alimentos gravÍdicos e a possibilidade de...
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Curso de Direito Artigo Original
ALIMENTOS GRAVÍDICOS E A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DA MÃE QUANDO NÃO CONFIRMADA A PATERNIDADE
PREGNANCY ALIMONY AND THE POSSIBILITY OF MATERNAL LIABILITY WHEN THE PATERNITY IS NOT CONFIRMED
Edney Bandeira Carvalho
1, Kadidja Leadebal
2
1 Aluno do Curso de Direito 2 Professora Mestre do Curso de Direito
Resumo
O presente trabalho tem por escopo o estudo da lei de alimentos gravídicos nº 11.804/2008 abordando seus aspectos processuais, as
inovações advindas desta lei, a insegurança trazida ao suposto pai, bem como a possibilidade de indenização a este em caso de
negativa de paternidade. A lei de alimentos gravídicos visa à proteção da gestante no que tange ao recebimento de alimentos, do
genitor, a fim de custear as despesas de sua gestação. Por ser deferida baseada apenas em indícios de paternidade, ou seja, indícios
que liguem a mãe ao suposto pai, a Lei de Alimentos gravídicos traz ao ordenamento jurídico profunda fragilidade quanto ao fiel
cumprimento da justiça, o qual deveria ser obrigar, desde o ventre, o pai a pagar os alimentos necessários ao fiel desenvolvimento do
nascituro. Entretanto, nem sempre o indigitado pai é de fato o verdadeiro genitor daquele nascituro. Diante de tal prerrogativa, sendo
em ato omissivo ou comissivo, pode a autora da ação, valendo-se do direito de petição e salvaguardado que a sentença basear-se-á
em meros indícios, indicar um pai de forma negligente e, com isso, obrigá-lo por força daquela sentença judicial a arcar com todo o
custeio daquela gestação. Surge, assim, a grande celeuma jurídica envolvendo a referida lei, qual seja, sentenças definindo obrigações
a quem não lhes pertença. Nesse prisma, faz-se necessário o estudo aprofundado de cada aspecto desta lei, bem como de todos os
males que possam surgir em casos de não confirmada a paternidade. Partindo-se da técnica dedutiva, será construído todo arcabouço
de argumentos valendo-se de doutrinadores, livros, artigos jurídicos, revistas jurídicas, bem como tudo aquilo que venha a contribuir
para sua elaboração.
Palavras-Chave: Alimentos gravídicos; nascituro; paternidade; gestante; reparação civil.
Abstract
The scope of the present work is the study of the law of pregnancy support alimony n. 11804/2008, addressing procedural aspects, the
innovations stemmed from this law, insecurity brought to the alleged father, as well as the possibility of indemnifying him in case of
paternity disprove. The law of pregnancy support alimony aims at protecting the pregnant woman with regard to receiving food
sustenance from the father in order to defray the costs of her pregnancy. Once it is accepted based solely on evidence of paternity (that
is, on evidence linking the mother to the alleged father), the law of pregnancy support alimony brings forth deep fragility to the legal
system regarding the faithful enforcement of justice, which should be forcing the father to afford, from the womb, food sustenance for the
sound development of the unborn child. However, in fact the nominee father is not always the true father of the unborn child. Faced with
this prerogative, whether it is an act of omission or commission, the plaintiff may imply a father negligently, taking advantage of the right
of petition and safeguarded that the sentence will be based on mere indications. That being, he may be required to bear the entire cost
of that pregnancy on account of Court sentence. Thus a great stir arises surrounding that legal act regarding sentences which define
obligations to whom don’t bear them. In this line, an in-depth study of every aspect of this law is necessary, as well as of all mischief that
may arise in cases of paternity disprove. By using the deductive technique, the arguments framework will be built from scholars, books,
legal articles, legal magazines, as well as other means that should contribute to its elaboration.
Keywords: pregnancy support alimony; unborn child; paternity; pregnant woman; civil reparation.
Contato: [email protected]
1. Introdução
O Presente artigo visa adentrar no estudo
da lei de alimentos gravídicos que trouxe a
inovação de tutelar o direito aos alimentos ao
nascituro, antes disponíveis a esse somente após
seu nascimento com vida. Nesta lei, o legislador
trouxe expressamente previsto os direitos do
nascituro, possibilitando à mãe, desde a gravidez,
receber auxílio do genitor para o bom
desenvolvimento do bebê.
Através do estudo dedutivo, serão
abordados cinco tópicos, nos quais se visam à
elaboração de um posicionamento quando da
análise da nova lei de Alimentos gravídicos versus
prejuízos causados e decorrentes da indicação de
um indigitado pai. O primeiro tópico abordará um
breve relato sobre a paternidade e sua
importância.
Ultrapassada a paternidade, serão
abordados o estudo das características dos
alimentos, bem como sua historicidade; o estudo
da obrigação de alimentar; a natureza irrepetível
dos alimentos; e, ainda, as espécies de alimentos.
Após, no terceiro tópico, será abordada a lei
de alimentos gravídicos (11.804/08), objeto direto
deste estudo. Momento este em que serão vistos
alguns pontos como sua importância, suas
particularidades, suas implicações no mundo
jurídico, bem como seu papel paralelo à lei de
alimentos comum (5.478/68).
O quarto tópico tratará do Dano Moral no
que se refere ao momento da sua ocorrência, em
se tratando de indicação equivocada de
paternidade pela genitora em um processo de
alimentos gravídicos, bem como serão discutidos
alguns conceitos.
Por fim, será estudado o instituto da
responsabilidade civil de forma que este instituto
alcance a genitora quando da indicação
equivocada da paternidade a um indivíduo que ela
sabia, ou deveria saber, não ser o pai do nascituro.
E, ainda, será dispensada grande atenção ao
estudo da relativização da repetição do indébito
para os casos em que o indigitado pai adimpliu,
por força de sentença em ação de alimentos
gravídicos, com prestação de alimentos, quando,
na verdade, este não era o verdadeiro pai –
nascendo, assim, a obrigação de ser ressarcido
todo pagamento que realizou indevidamente.
O referido estudo não tem o viés de tratar a
lei de alimentos gravídicos por um prisma
machista. Muito pelo contrário, a lei em comento
trouxe ao ordenamento jurídico uma segurança à
mãe e, principalmente, ao nascituro, garantindo-
lhe a vida desde o ventre. Entretanto, será
analisada toda essa problemática de diversos
pontos de vista a fim de se enxergar todos os
lados existentes nessa relação. Para tanto, serão
consideradas como fontes de pesquisa: livros,
revistas, artigos jurídicos, bem como tudo aquilo
que de alguma forma tenha conexão com o
assunto abordado.
O presente trabalho visa, também, a
discussão polêmica sobre responsabilizar
civilmente e, também, por danos morais a autora
da ação de alimentos gravídicos quando restar
comprovado que o indivíduo obrigado a prestar
alimentos ao nascituro, na verdade, não era o
verdadeiro genitor daquele.
2. Paternidade
Em uma breve análise sobre “paternidade“,
extraímos de sua essência etimológica na língua
portuguesa o verbete latino pater ou patris
(também interpretado como patre, patri, que possui
vínculos com a palavra “padre”, também chamado
de genitor, progenitor ou, ainda, gerador).
Popularmente conhecido como a figura
masculina de uma família que possua um ou mais
filhos, é o primeiro grau de uma linha ascendente
de parentesco. A paternidade dá-se pela
ancestralidade biológica, proveniente do
casamento, da união estável e/ou da relação
monoparental como estado de parentesco. Há
também, não menos importante, a figura da
paternidade oriunda da adoção (sem vínculo
biológico).
Rubens Paiva (2002) leciona em sua obra
que:
“Pai é alguém que, por causa do filho, tem sua
vida inteira mudada de forma inexorável. Isso não
é verdade do pai biológico. É fácil demais ser o pai
biológico. Pai biológico não precisa ter alma. Um
pai biológico se faz num momento. Mas há um pai
que é um ser da eternidade: aquele cujo coração
caminha por caminhos fora do seu corpo. Pulsa,
secretamente, no corpo do seu filho (muito embora
o filho não saiba disso).”
A verdadeira identidade de um pai não está
adstrita a vínculos biológico ou oriunda de alguma
relação jurídica. O verdadeiro pai é aquele que
nutre e avoca o carinho e cuidado por aquele que
escolheu amar.
3. Alimentos
3.1. Historicidade dos Alimentos
É sabido que, na história da humanidade, o
ser humano como ser gregário sempre conviveu
em grupos formados, em sua essência, por
indivíduos que possuíam laço sanguíneo ou
mesmo pela simples afinidade. Esta forma, além
de tudo, é uma estratégia primitiva de
sobrevivência, pois com essa união eles poderiam
se proteger dos perigos que a vida lhes impunha à
época, inclusive podendo suprir as necessidades
mais básicas daqueles membros que se
encontravam em condições menos favoráveis de
caçar ou mesmo se proteger sozinhos. Logo, o ser
humano sempre necessitou de amparo e cuidado
por parte dos seus semelhantes.
Entretanto, nos ditos “tempos modernos”,
não há dados que possam informar, com precisão,
o momento histórico no qual a figura da obrigação
de alimentar passou a fazer parte do contexto
familiar. Versa sobre o assunto Venosa (2003):
“(...) não havia precisão histórica para definir
quando a noção alimentícia passou a ser
conhecida”.
