GLAUCIA CLAUZO DE LUCCAS

DOS ALIMENTOS DO NASCITURO

ASSIS 2011

GLAUCIA CLAUZO DE LUCCAS

DOS ALIMENTOS DO NASCITURO

Monografia apresentada ao departamento do Curso de Direito do IMESA (Instituto Municipal de Ensino Superior de Assis), como requisito para a concluso do curso, sob a orientao do Professor Maurcio Dorcio Mendes e orientao geral do Professor Rubens Galdino da Silva.

Assis 2011

FICHA CATALOGRFICA

LUCCAS, Glaucia Clauzo de Um estudo sobre os alimentos gravdicos sob a tica da Lei n 11804 de 2008, conhecida como Lei de Alimentos Gravdicos. Ademais, analisa as inovaes trazidas pela lei e tambm a insegurana ao suposto pai / Glaucia Clauzo de Luccas. Fundao Educacional do Municpio de Assis FEMA Assis 2011 40p. Orientador: Maurcio Dorcio Mendes Monografia de concluso de curso - Instituto Municipal de Ensino Superior de Assis IMESA 1.Alimentos Gravdicos 2. Nascituro CDD: 340

DOS ALIMENTOS DO NASCITURO

GLAUCIA CLAUZO DE LUCCAS

Monografia de Concluso de Curso apresentada ao Instituto Municipal de Ensino Superior de Assis, como requisito do Curso de Graduao em Direito analisada pela seguinte comisso examinadora

Orientador: Maurcio Dorcio Mendes Analisador: ______________________________

Assis 2011

DEDICATRIA

Dedico este trabalho................. Aos meus amados pais e irm que sempre estiveram ao meu lado, me apoiando, torcendo e acreditando em mim e principalmente minha av que sempre confiou no meu potencial e tornou possvel todos os meus sonhos.

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu professor Maurcio Dorcio Mendes pela orientao dada e pelo constante estmulo transmitido durante o trabalho. A todos os meus amigos da faculdade, que me trouxeram alegria todas as manhs dos cinco anos percorridos nesse caminho, principalmente as queridas Lvia, Juliana e Carol que me deram a fora pra concluir esse trabalho. Aos meus familiares, pelo amor e apoio constate e incessante.

RESUMO

Este trabalho estuda os alimentos gravdicos sob a tica da Lei n 11804 de 2008, conhecida como Lei de Alimentos Gravdicos. Ademais, analisa as inovaes trazidas pela lei e tambm a insegurana ao suposto pai.

Palavras-chave: Alimentos Gravdicos; Nascituro; Lei n 11804/08

ABSTRACT

This work studies the gravid food from the viewpoint of Law 11,848/08 known as Gravid Food Law. Moreover, it analyzes the innovations introduced by the law and also the insecurity brought into the alleged father.

Keywords: Gravid Food; Unborn; Law 11,804/08.

SUMRIO1. 2. 2.1

INTRODUO --------------------------------------------------------------------- 1 BASE E DIREITO DE FAMLIA------------------------------------------------ 2BREVE CONCEITO SOBRE O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ------------------------------------------- 2

3. 3.1 3.2 3.3 3.4

DOS ALIMENTOS----------------------------------------------------------------- 5CONCEITO---------------------------------------------------------------------------- 5 NATUREZA JURDICA------------------------------------------------------------- 6 LEGITIMIDADE E FUNDAMENTAO LEGAL----------------------------- 7 ESPCIES----------------------------------------------------------------------------- 83.4.1 3.4.2 3.4.3 Quanto natureza: naturais ou necessrios, civis ou cngruos------- 8 Quanto causa jurdica: em razo de lei, vontade ou delito------------- 9 Quando finalidade: provisionais, provisrios ou definitivos--------- 11 Direito Pessoa e Intransfervel----------------------------------------------------12 Irrenunciabilidade-------------------------------------------------------------------- 12 Imprescritibilidade------------------------------------------------------------------- 13 Impenhorabilidade------------------------------------------------------------------- 14 Incompensabilidade----------------------------------------------------------------- 14 Periodicidade--------------------------------------------------------------------------- 15 Divisibilidade---------------------------------------------------------------------------- 15

3.5

CARACTERSTICAS-------------------------------------------------------------- 123.5.1 3.5.2 3.5.3 3.5.4 3.5.5 3.5.6 3.5.7

4. 4.1

DO NASCITURO----------------------------------------------------------------- 16PERSONALIDADE JURDICA DO HOMEM: TEORIAS----------------- 174.1.1 4.1.2 Teoria Natalista------------------------------------------------------------------------ 17 Teoria Concepcionista--------------------------------------------------------------- 20

4.2 5. 5.1 5.2

NASCITURO E O DIREITO AOS ALIMENTOS---------------------------- 24

ALIMENTOS GRAVDICOS--------------------------------------------------- 27CONCEITO--------------------------------------------------------------------------- 27 LEI 11.804/2008 LEI DE ALIMENTOS GRAVDICOS------------------ 27

5.2.1 5.2.2 6.

Inovaes trazidas pela Lei dos Alimentos Gravdicos------------------- 29 Insegurana trazida pela Lei dos Alimentos Gravdicos----------------- 31

JULGADOS----------------------------------------------------------------------- 33 CONCLUSO ------------------------------------------------------------------------ 35 REFERNCIAS----------------------------------------------------------------------- 37 ANEXO---------------------------------------------------------------------------------- 40

1. INTRODUO O trabalho em questo aborda o tema dos alimentos gravdicos, que possuem previso expressa na Lei 11.804 do dia 05 de Novembro de 2008. Os alimentos gravdicos so aqueles destinados a me durante a gestao para auxiliar nas despesas. Com o advento da Lei dos Alimentos Gravdicos, houve uma grande repercusso no meio jurdico. Discutido o tema geral dos alimentos, apontando suas espcies, bem como suas caractersticas, passado a analisar sobre o nascituro e tambm sobre a divergncia do momento do incio da personalidade jurdica do mesmo. O objetivo lanar uma reflexo sobre as implicaes jurdicas que a LAG trouxe ao nosso cenrio jurdico brasileiro, especialmente, se o nascituro possui direitos alimentcios, haja vista que a lei abrange seus direito desde sua concepo pelo artigo 2 do diploma civil de 2002. A presente Lei garante os alimentos gravdicos que aps o nascimento iro se converter em prestaes alimentcias a criana, caso no reclamada pelo pai, e sujeita a reviso. A obrigao alimentar surge antes mesmo do nascimento e persiste aps o mesmo. Necessrio foi trazer a nova Lei para que o rito ficasse mais curto e rpido, contrrio do que antes era, moroso e devagar. A inteno de tal rapidez do procedimento foi necessria haja vista se tratar da vida do nascituro que se encontra envolvida. Tanto os benefcios quanto a insegurana trazida ao pai foram abordadas nos ltimos captulos, com relao Lei 11.804/08 dos Alimentos Gravdicos.

1

2. BASE E DIREITO DE FAMLIA

2.1.

