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8/7/2019 monografia sem numerao

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INTRODUO

O presente trabalho tem como escopo analisar a questo atinente possibilidadede contratao de empregados domsticos a ttulo de experincia, hiptese no prevista nalegislao vigente.

O estudo tem por base, principalmente, a discusso jurisprudencial e doutrinriaensejada pelo aparente conflito que surge da anlise do art. 7, a, da Consolidao das Leis doTrabalho, segundo o qual os preceitos celetistas no se aplicam aos empregados domsticos,com o art. 7, inciso XXXII, da atual Carta Magna, que veda qualquer distino entre trabalhomanual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.

Alm disso, na medida em que a Lei n 5.859/72 e o Decreto n 71.885/73 soomissos quanto possibilidade do contrato de trabalho do domstico ser pactuado a ttulo deprova, no haveria vedao constitucional ou legal para que se adotasse, subsidiariamente, asdisposies da CLT aos domsticos.

O captulo inicial aborda, inicialmente, o histrico do trabalho domstico,procurando demonstrar, sucintamente, como se deu, ao longo do tempo, a insero desse

profissional no seio familiar. Dedica-se, ainda, a analisar a evoluo legislativa referente aosempregados domsticos, para que se entenda melhor como se deu a conquista dos direitosdessa classe profissional, e ao final, discorrer sobre a aplicabilidade da CLT aos mesmos.

O segundo captulo traz conceitos, legais e doutrinrios, importantes para melhor entendimento do tema, quais sejam, o de contrato de trabalho, aplicvel aos empregados emgeral, e o de contrato de trabalho domstico. Analisa, ainda, as respectivas caractersticas, bemcomo, a morfologia dos mesmos.

O terceiro captulo do trabalho tem como foco o contrato de experincia,delimitando-se seu conceito e elementos, apresentando as principais caractersticas e algumasdas questes prticas que envolvem esse tipo de acordo. Tambm so traadas brevesconsideraes sobre outros contratos a termo da rbita trabalhista e contratos condicionais daseara civilista.

Na quarta parte do trabalho, delineada a problemtica proposta: a possibilidadedo contrato de experincia para o empregado domstico. Nessa esteira, a discusso detalhada

com a exposio de entendimentos doutrinrios, de disposies legais, bem como deposicionamento jurisprudencial pertinente. Nesse momento, apresentam-se os princpios eargumentos contrrios e favorveis. A anlise da jurisprudncia dos Tribunais Regionais do

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Trabalho de extrema importncia para que a partir de casos concretos se visualize, naprtica, os argumentos contrrios e favorveis ao acordo experimental no mbito domstico.

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1 DIREITO DO TRABALHO DOMSTICO

Por fazer parte do cotidiano das relaes empregatcias, tm crescido os estudosrelacionados ao trabalho domstico e suas peculiaridades no direito positivo ptrio.

1.1 Histrico do Trabalho Domstico

Definir as origens histricas do trabalho domstico no das tarefas mais fceis,podendo-se encontrar referncias do mesmo na mitologia grega, em passagens bblicas e,ainda, em textos referentes antigidade clssica, que revelam a presenade trabalhadoreslivres ocupados na prestao gratuita ou remunerada de servios dessa natureza1.

H, no entanto, um vnculo bastante estreito entre o trabalho domstico e osregimes da servido e da escravido. Isso porque, principalmente na Idade Mdia, muitosescravos, capturados em guerras ou vendidos pelos pais em detrimento da misria acometida,

chegavam s cidades europias, como Barcelona, Veneza e Gnova, e passavam condio deservos das famlias feudais.

J quela poca, era perceptvel a predominncia de mulheres, em relao aoshomens, no trabalho dentro dos lares, posto que as mulheres servas conservavam-se dentro dascasas, ocupando-se de tarefas tipicamente domsticas, alm de cuidar dos recm-nascidos ecrianas e fazer companhia mulher do senhor feudal, enquanto este no se encontrava dentrode casa.

Inexistia, porm, na Antigidade e na Idade Mdia, qualquer documento que seassemelhasse figura do contrato de trabalho domstico, sendo que a nica obrigao dopatro era apenas manter o servo ou escravo para que no morresse, dando-lhes abrigo,alimentao e rudimentar vesturio.

No Brasil, situao semelhante ocorreu. A princpio, os ndios foram a mo-de-obra escrava mais utilizada, servindo para executar tarefas que j estavam acostumados arealizar, como caar e pescar. Posteriormente, negros africanos, trazidos pelos portugueses,

1 DAVIS, Roberto apud BARBOSA, Ayres DAthayde Wermelinger.Trabalho Domstico: Comentrios,Legislao, Jurisprudncia e Temas Polmicos. Curitiba: Juru Editora, 2007, p. 17.

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passaram a ser vendidos como escravos aos senhores de engenho, a fim de que trabalhassemnas fazendas de acar, recebendo apenas o mnimo fisiolgico vital.

Os escravos negros eram tidos como verdadeiros objetos de quem os comprava,sem que possussem qualquer direito ou proteo legal. A lei se preocupava, apenas, emassegurar a sujeio total ao seu senhor.

Aqueles escravos que se destacavam por sua sociabilidade eram ento elegidos funo de escravos domsticos, responsabilizando-se pelo funcionamento e organizao dacasa grande, sendo predominante a presena de mulheres nesse contexto.

Abolida em 1888, a escravido, no Brasil, ainda se mostra presente nos dias atuais,embora de maneira um pouco distinta, refletindo-se, desta feita, no trabalho domstico, j que,na maioria dos lares brasileiros, os domsticos residem no prprio ambiente de trabalho, nose submetendo jornada de trabalho e ao regime de horas extras, etc.

As duas principais diferenas entre o regime de escravido vigente nocolonialismo e o trabalho domstico da atualidade que, os empregados domsticos so livrese percebem, em regra, salrios.

Jos Alberto Couto Maciel afirma que o empregado domstico nos dias de hoje o resultado do trabalho escravo da Antigidade, com influncias democrticas paternalsticas,

demonstrando seu posicionamento com as seguintes indagaes:

O que fazia o escravo? Trabalhava para o seu senhor, mesmo que seutrabalho no resultasse em qualquer finalidade lucrativa, e recebia, emrazo do trabalho, a alimentao e demais vantagens que lhe eramconcedidas em razo dos sentimentos de seu proprietrio. Como trabalha oempregado domstico atual? Trabalha para seu patro, segundo a lei, emservio cuja finalidade no lucrativa, recebendo o salrio por elecombinado, a alimentao e demais vantagens concedidas, dependendo dabondade de quem o emprega.2

O fato de que as origens histricas dos servios domsticos esto correlacionadasdiretamente escravido justificam o chamadofenmeno brasileiro da discriminaosocial 3 a que se submete essa categoria de trabalhadores. Isso se reflete no apenas nos laresbrasileiros, onde os domsticos, muitas vezes, no tm tratamento digno e respeitoso, como

2 MACIEL, Jos Alberto Couto.O Progresso Atual e o Contrato de Trabalho do Empregado Domstico.So Paulo: LTr, 1978.3 FERRAZ, Fernando Basto.Empregado Domstico.So Paulo: LTr, 2003, p. 33.