Tal imprecisão histórica se deve ao fato da
própria constituição da família Romana, que
subsistiu durante todo período arcaico e
republicano. Nesse período, os alimentos eram
vistos como uma obrigação moral para a
assistência mútua entre os membros de uma
determinada família (os ascendentes os deviam
aos descendentes e vice-versa), configurando o
chamado officium pietatis (dever de afeição), sem
nenhuma ligação com normas de Direito positivo.
Somente a partir da verificação do vínculo
de sangue entre os membros da mesma família é
que surge o dever moral da obrigação de alimentar
no direito romano.
Sanches (apud CAHALI, 2007) aduz sobre o
momento histórico do reconhecimento da
obrigação alimentar:
“(...) terá sido a partir do principado, em
concomitância com a progressiva afirmação de um
conceito de família em que o vínculo de sangue
adquire uma importância maior, quando então se
assiste a uma paulatina transformação do dever
moral de socorro, embora largamente sentido, em
obrigação jurídica própria (...); a controvérsia então
se desloca para a extensão das pessoas
vinculadas à obrigação alimentar.”
Haja vista o conceito, à época, de família
(que possuía direta ligação com o vínculo de
sangue), os filhos tido como incestuosos não
possuíam direito algum. Somente o filho natural
seria pela mãe suprido com leite até a idade de 3
anos e qualquer outra despesa com o filho
ocorreria, nesse período, por conta do pai.
Sobre o assunto, Pereira (1988) ilustra:
“(...) no caso de não poderem pai nem mãe dar
alimentos ao filho natural, deveria este demandá-
los aos avós, preferencialmente maternos, e, à
falta de ascendentes, passava a obrigação aos
irmãos, salvo se o pretendente se tivesse afastado
da casa deles, irmãos: se houvesse casado sem
licença paterna: ou se, após o falecimento do pai,
tivesse contraído matrimônio sem licença dos
mesmos irmãos.”
Em relação ao nascituro, os alimentos são
vistos de forma nebulosa, pois vários textos
referiam-se a este como apenas uma víscera
materna, não lhe concedendo qualquer autonomia
ou direitos.
Chaves (2000) esclarece:
“Para o Direito Romano, a personalidade jurídica
coincidia com o nascimento antes do qual não se
falava em sujeito de direito. O Feto no ventre da
mãe era apenas parte desta e não uma pessoa.
Por isso, não podia ter direitos e atributos
reconhecidos ao homem, mas seus interesses
eram resguardados e protegidos de qualquer
situação contrária a seus cômodos.”
Interessante fato trouxe-nos, ainda, a
Professora Benedita Inêz Lopes Chaves (2000),
que considerava o nascituro como sujeito de
direito. Pode-se extrair esse entendimento de
normas que proibiam a execução capital de uma
mulher grávida, o que somente poderia ser feito
após o nascimento daquele nascituro, bem como
uma lei que determinava que fosse aberto o ventre
de uma mulher que morreu prenhe para tentar a
salvação do filho.
Sem sombra de dúvida, essas duas
hipóteses configuravam a tutela do direito à vida
do nascituro, que não dependia de seu
nascimento com vida, mas, antes, já o tinha no
escopo. Se os direitos sucessórios estavam
ligados ao nascimento com vida, outros direitos à
vida eram assegurados pelo simples fato de estar
o nascituro concebido no ventre materno,
assegurado direito a alimentos para o
desenvolvimento intra-uterino.
No código civil de 1916, a obrigação de
alimentar era advinda do efeito jurídico do
casamento, conforme artigo 231, III, “mútua
assistência”, 231, IV “sustento, guarda e educação
dos filhos” e 233, IV, que atribui ao marido como
chefe da sociedade conjugal “prover a
manutenção da família”.
O código civil de 1916 considera, em seu
artigo 2º, que o início da personalidade civil da
pessoa começa a partir do nascimento com vida,
impondo a lei, desde a concepção, os direitos ao
nascituro, acompanhando, assim, a corrente
natalista.
A este respeito, Semião (2000) se
manifesta:
“De acordo com a teoria natalista, o nascituro não
tem vida independente, nem mesmo existência
própria. O feto nada mais é do que parte das
vísceras maternas, haja vista que na fase
gravídica, a mãe e o filho nascituro chegam a
manter um órgão comum a ambos, que é a
placenta”.
Com o advento do Código Civil de 2002,
entre outros, o direito de família foi ramo que teve
mais expressivas mudanças durante a tramitação
do projeto, a fim de que fosse adequado aos
ditames constitucionais.
Disposto em seu artigo 227, a Constituição
Federal traz expressamente a obrigação da
família, da Sociedade e do Estado, em assegurar
à criança, ao adolescente e ao jovem, entre
outros, o Direito à vida, à saúde e à alimentação.
Estes pontos certamente não existiriam
isoladamente, tanto que tal fato pode ser
percebido ao se adentrar neste estudo.
Para Cahali (2002), alimentos são as
“prestações devidas, feitas para quem as recebe
possa subsistir, isto é, manter sua existência,
realizar o direito à vida, tanto física (sustento do
corpo) como intelectual e moral (cultivo e
educação do espírito, do ser racional)”.
Segundo lição de Rodrigues (2007), o tema
alimentos “abrange também o vestuário, a
habitação, assistência médica, enfim, todo o
necessário para atender às necessidades da vida
e, em se tratando de menor, compreende também
o que for preciso para sua educação e instrução”.
Desta feita, observa-se que os alimentos
vão muito além do que o próprio nome possa
sugerir, pois, por alimentos, entende-se tudo
aquilo necessário para o desenvolvimento físico e
intelectual de um indivíduo.
O Código Civil atual, em seus artigos 1.694
a 1.7101, trata do tema alimentos sem fazer
distinção quanto à origem da obrigação.
Os alimentos são divididos nas seguintes
espécies:
Alimentos Naturais – São os
correspondentes ao indispensável à satisfação
das necessidades básicas de uma pessoa, para
sobrevivência.
Alimentos Civis ou Côngruos – São
aqueles destinados à manutenção da condição
social e status da família conforme sua condição
social.
Para Silvio Rodrigues, os alimentos civis ou
1 Art. 1.694. “Podem os parentes, os cônjuges ou
companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação e seguintes.”
côngruos (necessarium personae) são os
destinados a manter a qualidade de vida do
credor, de acordo com a condição social dos
envolvidos, mantendo, assim, o padrão de vida e
status social do alimentado, limitada a
quantificação, evidentemente, à capacidade
econômica do obrigado. (RODRIGUES, 2004).
Alimentos Legais ou Legítimos – são
aqueles em que a obrigação decorre de uma
obrigação legal. Podem resultar do vínculo
sanguíneo (juris sanguinis), do vínculo de
parentesco, ou do dever de mútua assistência
(casamento ou da união estável). São esses
alimentos que interessam ao Direito de Família,
sendo, portanto, mister o seu estudo.
Alimentos Voluntários – aqueles que
derivam de uma declaração de vontade inter vivos.
Nesse caso, a pessoa que não tinha o dever legal
de prestar alimentos por meio de contrato se
obriga a prestá-los, voluntariamente. Esta
modalidade de alimentos é regulada pelo direito
das obrigações.
Alimentos Testamentários – originários de
causa mortis, se materializam por meio de
disposição testamentária, em forma de legado,
conforme previsão do artigo 1.920 do Código Civil.
Esta espécie pertence ao direito das sucessões.
Alimentos Indenizatórios – são aqueles
que têm origem no dever de ressarcimento do
dano ex delicto. Ou seja, a obrigação surge da
prática de um ato ilícito, no qual o agente é
compelido, por força da lei - (Art. 948 CC)2, a
prestar alimentos à vítima de seu ato. Esta
modalidade de prestação alimentar é também
regulada pelo direito das obrigações.
Neste prisma, percebe-se que somente os
alimentos legais são pertencentes ao Direito de
Família, logo, somente a estes pode ser aplicado o
instituto da Prisão civil pelo não adimplemento.
Em análise ao momento procedimental,
destacamos:
Alimentos Provisórios – são aqueles
arbitrados liminarmente pelo juiz, sem ouvir o réu,
na inicial dos alimentos (Lei 5.478/68). Previsto
quando houver prova pré-constituída do
parentesco, casamento ou união estável, a título
de antecipação de tutela.
Alimentos Provisionais – são aqueles
arbitrados em medida cautelar, preparatória ou
2 Art. 948. “No caso de homicídio, a indenização
consiste, sem excluir outras reparações: II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.
incidental, em ação de separação judicial, divórcio,
nulidade ou anulabilidade de casamento ou de
alimentos, dependendo de comprovação da
presença dos requisitos fumus boni iuris e
periculum in mora.
Por fim, Alimentos Definitivos – são
aqueles que decorrem de sentença judicial
arbitrando tal obrigação, seja ela de que natureza
for. Muito embora sejam definitivos, são passíveis
de revisão quanto ao seu valor sempre que esteja
presente algum requisito que possibilite a
promoção do referido pedido.