BREVE

CONCEITO

SOBRE

O

PRINCPIO

CONSTITUCIONAL

DA

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Sabe-se que antigamente via-se a importncia que a legislao dava as questes patrimoniais, colocando sempre a proteo ao patrimnio em primeiro lugar, contudo com as transformaes sociais principalmente com a chegada da Constituio Federal de 1988, as relaes sociais passaram a ter mais importncia do que as relaes patrimoniais, destacando-se, assim, o cuidado com a dignidade da pessoa humana que o princpio central do Sistema Jurdico (NERY, 2006, p. 118). o que podemos conferir na Carta Magna em seu art. 1, inciso III:A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos... III a Dignidade da Pessoa Humana

A dignidade o centro dos valores que encontramos em nossa Constituio e o fator que orienta a proteo da famlia como instituio formadora da sociedade; a igualdade versa no que diz respeito ao tratamento de homem, mulher e filhos e os mesmos entre si, como base do respeito que deve existir entre estes; a liberdade orienta os passos que os membros da famlia precisam percorrer na constituio do conforto da famlia e para que seja construda uma ponte para o cumprimento e respeito do que est exposto nos outros princpios; a proteo dos valores sociais e do menor tambm esto includos neste contexto dos princpios gerais e fundamentais. (DIAS, 2009). Conforme Pereira (2006, p. 25):O art. 1 da Constituio da Repblica do Brasil bem traduz alguns exemplos de princpios expressos: a soberania; a cidadania; a

2

dignidade da pessoa humana; os valores do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo poltico. Estes princpios fundamentais expressos na Carta Magna so os princpios gerais a partir dos quais todo ordenamento jurdico deve irradiar, e nenhuma lei ou texto normativo podem ter nota dissonante da deles. Eles so os orientadores da nossa ordem jurdica e traduzem o mais cristalino e alto esprito do Direito

Como conceito para dignidade podemos dizer que um conjunto de valores que no se encontram restritos somente a defesas dos direitos individuais do homem, mas tambm abriga toda uma gama de direitos, liberdades e garantias, de interesses que dizem respeito vida humana, sejam esses direitos pessoais, sociais, culturais, etc. Alexandre de Moraes conceitua a dignidade humana da seguinte forma:A dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

O Principio da Dignidade da Pessoa Humana constitui o maior princpio do Estado Democrtico de Direito, onde dele deriva todos os demais princpios, como por exemplo: liberdade, igualdade, solidariedade, etc. o princpio em que se baseiam todos os demais princpios, alcanando o ordenamento jurdico e restringindo no somente os atos do Estado, mas tambm todas as relaes privadas que ocorrem na sociedade, ou seja, um compromisso com absoluto e total respeito identidade e a integridade de todo ser humano. O homem, que de objeto do direito passa a ser sujeito de direito, posto como centro de toda a organizao do prprio Direito.

3

Importante dizer que o direito das famlias e os direitos humanos encontramse conexos e possuem o princpio da dignidade da pessoa humana como alicerce, ou seja, deve haver igual dignidade para todos os tipos de entidades familiares.Desta forma, no cabe tratar com diferena as vrias formas de filiao ou os vrios tipos de constituio de famlia. Perlingieri (2002, p. 243) ensina que:A famlia valor constitucionalmente garantido nos limites de sua conformao e de no contraditoriedade aos valores que caracterizam as relaes civis, especialmente a dignidade humana: ainda que diversas possam ser as suas modalidade de organizao, ela finalizada a educao e a promoo daqueles que a ela pertencem. O merecimento de tutela da famlia no diz respeito exclusivamente s relaes de sangue, mas, sobretudo, aquelas afetivas, que se traduzem em uma comunho espiritual e de vida.

O direito de alimentos a mulher gestante submete-se ao Principio da Dignidade da Pessoa Humana, pois a mesma deve receber um tratamento condigno, haja vista, estar carregando em seu ventre outro ser humano tambm digno de ser respeitado em todos os seus direitos. Deste modo a dignidade o mais precioso dos princpios, pois faz da famlia um dos mais resguardados patrimnios aptos de serem construdos.

4

3. DOS ALIMENTOS 3.1. CONCEITO

A obrigao alimentar foi continuamente motivo de discusses, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, devido a sua complexidade, pois envolve conflitos familiares e vincula o direito a vida e a dignidade da pessoa humana. Pelo fato da diversidade da entidade da prestao alimentcia, h a importncia de constante atualizao, para que possamos, em razo do conhecimento, usar o instituto da obrigao alimentar com equidade. A importncia do tema deve-se, uma vez que o ser humano necessita ser alimentado e cuidado para crescer e desenvolver-se, desde a sua concepo, certo de que no existe a possibilidade de se auto-sustentar durante certo perodo da vida, sobretudo do nascimento at a adolescncia, em regra. Muitos so os conceitos de alimentos apresentados pelos doutrinadores, porm muitos destes conceitos possuem fundamentalmente a mesma definio apenas uns completando outros. Segue abaixo alguns conceitos dados pelos Doutrinadores: Segundo Slvio Rodrigues:alimentos, em Direito, denomina-se a prestao fornecida a uma pessoa, em dinheiro ou em espcie, para que possa atender s necessidades da vida. A palavra tem conotao muito mais ampla do que na linguagem vulgar, em que significa o necessrio para o sustento. Aqui se trata no s do sustento, como tambm do vesturio, habitao, assistncia mdica em caso de doena, enfim de todo o necessrio para atender s necessidades da vida; e, em se tratando de criana, abrange o que for preciso para sua instruo.

Segundo o ensinamento de Orlando Gomes:

5

alimentos so prestaes para satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-las por si", em razo de idade avanada, enfermidade ou incapacidade, podendo abranger no s o necessrio vida, como "a alimentao, a cura, o vesturio e a habitao", mas tambm "outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posio social da pessoa necessitada.

Conceito segundo Yussef Said Cahali: alimentos, em seu significado vulgar, "tudo aquilo que necessrio conservao do ser humano com vida", e em seu significado amplo, " a contribuio peridica assegurada a algum, por um ttulo de direito, para exigi-la de outrem, como necessrio sua manuteno". Conforme j dito, dos muitos conceitos existentes sobre o tema e no tendo contradies entre os doutrinadores no se faz necessrio apresentar outros conceitos. 3.2. NATUREZA JURDICA

No tocante a natureza jurdica da prestao alimentar, encontramos divergncias entre os doutrinadores sobre o assunto, e verificamos existir trs correntes doutrinrias. A primeira corrente afirma que a natureza jurdica do direito a prestao de alimentos um direito pessoal extrapatrimonial, ou seja, o alimentando no tem interesse econmico na prestao de alimentos, pois a verba recebida no visa aumentar o patrimnio do mesmo e sim suprir o seu direito a vida, que personalssimo. A segunda, pensando diferentemente, considera sendo um direito patrimonial, j que recebida a prestao alimentar em pecnia ou em espcie, entende que o carter econmico prevalece sobre o social e tico.

6

A terceira usa dos dois entendimentos anteriores, considerando que a natureza jurdica da prestao alimentar tem como contedo um direito patrimonial, porm com finalidade pessoal. Esta concepo utilizada pelos doutrinadores Maria Helena Diniz e por Orlando Gomes, segundo o qual:no se pode negar a qualidade econmica da prestao prpria da obrigao alimentar, pois consiste no pagamento peridico, de soma de dinheiro ou no fornecimento de vveres, cura e roupas. Apresentase, conseqentemente, como uma relao patrimonial de crditodbito; h um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestao econmica.

Das trs posies ora apresentadas, a mais usada pelos doutrinadores a terceira, pois nos mostra que apesar de a prestao alimentar estar inserida no plano econmico, o alimentando no visa obter a ampliao de seu patrimnio, haja vista, que sua finalidade seria desviada. A prestao de alimentos serve tambm para impedir que o patrimnio deste venha a desaparecer. 3.3. LEGITIMIDADE E FUNDAMENTAO LEGAL

A legitimao para se pleitear alimentos encontra-se estabelecida no nosso Cdigo Civil em seu artigo 1.694, que diz: Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao. Tambm no Cdigo Civil, o artigo 1.969 prescreve que O direito prestao de alimentos recproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigao nos mais prximos em grau, uns em falta de outros. Nos trs tambm o CC que quando no houver ascendentes a obrigao caber aos descendentes, respeitando a ordem de sucesso, e caso estes tambm

7

no existam, aos irmos. O Cdigo Civil em seu artigo 1.698 rege que:Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, no estiver em condies de suportar totalmente o encargo, sero chamados a concorrer os de grau imediato; sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporo dos respectivos recursos, e, intentada ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide.