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tambm, na ausncia de leis que os amparem, que garantam a proteo e efetivao de seusdireitos.

Apesar disso, especialmente no Brasil, a contratao de domsticos paraexecutarem as tarefas dos lares considerada, pela maior parte das famlias, como umadespesa indispensvel, mesmo que isso venha influir consideravelmente no oramentofamiliar.

1.2 Lei Dos Empregados Domsticos Evoluo Legislativa

A primeira Constituio da Repblica Brasileira foi promulgada em 24 defevereiro de 1891 sem que se referisse a qualquer direito dos empregados em geral, bem comodos domsticos.

Antes disso, porm, em 11 de abril de 1890, o Estado do Piau, por meio do artigo1 do Decreto n 23, mandou, que os Conselhos de Intendncias Municipais e demaisautoridades policiais e judicirias do Estado observassem o cumprimento das disposies do

Regulamento a ele vinculado sobre contratos de locao de servios domsticos nas cidades evilas do Estado.

O Regulamento do Decreto n 23, criou matrcula e carteira de trabalho, fixoudireitos e obrigaes concernentes ao vnculo contratual, etc.

Com a vigncia da Lei n 3.071/16, que estabeleceu o Cdigo Civil Brasileiro, oscontratos entre patres e empregados domsticos passaram a ser regulados pelos dispositivosque tratavam da locao de servios (artigos 1.216 a 1236), muito embora essa aplicao

tenha sido alvo de crticas pela doutrina.Em 1941 sobreveio o Decreto-Lei n 3.078, que veio para disciplinar a matria

sobre locao dos empregados em servios domsticos, fazendo a definio desses em seuartigo 1,in verbis:

So considerados empregados domsticos todos aqueles que, de qualquer profisso ou mister, mediante remunerao, prestem servios emresidncias particulares ou a benefcio destas.

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Ademais, o artigo 2 estabeleceu o uso obrigatrio da carteira profissional para oempregado em servio domstico, definindo os requisitos constantes de tal documento.

Quanto ao contrato de locao, rezava o artigo 3 que qualquer das partespoderia rescindi-lo pela simples manifestao de vontade, sendo que, decorridos seis meses oumais de vigncia contratual, a resoluo somente poderia ocorrer mediante aviso prvio deoito dias, sob pena de indenizao.

Assegurou-se tambm o direito reclamao, junto ao Ministrio do Trabalho,Indstria e Comrcio, quando no fosse dada quitao de salrios na carteira profissional, maso Decreto no se aprofundou muito nos direitos dos empregados domsticos.

importante destacar a redao do artigo 15 da norma legal ora versada,inverbis:

O Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, com a colocao daJustia e Negcios Interiores, expedir, dentro de 90 dias, o regulamentopara execuo deste decreto-lei.

O regulamento de que trata o supracitado artigo nunca foi expedido, o que fez comque a doutrina questionasse acerca da aplicabilidade do Decreto-Lei n 3078/41, surgindo,assim, trs posicionamentos a respeito.

Para J. Antero de Carvalho, diante da falta de regulamentao, o Decreto-Lei n3078 nunca foi aplicado. Octaclio P. Silva4, nesse sentido, disse que referido decreto caducoupor nunca ter sido regulamentado, acrescentando ainda que, com o advento da CLT:

os domsticos foram sumariamente excludos dos preceitos delaconstantes, ficando inteiramente desprotegidos de qualquer amparo legal,visto que a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido avigncia;

Alice Monteiro Barros, por sua vez, entende que, com a entrada em vigor da CLT,no houve revogao do Decreto-Lei n 3078. Tambm aderiu a este posicionamento Amauri

Mascaro Nascimento, segundo o qual o Decreto-Lei n 3078 trata-se de norma especial e que4 BARROS, Alice Monteiro.Curso de Direito do Trabalho. Estudos em memria de Clio Goyat.2 Ed. Vol. I.So Paulo: LTr Editora, 1994, p. 367.

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o propsito da CLT em seu artigo 7 foi o de no estender aos domsticos seus preceitos, semexclu-los da regulamentao vigente.

Por fim, havia quem sustentasse a idia de auto-executoriedade naquilo que fossepossvel.

Apesar de a discusso ter perdurado por vrios anos, o entendimento majoritrio,especialmente na jurisprudncia, o da revogao do Decreto-Lei n 3.078, pelo artigo 7,alnea A, da Consolidao das Leis do Trabalho.

Finalmente, os domsticos tiveram sua profisso regulamentada pelaLei n 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que tambm lhes outorgou o ingresso no sistemageral da Previdncia Social.

Muito embora sucinta, a legislao do empregado domstico supramencionadarepresentou significativa conquista para a classe, que, at ento, no detinha de proteo legal,em razo da excluso expressa do artigo 7, alnea a da CLT.

Em detrimento do artigo 7 da Lei n 5.859/72, sua eficcia se restringiu ediode norma regulamentadora, o que ocorreu com a edio do Decreto n 71.885, de 09 de marode 1973, pelo qual foram definidos os conceitos de empregado e empregador domsticos,alm de terem sido assegurados alguns direitos, especialmente relativos Previdncia Social,

tais como auxlio doena e aposentadoria por invalidez.Posteriormente, a n Lei 5.859/72 foi acrescida pela Lei n 10.208, de 23 de maro

de 2001, no sentido de conceder a faculdade para o empregador em garantir o acesso doempregado domstico ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS e ao Seguro-Desemprego, dispondo da forma que segue,in verbis:

Art. 1 Lei n 5.859, de 11 de dezembro de 1972, fica acrescida dosseguintes artigos:

Art. 3 -A. facultada a incluso do empregado domstico no Fundo deGarantia do Tempo de Servio - FGTS, de que trata aLei n 8.036, de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma doregulamento. (NR)Art. 6 -A. O empregado domstico que for dispensado sem justa causa farjus ao benefcio do seguro-desemprego, de que trata aLei n 7.998, de 11 de janeiro de 1990, no valor de um salrio mnimo, por um perodo mximode trs meses, de forma contnua ou alternada.

1 O benefcio ser concedido ao empregado inscrito no FGTS que tiver trabalhado como domstico por um perodo mnimo de quinze meses nosltimos vinte e quatro meses contados da dispensa sem justa causa.

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http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1972/5859.htmhttp://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1990/8036.htmhttp://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1990/8036.htmhttp://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1990/7998.htmhttp://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1990/7998.htmhttp://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1990/7998.htmhttp://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1972/5859.htmhttp://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1990/8036.htmhttp://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1990/8036.htmhttp://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1990/7998.htmhttp://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/1990/7998.htm


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2 Considera-se justa causa para os efeitos desta Lei as hipteses previstasno art. 482, com exceo das alneas "c" e "g" e do seu pargrafo nico, daConsolidaodas Leis do Trabalho. (NR) (...)