Como pode ser visto, os alimentos são
subdivididos de forma que possa ser conhecida a
sua origem e consequência jurídica para aqueles
envolvidos naquela relação.
3.2 Alimentos gravídicos
A lei de alimentos gravídicos nº 11.804, de
05 de novembro de 2008, veio para regular os
alimentos necessários ao nascituro. Tal lei trouxe
ao ordenamento jurídico a tutela à gestante para
pleitear alimentos em face do futuro pai, sendo o
fato gerador do direito a gestação em si. Visa a
proteção aos direitos do nascituro desde a
concepção, haja vista a garantia prevista no artigo
2º do código civil, “a personalidade civil da pessoa
começa com o nascimento com vida”. A lei, ainda,
confere à mãe a legitimidade ativa para a
propositura da ação de alimentos gravídicos.
Em sua obra, Stolze (2014) aduz que: “essa
terminologia, consagrada pelos comentadores da
referida norma, foi criticada por alguns
doutrinadores, entre eles Silmara Juny Chinellato:”
“A recente lei nº 11.804, de 5 de novembro de
2008, que trata dos impropriamente denominados
‘alimentos gravídicos’ – desnecessário e
inaceitável neologismo pois alimentos são fixados
para uma pessoa e não para um estado biológico
da mulher – desconhece que o titular do direito a
alimentos é o nascituro, e não a mãe, partindo da
premissa errada, o que repercute no teor da lei”.
Neste prisma, Stolze (2014) diz concordar
com o ponto de vista da ilustre professora da USP,
sendo muito mais técnico se reconhecer a lei
como dos “Alimentos do Nascituro”.
Stolze esclarece, ainda:
“Por óbvio, se a paternidade, posteriormente, for
oficialmente negada, poderá o suposto pai voltar-
se, em sede de ação de regresso, contra o
verdadeiro genitor, para evitar o seu
enriquecimento sem causa.”
A legitimidade ativa pertence à gestante,
que promoverá a referida ação em nome próprio,
não havendo necessidade de cumular a ação
investigatória de paternidade.
Segundo Berenice (2013):
“Como a obrigação perdura mesmo após o
nascimento, quando a verba fixada se transforma
em alimentos a favor do filho, ocorre a mudança
de sua natureza. A partir deste momento passa a
ser atendido o critério da proporcionalidade,
segundo as condições econômicas do genitor.”
Interessante ponto que nos traz a mesma
autora sobre a aplicação supletiva dos alimentos
gravídicos:
“Apesar de a lei (2º parágrafo único) consagrar
que os alimentos são custeados pelo pai, tal não
agasta a aplicação supletiva da lei civil, que impõe
a obrigação complementar a outros obrigados em
caráter subsidiário. Logo, possível exigir alimentos
gravídicos aos avós, com base no Código Civil
(1696 e 1698) e em toda a construção
jurisprudencial e doutrinária sobre o tema até
agora desenvolvida.”
Ainda, no entendimento de Berenice (2013)
persiste a possibilidade de se perquirir os
alimentos que eram devidos quando da gestação,
quando informa:
“Na hipótese de a gestante não ter pleiteado os
alimentos durante o período da gestação, nada
impede que, após o nascimento, pleiteie o
reembolso das despesas que integram o encargo
que a lei atribui ao genitor”.
Previsto no seu artigo 2º da citada lei, o
valor da obrigação imposta é fixado de acordo com
a necessidade versus possibilidade, levando-se
em consideração as despesas básicas inerentes a
este período da gravidez e as despesas que sejam
decorrentes deste, contribuindo o suposto pai e a
mãe na proporção dos seus recursos.
Donoso (2009) informa que os alimentos
gravídicos são fixados desde a inicial, deferidos
pela antecipação de tutela, fazendo-se necessária
a demonstração de dois pressupostos legais:
verossimilhança do direito, bem como o perigo do
dano irreparável ou de difícil reparação (artigo 273,
caput e I do CPC).
Não sendo comprovados os requisitos
necessários para a antecipação da tutela, segundo
o artigo 6º da lei 11.804/2008 c/c artigos 125 e 130
do código de Processo Civil, é facultativo ao juiz
designar audiência de justificação para analisar os
indícios de paternidade.
Temos, ainda, em seu artigo 11º, a
aplicação supletiva da lei de alimentos 5.478/68,
bem como o código Civil à lei de alimentos
gravídicos.
Haja vista a fragilidade extraída do texto da
lei de alimentos gravídicos ao se indicar o suposto
pai, a referida lei traz um grande impasse jurídico,
pois, nesta, exigem-se apenas “indícios de
paternidade”, enquanto na lei de alimentos comum
tal comprovação é admitida apenas através de
prova cabal do vínculo de paternidade.
Em virtude da dificuldade em se juntar
provas da paternidade estando a criança ainda no
ventre da mãe, e pensando na celeridade a fim de
se garantir o desenvolvimento do nascituro, foi
possibilitada, na lei de alimentos gravídicos, essa
possibilidade de fazer prova através de meros
indícios.
Com o avanço da ciência, principalmente no
que tange à identificação de pessoas através de
exame de DNA, tornou-se mais fácil e preciso
saber a origem, a filiação de determinada pessoa,
ainda que essa esteja no ventre de sua mãe.
Contudo, ante a dificuldade e mesmo o risco ao
feto de se realizar o referido exame, tal método
não é pacificado no meio jurídico porque a coleta
do líquido amniótico do nascituro pode trazer
riscos à sua integridade, podendo levá-lo, até, à
morte. Consequentemente, como o bem maior a
ser protegido é a vida do nascituro, não é
autorizado pelo judiciário tal procedimento como
fonte de obtenção de prova de vínculo de
parentesco.
Diante dessa análise, ante a impossibilidade
de perquirir a realidade de fato quanto ao real
vínculo genético entre o nascituro e o suposto pai
através do exame de DNA, surge a seguinte
problemática: no caso de, todavia, o suposto pai
indicado pela gestante na inicial da ação, o qual
adimpliu com a citada obrigação durante todo
período gestacional, descobrir após o nascimento
do infante – realizado o devido exame de DNA –
não ser o seu verdadeiro genitor, como proceder?
A lei é clara quando diz, em seu artigo 6º:
“convencido da existência de indícios da
paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que
perdurarão até o nascimento da criança,
sopesando as necessidades da parte autora e as
possibilidades da parte ré (...)”. Se o deferimento
dos alimentos à gestante é baseado em “indícios
de paternidade”, certamente encontraremos, ao
longo do tempo, sentenças baseadas em fatos
obscuros ou mesmo inverídicos, haja vista a
fragilidade das provas juntadas. Nesse ínterim, o
suposto pai está obrigado por decisão judicial a
arcar com a prestação alimentícia àquele
nascituro, por meio da figura de sua genitora.
Em análise do que vêm a ser “indícios de
paternidade” e de como um magistrado, ao proferir
sua sentença, se vale de elementos que juntos ou
individualizados traduzem e atribuem a dois
indivíduos algum vínculo, bastante a ponto de se
deferir uma obrigação como a de alimentar o
outro, pode-se imaginar como sendo “indício”
qualquer material ou circunstância que, em uma
análise social, ligue uma pessoa à outra.
Entretanto, nem sempre esse elemento de ligação
faz prova cabal que entre esses indivíduos houve
um relacionamento afetivo.
Não obstante, na sociedade, de uma forma
geral, homens e mulheres vêm buscando cada dia
mais sua liberdade: seja liberdade de expressão,
de pensamentos; seja quanto à forma em que eles
mantêm seus relacionamentos, mais
especificamente, quanto à liberdade sexual e de
parceiros afetivos.
Com o advento da tecnologia nas mais
diversas áreas como internet, telecomunicação,
entre outras, o indivíduo passa a se inserir num
mundo cada dia mais “globalizado”. Nele, se
estreitam os elos que conectam uns aos outros, a
exemplo do que acontece com as mídias sociais
(redes sociais tais como Orkut, Facebook, Twitter,
Instragram etc.), além das formas de interação
entre indivíduos através de aparelhos telefônicos
(como mensagens, Whatsapp, iMessenger etc.).
Com essas tecnologias, o ser humano,
inevitavelmente, passa a conviver e fazer parte
deste contexto social, onde, muitas vezes, se
comunica com outras pessoas e se expõe
publicamente através de mensagens, fotos e
vídeos de seu cotidiano e da forma como interage
com o mundo.
Fatalmente, haverá material que envolva
não só este indivíduo, mas, também, outros de seu
convívio mais íntimo e, às vezes, nem tão íntimo
assim. Neste ponto, volto-me para a inteligência
da lei de alimentos gravídicos em seu artigo 6º,
onde diz: “convencido da existência de indícios de
paternidade (...)”. Ora, o que são fotos ao lado de
uma pessoa; mensagens em alguma rede social;
ou um vídeo contendo alguma declaração ou
comentário, senão “indícios” de que aqueles dois
indivíduos tiveram, ao menos por alguns instantes,
certo tipo de intimidade (nem que seja para estar
um ao lado do outro, por alguns segundos, para a
pose daquela foto)?
Porém, nos dias de hoje, pode-se dizer que
duas pessoas serem vistas uma ao lado da outra
em uma imagem, por si só, seja indício de que
entre elas tenha havido uma relação íntima?