Destarte, o responsvel pela prestao alimentar dever ser em primeiro lugar os pais e filhos, depois os ascendentes, os descendentes e finalmente os irmos. Encontramos a fundamentao legal da prestao alimentcia no nosso atual Diploma Civil objeto da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que trata do assunto em seus artigos 1.694 a 1.710 - Subttulo III, Captulo VI, Livro IV, Direito de Famlia. 3.4. ESPCIES

Nosso ordenamento jurdico trs vrias espcies de alimentos e os doutrinadores os classificaram conforme alguns critrios: quanto a natureza, naturais ou necessrios e civis ou cngruos; quanto a causa jurdica, decorrente de lei, vontade ou delito; quanto a finalidade, provisionais ou provisrios e definitivos. 3.4.1. QUANTO A NATUREZA: NATURAIS OU NECESSRIOS, CIVIS OU

CONGRUOS Podemos classificar os alimentos naturais ou necessrios como sendo aqueles indispensveis a satisfao das necessidades bsicas para manter a vida de uma pessoa. Exemplos: vesturio, habitao, etc.

8

J os alimentos civis ou cngruos entende-se ser aqueles destinados a manter o padro de vida do alimentado ou status social. Esses alimentos compreendem tambm o necessrio para despesas de educao para menores ou para manter a qualidade de vida da pessoa. Cahali explica:Quando se pretende identificar como alimentos aquilo que estritamente necessrio para a mantena da vida de uma pessoa, compreendendo-se to-somente a alimentao, a cura, o vesturio, a habitao, nos limites assim do necessarium vitae, diz-se que so alimentos naturais; todavia, se abrangentes de outras necessidades, intelectuais e morais, inclusive recreao do beneficirio, compreendendo assim o necessarium personae e fixados segundo a qualidade do alimentando e os deveres da pessoa obrigada, diz-se que so alimentos civis.

Encontramos as duas espcies de alimentos no Cdigo Civil, no artigo 1.694 e seus pargrafos. No caput encontramos a modalidade dos alimentos necessrios e civis, j o pargrafo primeiro versa sobre os alimentos civis e no pargrafo segundo temos a limitao para a concesso dos alimentos naturais. Art.1.694. Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir unsaos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua condio social, inclusive para atender as necessidades de sua educao. 1 Os alimentos devem ser fixados na proporo das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 2. Os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

3.4.2.

QUANTO A CAUSA JURDICA: EM RAZO DE LEI, VONTADE OU

DELITO

9

Os alimentos decorrentes de lei so aqueles chamados de legtimos ou legais, e so devidos em razo de imposio legal. Tais alimentos sero legtimos ou legais quando derivarem de uma obrigao legal, imposto por lei, pelo fato de haver um vnculo de parentesco. Sobre o assunto nos esclarece Buzzi:Como legtimos, qualificamse os alimentos devidos em virtude de uma obrigao legal; no sistema do nosso direito, so aqueles que se devem por direito de sangue (ex iure sanguinis), por vnculo de parentesco ou relao de natureza familiar, ou em decorrncia do matrimnio; s os alimentos legtimos, assim chamados por derivarem ex dispositione iuris, inserem se no Direito de Famlia.

Como exemplo de alimentos em razo de lei podemos citar os alimentos que o Poder Pblico paga como penso por morte e aposentadoria por invalidez e os alimentos entre ex cnjuges e entre ex companheiros. J os alimentos voluntrios tm a sua origem pela livre declarao de vontade inter vivos ou causa mortis, e pertencem ao Direito das Obrigaes ou ao Direito de Sucesses, onde se regulam os negcios jurdicos que servem de fundamento. Nos atos entre vivos, os alimentos asseguram a uma pessoa os meios para sua subsistncia, tornando-se uma renda vitalcia. Exemplo: alimentos contratuais, aqueles acordados pelas partes sem que haja vnculo de parentesco entre os mesmos. Finalizando, os alimentos devidos em razo de uma infrao legal ou do cometimento de um delito possuem natureza indenizatria, ou seja, so aqueles que visam indenizar vtimas de ato ilcito e no esto inseridos no Direito das Obrigaes. Segundo Oliveira:

10

O direito de alimentos pode surgir em prol do beneficirio sem que ele prprio tenha concorrido intencionalmente para o resultado, podendo nascer tanto da atividade desta como da atividade de terceiro. Nessa categoria se insere a obrigao resultante de ato ilcito, que devida por algum que cometeu o delito, tendo a prestao alimentar, em tal caso, a natureza indenizatria.

3.4.3.

QUANTO A FINALIDADE: PROVISIONAIS OU PROVISRIOS E

DEFINITIVOS Classificam-se quanto finalidade os alimentos pelo momento em que eles sero usados. Provisionais so os alimentos de carter acautelatrios e so concedidos antes do julgamento da ao principal (alimentos, separao). Por ser uma ao cautelar acessrio e no definitivo, pois depende da deciso da ao principal. Tais alimentos somente previnem o alimentado na pendncia da lide, e dever ser comprovado o perigo da demora e a fumaa do bom direito para que os mesmos sejam dados. Os alimentos provisrios so aqueles concedidos na prpria ao de alimentos como antecipao da tutela, ou seja, antecipa a deciso final da ao. Nesse caso deve-se haver prova inequvoca. Maria Helena Diniz defende que:(...) alimentos provisionais ou acautelatrios, se concedidos

concomitantemente ou antes da ao de separao judicial, de nulidade ou anulao de casamento ou de alimentos, para manter o suplicante ou sua prole na pendncia da lide, tendo, portanto, natureza antecipatria ou cautelar; alimentos provisrios, se fixados incidentalmente no curso de um processo de cognio ou liminarmente em despacho inicial, em ao de alimentos de rito especial, aps prova

11

do

parentesco,

casamento

ou

unio

estvel.

Tem

natureza

antecipatria.

Por fim os alimentos regulares ou definitivos so estabelecidos pela vontade das partes por acordo, ato unilateral ou deciso judicial em que fixam-se prestaes peridicas e permanentes, admitindo reviso, ao final da ao judicial. 3.5. CARACTERSTICAS

A obrigao de prestar alimentos possui caractersticas prprias, especiais, que faz com que ela seja diferente em relao a outras obrigaes, uma vez que encontra-se ligada ao direito vida, tendo grande proteo jurdica.Sendo assim, mister, analisar suas caractersticas. 3.5.1. DIREITO PESSOAL E INTRANSFERVEL

Dessas caractersticas podemos entender como sendo direito pessoal, aquele personalssimo, pois nasce com o indivduo no podendo ser cedido a outrem. J a caracterstica de intransfervel decorre do fato que no se pode transferir sua titularidade, ou seja, o indivduo no pode passar seu direito de alimentos outra pessoa, pois o mesmo visa resguardar sua vida e manter sua integridade. Segundo Maria Helena Diniz: (...) um direito personalssimo por ter por escopo tutelar a integridade fsica do indivduo; logo, sua titularidade no passa a outrem. Sobre estas caractersticas a doutrina se posicionou uniformemente, no havendo assim discordncia sobre o assunto. 3.5.2. IRRENUNCIABILIDADE

Prescreve o artigo 1.707 do Cdigo Civil: 12

Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. Tanto o Cdigo Civil em seu artigo 1.707 e o STF e sua smula 379 deixam claros que os alimentos no podem ser renunciados, ou seja, no se pode abrir mo do direito aos alimentos. Quando h relao de interesse pblico e envolve o fato de resguardar um direito natural, a vida, no se pode renunciar, pois torna-se um direito indisponvel. O nosso cdigo permite apenas que se deixe de exercer o direito de alimentos, porm, nunca renunci-los. Silvio de Salvo Venosa dispe: O direito pode deixar de ser exercido, mas no pode ser renunciado, mormente quanto aos alimentos derivados do parentesco. 3.5.3. IMPRESCRITIBILIDADE

O direito a alimentos no prescreve nunca. Caso o alimentando no necessite dos alimentos em determinado momento, futuramente ele poder a vir pedi-los, pois no se perde esse direito. Desta forma podemos entender que o direito de alimentos no se subordina a prazo algum de propositura, ele perdura enquanto viver o alimentando. Observamos que h uma diferena entre o direito a alimentos e as prestaes alimentcias, haja vista que essa ltima prescreve em um prazo de dois anos conforme o artigo 206, pargrafo 2 do Cdigo de 2002. Conforme Maria Helena Diniz:

13

imprescritvel, ainda que no exercido por longo tempo, enquanto vivo tem o alimentando direito a demandar do alimentante recursos por longo tempo, enquanto vivo tem o alimentando direito a demandar do alimentante recursos materiais indispensveis a sua sobrevivncia, porm se seu quantum foi fixado, judicialmente, prescreve em dois anos a pretenso para cobrar as prestaes de penses alimentcias vencidas e no pagas.