Por fim, outra importante alterao na Lei n 5859/72 foi estabelecida pela Lei N11.324, de 19 de julho de 2006, que assim disps:

Art. 4 A Lei n 5.859, de 11 de dezembro de 1972, que dispe sobre aprofisso de empregado domstico, passa a vigorar com a seguinteredao:

Art. 2o-A. vedado ao empregador domstico efetuar descontos no salriodo empregado por fornecimento de alimentao, vesturio, higiene oumoradia. 1o Podero ser descontadas as despesas com moradia de que trata ocaput deste artigo quando essa se referir a local diverso da residncia emque ocorrer a prestao de servio, e desde que essa possibilidade tenhasido expressamente acordada entre as partes. 2o As despesas referidas no caput deste artigo no tm natureza salarial nem se incorporam remunerao para quaisquer efeitos.

Art. 3o O empregado domstico ter direito a frias anuais remuneradas de30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um tero) a mais que o salrionormal, aps cada perodo de 12 (doze) meses de trabalho, prestado mesma pessoa ou famlia." (NR)

Art. 3o-A. (VETADO)

Art. 4o-A. vedada a dispensa arbitrria ou sem justa causa da empregadadomstica gestante desde a confirmao da gravidez at 5 (cinco) mesesaps o parto. Art. 6 o-A. (VETADO)

Art. 6 o-B. (VETADO)Art. 8 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao, produzindoefeitos em relao s contribuies patronais pagas a partir do ms dejaneiro de 2006.

Art. 9 Fica revogada a alnea a do art. 5 da Lei n 605, de 5 de janeiro de1949..

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1.3 Aplicao da CLT ao Contrato de Trabalho Domstico

A Consolidao das Leis do Trabalho foi promulgada em 1 de maio de 1942,diante dos reclames sociais no sentido de uma maior salva-guarda estatal nos direitos dostrabalhadores. Como forma de demonstrar a atuao do Estado na seara trabalhista, o entopresidente Getlio Dorneles Vargas consolidou as normas trabalhistas existentes e dispersasem um nico diploma.

Mas apesar das significativas conquistas trazidas pela promulgao da CLT aostrabalhadores de um modo geral, referido diploma excluiu, expressamente, os empregadosdomsticos, de seu mbito de atuao, conforme a redao de seu artigo 7. No obstante,doutrina e jurisprudncia suscitam dvidas quanto a aplicao supletiva da CLT a essa relaoespecial de emprego.

Um dos argumentos no sentido de negar a aplicabilidade da CLT aos domsticosbaseia-se na redao literal daquele diploma e no decreto n 71.885/73, que regulamentou aLei dos Empregados Domsticos.

Tal decreto, apesar de ter estabelecido que aos domsticos se aplique o direito de

frias remuneradasnos termos da Consolidao das Leis do Trabalho,determinou, em seuartigo 2, queExcetuando o Captulo referente a frias, no se aplicam aos empregadosdomsticos as demais disposies da Consolidao das Leis do Trabalho.

Corroborando esse entendimento, o que dispe a jurisprudncia firmada peloTribunal Regional do Trabalho da 3 Regio,in verbis:

EMPREGADA DOMSTICA. FRIAS. DOBRA. A Constituio Federal, aoconferir ao trabalhador domstico o direito s frias, no fez qualquer restrio quanto aplicao da CLT, de forma que prevalecem asdisposies contidas no Decreto n. 71.885/73, que regulamenta a Lei n.5.859/72, e que, em seu artigo 2-o, dispe, de forma expressa, que"Excetuado o Captulo referente a frias, no se aplicam aos empregadosdomsticos as demais disposies da Consolidao das Leis do Trabalho." (TRT3 R. - RO 00941-2006-079-03-00-9 - 4 T. - Rel. Juiz Jlio Bernardodo Carmo - DJ 31.03.2007, p. 13)

H, no entanto, decises bem fundamentadas no sentido de repelir a normasupramencionada, sob o argumento de que o Decreto, nesse particular, excedeu-se Lei, o que

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vai de encontro aos princpios elementares de hermenutica, segundo os quais osregulamentos so expedidos com a finalidade de dar fiel execuo s leis, no podendo,contudo, exorbitar seus limites.

Isso porque, pela anlise da Constituio Federal de 1988, percebe-se que hproibio para que decreto crie obrigaes, tendo em vista que somente a lei, em sentidoestrito, poder faz-lo. Tal a inteligncia do inciso II, art. 5 da Magna Carta,in verbis:

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas ainviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno emvirtude de lei;

Contrariamente, aqueles que admitem a aplicao subsidiria da Consolidao dasLeis do Trabalho aos empregados domsticos alegam que no h impedimento legal paratanto, quando houver lacuna legislativa sobre a matria. Nesse sentido, veja-se os excertos

jurisprudenciais que seguem:

FRIAS - EMPREGADA DOMSTICA - Devido o pagamento em dobro dasfrias do empregado domstico, por aplicao do art. 146 da CLT, por inexistir impedimento legal aplicao da CLT naquilo em que no for contrria lei especial, especialmente quanto a frias. (TRT4 R - Proc.00425-2004-001-04-00-5 RO - 3 T - Rel. Juiz Ricardo Carvalho Fraga -DOERS 12.12.2005)

TRABALHO DOMSTICO. PRESCRIO. A omisso legislativa demandaintegrao do direito pela analogia (LICC, art. 4), que, todavia no se hde valer de norma arcaica, superada e totalmente estranha naturezajurdica da relao de trabalho e ao ordenamento em que est inserido otrabalho domstico, impondo-se a aplicao de norma que tenha elementosde identidade com a situao no prevista. Tudo exige que se aplique aosdomsticos o mesmo prazo de prescrio estabelecido para os trabalhadoresem geral. (TRT2 R. - RO 20010188279 - Ac. 1 T. 20010553589 - Rel. JuizEduardo de Azevedo Silva - DOESP 18.09.2001).

Ademais, afirmam que o legislador constituinte, ao assegurar que o direito defrias dos domsticos submete-se s mesmas regras dos demais trabalhadores (Art. 5, XVII e

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pargrafo nico da Constituio Federal) estaria dispensando tratamento isonmico entreesses e aqueles, no se justificando o procedimento desigual que at ento se justificava peloadvento da Lei n 5859/72.

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2 CONTRATO DE TRABALHO DOMSTICO

O estudo do contrato de trabalho de suma importncia porque atravs dele outrasfontes normativas do direito do trabalho se materializam. Consoante ensinamento de Evaristode Moraes Filho e Antnio Carlos Flores de Moraes por meio do contrato de trabalho seconcretizam,tornando-se reais e eficazes, as medidas das outras fontes normativas dodireito do trabalho desde a Constituio at o regulamento de empresa.5.

2.1 Denominao de Contrato de Trabalho

Antes de adentrar-se ao conceito de contrato de trabalho, propriamente dito, valeressaltar que durante o regime de escravido, o trabalho executado pelos escravos noadivinha de qualquer vnculo jurdico que os obrigasse a realizar os servios impostos, poissequer havia manifestao livre e consciente da vontade. O escravo era propriedade de seu

senhor, devendo obedec-lo incondicionalmente.O surgimento do Direito do Trabalho, nessa vertente, veio para estabelecer como

princpio fundamental das relaes entre empregado e empregador a autonomia da vontade,por meio da qual as partes tm a liberdade de pactuar de acordo com suas necessidades,estipulando os direitos e as obrigaes convenientes; e o contrato de trabalho o instrumentojurdico hbil para o exerccio dessas relaes.

Antes disso, a prestao livre de trabalho era regida pelo direito civil sob adenominao delocao de servios,oriunda do direito romano.