Nasce, então, a indagação quanto à
fragilidade de elementos de que a lei de alimentos
gravídicos se vale para auferir que houve uma
relação que deu origem àquele nascituro e, assim,
deferir a tutela de uma obrigação de sustento de
outro indivíduo pelo vínculo biológico.
Como já exposto, a ação de alimentos
gravídicos tem por escopo garantir ao nascituro o
direito de alimentos, recebendo de seu genitor o
necessário para seu perfeito desenvolvimento
biológico enquanto na barriga de sua mãe.
Entretanto, quando estamos diante de casos
onde há dúvidas quanto à paternidade daquele
suposto pai obrigado pela referida ação a arcar
com a prestação alimentícia, percebemos o quão
tênue é esta linha que separa o verdadeiro pai do
suposto pai.
Adentrando os julgados quanto à matéria
em análise, encontramos o julgado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMEN-
TOS GRAVÍDICOS. (Nº 70050691674 –
TJRS)
Embora não haja provas da existência do
alegado relacionamento, o que poderia le-
vantar indícios acerca da paternidade, mos-
tra-se viável a fixação liminar dos alimentos
gravídicos quando comprovada a gravidez.
Com efeito, por tratar-se de alimentos graví-
dicos, é preciso ter em conta a dificuldade
de se produzir de imediato os indícios acer-
ca da paternidade que se alega.
Nesse passo, em casos como o presente,
deve-se dar algum crédito às alegações ini-
ciais a fim de garantir o direito de maior va-
lor, que é a vida e o bem estar da alimenta-
da, em detrimento da dúvida acerca da pa-
ternidade.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO,
POR MAIORIA.”
Inclinando-se sobre a fragilidade dos
deferimentos de ações desta natureza,
encontramos o referido Agravo, oriundo de Ação
de Alimentos Gravídicos, indeferida por falta de
indícios.
A Sentença ora indeferida foi agravada e,
em 2º grau, recebeu “POR MAIORIA, PARCIAL
PROVIMENTO, VENCIDO O DES. RICARDO
MOREIRA LINS PASTL”.
Vejamos o voto do Relator pelo provimento
do agravo:
“No presente recurso a agravante alegou
que conviveu por dois meses com o
demandado e que do relacionamento
resultou a sua gravidez. Disse que tem
direito aos alimentos gravídicos e que esta
idade do feto condiz com o período do
relacionamento.
Data venia, embora não tenha vindo
provas da existência do alegado
relacionamento, o que poderia levantar
indícios acerca da paternidade, estou em
deferir em parte a pretensão recursal.
(grifo nosso)
Com efeito, por tratar-se de alimentos
gravídicos, é preciso ter em conta a
dificuldade de se produzir de imediato os
indícios acerca da paternidade que se
alega.
Nesse passo, penso que, ao menos por
agora, mostra-se razoável a fixação de
alimentos no percentual de 10% da
remuneração líquida do demandado. Tal
valor visa a garantir o direito de maior valor,
que é a vida e o bem estar da alimentada,
em detrimento da dúvida acerca da
paternidade.
Claro, sobrevindo outras provas acerca da
situação das partes, nada impede que os
alimentos voltem a ser revistos.”
Ainda neste sentido, se pronunciou o
segundo Des. que acompanhou o Relator:
“Acompanho o em. relator.
Com efeito, tenho refletido bastante sobre o
tema dos alimentos gravídicos e a
ponderação tem me levado a concluir na
mesma linha do em. relator.
Por primeiro, é preciso ter presente que a
ação de alimentos gravídicos, em verdade,
se resolve com a concessão ou não da
liminar. Isso porque, na imensa maioria das
vezes, o processo gestacional será bem
mais célere do que o processo judicial.
Assim, caso negada, na decisão liminar, a
concessão de alimentos gravídicos
provisórios, a eventual procedência do
pedido, ao final, será inócua para o fim a
que se destina a verba, pois, certamente, a
criança já terá nascido!
Ao depois, a experiência do exercício da
jurisdição ao longo de quase 35 anos
permitiu-me observar que a imensa
maioria das ações investigatórias de
paternidade (diria que mais de 95%)
resultam procedentes, o que evidencia
que a mulher não costuma imputar
falsamente a paternidade de seu filho.
Esse simples dado estatístico faz com
que prefira, eventualmente, cometer um
erro contra o demandado, concedendo
os alimentos (chance de 5%), do que
errar contra a demandante, negando-os
(chance de 95%).(Grifo nosso)
Ademais, tendo presente a inviabilidade de
realizar exame de DNA no feto, exigir da
gestante provas do relacionamento afetivo,
mesmo indiciárias, poderá levar a situações
cruéis, como a inviabilidade de uma
profissional do sexo vir a obter alimentos
gravídicos...
Estas, em síntese, são as razões que me
levam a acompanhar o em. relator.”
Como pode haver uma decisão totalmente
desprovida de fundamentação e em discordância
com a lei que trata do assunto em pauta? A lei de
Alimentos gravídicos, ainda que obscura quanto a
sua normatização do que vem a ser “indícios”,
imprime a necessidade ao menos de “haver indí-
cios” para o deferimento de antecipação da tutela
desejada. Neste prisma, como é possível os Ilus-
tres Desembargadores valerem-se de “achismos”,
em dissonância com o disposto na citada lei, inclu-
sive já fazendo menção da possibilidade de esta-
rem errados?
No caso em análise, a única e brilhante de-
cisão foi a do único Des. que se posicionou quanto
ao desprovimento do recurso. Vejamos:
“Rogo vênia ao eminente Relator para di-
vergir no presente caso, na compreensão
de que inexiste qualquer sorte de dado
informativo, por ora, a demonstrar a indigi-
tada paternidade e justificar a fixação dos
pretendidos alimentos gravídicos, o que se-
ria de rigor nos termos do art. 6° da Lei n°
11.804/20083. (grifo nosso)
Com efeito, neste momento proces-
sual, a confortar a versão da recorrente de
que manteve curto relacionamento com o
recorrido, de 06 a 28 de janeiro de 2012 (fl.
5), há apenas suas meras afirmações,
3 Art. 6
o Convencido da existência de indícios
da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, so-pesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. [grifei]
tendo sido colacionados ao instrumento
somente exames médicos e uma nota
respectiva, atestando sua condição de
gestante (fls. 16/17 e 22/32), e nada mais.
Na linha da decisão hostilizada, entendo
descabida, por ora, a fixação do pensiona-
mento postulada, providência que, em ação
de alimentos gravídicos, reclama cautela,
tendo em vista a natureza irrepetível da
prestação alimentar.” (Grifo nosso).
Nessa esteira, alinho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ALIMENTOS GRAVÍDICOS
PROVISÓRIOS. A Lei n. 11.804/2008
regulamenta o direito de alimentos à
gestante. Embora possível o deferimento
liminar de alimentos, em se tratando de
ação de alimentos gravídicos, imperioso que
a demanda esteja instruída com elementos
de prova que conduzam à reclamada
paternidade. Na ausência de qualquer prova
acerca da apontada paternidade, inviável a
fixação de alimentos provisórios. Agravo de
instrumento desprovido, de plano. (Agravo
de Instrumento Nº 70043072974, Sétima
Câmara Cível, TJRS, Relator Jorge Luís
Dall'Agnol, 24/08/2011).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FAMÍLIA.
ALIMENTOS GRAVÍDICOS. INDÍCIOS DE
PATERNIDADE INSUFICIENTES. ART. 6º
DA LEI 11.804/08. Não havendo
demonstração suficiente da paternidade,
não é possível a fixação de alimentos
gravídicos, mormente ante o fato de os
alimentos constituírem obrigação irrepetível.
AGRAVO DESPROVIDO. (Apelação Cível
Nº 70035238021, Sétima Câmara Cível,
TJRS, Relator José Conrado Kurtz de
Souza, 01/09/2010)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FIXAÇÃO
DE ALIMENTOS GRAVÍDICOS.
IMPOSSIBILIDADE, NO CASO
CONCRETO. LEI Nº 11.804/08.
Considerando a inexistência de indícios da
paternidade do demandado, descabida a
fixação de alimentos gravídicos. NEGADO
SEGUIMENTO AO RECURSO. (SEGREDO
DE JUSTIÇA) (DECISÃO MONOCRÁTICA).
(Agravo de Instrumento Nº 70034876383,
Oitava Câmara Cível, TJRS, Relator Claudir
Fidelis Faccenda, 26/03/2010)
Ante o exposto, respeitosamente, voto pelo
desprovimento do recurso.”
Ora, pela decisão proferida por estes
Desembargadores, é cristalino que não há
qualquer indício da paternidade. Extrai-se que
apenas pelo fato de juntada de exame médico
Beta HCG; a indicação de um indivíduo do sexo
masculino; e a simples verbalização de ter havido
relacionamento entre ambos, há “prova cabal”
para se deferir a tutela do alimento gravídico.
É diante de decisões como estas que se faz
necessário dispensar uma atenção maior ao caso
dos referidos alimentos.
Os julgados vêm se inclinando quanto ao
posicionamento favorável à antecipação da tutela
em decisões que não encontram consonância com
a legislação atual. Pois, ao julgar um caso de
alimentos gravídicos sem nem ao menos existir
indícios nos autos da possível paternidade, o que
seria senão uma aberração do judiciário que passa
a legislar?