Assim sendo, depois de fixado o valor das prestaes alimentcias judicialmente, esta passar a ter prazo prescricional de dois anos, caso contrrio, permanecer sendo um direito imprescritvel. 3.5.4. IMPENHORABILIDADE

Como j dito, os alimentos so personalssimos, intransferveis, irrenunciveis e seguindo essa mesma linha, impenhorveis. Isso quer dizer que, em razo de sua finalidade de manter a sobrevivncia do individuo, o direito alimentar no pode de maneira nenhuma ser penhorado a fim de responder pelas dvidas do alimentando. Encontramos tambm no artigo 1.707 essa caracterstica dos alimentos: Pode o credor no exercer, porm lhe vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crdito insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. 3.5.5. INCOMPENSABILIDADE

A incompensabilidade dos alimentos nada mais do que o fato da lei no permitir que o direito alimentar seja compensado, ou seja, como se trata de um direito com a funo de subsistncia do indivduo, compensando-se determinada obrigao com outra haveria, assim, um desvio de finalidade dos alimentos.

14

No entendimento de Maria Helena Diniz: incompensvel, pois se admitisse a extino da obrigao por meio de compensao, privar-se-ia o alimentando dos meios de sobrevivncia, de modo que, nessas condies, se o devedor da penso alimentcia tornar-se credor do alimentando, no poder opor-lhe o crdito, quando lhe for exigida a obrigao. 3.5.6. PERIDIODICIDADE

O pagamento dos alimentos deve ser peridico, atendendo-se assim a necessidade do alimentando. Comumente a prestao mensal, porm quando pagos por gnero alimentcios ou rendimentos de bens, torna-se exceo a regra. Segundo Dias (2009, p. 468):Como o encargo de pagar alimentos tende a estender-se no tempo ao menos enquanto o credor deles necessitar -, indispensvel que seja estabelecida a periodicidade para seu adimplemento. Quase todos percebem salrios ou rendimentos mensalmente, da a tendncia de estabelecer este mesmo perodo de tempo para o atendimento de a obrigao alimentar. No entanto, nada impede que seja outro o lapso quinzenal, semanal e at semestral.

Importante ressaltar que no admite-se que um valor nico seja pago ao necessitado e muito menos que o perodo seja muito longo, pois isso no condiz com a natureza da obrigao. 3.5.7. DIVISIBILIDADE

A obrigao alimentar considerada divisvel, segundo os artigos 1.696 e 1697 do Cdigo Civil, pois possvel que ela seja dividida entre vrios parentes do necessitado para que todos possam contribuir com um determinado quantum conforme a capacidade econmica de cada um.

15

4. DO NASCITURO Encontramos no dicionrio jurdico a seguinte definio para o termo nascituro: Nascituro. Ser humano j concebido, gerado, e que ainda se acha no ventre materno. (Costa e Aquaroli, 2007, p.219) O termo nascituro deriva do latim nasciturus e seu significado ser humano j concebido, cujo nascimento dado como certo. Paulo Carneiro Maia (1980, p. 30) lecionaO que h de vir ao mundo: est concebido (conceptus), mas cujo nascimento ainda no se consumou continuando pars ventris ou das entranhas maternais: aquele que dever nascer, nascere, de timo latino. Quer designar, com expressividade, o embrio (venter, embrio, foets) que vem sendo gerado ou concebido, no tendo surgido ainda luz como ente apto (vitalis), na ordem fisiolgica. Sua existncia intra-uterina (pars viscerum matris), no ventre materno (no uterus), adstrita a esta contingncia at que dele se separe, sendo irrelevante se por parto natural ou artificial [...].

Entende Silvio Rodrigues (2001, p. 36) que nascituro o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno. J Silmara J. A. Chinelato e Almeida (2000) define nascituro como sendo pessoa por nascer, j concebida no ventre materno (in anima nobile), a qual so conferidos todos os direitos compatveis com a sua condio especial de estar concebido no ventre materno e ainda no ter dado luz. Observamos ento que nascituro o ser ainda no nascido, porm dentro do tero materno em desenvolvimento. O artigo 2 do Cdigo Civil prescreve que A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro 16

Atravs do dispositivo citado nota-se que o incio da personalidade o nascimento com vida, porm, restam resguardados os direitos do nascituro desde a sua concepo. Grande a discusso a respeito de quando se comea a personalidade jurdica do ser humano, para que o mesmo possa ser sujeito de direito. Desta forma no prximo captulo iremos abordar o tema. 4.1. PERSONALIDADE JURDICA DO HOMEM: TEORIAS

Pelo fato de considerarmos a existncia do nascituro, o momento da gestao at seu parto, paira uma dvida sobre em que ocasio se d o comeo da considerao do ser humano, e conseqentemente, de sua personalidade civil. A resposta que procuramos encontra-se atrelada ao direito alimentar do nascituro. Encontramos hoje variados pensamentos de diversos doutrinadores a respeito do incio da personalidade civil do homem. Entretanto, dentre vrias teorias sobre o assunto, sobressaem duas correntes mais discutidas, quais sejam: natalista e concepcionista. O legislador ao redigir o artigo 2 do cdigo civil, deixou margem a uma contrariedade, gerando dvida a qual teoria foi adotada. Desta forma, nosso diploma civil aparenta acolher diferentes teorias dependendo do momento em que for aplicado. 4.1.1. TEORIA NATALISTA Dentre os defensores da Teoria Natalista temos: Eduardo Espnola, Cario Mrio da Silva Pereira, Pontes de Miranda, entre outros.

17

Classificada como conservadora e baseada na primeira parte do artigo 2 do diploma civil, que prescreve: a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, esta teoria segundo Cezar Fiza (2004, p.117) aquela que o nascituro s adquire personalidade aps o nascimento com vida. Podemos constatar ento, ser o nascituro mero expectador de direitos, conforme nos ensina Venosa (2005) a expectativa mera possibilidade ou simples esperana de se adquirir um direito. Sendo assim, essa teoria no visualiza o nascituro como pessoa. Leciona Fiza (2004, p. 114):O nascituro no tem direitos propriamente ditos. Aquilo a que o prprio legislador denomina direitos do nascituro no so direitos subjetivos. So, na verdade, direitos objetivos, isto , regras impostas pelo legislador para proteger um ser que tem a potencialidade de ser pessoa e que, por j existir pode ter resguardados eventuais direitos que vir a adquirir ao nascer.

Nota-se ento que o nascituro ter personalidade aps a separao do corpo da me e tambm indispensvel que ele tenha vida fora do tero. Para que seja comprovado o nascimento com vida, existem alguns procedimentos cientficos, como por exemplo, a Docimasia Hidrosttica de Galeno. Tal procedimento auxilia quando existe dvida se o beb, que encontra-se morto, chegou a respirar aps o parto. A Organizao Mundial da Sade conceitua:[...] nascimento com vida se d com a expulso ou extrao completa do corpo da me, independentemente da durao da gravidez, de um produto de concepo que, depois da separao, respire ou apresente qualquer outro sinal de vida, tal como batimentos do corao, pulsaes do cordo umbilical ou movimentos efetivos dos msculos

18

de contrao voluntria, estando ou no desprendida a placenta. Cada produto de um nascimento que rena essas condies se considera como uma criana viva.