Reza a Consolidao das Leis do Trabalho, em seu art. 442, quecontratoindividual de trabalho o acordo tcito ou, correspondente relao de emprego.

Percebe-se, pois, que o conceito legal padece de alguns equvocos, seja pelocarter sucinto, seja pela abrangncia genrica. Dessa forma, exsurge como definio maisapropriada de contrato de trabalho aquela enunciada pela professora Alice Monteiro deBarros, em sua obra Curso de Direito do Trabalho:

5MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de.Introduo ao Direito do Trabalho.6Ed. So Paulo: Editora LTR, 1993, p. 217

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O contrato de trabalho o acordo expresso (escrito ou verbal) outcito firmado entre uma pessoa fsica (empregado) e outra pessoafsica, jurdica ou entidade (empregador), por meio do qual oprimeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor dosegundo um servio de natureza no-eventual, mediante salrio esubordinao jurdica.6

Maurcio Godinho Delgado critica a conceituao da lei uma vez que essa noindica os elementos integrantes do contrato empregatcio, nem o lao que os mantminterligados. Assim, define contrato de trabalho como sendo:

o negcio jurdico expresso ou tcito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa, natural ou ente despersonificado a umaprestao pessoal, no-eventual, subordinada e onerosa de servios.7

Dlio Maranho e Luiz Incio B. Carvalho, conceituam da seguinte forma:

Contrato individual de trabalho, em sentido estrito, o negcio jurdicode direito privado pelo qual uma pessoa fsica (empregado) se obriga prestao pessoal, subordinada e no eventual de servio, colocando suafora de trabalho disposio de outra pessoa, fsica ou jurdica, queassume os riscos de um empreendimento econmico (empregador) ou dequem a este, legalmente equiparado, e que se obriga a umacontraprestao (salrio)8

, pois, um contrato de uma obrigao de fazer, mediante o qual o empregadocompromete-se a dispor de sua fora de trabalho, em carter no-eventual, em favor de seuempregador, sob as ordens deste, mediante o pagamento de salrio.

2.2 Caractersticas do Contrato Individual de Trabalho

6BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho.3 Ed. So Paulo: Editora LTr, 2007, p. 229.7DELGADO, Maurcio Godinho.Curso de Direito do Trabalho.7 Ed. So Paulo: Editora LTr, 2008, p. 491 e492.8MARANHO, Dlio; CARVALHO, Luiz Incio B.Direito do Trabalho.17 Ed. Rio de Janeiro: Editora daFundao Getlio Vargas, 1993, p. 45 e 46

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A doutrina indica diversos caracteres do contrato individual de trabalho, dentre osquais, destacam-se os seguintes: cuida-se de um contrato de direito privado, sinalagmtico,oneroso, consensual,intuitu personae, de trato sucessivo, dotado de alteridade esubordinativo.

Embora as normas trabalhistas sejam imperativas e irrenunciveis, o contrato deemprego enquadra-se no campo do direito privado, pois as partes se encontram em situao deparidade jurdica, diferentemente dos contratos de direito pblico, em que o Estado dotadode prerrogativas que o coloca em posio de superioridade em relao ao particular. Almdisso, os interesses envolvidos so essencialmente privados.

O carter sinalagmtico do contrato de trabalho advm, especialmente, do fato deque nele se repousa o princpio da autonomia da vontade, pelo qual as partes, livre econscientemente, firmam obrigaes recprocas e contrapostas. Ou seja, a cada obrigao deprestar servio, existe a obrigao correspondente de dar (pagar salrio) equivalente.

A reciprocidade das obrigaes trabalhistas ainda confere ao contrato de trabalho acaracterstica da onerosidade, pois a fora de trabalho despendida pelo empregado tem de ser

recompensada mediante pagamento de salrio. Caso a prestao de servios sejavoluntariamente gratuita, no h que se falar em contrato de trabalho.

O carter consensual do pacto laborativo permite que o mesmo seja firmado, emregra, sem a observncia de formalidades legais, ou seja, basta que as partes consintam, atmesmo tacitamente, para que o contrato exista.

Ademais, diz-se que o contrato de trabalho intuitu personae,por parte doempregado, ante a infungibilidade deste na prestao de servio, isto , o obreiro no pode se

fazer substituir por outra pessoa na execuo de seus servios. Tal caracterstica se deve aofato de que o empregador quando firma contrato de trabalho, o est fazendo para que sejadespendida fora de trabalho e intelectual de pessoa certa.

Observe-se que, no caso de alguns empregados, o carter personalssimo darelao de emprego ainda mais relevante, quando, por exemplo, contrata-se um cantor paraapresentar-se em um show, em que, segundo Alice Monteiro Barros, a prestao de servios,a par do seu aspecto fiducirio, envolve valores intrnsecos, como a criao e a

interpretao.9

9 BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho.3 Ed. So Paulo: Editora LTr, 2007, p. 232

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Vale ainda ressaltar que apenas excepcionalmente se admite o carter intuitupersonaeem relao ao empregador, como no exemplo explanado por Dlio Maranho, emque um jornalista rompe o contrato de trabalho, com direito s reparaes, pelo fato de que aempresa onde trabalhava mudou radicalmente sua orientao10.

O contrato de trabalho , ainda, de trato sucessivo porque as obrigaes no seextinguem com a prtica de um simples ato, a relao jurdica de trabalho pressupe oelemento da continuidade.

A alteridade do contrato de trabalho, por sua vez, advm do fato de que oempregado executa sua funes e deveres por conta alheia. Maurcio Godinho Delgado bemexplica esse carter quando diz que:

O risco inerente prestao de servios e a seu resultado, alm dos riscosdo prprio empreendimento empresarial, todos so estranhos figura doprestador (o obreiro, portanto), recaindo sobre o adquirente de taisservios. Tipificado como empregatcio o contrato, a alteridade surge-lhecomo marca caracterstica, independentemente do ajuste tcito ou expressofixado pelas partes contratuais a respeito dos riscos do empreendimento oudo trabalho efetivado.11

Por fim, o contrato de trabalho caracteriza-se pela subordinao jurdica entre ospactuantes, tendo em vista que, os empregados devem obedecer as diretrizes quanto ao modode execuo dos servios, estabelecidas pelo empregador.

2.3 Conceito e caractersticas do Contrato de Trabalho Domstico

Nem a Lei n 5859/72, nem a CLT conceituam expressamente o contrato de tra-balho aplicvel aos domsticos, mas, pelos conceitos de contrato de trabalho elaborados peladoutrina e pela definio de empregado domstico trazida pela referida lei, pode-se chegar aospressupostos de caracterizao daquele, seno, veja-se:

10MARANHO, Dlio; CARVALHO, Luiz Incio B.Direito do Trabalho.17 Ed. Rio de Janeiro: Editora daFundao Getlio Vargas, 1993. Pg. 8311DELGADO, Maurcio Godinho.Curso de Direito do Trabalho.7 Ed. So Paulo: Editora LTR, 2008, p. 497

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Art. 1 Ao empregado domstico, assim considerado aquele que prestaservios de natureza contnuae de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei (grifosnossos).