4. Dano Moral.
Em se tratando de Danos Morais, o código
civil Brasileiro informa em seu artigo 186 que:
“aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”.
Logo, aquele que suportou algum tipo de
prejuízo na esfera imaterial de sua personalidade,
tem direito de ser reparado pelo dano sofrido.
Quanto à possibilidade de ser a paternidade
afastada, ainda no estudo da ilustre professora
Berenice, percebemos a possibilidade de
responsabilização da gestante, ao passo que é
contra ela que futura ação de danos poderá existir.
Vejamos:
“Mesmo que os alimentos sejam irrepetíveis, em
caso de improcedência da ação cabe identificar a
postura da postulante. No caso de restar
comprovado que a autora agiu de má-fé, ao
imputar ao réu a paternidade, tal gera o dever de
indenizar cabendo, inclusive, a imposição de
danos morais.”
A mãe que comete abuso do direito de ação
pratica o ato ilícito. Neste sentido, ensina Douglas
Philips(2010), verbis:
“Além da má-fé (multa por litigância
ímproba), pode a autora (gestante) ser também
condenada por danos materiais e/ou morais se
provado que ao invés de apenas exercitar
regularmente seu direito, esta sabia que o suposto
pai realmente não o era, mas se valeu do instituto
para lograr um auxílio financeiro de terceiro
inocente. Isto, sem dúvidas, se ocorrer, é abuso de
direito (art. 187 do CC), que nada mais é, senão, o
exercício irregular de um direito, que, por força do
próprio artigo e do art. 927 do CC, equipara-se ao
ato ilícito e torna-se fundamento para a
responsabilidade civil.”
Nesse sentido, comete flagrantemente, a
mãe, ato eivado de más intenções a fim de
ludibriar a própria justiça.
Carlos Roberto Gonçalves (2009) conceitua
o dano moral asseverando que:
“Dano moral é o que atinge o ofendido como
pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de
bem que integra os direitos da personalidade,
como a honra, a dignidade, a intimidade, a
imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art.
1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que
acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza,
vexame e humilhação”.
Ainda, Chamone (2008), afirma que “Dano é
toda lesão a um bem juridicamente protegido,
causando prejuízo de ordem patrimonial ou
extrapatrimonial”.
Com o passar do tempo, a jurisprudência
tem se manifestado favorável à possibilidade de
indenização para aqueles que foram ludibriados
pela falsa imputação de paternidade:
“A atitude da ré, sem dúvida alguma,
constitui uma agressão à dignidade pessoal
do autor, ofensa que constitui dano moral,
que exige a compensação indenizatória pelo
gravame sofrido. De fato, dano moral, como
é sabido, é todo sofrimento humano
resultante de lesão de direitos da
personalidade, cujo conteúdo é a dor, o
espanto, a emoção, a vergonha, em geral
uma dolorosa sensação experimentada pela
pessoa. Não se pode negar que a atitude da
ré que difundiu, por motivos escusos, um
estado de gravidez inexistente, provocou um
agravo moral que requer reparação, com
perturbação nas relações psíquicas, na
tranquilidade, nos sentimentos e nos afetos
do autor, alcançando, desta forma, os
direitos da personalidade agasalhados nos
inc. V e X do art. 5° da CF” (6ª Câmara de
Direito Privado do TJSP, apel. 272.221-112,
10.10.1996).”
Podemos trazer esse prisma do julgado
acima à realidade das ações de Alimentos
gravídicos, pois as incertezas e anseios
experimentados pelo réu são idênticos. Naquele
caso, foi omitido do réu o estado de gravidez, ao
passo que, nos alimentos gravídicos, poderá haver
casos onde a mãe, sabendo ou devendo saber,
atribui a terceiro a paternidade de seu filho,
permitindo que àquele seja imputada toda carga
oriunda do fato no tocante à responsabilidade do
pai para com um filho.
“Como foi bem reconhecido na sentença,
grande foi o sofrimento do autor em se ver
apontado como o pai do filho da ré. Não
tivesse bastado o vexame decorrente do
ajuizamento da ação de investigação de
paternidade, o autor ainda foi recolhido ao
cárcere por não ter pagado as prestações
alimentícias que a ré sabia, ou deveria
presumir, que não eram por ele devidas (fls.
63 e verso). E é público e notório o caráter
vergonhoso que isso tem, principalmente
numa cidade pequena como aquela em que
se deu o triste episódio. Assim, é evidente
que o equivalente a dois salários mínimos
não constitui suficiente para o justo
ressarcimento do enorme dano causado ao
autor” (Tribunal de Justiça. Sétima Câmara
de Direito Privado. Apelação 252.862-1/0.
Relator: Desembargador Sousa Lima.
Julgado 22/maio/1996).”
Nesse ínterim, o réu suportará todos os
encargos advindos da decisão que deferiu a
prestação, sem contar aqueles impostos quando
da ciência da negatória da paternidade.
O Superior Tribunal de Justiça, em caso
parecido, também já se posicionou quanto ao
dever de indenizar da mãe, verbis:
“Um pai que, durante mais de 20 anos, foi
enganado sobre a verdadeira paternidade
biológica dos dois filhos nascidos durante
seu casamento receberá da ex-mulher R$
200 mil a título de indenização por danos
morais, em razão da omissão referida. O
caso de omissão de paternidade envolvendo
o casal, residente no Rio de Janeiro e
separado há mais de 17 anos, chegou ao
Superior Tribunal de Justiça (STJ) em
recursos especiais interpostos por ambas as
partes. O ex-marido requereu, em síntese, a
majoração do valor da indenização com a
inclusão da prática do adultério, indenização
por dano material pelos prejuízos
patrimoniais sofridos e pediu também que o
ex-amante e atual marido da sua ex-mulher
responda solidariamente pelos danos
morais. A ex-mulher queria reduzir o valor
da indenização arbitrado em primeiro grau e
mantido pelo Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro. Por 3 a 2, a Terceira Turma do STJ,
acompanhando o voto da relatora, ministra
Nancy Andrighi, rejeitou todos os pedidos
formulados pelas partes e manteve o valor
da indenização fixado pela Justiça
fluminense. Segundo a relatora, o
desconhecimento do fato de não ser o pai
biológico dos filhos gerados durante o
casamento atinge a dignidade e a honra
subjetiva do cônjuge, justificando a
reparação pelos danos morais suportados.
Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi
destacou que a pretendida indenização por
dano moral em decorrência da infidelidade
conjugal foi afastada pelo Tribunal de
origem ao reconhecer a ocorrência do
perdão tácito, uma vez que, segundo os
autos, o ex-marido na época da separação,
inclusive, se propôs a pagar alimentos à ex-
mulher. Para a ministra, a ex-mulher
transgrediu o dever da lealdade e da
sinceridade ao omitir do cônjuge,
deliberadamente, a verdadeira paternidade
biológica dos filhos gerados na constância
do casamento, mantendo-o na ignorância.
Sobre o pedido de reconhecimento da
solidariedade, a ministra sustentou que não
há como atribuir responsabilidade solidária
ao então amante e atual marido, pois não
existem nos autos elementos que
demonstrem colaboração culposa ou
conduta ilícita que a justifique.” Para Nancy
Andrighi, até seria possível vislumbrar
descumprimento de um dever moral de
sinceridade e honestidade, considerando
ser fato incontroverso nos autos a amizade
entre o ex-marido e o então amante.
“Entretanto, a violação de um dever moral
não justificaria o reconhecimento da
solidariedade prevista no artigo 1.518 do
CC/16”, ressaltou a ministra.
Contudo, não há dúvidas da existência do
dever de indenizar em certos casos, uma vez que
o pai foi ludibriado por certo período e houve a
movimentação do poder judiciário para se
conseguir fins ilícitos e prejudicar homens que não
eram realmente os pais. A mãe que abusou do seu
direito de ação deve ser condenada a restituir
todos os valores recebidos durante a gravidez e,
ainda, a reparar os danos morais sofridos, pois é
extremamente difícil não vislumbrar danos
patrimoniais de um fato como esse. Dizer a quem
foi indicado como pai que ele não era o verdadeiro
pai gera, por mais dúvidas que o indivíduo possa
ter sobre o vínculo genético durante a gestação,
um desgaste emocional profundo que, certamente,
viola sua honra e sua moral, ensejando a
responsabilidade civil.4
A lei 11.804/2008, ao revogar o seu artigo
10º que previa a responsabilidade da gestante,
desamparou o suposto pai que pagou
indevidamente os alimentos quando, na verdade,
não os devia, em virtude de posterior
reconhecimento da não paternidade.
A despeito do referido assunto, Mendes
(2010) traz:
“O dano moral é mais que caracterizado, pois
somente a potencialidade de ter um filho já gera
uma desestabilidade pelo fato de ao nascer,
notoriamente as obrigações e o vínculo com a
prole é personalíssima, intransmissível, mudando
completamente o planejamento de vida do
homem.”
Mendes conclui, ainda, que a falta de
cuidado ao se pleitear a referida ação é
desrespeitar o direito de outrem. Portanto, entende
ser cabível o dano moral e material nos casos em
que se comprova a negatória de paternidade, pois
existiu toda uma expectativa que foi absorvida pelo
lesado.