Assim sendo, para a Teoria Natalista, o fato gerador para que o nascituro tenha personalidade civil o nascimento com vida. Os favorveis a esta teoria acreditam ser a segunda parte do artigo 2 do diploma civil - a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro-, apenas uma expectativa de direitos do nascituro, expectativa essa que somente ser tomada a partir do nascimento com vida. Entendemos assim, no se tratar de zelar pelos direito reais, mas sim de legtima expectativa de direitos que ir se transformar em direitos subjetivos logo aps o nascimento com vida do individuo. Ademais, os pensadores da teoria em tela garantem que somente em casos expressamente previstos em Lei ir existir a proteo dos interesses do nascituro, sendo, pois, taxativos (SEMIO, 2000). Posiciona-se Caio Mrio da Silva Pereira (2008, p.218) a respeito do assunto: [...] pelo nosso direito, antes do nascimento, no h personalidade. Mas a lei cuida, em dadas circunstncias, de proteger e resguardar os direitos do nascituro. Destarte, taxativamente encontram-se os direitos do nascituro elencados, como por exemplo, nas situaes previstas nos artigos 542, 1.609 pargrafo nico, 1.779 e 1798 do cdigo civil, quais sejam: Artigo 542. A doao feita ao nascituro valer, sendo aceita pelo seu representante legal.

19

Artigo 1609. O reconhecimento dos filhos havido fora do casamento irrevogvel e ser feito: Pargrafo nico. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Artigo 1779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar. Artigo 1798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. Nos ensina Pontes de Miranda (1954, p. 162) :[...] a personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro (art. 4) No tero, a criana no pessoa, se no nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direito, nem pode ter sido sujeito de direito (= nunca foi pessoa). Todavia entre a concepo e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situao tal que se tem de esperar o nascimento para se obter algum direito, pretenso, ao ou exceo lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade comea.

O nascituro considerado parte da me quando em seu ventre, pois mantm junto dela um rgo em comum, qual seja a placenta. Assim sendo, o nascituro no possui vida independente. Conclui-se ento, que para os adeptos da Teoria Natalista, o nascituro apenas ter personalidade jurdica aps seu nascimento com vida possuindo ento seus devidos direitos vinculados a vida. 4.1.2. TEORIA CONCEPCIONISTA

20

Teoria defendida por Teixeira de Freitas, Clvis Carlos de Carvalho, Silmara J. A. Chinelato e Almeida, Maria Helena Diniz, Clvis Bevilaqua, entre outros. Esta teoria defende que a partir da concepo j h vida, ou seja, o concepto contrai capacidade de direitos. Fiza (2004, p.117) afirma que a personalidade comea desde a concepo da vida no tero materno. O bilogo Botelha Lluzia dispe que o feto representa um ser individualizado, com carga gentica prpria, que no se confunde nem com a do pai nem com a da me. Por isso, no exato ou certo afirmar-se que o embrio ou feto seja parte do corpo da me. , contrariando assim, a Teoria Natalista. A segunda parte do artigo 2 do diploma civil rege que a lei pe a salvo, desde a concepo, os direito do nascituro, deixando clara a Teoria Concepcionista. Sendo assim, o nascituro, mesmo no dependendo do nascimento com vida, torna-se titular de direitos como, por exemplo, a representao, a vida, entre outros. Anacleto de Oliveira Faria e Andr Franco Montoro (1953, p. 29) entendem que a condio de nascimento com vida relaciona-se somente com os direitos patrimoniais, entretanto o direito de nascer, a proteo jurdica a vida do nascituro existe plenamente. Tendo ento personalidade jurdica desde concebido, ser o nascituro titular de direitos personalssimos. Contudo, em relao aos direitos patrimoniais, esses so dependentes do nascimento com vida. Nos ensina Maria Helena Diniz (1994, p. 205) :[...] tem o nascituro personalidade jurdica formal, no que se refere aos direitos personalssimos, passando a ter personalidade jurdica material, adquirindo os direitos patrimoniais, somente, quando do nascimento com vida. Portanto, se nascer com vida, adquire personalidade jurdica material, mas, se tal no ocorrer, nenhum direito patrimonial ter.

21

No tocante a no-taxatividade dos diretos do nascituro, Silmara J. A. Chinelato e Almeida (1998, p. 186), dispe:A tomada de posio de que o nascituro pessoa, importa reconhecerlhe outros direitos alm dos que expressamente lhe so conferidos pelo Cdigo Civil, uma vez que afastam na espcie, a regra de hermenutica excepciones sunt strictissimae interpretationis.

Reitera nosso modo de ver quanto no-taxatividade dos direitos reconhecidos ao concebido pelo Cdigo, outro postulado de hermenutica, no sentido de que a enunciao taxativa indicada expressamente pelas palavras s, somente, apenas e outras similares, inexistentes no texto do art. 4, que, ao contrrio, refere-se genericamente a direitos do nascituro. A Teoria Concepcionista ainda subdivide-se em outras duas corrente, quais sejam, a verdadeiramente concepcionista e da personalidade condicional. Para a doutrina verdadeiramente concepcionista a personalidade jurdica ser aplicada a partir da concepo, acreditando que alguns direitos do nascituro no dependem do nascimento com vida para que lhe sejam reconhecidos. Nesse caso no se mistura a personalidade com a capacidade de direito, tendo em vista que essa ltima condicional. Como j dito, apenas os direitos patrimoniais estariam sujeitos ao nascimento com vida, contudo os direitos personalssimos no precisam de tal condio. J a teoria concepcionista da personalidade condicional acredita ser a personalidade atribuda desde a concepo, entretanto como condio suspensiva, depende do nascimento com vida. Orlando Gomes leciona que:

22

Sua existncia coincide, normalmente, com a durao da vida humana. Comea com o nascimento e termina com a morte. Mas a ordem jurdica admite a existncia da personalidade em hipteses na qual a coincidncia no se verifica. O processo tcnico empregado para esse fim o da fico. Ao lado da personalidade real, verdadeira, autntica, admite-se a personalidade fictcia, artificial, presumida. So casos de personalidade fictcia: 1, a do nascituro; 2, a do ausente; 3, a pessoa cuja possibilidade de vir a existir admitida para a aquisio de direito.A lei assegura direitos ao nascituro, se nascer com vida. No tem personalidade, mas, desde a concepo, como se tivesse.

Nesse mesmo diapaso dispe Washington de Barros Monteiro (2007, p. 66):Discute-se se o nascituro pessoa virtual, cidado em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituao, h para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formao. A lei no pode ignor-lo, e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes direitos se adquiram, preciso que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, o nascituro pessoa condicional; a aquisio da personalidade acha-se sob a dependncia de condio suspensiva, o nascimento com vida.

Acreditam os doutrinadores desta teoria que a personalidade comea a partir da concepo, porm, indispensvel a necessidade do nascimento com vida, pois caso esse nascimento no acontea, a condio no ter sido realizada e a personalidade no ser considerada desde a concepo. Enquanto na gestao, o nascituro ter a proteo da lei que lhe garantir alguns direitos personalssimos e patrimoniais que dependero do seu nascimento com vida. Ocorrendo o nascimento com vida retroagir sua personalidade ao momento de sua concepo. Nesse caso por intermdio de um curador ou representante legal poder o nascituro ser representado a fim de serem garantidos e assegurados seus direitos.

23

Posto isto, para os pensadores da personalidade condicional, o nascituro possui capacidade de direito porem no possui capacidade de fato. Seus direitos encontram-se pendentes a uma condio suspensiva, qual seja o nascimento com vida.

4.2.

NASCITURO E O DIREITO AOS ALIMENTOS

Leciona Pontes de Miranda:O dever de alimentos em favor do nascituro pode comear antes do nascimento e depois da concepo, pois antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam proteo do concebido e o direito seria inferior vida se acaso recuasse atendimento a tais relaes entre inter-humanos, solidamente fundadas em exigncias de pediatria.