Assim, o contrato de trabalho domstico o vnculo entre o empregador e seuempregado, pelo qual firma-se um acordo de prestao de servios de forma onerosa,mediante subordinao, com pessoalidade e continuidade.

Destaca-se, porm, dos demais porque muito embora seja um contrato de naturezalaboral, especial, ante as peculiaridades da relao entre empregado e empregador, j que

alm dos requisitos gerais que compem a maioria dos contratos de trabalho, acimaexplanados, deve-se observar que o empregador, necessariamente pessoa fsica, no podedesenvolver atividade lucrativa por meio da fora de trabalho de seu empregado, e os serviosdevem ser prestados no mbito residencial de pessoa ou famlia.

A forma onerosa da relao empregatcia domstica caracteriza-se pelo fato de queo empregado exerce suas atividades mediante retribuio ou salrio. Para alguns autores, aonerosidade do contrato de trabalho se evidencia na medida em que os contratantes auferemvantagens recprocas, posto que o empregado tem o dever de prestar o servio ajustado, e oempregador, a ttulo de contraprestao do trabalho que lhe prestado, tem a obrigao depagar o salrio.

A subordinao jurdica, nota tpica do contrato de trabalho que o distingue dosdemais tipos de contrato, se concretiza na medida em que o trabalhador domstico, aocontratar a relao empregatcia, tem o dever de obedecer aos comandos e diretrizes traadospor seu empregador para a execuo do servio, devendo, pois, cumprir horrios, sujeitar-se sordens de servios, etc.

Conforme ensinamento de Paul Colin, na obra de Evaristo de Moraes Filho eAntonio Carlos Flores de Moraes:

Por subordinao, entende-se um estado de dependncia real criado por um direito, o direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce aobrigao correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens.Eis a razo pela qual chamou-se a esta subordinao econmica e subordinao tcnica que comporta tambm uma direo a dar aostrabalhos do empregado, mas direo que emanaria apenas de umespecialista. Trata-se aqui, ao contrrio, do direito completamente geral desuperintender a atividade de outrem, de interromp-la vontade, de lhes

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fixar limites, sem que para isso seja necessrio controlar continuamente ovalor tcnico dos trabalhos efetuados. Direo e fiscalizao, tais so entoos dois plos da subordinao jurdica12.

Outro elemento para a caracterizao do trabalho domstico a pessoalidade, isto, a obrigao incumbida ao empregado de carter personalssimo, pois os servioscontratados devem ser prestados pessoalmente pelo empregado. Ressalta-se que, por contadeste pressuposto que o contrato de trabalho domstico intuitu personaerelativamente aoempregado. Este somente pode se fazer substituir por outrem, caso o empregador consinta.

Ademais, diz-se que a relao de trabalho domstico de natureza contnua porque

os servios executados pelo empregado o so de maneira ininterrupta; o empregado devecolocar sua fora de trabalho disposio do empregador de maneira ininterrupta.

Quanto s caractersticas especiais do contrato de trabalho domstico, pode-sedizer que os servios desempenhados pelo empregado domstico no podem gerar lucros oubenefcios para seu empregador, j que exerce atividade sem fim lucrativo. Ou seja, a mo-de-obra desenvolvida pelo obreiro no pode estar voltada produo econmica de bens eservios, em favor do empregador.

Finalmente, deve-se observar que a execuo dos servios pelo empregadodomstico tem de se limitar ao mbito residencial de seu empregador e de sua famlia. Assim,no h qualquer possibilidade de uma pessoa jurdica ser tomadora de servio domstico.

2.4 Morfologia do contrato de trabalho

Segundo Maurcio Godinho Delgado,na Cincia do Direito, morfologia dos

contratos o estudo dos elementos componentes da figura jurdica contratual.13. Dessa forma, referido doutrinador classifica os elementos do contrato de trabalho

em elementos essenciais, naturais e acidentais.

12 COLIN, Paul apud MORAES FILHO, Evaristo de e MORAES, Antnio Carlos Flores de.Introduo aoDireito do Trabalho. 6 ed: LTR, 1993, p. 224.

13DELGADO, Maurcio Godinho.Curso de Direito do Trabalho.7 Ed. So Paulo: Editora LTR, 2008, p. 498

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Elementos essenciais so aqueles necessrios formao do contrato de trabalho,sem os quais o pacto laboral pode ser considerado inexistente ou invlido. Os elementosnaturais, por sua vez, so aqueles que decorrem da prpria natureza do contrato. Por fim, oselementos acidentais so ocasionais, acessrios somente figurando nos contratos de trabalhoem situaes especficas.

Dentre os elementos essenciais incluem-se a capacidade das partes, o objeto lcito,forma regular ou no defesa em lei e higidez de manifestao da vontade.

A capacidade aaptido para adquirir direitos e obrigaes no ordenamentojurdico14.. Em se tratando de capacidade trabalhista, esta, nada mais do que a aptidoatribuda a algum, pelas normas do Direito do Trabalho, para exercer atos da vida laboral.

No que tange capacidade do empregador, basta que seja a pessoa fsica (no casode contrato de trabalho para os domsticos), capaz para exercer os atos da vida civil, para quese reconhea a capacidade em assumir direitos e deveres trabalhistas.

J a capacidade do empregado possui algumas particularidades. A maioridadetrabalhista, confundindo-se com a maioridade civil, tambm comea aos 18 anos (art. 402 daCLT).

Entre 16 e 18 anos, o empregado considerado relativamente capaz para assumir

direitos e deveres na vida trabalhista, devendo ser observadas algumas restries, como, por exemplo, proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre.

Quanto aos que se situam na faixa etria entre 14 e 16 anos, somente podemfirmar contrato de trabalho na condio de aprendizes.

Nesse contexto, importante destacar uma triste realidade bastante comum noBrasil: o trabalho domstico infantil.

Todos os anos, milhares de crianas (principalmente, meninas) so contratadas

irregularmente (j que o trabalho domstico, assim como os demais, somente permitido por lei a partir dos 16 anos) para trabalharem como domsticas, executando os diversos serviosque um lar necessita, tais como, lavar, cozinhar, brincar e cuidar dos filhos do patro, etc.

Na maioria dos casos, tais crianas ficam expostas a longas jornadas de trabalho,influindo no rendimento escolar, e no recebem seque um salrio mnimo. Mas as ilegalidadesapontadas no afastam o dever do empregador de pagar todos os direitos trabalhistas a que fazjus, como salrio mnimo e frias.

Alm da capacidade das partes, outro elemento indispensvel para a validade docontrato de trabalho o objeto lcito, que se relaciona atividade desempenhada.

14BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho.3 Ed. So Paulo: Editora LTr, 2007, p. 224

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Atividade lcita, por sua vez, aquela desenvolvida de acordo com os ditameslegais, alm de estar em consonncia com a ordem pblica.

Nesse nterim, convm ressaltar a diferena entre atividade ilcita e atividadeproibida. Na primeira hiptese, o direito no aprova a realizao da mesma, em favor dosinteresses sociais e dos bons costumes, consequentemente, o contrato de trabalho que envolvea atividade ilcita no produz efeitos. o caso, por exemplo, de pessoa que presta servios embanca de jogo do bicho. Ser, no entanto, atividade proibida, quando no h observnciados preceitos legais, mas, com o escopo de se preservar o interesse do trabalhador, conservam-se alguns efeitos do contrato. Aqui, pode-se citar como exemplo o trabalho realizado por menores de 14 anos.