Ao indicar erroneamente um pai, a gestante
descumpre, ao menos, o dever de cautela, afinal,
essa imputação acarretará ao pai diversas
obrigações, as quais afetarão além de sua
personalidade, seu patrimônio.
5. Responsabilidade Civil
Nas palavras de Sérgio Cavalieri (2008) “a
violação de um dever jurídico configura o ilícito,
que, quase sempre, acarreta dano para outrem,
gerando um novo dever jurídico, qual seja, o de
reparar o dano”.
O ilustre professor leciona, ainda, que:
“Sempre que quisermos saber quem é o
responsável teremos de identificar aquele a quem
a lei imputou a obrigação, porque ninguém poderá
ser responsabilizado por nada sem ter violado
4 http://jus.com.br/artigos/16927/responsabilidade-
civil-da-genitora-pelo-recebimento-indevido-dos-alimentos-gravidicos#ixzz3Cq4IUmAg
dever jurídico preexistente”.
Cavalieri nos traz, ainda, que: “Todo prejuízo
deve ser atribuído ao seu autor e reparado por
quem o causou, independente de ter ou não agido
com culpa. Resolve-se o problema na relação de
nexo de causalidade, dispensável qualquer juízo
de valor sobre a culpa”.
Logo, podemos vislumbrar a gravidade de
se imputar a um indivíduo uma paternidade
presumida baseada em “indícios” e,
posteriormente, descobrir-se que, na verdade, não
se tratava do verdadeiro pai daquele nascituro.
Certamente, nascerá um prejuízo incalculável e,
em contrapartida, surgirá a necessidade de
responsabilização da gestante que o indicou.
Nesse sentido, Pablo Stolze (2014) aduz:
“(...) na responsabilidade civil, o agente que
cometeu o ilícito tem a obrigação de reparar o
dano patrimonial ou moral causado, buscando
restaurar o status quo ante, obrigação esta que, se
não for mais possível, é convertida no pagamento
de uma indenização (na possibilidade de avaliação
pecuniária do dano) ou de uma compensação (na
hipótese de não se poder estimar
patrimonialmente este dano)”.
Vejamos uma recente apelação quanto à
matéria:
“DANOS MORAIS. ACUSAÇÃO DE FALSA
PATERNIDADE.
Ré que imputou paternidade ao autor, sen-
do que manteve relação com outro homem
no mesmo período. Autor que, posterior-
mente, descobriu não ser pai do menor por
exame de DNA. Culpa da ré configurada.
Não cumprimento do dever de cuidado, de-
corrente da ciência de que outro homem
poderia ser o pai da criança. Danos morais
caracterizados. Situação que gerou trans-
torno emocional, e abalo anímico. Configu-
ração de todos os elementos da responsabi-
lidade civil. Sentença mantida. Recurso
desprovido” (Tribunal de Justiça de São
Paulo. Sexta Câmara de Direito Privado.
APL 00288300920108260007 SP 0028830-
09.2010.8.26.0007. Relatora: Desembarga-
dora Ana Lucia Romanhole Martucci. Publi-
cação: 04/04/2014).
A concessão dos alimentos gravídicos
é embasada apenas em indícios de
paternidade, conforme reza o artigo 6º da
referida lei, e somente após o nascimento
pode ser pleiteado pelo suposto pai o
exame de DNA, pondo fim, de fato, à
insegurança gerada naquela suposta
paternidade. Provando não ser ele o pai,
poderá ingressar com a reparação por
danos morais e materiais a fim de se buscar
a reparação por todo constrangimento e
expectativa de paternidade absorvida.
A lacuna deixada pelo veto do artigo 10º da
lei de alimentos gravídicos afasta a possibilidade
de, nos próprios autos, ser julgada a
responsabilidade objetiva da autora no caso da
negatória de paternidade com o fundamento de
que tal artigo tratava-se de norma intimidadora.
Pimenta (2009) enfatiza:
“Não ficará desamparado aquele que for
demandado em ação de alimentos gravídicos no
caso de não ser ele o pai, estando amparado pelo
direito à reparação de dano moral e material com
embasamento na regra geral da responsabilidade
civil.”
Wad (apud CHALI, 2007), aduz:
“Admite-se a restituição dos alimentos quando
quem os prestou não os devia, mas somente
quando fizer a prova de que cabia a terceiro a
obrigação de alimentar, pois o alimentando
utilizando-se dos alimentos não teve nenhum
enriquecimento ilícito. A norma adotada pelo nosso
direito é destarte a seguinte: quem forneceu os
alimentos pensando erradamente que os devia,
pode exigir a restituição do valor dos mesmos do
terceiro que realmente devia fornecê-los.”
Tal assertiva discorre quanto à possibilidade
de se buscar a devida reparação material daquilo
que foi adimplido pelo suposto pai do nascituro
àquele quem, na verdade, deveria tê-lo feito (o
verdadeiro pai biológico).
Neste ponto, percebe-se que a
jurisprudência vem se inclinando para abrir um
leque de alternativas ao suposto pai quanto à
possibilidade de reparação daquilo que foi pago
por ele indevidamente.
Quanto à possibilidade de
responsabilização, outrora prevista na Lei de
Alimentos gravídicos (11.804/08), o suposto pai
que pagou indevidamente está desamparado. Não
pode haver, nesses casos, a reparação do dano
suportado por este, uma vez que o artigo 10 da
referida lei, que previa a responsabilidade da
gestante, fora vetado.
Nessa mesma linha, Freitas (2008) discorre:
“Na discussão do ressarcimento dos valores pagos
e danos morais em favor do suposto pai, de regra,
não cabe nenhuma das duas possibilidades,
primeiro, por haver natureza alimentar no instituto,
segundo por ter sido excluído o texto do projeto de
lei que previa tais indenizações. Porém, se
confirmada, posteriormente, a negativa da
paternidade, não se afasta esta possibilidade em
determinados casos. Além da má-fé (multa por
litigância ímproba), pode a autora (gestante) ser
também condenada por danos materiais e/ou
morais se provado que ao invés de apenas
exercitar regularmente seu direito, esta sabia que
o suposto pai realmente não o era, mas se valeu
do instituto para lograr um auxílio financeiro de
terceiro inocente. Isto, sem dúvidas, se ocorrer, é
abuso de direito (art. 187 do CC), que nada mais
é, senão, o exercício irregular de um direito, que,
por força do próprio artigo e do art. 927 do CC,
equipara-se ao ato ilícito e torna-se fundamento
para a responsabilidade civil.”
A doutrina, atualmente, diverge quanto à
possibilidade de reparação civil do dano causado
quando verificado, posteriormente ao nascimento
do infante, este não ser filho do suposto pai. Parte
dela entende que a mãe (autora) deve indenizar o
suposto pai (réu). Outra parte entende, valendo-se
do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, que,
não tendo a mãe (autora) agido de má-fé, não
caberá a ela o dever de reparar o dano causado
ao suposto pai por todo o dano por ele suportado.
5.1 Da Relativização da repetição do indébi-
to.
No ordenamento jurídico, é pacificado o
entendimento de terem, os alimentos, natureza
irrepetível, visto tratarem-se de verba destinada
exclusivamente à sobrevivência da pessoa.
Nas palavras de Berenice (2013)
percebemos essa tese. Vejamos:
“Como se trata de verba que serve para garantir a
vida e se destina à aquisição de bens de consumo
para assegurar a sobrevivência, inimaginável
pretender que sejam devolvidos. Esta verdade é
tão evidente que até é difícil sustentá-la.”
Entretanto, nem sempre, por melhores que
sejam os argumentos, devemos deixar a natureza
pétrea que alguns institutos parecem possuir para
que sejam invocados ante decisões e
entendimentos que vão contra todo o
ordenamento jurídico.
Certas situações, por mais que pareçam
dentro da normalidade vistas de um prisma
genérico, não podem ser assim interpretadas. A
própria autora, ao final, traz a ressalva de que se
deveria admitir uma hipótese de relativização
quanto à matéria alimentar, ao passo que nos diz:
“admite-se a devolução exclusivamente quando
comprovado que houve má-fé ou postura
maliciosa do credor. Em nome da irrepetibilidade,
não é possível dar ensejo ao enriquecimento
injustificado (CC 840)5. É o que vem chamando de
relatividade da não restituição. Conforme Rolf
Madaleno, soa sobremaneiramente injusto não
restituir alimentos claramente indevidos, em
notória infração ao princípio do não
enriquecimento sem causa. A Boa-fé é um
princípio agasalhado pelo direito a assegurar a
repetição do indébito.”
Logo, ao se analisar o instituto da
irrepetibilidade dos alimentos, percebe-se onde o
legislador procurou chegar a fim de assegurar a
manutenção da Vida. Tratou-se de forma que os
alimentos devidos fossem blindados àqueles que
os recebeu, visto sua natureza exclusiva de
subsistência, não logrando, para tanto, nenhum
tipo de vantagem econômica nem mesmo
percebendo aumento de seu patrimônio.