Nossa Carta Magna se ateve a tutelar garantias fundamentais do homem e previu em seu artigo 5, caput, o amparo ao direito vida, como clausula ptrea. Nos ensina Moraes (2001, p. 20):O incio da mais preciosa garantia individual dever ser dado pelo bilogo, cabendo ao jurista, to somente, dar-lhe um enquadramento legal, pois do ponto de vista biolgico a vida se inicia com a fecundao do vulo pelo espermatozide, resultando o ovo ou zigoto. Assim, a vida vivel, comea com a nidao, quando se inicia a gravidez (...).

Levando em conta a Teoria Concepcionista, observamos que o nascituro a partir da concepo tem direito e legitimidade para pleitear ao de alimentos. O ordenamento jurdico ampara o nascituro assegurando-lhe a vida atravs da possibilidade de receber alimentos, inclusive o pagamento de todas as despesas ao seu nascimento. Como despesas indispensveis ao seu nascimento, temos a

24

assistncia mdica cirrgica, pr-natal, dieta adequada, enxoval e despesas relativas ao parto. A Declarao Universal de Direitos Humanos rege que: Direito Vida: 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente... (Declarao Universal Dos Direitos Humanos, art. 4 - Pacto de So Jose da Costa Rica.) Venosa (2007) entende ser possvel a prestao alimentar ao nascituro, j que a lei protege a concepo do mesmo. Observamos no Estatuto da Criana e do Adolescente, alguns dispositivos que deixa margem a proteo ao nascituro, includos como destinatrio de suas normas protetivas. Esta observao confirma-se atravs da leitura de alguns artigos da Lei 8.069/90: Artigo 7 estabelece que a criana tem direito proteo de sua vida e sade, cumprindo s polticas sociais pblicas garantir-lhe o nascimento sadio. Nesse diapaso, j que a lei garante o nascimento sadio criana, definitivamente devero ser proporcionadas as condies necessrias para a sobrevivncia do nascituro antes mesmo do seu nascimento. Sendo assim, notamos que a pessoa a qual so destinadas as normas protetivas no a me, mas a criana que a de vir ao mundo, tornando-se sujeito de direitos, adquirindo personalidade, independente das discusses existentes a respeito do assunto. Ensina Tepedino (1999, p. 22 apud QUEIROZ, 2030, 3):[...] espera-se to-somente que tais modestas reflexes, que no excluem - antes recomendam - o seu aprofundamento, tampouco que no esgotam todos os possveis argumentos no sentido de sua

25

concluso, possam contribuir para o aprimoramento da discusso acerca da personalidade do nascituro, sem perder de vista a necessidade da interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, sempre luz do texto maior da Constituio.

Mais adiante estudaremos profundamente o direito aos alimentos gravdicos que surgiram com o advento da lei 11.805/2008, tornando o nascituro sujeito de pleite-los.

26

5. DOS ALIMENTOS GRAVDICOS 5.1. CONCEITO

Podemos conceituar alimentos gravdicos como aqueles procurados pela gestante durante a gravidez para assegurar o saudvel desenvolvimento do nascituro. Muitos doutrinadores dissertam a respeito do tema. A Lei 11.804/2008 trouxe o termo alimentos gravdicos para os alimentos buscados pela gestante no perodo da gravidez. Lomeu (2008, p.58) leciona que: Alimentos gravdicos compreendem-se

aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante ao longo da gravidez. Em outras palavras, constituem-se valores suficientes para cobrir despesas inerentes ao perodo de gravidez e dela decorrentes, da concepo ao parto, ou que o magistrado considere pertinente. O rol, portanto, no exaustivo. Com o termo gravdicos o alimentos tornam-se assegurados desde a concepo Nos ensina Jos Carlos Teixeira Giorgis: [..] Alimentos gravdicos so as prestaes necessrias para suportar as despesas da prenhez. Que se estende da concepo ao parto." (GIORGIS, 2008). Posto isso, compreende alimentos gravdicos todos os custos adicionais decorrentes do tempo em que o embrio de desenvolve no tero, a partir de sua concepo at seu nascimento. 5.2. LEI n 11.804/2008 LEI DE ALIMENTOS GRAVDICOS

27

A antiga lei de alimentos n 5.478/68, dispunha no seu artigo 2 que para a concesso dos alimentos ao nascituro era necessrio comprovar o parentesco ou a obrigao alimentar. Entretanto a dificuldade ocasionada para se comprovar o parentesco, fez com que a Justia em casos excepcionais reconhecesse a obrigao alimentar ao nascituro, aplicando a Teoria Concepcionista e o princpio da dignidade humana

Maria Berenice Dias (2008) expe:Ainda que inquestionvel a responsabilidade parental desde a concepo, o silncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concesso de alimentos ao nascituro. Raras vezes a Justia teve a oportunidade de reconhecer a obrigao alimentar antes do nascimento, pois a Lei de Alimentos exige prova do parentesco ou da obrigao. O mximo a que se chegou foi, nas aes investigatrias de paternidade, deferir alimentos provisrios quando h indcios do vnculo parental ou aps o resultado positivo do teste de DNA. Graas Smula do STJ tambm a resistncia em se submeter ao exame passou a servir de fundamento para a antecipao da tutela alimentar.

Desta forma, o ordenamento jurdico comeou a reconhecer a personalidade do nascituro, suprimindo uma lacuna legal. O Direito a vida passou a ser reconhecido antes mesmo ao nascimento. O doutrinador Paulo Nader (2009, p. 469) nos explica:A Lei n 11.804, de 5 de novembro de 2008, reconheceu, a favor da mulher gestante, o direito a alimentos em face do futuro pai. O fato gerador do direito subjetivo a gravidez, enquanto a verba alimentar deve cobrir as despesas necessrias gestao saudvel e ao parto. Caso a mulher grvida possua meios, dever participar do custeio geral, hiptese em que ambos contribuiro e na proporo de seus recursos.

28

Esta Lei dispe sobre os alimentos que a mulher gestante ir receber e como sero pagos esses alimentos, visando no deixar a me desamparada. O pai presumido dever auxiliar financeiramente a gestante ajudando-a a fim de lhe garantir uma gestao saudvel e conseqentemente o tambm nascimento da criana. Posto isso, a Lei dos Alimentos Gravdicos veio amparar a mulher grvida para que a mesma no fique abandonada, sem nenhum auxlio durante sua gravidez e tambm para que o nascituro venha a nascer de forma saudvel. Prescreve o artigo 2 da LAG:Os alimentos que trata essa lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes.

Portanto, dever o presumido pai pagar tais encargos para o nascituro atendendo o critrio da proporcionalidade, ou seja, sua possibilidade para ajudar balanceada com a necessidade do alimentando. 5.2.1. INOVAES TRAZIDAS PELA LEI DOS ALIMENTOS GRAVDICOS

Dias (2009, p.481-482) leciona:Bastam indcios da paternidade para a concesso dos alimentos, os quais iro perdurar mesmo aps o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho. Os alimentos mudam de natureza. Como deve ser atendido ao critrio da proporcionalidade, segundo os recursos de ambos os genitores, nada impede que sejam estabelecidos valores diferenciados, vigorando um montante para o perodo da gravidez e valores outros, a ttulo de

29

alimentos ao filho, a partir do seu nascimento. Isto porque o encargo decorrente do poder familiar tem parmetro diverso, pois deve garantir o direito do credor de desfrutar da mesma condio social do devedor (CC art. 1.694).