Caso o empregado tenha menos de 16 anos e no seja contratado como aprendiz,mesmo proibido, o contrato de trabalho, ainda assim, gera efeitos jurdicos.

Alice Monteiro Barros, nesse caso, no admite o vnculo empregatcio entre oempregador e o menor, alegando que, por se tratar de contrato nulo, ao trabalhador somenteser devido a retribuio pelos dias trabalhados, e que a contraprestao mensal tome comoparmetro aquela que seria paga a um trabalhador autnomo que exercesse o mesmo ofcio.Tal posicionamento embasa-se no fato de que a fora do9 trabalho do menor fora utilizada em

prol de outrem, sendo impossvel restitu-la ao estado anterior.Maurcio Godinho Delgado, adotando opinio diversa, diz que o contrato

celebrado com menor de 16 anos e que no seja na condio de aprendiz, apesar deabsolutamente nulo, devero ser assegurados todos os direitos trabalhistas, admitindo-se,inclusive o enquadramento da resoluo contratual como resciso indireta. (Pgs. 509 e 1145)

Forma, no Direito do Trabalho, a maneira elegida pelas partes parainstrumentalizar a relao de emprego, perante a qual iro pactuar os direitos e obrigaes

recprocos.Como regra, empregado e empregador podem dispor livremente sobre o contrato

de trabalho, ante sua natureza consensual, podendo ser ajustado inclusive tacitamente;entretanto, em situaes excepcionais, como j dito anteriormente, h que prevalecer ummnimo de instrumentalizao da forma.

Ainda, para que o contrato seja vlido, necessrio que se a vontade entre aspartes seja manifestada livre e regularmente, sem que nela paire qualquer vcio de

consentimento.

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3. CONTRATO DE EXPERINCIA

3.1 Caractersticas do Contrato de Trabalho

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O contrato de trabalho dividido pela doutrina em diversas modalidades,dependendo do enfoque que se d para cada uma delas.

Dessa forma, os contratos de trabalho podem ser expressos ou tcitos, consoante amaneira como se efetiva a manifestao da vontade (exegese do art. 442 da CLT). Assim,sero expressos quando as partes estipulam, por meio de instrumento contratual, o contedode seus direitos e obrigaes, ao passo que, quando os contratantes apenas agem de maneira aindicar que entre eles existe uma pactuao empregatcia, sem, contudo, firmar instrumentocontratual, haver contrato tcito.

Vale ressaltar que, muito embora essas duas modalidades sejam admitidas pelaprpria CLT, existem certos contratos justrabalhistas que, por fora de lei, possuem carter relativamente solene, admitindo-se apenas a forma expressa, escrita. Cite-se como exemplo ocontrato de trabalho temporrio (art. 11, Lei n. 6.019/74), o de artista profissional (art. 3, Lein. 6.354/76), o contrato provisrio de trabalho (Lei n. 9.601/98), alm do contratode experincia, consoante entendimento jurisprudencial consolidado.

Sob o ponto de vista dos sujeitos da relao, o contrato de trabalho poder ser individual ou coletivo. Contrato individual de trabalho aquele em que s h um nicoempregado no plo ativo da relao jurdica, enquanto que no contrato coletivo ou plrimo,

existem diversos obreiros no plo ativo dessa mesma relao.No entanto, a mais relevante classificao das modalidades do contrato de trabalho

quanto sua durao, pela qual esses contratos podem ser por prazo indeterminado ou por prazo determinado.

Com relao a essa diviso, Orlando Gomes e lson Gottschalk 15 dizem o seguinte:

essa distino no constitui, certo, elemento essencial ao negciojurdico, visto como a aposio de condio, ou termo, no altera aestrutura tpica da relao jurdica. No obstante, desperta particular interesse porque no se aplicam aos dois as mesmas regras jurdicas, emdeterminadas situaes. A diferena de tratamento jurdico manifesta-se,particularmente, nos efeitos produzidos pela resciso unilateral docontrato. Da o especial cuidado da doutrina em diferenci-losnitidamente.

15 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, lson.Curso de Direito do Trabalho.13 Ed. Rio de Janeiro: EditoraForense, p. 183

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Contratos indeterminados so aqueles em que no h vigncia de termo extintivo,mantendo-se ao longo do tempo. No h estipulao do tempo de durao do contratoempregatcio pelas partes.

Note-se que os contratos de trabalho, caso no haja estipulao em contrrio,presumem-se por tempo incerto, consoante interpretao da Smula 212 do TST,in verbis:

O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados aprestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpioda continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel aoempregado.

J o contrato por prazo determinado o ajuste cuja vigncia depende de termoprefixado ou da execuo de servios especificados ou, ainda, da realizao de certoacontecimento suscetvel de previso aproximada (art. 443, 1 da CLT).

Depreende-se do texto celetista que os contratos determinados somente produzemseus efeitos at que se verifique o termo futuro previamente estipulado, podendo ser referidotermo quanto unidade de tempo, como no caso das contrataes para o perodo natalino, oucom relao ao servio a ser prestado, como, por exemplo, a contratao de um mestre deobras para a construo de uma casa.

Ademais, a CLT somente atribui validade ao contrato a termo em se tratando deservio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo, de atividadesempresariais de carter transitrio e de contrato de experincia (3).

Devem ser observadas ainda as regras do art. 445 da CLT, segundo o qual ocontrato por prazo determinado no pode ser estipulado por perodo superior a dois anos, ou,

em se tratando de contrato de experincia, no pode ultrapassar 90 dias, sob pena de vignciadas regras do contrato indeterminado, caso os prazos acima mencionados sejam excedidos.

3.2 Conceito e Caractersticas do Contrato de Experincia

Dentre os contratos a termos previstos pela CLT, pode-se se dizer, com segurana,

que o contrato de experincia o mais recorrente no cotidiano das relaes trabalhistas. Issopossivelmente se deve ao fato de que a CLT o regulou sucintamente, sem especificar, pelo

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menos aparentemente, as hipteses de incidncia, permitindo,a priori, sua utilizao emqualquer relao de emprego.

Feitas essas breves consideraes iniciais, adentre-se ao conceito, propriamentedito, de contrato de experincia.

, pois, o acordo jurdico bilateral, cujo prazo mximo de 90 dias, por meio doqual empregado e empregador tm a oportunidade de avaliar as qualidades, aptides ecomportamento mutuamente, decidindo, ao seu trmino, se continuam ou se extinguem arelao empregatcia.

Maurcio Godinho Delgado conceitua dessa forma:

Contrato de experincia o acordo bilateral firmado entre empregador eempregado, com prazo mximo de 90 dias, em que as partes podero aferir aspectos subjetivos, objetivos e circunstanciais relevantes continuidade ouextino do vnculo empregatcio. contrato empregatcio cuja delimitaotemporal justifica-se em funo da fase probatria por que passamgeralmente as partes em seguida contratao efetiva.16

No que tange forma do contrato de trabalho, h divergncia doutrinria quanto aalguns aspectos. Isso porque a regra geral das contrataes, preconizada no art. 443 da CLT, a de que o contrato individual de trabalho poder ser acordado tcita ou expressamente,verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

Por conta da supracitada norma legal, h quem admita a contratao a ttulo deexperincia de forma tcita, por fora do princpio segundo o qual ao principal deve ser seguido o acessrio.