Fato é que, ao se assumir uma paternidade,
seja por qual forma tenha se dado tal
reconhecimento, certamente, o pai deverá
assumir, dali em diante, a obrigação de prover o
sustento daquela pessoa; não se pode, mais à
frente, pleitear a devolução do que foi pago por
qualquer motivo que seja, pois, sendo o pai
biológico (comprovado por exame de DNA) ou
tendo adquirido aquela paternidade através dos
meios legalmente reconhecidos, aquele é obrigado
a cuidar e possibilitar a mantença dos filhos.
Porém, a grande celeuma surge quando
estes alimentos foram pagos por quem não
deveria, por quem não é o pai biológico nem
adquiriu a paternidade de alguma outra forma
prevista em lei. Nesse ponto de vista, qual seria a
justificativa para não se conceder àquela pessoa a
restituição do que pagou em total confronto ao
ordenamento jurídico?
Com o advento da lei de alimentos
gravídicos, abriu-se a possibilidade de estarmos
diante de sentenças em desacordo com a
realidade, pois, ao se proferir uma sentença
baseada em indícios de paternidade que liguem o
indigitado pai ao nascituro, certamente, o judiciário
passou a decidir de forma especulativa. Isso
porque o meio atualmente aceito como o mais
próximo da realidade possível é o exame de DNA;
entretanto, somente se pode fazer uso desse
exame quando do nascimento do infante. Logo,
5 Art. 884. “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer a custa
de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.
nem mesmo o magistrado tem certeza absoluta do
vínculo genético existente entre o nascituro e o
suposto pai.
Contudo, os alimentos gravídicos outrora
não permeavam os julgados por suas
particularidades, visto que, em se tratando de
créditos alimentícios, estes somente eram
deferidos àqueles que, por força de lei, detinham
claramente o direito de recebê-los. Logo, não se
mencionava a possibilidade de se utilizar do
instituto da repetição do indébito, visto jamais
tratarem-se de indébitos.
No momento da decisão judicial até o
nascimento do infante, o suposto pai suportou
meses de prestações alimentícias de um filho que
nem era seu. Logo, não há como falar em
irrepetibilidade daqueles alimentos pagos, pois
não há, nem nunca houve, nenhum vínculo que
obrigue aquele réu a assegurar os alimentos ao
nascituro.
Amparado por vários dispositivos legais, o
direito de ser ressarcido em dobro daquilo que
efetivamente já tenha quitado surge quando
alguém se vê compelido a adimplir dívida já
honrada.
O artigo 876 do Código Civil prevê: “Todo
aquele que recebeu o que lhe não era devido fica
obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele
que recebe dívida condicional antes de cumprida a
condição”. Logo, quem recebeu aquilo que não lhe
era devido fica obrigado a devolvê-lo com a devida
correção monetária.
De acordo com Caio Mário da Silva Pereira
(1988), trata-se “de uma obrigação que ao
accipiens é imposta por lei, mas nem por isto
menos obrigação, a qual se origina do
recebimento do indébito, e que somente se
extingue com a restituição do indevido”.
Neste prisma, podemos facilmente
vislumbrar o cabimento da ação de repetição de
indébito em casos de obrigação de pagamento de
prestação alimentícia por quem, de fato, não teria
tal incumbência. Ou seja, aquele que por força da
ação de alimentos gravídicos foi compelido a
pagar o citado alimento e, posteriormente ao
nascimento da criança, constata, por meio de
exame de DNA, que não é o verdadeiro pai, deve
ser ressarcido de tudo aquilo que pagou
indevidamente ao nascituro, na figura de sua
genitora, por força daquela decisão judicial.
Perdura, ainda, consoante lembra Sílvio
Venosa(2003), “nos casos patológicos, com
pagamentos feitos com evidente erro quanto à
pessoa, é evidente que o solvens terá direito a
restituição”.
Esta mesma linha de raciocínio é seguida
por Natália Pimenta(2009), que também entende
que subsiste a responsabilidade subjetiva, verbis:
“Não ficará desamparado aquele que for
demandado em uma ação de alimentos gravídicos,
no caso de não ser ele o pai, estando amparado
pelo direito à reparação de danos morais e
materiais com embasamento na regra geral da
responsabilidade civil.”
Negar-se o direito de regresso por meio
jurídico próprio a um indivíduo impelido a arcar
com despesa que, na verdade, não lhe pertencia,
é o mesmo que negar-lhe a própria justiça.
Ao se negar a irrepetibilidade na ação de
alimentos a um indivíduo quando verificado não
ser este o pai do nascituro com o simples
argumento de terem, os alimentos, natureza de
subsistência, e que aquele que os recebeu não
enriqueceu ilicitamente, estaria o Estado valendo-
se de uma parcela da sociedade para suprir aquilo
que é sua obrigação, conforme preceitua a carta
magna no tocante à saúde, à vida etc.
Neste sentido, é incabível que não seja
dado tratamento diferenciado à possibilidade de
revisão da sentença que deferiu a tutela do
alimento gravídico no sentido de se abrir a
hipótese de ressarcimento quando aquela decisão
não tenha tido força probatória, ou mesmo quando
venha a ser contestada com o exame de
paternidade, quando este for possível.
Previsto no artigo 876 do Código Civil, o
instituto da repetição do indébito consiste no
remédio jurídico por meio do qual é possível
pleitear quantia paga indevidamente.
Verificado que determinado valor pago por
um indivíduo fora adimplido em virtude de um fato
jurídico do qual este não deveria fazer parte, ou
mesmo caso seu pagamento tenha sido realizado
a fim de honrar dívida já quitada, pode o autor do
referido pagamento se ver restituído daquela
quantia paga, acrescida do dobro cobrado
indevidamente através desta medida processual.
Ora, não se tem por justo um entendimento
de que os alimentos devem ser tratados de modo
irretratável, ou seja, não há que se dispensar ao
assunto “alimentos” uma natureza pétrea a ponto
de não ser possível se buscar o ressarcimento do
crédito honrado indevidamente, exclusivamente
pelo fato de ter os alimentos escopo de
subsistência da pessoa alimentada.
O Direito à vida é, de fato, um bem jurídico
que deve ser mantido acima de qualquer outro,
afinal, sem este não há que se falar em perquirir
qualquer outro. Entretanto, ao se fazer uma leve
viagem na história dos “alimentos”, mais
precisamente quanto a sua “impossibilidade” de
restituição, chegamos ao Direito Português pelo
qual, em brilhantemente passagem, nos descreve
Marco Antônio Botto Muscari (2001):
Intrigado com afirmação corriqueira de que
alimentos pagos são irrepetíveis, José Ignácio
Botelho de Mesquita fez profunda pesquisa e
concluiu que a origem do ensinamento é o Direito
português antigo. Registra o eminente
processualista:
A ação de alimentos, a ação sumaríssima de
alimentos era concedida às pessoas que
provassem sua quase miserabilidade, porque a
regra de que cada um deve prover o seu sustento
era aplicada a ferro e fogo no antigo Direito
português. Consequentemente, era inútil a
pretensão à restituição. Daí decorre que só se
poderia realmente pretender a restituição quando
a pessoa viesse a dispor de recursos para essa
restituição.
Com isso pude alargar um pouco mais o
conhecimento e verificar que havia normas nas
Ordenações, a respeito da restituição dos
alimentos que a mãe prestava aos filhos quando
estes, por morte do pai, adquiriam uma condição
melhor do que a dela. A partir daí voltei mais
reconfortado para o exame do Direito atual e vejo
com agrado, no trabalho de Moura Bittencourt
sobre os alimentos, a afirmação de que deve ser
interpretada relativamente esta regra de que os
alimentos provisionais não se devolvem, mesmo
que o autor decaia da ação. E cita um caso,
julgado pelo TJSP, em que a mulher pleiteou
alimentos provisionais para poder se sustentar
durante a ação de desquite. Na partilha, os
alimentos pagos foram descontados da sua
meação o que é evidentemente uma forma de
restituição.
Quando for encontrada a afirmação de que os
alimentos provisionais não se restituem quando o
requerente decaiu da ação principal, ela tem que
ser interpretada de caso para caso. É evidente que
não se pode levar a reparação, no caso dos
alimentos provisionais, a ponto de as pessoas
pobres e sem recursos terem medo de enfrentar a
ação, ou melhor, de requerer alimentos
provisionais, com receio da volta para trás que
esta situação poderia sofrer. (Medidas cautelares
no direito de família. Revista do Advogado, n. 6, p.
63-4).
Creio que, se o requerente de alimentos
provisionais obtiver liminar e amargar, mais tarde,
decreto de improcedência da ação principal, será
plenamente possível a repetição do que lhe foi
pago.”
Em atenta análise às palavras acima
descritas, podemos perceber o motivo do
tratamento dispensado aos alimentos àquela
época. É, por óbvio, compreensível que aquele
pobre, miserável, que não possuía condições para
mais que sobreviver, nutrir sua própria existência,
e que se viu alimentado por certo período, não
poderia satisfazer uma possível ação de
devolução daquilo que recebeu com intuito
alimentar, haja vista nem mesmo possuir recursos
para sua mantença, imagine para ressarcir o que
nem existe mais.
Porém, não se pode alegar a própria
miserabilidade como justificativa de utilizar um
remédio jurídico do qual se tem por regra como
irrestituível contra o primeiro cidadão que aparecer
à sua frente. Beira a leviandade.