Nota-se que a inovao se d na concesso dos alimentos mesmo perante indcios de paternidade, sendo que a verba estabelecida para que o mesmo pague, aps o nascimento da criana, torna-se penso alimentcia em favor do menor, como podemos comprovar atravs do artigo 6 e pargrafo nico da LAG:Art. 6o Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso

possvel a comprovao da paternidade durante a gestao mediante exame de DNA, onde se recolhe o lquido amnitico da gestante. Contudo, esse procedimento perigoso tanto ao feto quando a me e tambm considerado muito caro, sendo assim, no aconselhado. Douglas Phillips Freitas (2009) dispe:Salvo a presuno de paternidade dos casos de lei, como imposto no art. 1.597 e seguintes, o nus probatrio da me. Mesmo o pai no podendo exercer o pedido de Exame de DNA como matria de defesa, cabe a genitora apresentar indcios da paternidade informada na lei atravs de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas outras provas lcitas que puder trazer aos autos, lembrando que ao contrrio do que pugnam alguns, o simples pedido da genitora, por maior necessidade que h nesta delicada condio, no goza de presuno de veracidade ou h uma inverso do nus probatrio ao pai, pois este teria que fazer (j que no possui o exame pericial como meio

30

probatrio) prova negativa, o que impossvel e refutado pela jurisprudncia.

Segue abaixo uma deciso de nosso Tribunal a respeito do assunto: EMENTA: ALIMENTOS GRAVDICOS. LEI N 11.804/08. DIREITO DO

NASCITURO. PROVA. POSSIBILIDADE. 1. Havendo indcios da paternidade apontada, cabvel a fixao de alimentos em favor do nascituro, destinados gestante, at que seja possvel a realizao do exame de DNA. 2. Os alimentos devem ser fixados de forma a contribuir para a mantena da gestante, mas dentro das possibilidades do alimentante e sem sobrecarreg-lo em demasia. Recurso parcialmente provido 29.

5.2.2.

INSEGURANA TRAZIDA PELA LEI DOS ALIMENTOS GRAVDICOS

A lei dos alimentos gravdicos trouxe uma insegurana ao pai no tocante de que, como no possvel a comprovao real da paternidade atravs do exame de DNA no perodo de gestao, existe apenas uma certeza subjetiva a respeito da paternidade, e mesmo assim dever o suposto pai arcar com as prestaes alimentcias. Contudo, a lei no deu um respaldo ao provvel pai, haja vista que, comprovado no ser o pai da criana aps seu nascimento, mesmo ingressando com uma ao indenizatria em face da genitora, como ela conseguir a pagar a indenizao pedida por ele, se at ento era a genitora que buscava em juzo um auxlio a sua deficincia alimentar? Tal questo nos mostra a insegurana que sofre o suposto pai, que deixa de s-lo comprovadamente, uma vez que essa comprovao s vir um determinado tempo depois, tempo esse que pode ter causado danos irreparveis na vida deste. No entanto, no podemos esquecer que o nascituro tem o direito de pedir alimentos e mais ainda de receb-los, desde que, porm a gestante no aja com dolo resultando em m-f, prejudicando o ru. 31

Torna-se indispensvel uma fase investigatria mais precisa a fim de no deixar dvidas ao magistrado sobre a o indiciado ser realmente o pai, mesmo tornando o processo um tanto quanto mais lento.

32

6. JULGADOS Como forma de complementao deste trabalho, seguem abaixo alguns julgados do Tribunal de Justia acerca do tema em questo. EMENTA: Alimentos gravdicos previstos na Lei n. 11.804/08 deciso que concedeu a antecipao da tutela, fixando-os em 15% dos rendimentos do requerido indcios veementes do quanto alegado pela autora verossimilhana que embasa a fixao dos provisrios percentual, contudo, que se revela descabido ante a situao de dificuldades opostas pelo agravante reduo do "quantum" que se impe. Agravo parcialmente provido para reduzir os provisrios para 10% dos rendimentos lquidos, excludas as horas extras. (TJSP, 10 Cmara de Direito Privado, AI 032127787.2009.8.26.0000, rel. Des. Testa Marchi, j. 31.08.2010)

EMENTA: Alimentos gravdicos. Autora comprovou relacionamento com o ru no perodo da concepo. Prova oral suficiente para a pretenso da penso alimentcia provisria especial Desnecessidade de comprovao da paternidade. Devido processo legal observado. Sucumbncia levou em considerao as peculiaridades da demanda. Apelo desprovido. (TJSP, 4 Cmara de Direito Privado, AP 0324292-64.2009.8.26.0000, rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 26.11.2009)

EMENTA: Alimentos gravdicos - Fixao em 1/2 salrio mnimo - Inconformismo desacolhimento - Existncia de indcio de paternidade, em que pese o no reconhecimento da criana pelo suposto pai - Quantum da obrigao alimentar que se mostra adequado, diante da ausncia de maiores informaes sobre as possibilidades do ru - Reviso que pode ser pleiteada posteriormente formao do contraditrio, por qualquer das partes - Observada a necessidade de emenda da inicial, para incluso do alimentando no plo ativo e adequao do pedido, inclusive e se caso, no que toca a paternidade, anotando-se no distribuidor - Deciso mantida

33

Recurso desprovido, com observao. (TJSP, 9 Cmara de Direito Privado, AI 9036387-46.2009.8.26.0000, rel. Des. Grava Brazil, j. 03.11.2009)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO Alimentos gravdicos - Aplicao da Lei n 11.804/08 Indcios da paternidade comprovada - Fixao de alimentos no valor de 25% do salrio mnimo - Deciso mantida - Recurso no provido. (TJSP, 2 Cmara de Direito Privado, AI 0349553-31.2009.8.26.0000, rel. Des. JOS CARLOS FERREIRA ALVES, j. 17/11/2009)

EMENTA: ALIMENTOS GRAVDICOS Concesso - Necessidade - Oitiva das partes em audincia de justificao confirmando o relacionamento amoroso Idade gestacional compatvel com o incio do namoro - Fortes indcios de paternidade Reduo dos alimentos - Descabimento - Observncia do binmio necessidade e possibilidade - Incidncia do percentual sobre frias, 13 salrio, horas extras e verbas rescisrias - Impossibilidade - Rendimentos que possuem carter indenizatrio ou de prmio ao esforo empreendido pelo trabalhador Deciso parcialmente reformada - Recurso provido em parte. (TJSP, 7 Cmara de Direito Privado, AI 9038382-94.2009.8.26.0000, rel. Des. lvaro Passos, j. 16/09/2009)

EMENTA: ALIMENTOS GRAVDICOS. FIXAO. Possibilidade de quem presta e necessidade de quem recebe. para a concesso do benefcio no h necessidade de cognio definitiva a respeito da paternidade, sendo suficiente a existncia de indcios da paternidade. na fixao dos alimentos gravdicos devidos pelo suposto genitor deve ser considerada a contribuio que dever ser dada pela gestante, na proporo dos recursos de ambos os genitores. observncia do binmio possibilidade/necessidade. (507404120108070001 DF 0050740-41.2010.807.0001, Relator: CARMELITA BRASIL, Data de Julgamento: 13/04/2011, 2 Turma Cvel, Data de Publicao: 15/04/2011, DJ-e Pg. 95)

34

EMENTA:

AGRAVO

DE

INSTRUMENTO.