Argumentam que, no direito brasileiro, vigora a liberdade de forma e que alegislao pertinente ao contrato de experincia, se desejasse que o mesmo fosse solene, teriadeclarado expressamente, como o fez a Lei n 6019/74, em seu art. 11, que exigiu a formaescrita para o contrato de trabalho temporrio.

Aqueles que admitem o contrato de experincia tcito ainda dizem que mesmo emse tratando de uma condio especial, que por fora do art. 29 da CLT, deveria ser anotada naCTPS, se tal no ocorrer, no h nulidade da contratao, mas mera sano administrativa. Amanifestao do obreiro, nesse caso, supre a irregularidade.

16DELGADO, Maurcio Godinho.Curso de Direito do Trabalho.7 Ed. So Paulo: Editora LTR, 2008, p. 544

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H, contudo, aqueles que atribuem a validade do contrato de experincia a ummnimo de formalidade, sendo necessrio, pelo menos, a anotao na CTPS, por fora do jcitado art. 29 da CLT, in verbis:

Art. 29 A Carteira de Trabalho e Previdncia Social ser obrigatoriamenteapresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir,o qual ter o prazo de quarenta e oito horas para nela anotar,especificamente, a data de admisso, a remunerao eas condiesespeciais, se houver, sendo facultada a adoo de sistema manual, mecnicoou eletrnico, conforme instrues a serem expedidas pelo Ministrio doTrabalho. (grifou-se)

H entendimento jurisprudencial, todavia, que se inclina no sentido de que ocontrato de experincia deve, necessariamente, ser provado por meio de um mnimo deformalizao escrita. Tal construo hermenutica baseia-se no fato de que o prazo curtodaquele contrato somente poder ser delimitado mediante termo prefixado (art. 443, 1 daCLT), dia certo. Nesse sentido, veja-se os excertos que seguem:

CONTRATO DE EXPERINCIA - PRORROGAO - PACTUAOTCITA - INVALIDADE - O contrato de experincia nefasto para otrabalhador, em face da incerteza quanto ao futuro da relao de emprego.Assim, para a sua validade, essencial que seja celebrado por escrito eanotado na CTPS como condio especial, na forma prevista no art. 29 daCLT. Outrossim, o empregador deve estipular expressamente o prazo queentende suficiente para a prova do empregado e, vencido este, aprorrogao autorizada pela lei, observado o disposto no art. 445 da CLT.A prorrogao do contrato de experincia deve ser consensual e pactuada

de forma expressa, sob pena de converso do contrato de experincia paracontrato por prazo indeterminado. (TRT12 R. - Proc. RO-V 02400-2003-007-12-00-0 - Ac. 04703/05 - 3 T - Rel. Juza Gisele Pereira Alexandrino -DJSC 04.05.2005) (grifou-se)

CONTRATO DE EXPERINCIA. NULIDADE. Contrato de experincia.Nulidade. A anotao do contrato de experincia na CTPS do empregado indispensvel para a prova de sua existncia, por se tratar de contrataode natureza excepcional, uma vez que o artigo 29 da CLT impe aoempregador o dever de proceder anotao das condies especiais detrabalho. (TRT17 R. - 1088.2000.002.17.00.5 (3383/2002) - Rel. Juiz JosCarlos Rizk - DOES 23.04.2002)

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A propsito, no que se refere ao prazo do contrato de experincia, a ausncia defixao do mesmo, torna o contrato nulo de pleno direito. Ora, se o pargrafo nico do art. 445da CLT preceitua que o contrato de experincia no poder exceder a noventa dias, ficaevidente que a falta de assinalao de prazo nesse tipo de contrato tem como finalidadedesvirtuar os preceitos consolidados, motivo pelo qual no poder prevalecer essa inteno.

Ademais, o contrato de experincia admite prorrogao, desde que por uma nicavez, dentro do limite mximo de 90 dias, somados os dois perodos; se prorrogado mais deuma vez, passar a ser regido pelas regras da contratao por prazo indeterminado. Almdisso, deve-se lembrar que a contagem do prazo daquele contrato deve ser feita em diascorridos, e no apenas em dias teis. Nesse nterim, deve-se dizer que algumas decisesjurisprudenciais mais recentes tm desconsiderado o equvoco de um dia na contagem docontrato de experincia como fator preponderante indeterminao do mesmo. Esseentendimento baseia-se principalmente nos princpios da razoabilidade e da boa f. Nestesentido, o que ilustra a seguinte jurisprudncia:

CONTRATO DE EXPERINCIA RESCINDIDO NO 91 DIA. NO

TRANSFORMAO DO CONTRATO PARA PRAZO INDETERMINADO.ATENO MENS LEGIS. O fato de o empregador ter rescindidoformalmente o contrato de experincia no 91 dia no tem o condo detransformar o contrato na espcie de indeterminado, mormente quandoapenas houve a prestao de labor at o 86 dia - por afastamento doempregado mediante atestado-, pelo que no h nulidade a ser declarada.No caso em pauta, visvel que no houve inteno do empregador (animuscontrahendi) de prorrogar o contrato de experincia entabulado com oAutor, tanto que o rescindiu com apenas um dia de atraso em relao aoprazo legal de 90 dias. De outro norte, o fato de ter assim agido nocaracteriza m-f de sua parte, tampouco desrespeito s regras juslaborais,tendo em vista que a mens legis, bem como o carter teleolgico do contrato

de experincia (finalidade do instituto) foram respeitados.(TRT9 R. - Proc.15269-2005-009-09-00-1 - Ac. 05365-2007 - 4 T. - Rel. Juiz Luiz CelsoNapp - DJ 02.03.2007)

No que diz respeito converso do contrato de experincia em contrato por prazoindeterminado, vislumbra-se trs hipteses, quais sejam: pelo decurso de prazo, quer seja elefirmado pelo tempo mximo de 90 dias ou por perodo inferior; pela inobservncia quanto aospreceitos inerentes sua prorrogao e sucesso e pela resilio antecipada do acordo.

No caso da no-observncia das regras referentes sucesso, o art. 452 da CLTpreconiza que o contrato de experincia s poder ser sucedido por outro contrato de provadepois de seis meses.

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Relativamente resilio antecipada, reza o art. 481 da CLT o seguinte:

Art. 481 Aos contratos por prazo determinado, que contiverem clusulaassecuratria do direito recproco de resciso antes de expirado o termoajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes,os princpios que regem a resciso dos contratos por prazo indeterminado.

Ressalta-se, ainda, que por fora de sua prpria natureza, o empregador noprecisa justificar a no-continuidade do ajuste ao empregado, e vice-versa. Tal entendimento,contudo, no prevalece se o contrato de experincia romper-se antes do prazo fixado, por partedo empregador e do empregado, em consonncia com o disposto nos arts. 479 e 480 da CLT.Seno, veja-se:

Art. 479. Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que,sem justa causa, despedir o empregado, ser obrigado a pagar-lhe, a ttulode indenizao, e por metade, a remunerao a que teria direito at o termo

do contrato.Art. 480. Havendo termo estipulado, o empregado no se poder desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar oempregador dos prejuzos que desse fato lhe resultarem.