Pior ainda é, atualmente, nas decisões
emanadas em ações de alimentos gravídicos, não
se ter certeza nem ao menos de que aquele
crédito depositado equivocadamente será
restituído.
É sabido que o dever de alimentar constitui
matéria de ordem pública. Logo, se permitir que
sejam deferidas decisões contra “possíveis
genitores” e, principalmente, quando se verificar
não ser aquele o verdadeiro “pai”, seria como se o
Estado transferisse sua obrigação de garantir o
Direito à Vida a um determinado cidadão. Seria
como jogar a segurança jurídica, conquistada a
duras penas, no lixo.
Com o advento da tecnologia, das formas
de interação dos indivíduos, com a crescente
evolução das chamadas “mídias sociais”, e haja
vista a forma como a lei de Alimentos gravídicos
doutrinou a efetivação da tutela requerida, a troca
de conhecimento tornou-se mais célere, aproxima
as pessoas mesmo que essas não tenham sequer
se conhecido fisicamente.
Em paralelo à Lei de Alimentos gravídicos,
essa linha tênue entre a suposta e a real
aproximação entre dois indivíduos nos faz pensar
o que o legislador quis dizer com “indícios”.
Analisando essa obscuridade, é fácil entendermos
o quão frágil é “provar” o que a lei chama de
“indícios de paternidade”. Ora, hoje em dia,
qualquer foto ao lado de alguém já pode ser
considerada “indício”. Afinal, o indivíduo estar ao
lado do outro em um retrato prova, certamente, o
vínculo genético com o nascituro que está sendo
gerado no ventre da autora da ação de alimentos?
Retornando aos tempos “atuais”, o
tratamento dispensado aos alimentos, inclusive
por maioria dos julgados, é pela sua
irrepetibilidade, por se tratar de prestação
pecuniária que visa a subsistência do Ser humano.
Cabe ressaltar que tal entendimento tem se
construído levando-se em consideração a Lei de
alimentos comum (5.478/1968), a qual exige, para
seu deferimento, a comprovação de parentesco
entre o alimentante e o alimentando, logo, por
certo, a referida análise é pormenorizada quando
de seu exame.
Diferentemente do procedimento adotado na
Lei de Alimentos “comum”, os alimentos gravídicos
(11.804/2008) requerem apenas o convencimento
da existência de indícios da paternidade do
nascituro para seu deferimento, pois naquela é
sabido existir um vínculo de parentesco entre
aquele que está pagando e quem se beneficia da
prestação, e nesta, não há certeza alguma desse
vínculo. Resta a quem paga os alimentos, fundado
na lei de alimentos gravídicos, profunda angústia e
ansiedade quanto ao seu real vínculo genético.
Em se tratando de flexibilização, Carlos
Roberto Gonçalves (2009) defende que, mesmo
concordando com a irrepetibilidade dos alimentos,
essa regra não poderá ser absoluta:
“O princípio da irrepetibilidade não é, todavia,
absoluto e encontra limites no dolo em sua
obtenção, bem como na hipótese de erro no
pagamento dos alimentos (...) porque, em ambas
as hipóteses, envolve um enriquecimento sem
causa por parte do alimentado, que não se
justifica”.
Portanto, os alimentos não podem ser
tratados como irrepetíveis sem contraposição.
Deve-se construir, a cada análise, uma linha de
raciocínio própria quanto a essa possibilidade ou
não, evitando, assim, que injustiças gravíssimas
sejam deflagradas no âmbito do judiciário, pois do
contrário, a função da justiça de promover a paz
social não seria alcançada.
Outro doutrinador que corrobora o
pensamento da possibilidade da repetição do
indébito para os alimentos é Yussef Said Cahali
(2002), conforme segue:
Para Arnoldo Wald (2006, p. 107), admite-se
a restituição dos alimentos quando quem os
prestou não os devia, mas somente quando se
fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigação
alimentar, pois o alimentando, utilizando-se dos
alimentos, não teve nenhum enriquecimento ilícito.
A norma adotada pelo nosso direito é destarte a
seguinte: quem forneceu os alimentos pensando
erradamente que os devia pode exigir a restituição
do valor dos mesmos do terceiro que realmente
devia fornecê-los.
Nesse prisma, a ação para reaver a quantia
paga através da repetição do indébito deve ser
dirigida contra quem de direito deveria pagar, ou
seja, ao verdadeiro pai. Todavia, a própria
gestante, tendo condições necessárias, poderá ser
acionada para restituir os valores. Com isso, as
ações de alimentos gravídicos seriam ajuizadas de
uma forma mais responsável e cautelosa.
A jurisprudência já se manifestou pela
procedência da repetição do indébito em se
tratando de alimentos comuns:
“ALIMENTOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
INDUÇÃO EM ERRO. Inexistência de
filiação declarada em sentença.
Enriquecimento sem causa do menor
inocorrente. Pretensão que deve ser
deduzida contra a mãe ou contra o pai
biológico, responsáveis pela manutenção do
alimentário. Restituição por este não é
devida. Aquele que fornece alimentos
pensando erradamente que os devia pode
exigir a restituição do seu valor do terceiro
que realmente devia fornecê-los” (SÃO
PAULO, TJ, Apelação 248/25 Luiz Antonio
de Godoy. 1ª Câmara de Direito Privado.
24/01/207).”
Por se tratar de lei recente, não há
precedentes na jurisprudência a respeito do
pedido de restituição dos gravídicos através da
repetição do indébito. As decisões existentes
versam sobre a verba alimentar da Lei nº 5.478/68
e devem servir de parâmetro para futuras decisões
acerca da restituição nos alimentos gravídicos.
A relativização da irrepetibilidade dos
alimentos na Lei 11.804/08 é imprescindível, uma
vez que as relações jurídicas devem ser norteadas
pelo princípio constitucional da razoabilidade, e
tornar essa regra inflexível seria desafiar esse
princípio. Em outros termos, a irrepetibilidade
absoluta dos alimentos gravídicos seria uma
verdadeira afronta à justiça e à pacificação das
relações sociais.
Conclusão:
Diante de todo exposto neste trabalho, resta
claro e evidente o cuidado com que se deve pau-
tar a gestante ao entrar com ação de alimentos
gravídicos, pois essa indicação, se leviana ou
imprudente, acarretará um prejuízo de difícil repa-
ração ao indigitado pai, principalmente nos casos
em que, sabidamente, a autora manteve relações
sexuais com diversos homens ao ponto de ela
mesma quedar-se em dúvida quanto à verdadeira
paternidade de seu filho intrauterino.
Isso não significa que a gestante deve ser
coagida ou desencorajada a buscar o judiciário a
fim de receber o auxílio necessário ao custeio de
sua gravidez. Entretanto, não pode a autora valer-
se deste direito para agir de forma arbitrária e
indevida, indicando como pai qualquer um ou o
primeiro que veio à mente daqueles com os quais
ela manteve algum relacionamento sexual.
A grande celeuma se instaura quando a au-
tora da referida ação, de má-fé e deliberadamente,
indica uma pessoa que com ela tenha mantido
relacionamento sexual como sendo o pai, porém, é
de inteiro conhecimento dela que aquele não é o
genitor da criança, fazendo com que a justiça de-
termine que ele arque com as despesas da gravi-
dez.
Agindo desta forma, a gestante, estará ex-
trapolando o seu direito de ação, evidenciado ain-
da mais pelos vetos do executivo no texto da lei,
cometendo um abuso de direito que é caracteriza-
do como um ato ilícito. Além do cometimento dos
ilícitos, a conduta da autora causa danos patrimo-
niais e morais ao indigitado pai, visto ter sustenta-
do um filho que não era seu. Logo, viu seu patri-
mônio diminuir ou, ao menos, não ter se aumenta-
do, em razão de assumir tal custo; ainda, foi obri-
gado por força judicial a se privar das suas verbas
injustamente; além disso, se evidencia ter sofrido
danos morais – já que ao ser indicado como pai,
passou a nutrir a esperança de se tornar pai, mo-
mento no qual o homem passa a divulgar perante
seus pares os prazeres de tornar-se pai, entretan-
to acabou não o sendo, o que lhe trouxe profundo
constrangimento e tristeza e manchou a sua repu-
tação em seu meio social.
Contudo, é evidente que as condutas dolo-
sas causam prejuízos e ensejam o dever da ges-
tante de indenizar o pai indigitado pelos prejuízos
sofridos, já que houve uma violação à finalidade e
aos limites subjetivos da Lei dos Alimentos Graví-
dicos.
Agradecimentos:
A DEUS, o autor da Vida, aquele responsável por tudo que tenho e sou.
À minha família, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.
À minha esposa e companheira, com quem tenho o prazer de compartilhar todos os momentos de minha vida.
Em especial, gostaria de deixar meu carinho
e agradecimento a Mestra e querida Professora Kadidja Leadebal que, muito carinhosamente, me acolheu como orientando e me guiou neste curto, porém penoso caminho de inspiração e elaboração deste estudo.
Referências:
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10 - FREITAS, Douglas Phillips. Alimentos Gravídicos e a Lei 11.804/08 - Primeiros Reflexos. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=468>. Acesso em: 18 jan. 2010.
11 - GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. v. IV.
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