ALIMENTOS

GRAVDICOS

PROVISRIOS.Para o deferimento de alimentos provisrios gravdicos necessria a existncia de indcios da paternidade. Ausentes esses indcios, no h como deferir o pedido de fixao dos alimentos provisrios. PROVERAM. UNNIME. (Agravo de Instrumento N 70041778754, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 12/05/2011) (70041778754 RS , Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 12/05/2011, Oitava Cmara Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 20/05/2011)

EMENTA: CIVIL E PROCESSO CIVIL. ALIMENTOS GRAVDICOS. paternidade. valor. necessidade. alegada incapacidade financeira. no comprovao. sentena mantida. havendo nos autos indcios de paternidade, alm da necessidade da autora, menor de idade e desempregada, sustentada pela renda de sua genitora, so devidos os alimentos gravdicos (art. 6, lei n. 11.804/2008). correto o valor dos alimentos quando sua fixao observa a necessidade do alimentando e a capacidade do alimentante, que no logrou comprovar a suposta carncia financeira. apelao conhecida e no provida.611.804 (51597320108070010 DF 000515973.2010.807.0010, RELATOR: ESDRAS NEVES, DATA DE JULGAMENTO: 02/03/2011, 1 TURMA CVEL, DATA DE PUBLICAO: 17/03/2011, DJ-E PG. 91)

35

36

CONCLUSO O presente estudo buscou discutir a Lei dos Alimentos Gravdicos, qual seja a lei n 11.804/08, demonstrando de forma ampla tanto suas inovaes, quanto a insegurana trazida ao suposto pai. Para tanto, foi analisado e conceituado o princpio da dignidade humana, que constitui o maior princpio do Estado Democrtico de Direito, onde derivam todos os outros princpios; os alimentos, tanto quanto suas espcies, quais sejam necessrios, cngruos, decorrente de lei, vontade ou delito, provisrios e provisionais, foi tambm explanado as caractersticas dos alimentos a fim de facilitar o estudo seguinte que seria dos alimentos gravdicos. No tocante ao nascituro, o ser humano j concebido, porm no tero materno, alm de sua conceituao, foi discutido o incio de sua personalidade jurdica atravs das duas corrente majoritrias: a natalista, que considera a personalidade jurdica do nascituro somente aps seu nascimento, e a concepcionista, que considera a personalidade desde o momento da concepo. Considerando-se a Teoria Concepcionista ao nascituro sero concedidos seus direitos de personalidade desde o momento da concepo, ressalvando-se os direitos patrimoniais apenas a seu nascimento com vida. Analisado o nascituro, passou-se a expor o conceito de alimentos gravdicos, bem como a lei 11.804/08 que tornou possvel gestante receber prestao alimentar, do suposto pai, durante o perodo de gravidez, sem a necessidade do exame de DNA, o qual seria perigoso para me e criana. Sabe-se que os alimentos gravdicos, trouxeram a possibilidade de melhor tutela s mes e aos futuros filhos, que necessitam de ajuda financeira do pai. Entretanto para no haver grande dano ao suposto pai, deve-se o magistrado agir com cautela e rigor.

37

Diante de todo exposto, conclui-se com este trabalho que a lei dos alimentos gravdicos ao mesmo tempo em que trouxe consigo inovaes de grande monta para a gestante que encontra-se em necessidade, deixou desamparado o suposto pai, haja vista que, resguardou a dignidade do nascituro, e apontada com erro, como pai. no considerou o prejuzo que pode vir a ocasionar dignidade correspondente a pessoa, a qual for

38

REFERNCIAS ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva 13. ed. SoPaulo: Editora Jurdica Brasileira, 2006. BARBOZA, Heloisa Helena. O direito de famlia e o Cdigo Civil de 2002. Algumas consideraes gerais. Revista dos Tribunais, So Paulo: v. 364, p. 151-161. [20052006]. CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. DINIZ, Maria Helena. Curso do Direito Civil Brasileiro. V. 5. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. GOMES, Orlando. Direito de Famlia. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. 5. ed. So paulo: Revista dos Tribunais,2005. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. 2. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Famlia. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu Chinelato e. O nascituro no Cdigo Civil e no direitoconstituendo do Brasil. Revista de Informao Legislativa. Braslia: a. 25, n. 97, jan./mar.1988. _________. Tutela civil do nascituro. So Paulo: Editora Saraiva, 2000. ANGELUCI, Cleber Affonso. Alimentos Gravdicos: avano ou retrocesso? Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 44, p. 65-71, jan./mar. 2009. ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. BARINI, Ricardo; MACHADO, Isabela Nelly. Cordocentese ou Amniocentese para o Diagnstico Pr-Natal? Disponvel em: . Acesso em 02 de agosto de 2010. BARROS, Flvio Monteiro de. Alimentos gravdicos. Disponvel em: . Acesso em: 05 de agosto de 2010. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, promulgada em 5 de dezembro de 1988. Disponvel em www.planalto.gov.br

39

_________. Lei n 5.478, de 15 de julho de 1968. Dispe sobre ao de alimentos e d outras providncias. Disponvel em: . _________. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: . _________. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Disponvel em: . _________. Lei n 11.804/08, de 5 de novembro de 2008. Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como ser exercido e d outras providncias. Disponvel em: . Acesso em: 20 jun. 2009. ______. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em: . BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, volume 1. 11.ed. So Paulo. Saraiva. 2007. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo: Malheiros,2000. CRUZ, Joo Claudino de Oliveira e. Dos Alimentos no Direto de Famlia. 2. ed. Rio de Janeiro-So Paulo: Forense, 1961. DIAS, Maria Berenice. Alimentos Gravdicos? Elaborado em 07/2008. Disponvel em . Acesso em 09 de junho de 2010. DINIZ, Maria Helena. Lei de introduo ao Cdigo Civil brasileiro interpretada. So Paulo: Saraiva, 1994 _________. Curso de Direito Civil Brasileiro Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2001. v. 7. _________. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 21. Ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 5. _________.Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral do direito civil. 23. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n.6.960/2002. So Paulo: Saraiva, 2006. DONOSO, Denis. Alimentos gravdicos. Aspectos materiais e processuais da Lei n 11.804/2008. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2028, 19 jan. 2009. FRANA, Rubens Limongi. Manual de Direito Civil. 4. Ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1980. v. 1.

40

FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravdicos e a Lei 11.804/08 Primeiros Reflexos. Disponvel em . Acesso em: 05 de julho de 2010. FONSECA, Antonio Cezar Lima da. Dos Alimentos Gravdicos - Lei n 11.804/2008. Revista IOB de direito de Famlia v. 9, n. 51, dez./jan. 2009. p. 7-17. INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA. Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/ LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Livraria FreitasBastos, 1988. v. I. MAIA, Paulo Carneiro. Nascituro. In: Enciclopdia Saraiva do Direito, dirigida por R. Limongi Frana. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 54. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das obrigaes, 2 parte. So Paulo: Saraiva, 1985. _________. in Curso de Direito Civil, Parte Geral, volume 1, So Paulo: Saraiva, 1987-1989. _________.Curso de Direito Civil: Parte Geral. 41. ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1. OTERO, Marcelo Truzzi. Alimentos no novo cdigo civil. Disponvel em: . PEREIRA, Cio Mrio da Silva. Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2 Edio. 1990 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil parte geral. Vol. 1. 30 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2000. SEMIO, Srgio Abdalla. Os direitos do nascituro: Aspectos cveis, criminais e do biodireito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005.v.1. _________. Direito civil: direito de famlia. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v. 6. _________. Direito Civil Direito de Famlia. 7. ed. So Paulo.

41

ANEXO

LEI N 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008. Mensagem de Veto Disciplina o direito a alimentos gravdicos e a forma como ele ser exercido e d outras providncias. O PRESIDENTE DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como ser exercido. Art. 2 Os alimentos de que trata esta Lei compreendero os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do perodo de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepo ao parto, inclusive as referentes a alimentao especial, assistncia mdica e psicolgica, exames complementares, internaes, parto, medicamentos e demais prescries preventivas e teraputicas indispensveis, a juzo do mdico, alm de outras que o juiz considere pertinentes. Pargrafo nico. Os alimentos de que trata este artigo referem-se parte das despesas que dever ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuio que tambm dever ser dada pela mulher grvida, na proporo dos recursos de ambos. Art. 3 (VETADO) Art. 4 (VETADO) Art. 5 (VETADO) Art. 6 Convencido da existncia de indcios da paternidade, o juiz fixar alimentos gravdicos que perduraro at o nascimento da criana, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte r. Pargrafo nico. Aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor at que uma das partes solicite a sua reviso. Art. 7 O ru ser citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias. Art. 8 (VETADO) Art. 9 (VETADO)

42

Art. 10 (VETADO) Art. 11 Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposies das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. Art. 12 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Braslia, 5 de novembro de 2008; 187o da Independncia e 120o da Repblica.

LUIZ INCIO LULA DA SILVA Tarso Genro Jos Antonio Dias Toffoli Dilma Rousseff Este texto no substitui o publicado no DOU de 6.11.2008

43