apropriada ou a mais conveniente? Estaramos, aqui tambm, nos distanciando do princpio da efetividade?

Iniciaremos a resposta pela segunda indagao, com a descrio de uma situao hipottica: Joo, filho de brasileiros, nascido na Sua, onde foi registrado em repartio consular, casa-se com Maria, que se encon-tra em idntica situao. Joo e Maria nunca vieram ao Brasil; no falam portugus; vivem e trabalham na Sua. Parafraseando a Corte no caso Nottebohm, poderamos perguntar: estaria Joo (ou Maria) mais intimamente ligado, pela sua histria, es-tabelecimento, interesses, atividades, laos familiares e intenes quanto ao futuro prximo, ao Brasil do que a qualquer outro Estado? Deve-se considerar ainda que, se Maria e Joo continuarem a residir na Sua e ali tiverem filhos, eles tero tambm de obter a nacionalidade brasileira, para no serem aptridas. Estaro os filhos de Joo e Maria, em princpio, mais ligados ao Brasil do que a qualquer outro Estado?

A resposta negativa implica o reco-nhecimento de que a sada adotada pelo legislador brasileiro preconizou o forma-lismo em detrimento da efetividade. Uma soluo que privilegiasse a efetividade no dependeria do Brasil, mas sim de alteraes legislativas em alguns poucos Estados que adotam apenas jus sanguinis, de forma que se contemplasse, ainda que apenas em carter excepcional, a aquisio de nacio-nalidade atravs do jus solis.

O problema que o que seria a soluo mais lgica e coerente no factvel. A doutrina jusinternacionalista considera a

adoo do critrio de jus sanguinis (e ape-nas dele), para aquisio de nacionalidade, perfeitamente compatvel com o Direito Internacional (BROWNLIE, 1963, p. 302-303). A adoo de jus solis em pases que, na atualidade, no o fazem perpassaria por uma (improvvel) superao de tradies, nacionalismo e at xenofobia.

Nesse contexto, a soluo adotada pelo legislador brasileiro a que melhor garanti-r o direito nacionalidade estabelecido no artigo 1510 da Declarao Universal de Direitos Humanos, para considervel n-mero de filhos de emigrantes brasileiros.

3. Consideraes finaisEm suma, a Emenda Constitucional no

54 trouxe um ponto positivo e outro nega-tivo. Esperamos que uma quarta redao do artigo 12 da CF/88 extirpe a exigncia de opo, tornando o registro no Brasil to valioso quanto o registro, no exterior, em repartio brasileira competente.

Referncias

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10 Dispe o artigo 15(1) da Declarao Universal dos Direitos Humanos (Resoluo no 217 da AGONU): Toda pessoa tem direito a uma nacionalidade.


______. Constituio (1988). Emenda Constitucional no 54, de 20 de setembro de 2007. D nova redao alnea c do inciso I do art. 12 da Constituio Federal e acrescenta art. 95 ao Ato das Disposies Constitu-cionais Transitrias, assegurando o registro nos consu-lados de brasileiros nascidos no estrangeiro. Braslia, 2007. Disponvel em: . Acesso em: 16 mar. 2008.

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