1 - A indenizao, porm, no poder exceder quela a que teria direitoo empregado em idnticas condies.

3.3 Contratos condicionais na rbita trabalhista

Alm do contrato de experincia, cuja condio resolutiva o perodo deexperimentao, h ainda outros contratos condicionais, previstos na legislao trabalhista.

Nesse nterim, o contrato de safra o pacto empregatcio rural a prazo, no qual otermo final ser fixado em razo das variaes estacionais da atividade agrria. Apesar de ser

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previsto pela Lei de Trabalho Rural (art. 14 da Lei n 5889/73), aquele contrato possui asmesmas caractersticas bsicas dos contratos a termo celetistas, sendo autorizado em face deservio cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminao do prazo(art. 443,2, a, da CLT).

Seu termo pode ser estabelecidopela execuo de servios especificadosrelativos safra (plantio, colheita, etc.), pela realizao de certo acontecimento suscetvel depreviso aproximada (extino do perodo de safra) ou pelo termo cronolgico.

Tambm previsto na legislao trabalhista o contrato de obra certa (Lei n2959/56), que o ajuste empregatcio urbano a prazo, cuja principal caracterstica apresena de um construtor em carter permanente no plo empresarial da relao e pelaexecuo de obra ou servio certo como fator ensejador da prefixao do prazocontratual17 .

H ainda, o contrato por temporada, cujo direcionamento se d prestao detrabalho em lapsos temporais determinados e especficos, em razo da atividade empresarial.Segundo o artigo 2 da Lei n 6.019/74, trabalho temporrio aquele prestado por uma pessoafsica a uma empresa, com o escopo de suprir uma necessidade transitria de substituio deseu pessoal regular e permanente ou um acrscimo extraordinrio de servio.

Assim como o contrato de experincia, o contrato de trabalho temporrio tambmtem prazo mximo de 90 dias em relao a um mesmo empregado, salvo autorizao doMinistrio do Trabalho.

A mais recente forma de contratao a termo o chamado contrato provisrio,previsto na Lei n 9.601/98. Esta estabelece dois requisitos de validade do contrato nelaprevisto, quais sejam: que seja o contrato de trabalho institudo por negociao coletiva, com aparticipao do respectivo sindicato dos trabalhadores, e que seja celebrado para pactuar

admisses que representem acrscimo no nmero de empregados.4. POSSIBILIDADE DE CONTRATO DE EXPERINCIA DOMSTICO

Visto isso, cumpre uma anlise comparativa entre as disposies da Consolidaodas Leis Trabalhistas e o contrato de emprego domstico.

Primeiramente, um assunto que encerra controvrsias entre os doutrinadores

trabalhistas a aplicabilidade do contrato por prazo certo ou de experincia ao empregadodomstico. A jurisprudncia tambm no se apresenta unnime quanto matria.

17 DELGADO, Maurcio Godinho.Curso de Direito do Trabalho.7 Ed. So Paulo: Editora LTR, 2008, p. 552

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Doutrinadores como o professor Srgio Pinto Martins afirmam que as disposiesda CLT concernentes ao contrato por prazo certo ou de experincia no se aplicam aoempregado domstico (art. 7, a, da CLT). Assim, o contrato de trabalho do empregadodomstico no poderia ser celebrado na modalidade por prazo certo ou de experincia por ausncia de previso legal. Nesse sentido, excerto de sua obra Manual do TrabalhoDomstico:

Quanto ao prazo, o contrato de trabalho pode ser por tempo determinadoou indeterminado. A CLT, porm, no se aplica ao domstico (art. 7, a, daCLT), no sendo observados o contrato por prazo certo ou o de experincia.No h previso na Lei n 5859/72 da observncia da CLT quanto ao pactolaboral de experincia ou de praz determinado, razo pela qual o contratoser por tempo indeterminado. A alnea b do 2 do art. 443 da CLT no seaplica ao domstico, em razo de que o empregador domstico no tematividade empresarial de carter transitrio. (...)A Experincia at seria necessria para verificar se o domstico sabe fazer o servio, se se adapta casa etc. (...)Assim, o contrato de trabalho do empregado domstico s poder ser celebrado por prazo indeterminado, no sendo possvel feito contrato por prazo determinado, nem de experincia, por falta de previso legal.18

Inadmitindo, tambm, a adoo dessa forma de contratao, o doutrinador AyresDAthayde Wermelinger Barbosa esclarece em sua obra Trabalho Domstico que oscontratos de trabalho, presumem-se por prazo indeterminado, por fora, inclusive, da Smula212 do Tribunal Superior do Trabalho, por ser esse tipo de ajuste mais vantajoso para oempregado, uma vez que lhe confere mais direitos que os decorrentes de contratosdeterminados. Assim, no havendo autorizao expressa na legislao especfica, no h que

se cogitar essa conduta.Em sentido oposto, a professora Alice Monteiro de Barros pugna pela

aplicabilidade do contrato por prazo certo ou de experincia na relao domstica. Segundo aeminente doutrinadora:

A nosso ver, nada impede seja firmado com o empregado domstico umcontrato de experincia, pois esse tipo de ajuste destina-se a avaliar no s

a aptido pra o trabalho, mas tambm a conduta pessoal do trabalhador.

18 MARTINS, Srgio Pinto. Manual do Trabalho Domstico. 9 Ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 35

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A lei no estabelece que funes podero ser objeto do contrato deexperincia. Dessa forma, no invalida o ajuste o s fato de o empregado ter sido contratado a ttulo de experincia para trabalho domstico, porquantoo que se petende com o contrato de experincia no apenas a aferio do

desempenho funcional do obreiro, mas tambm a avaliao recproca, que,por um lado, permite ao empregador analisar a personalidade e oentrosamento do empregado no ambiente de trabalho, e, por outro, d aotrabalhador a oportunidade de verificar se o emprego atende s suasexpectativas.19

A questo atinente validade do ajuste de experincia para a categoria dosempregados domsticos tambm provoca discusses nos tribunais trabalhistas ptrios. Adivergncia pode ser demonstrada pelas ementas abaixo transcritas:

EMPREGADA DOMSTICA - CONTRATO DE EXPERINCIA -Inaplicabilidade das disposies contidas na Consolidao das Leis doTrabalho, razo porque o contrato de trabalho tido como a prazoindeterminado.(TRT 4 R - RO 96.022750-4 - 2 T - Rel. Juza Dulce OlencaB. Padilha - DOERS 16.03.98).

EMPREGADA DOMSTICA - CONTRATO DE EXPERINCIA -VALIDADE - Consoante a previso do pargrafo nico do art. 7 daConstituio Federal, vrios direitos sociais foram estendidos aosempregados domsticos, entre eles o aviso prvio, instituto este que atingetanto o empregado domstico quanto o empregador, o que viabiliza assituaes previstas nos arts. 482 e 483 da CLT. Logo,cabvel o contrato detrabalho a ttulo de experincia, para o domstico.Se a Lei n 5.859/72 e oseu decreto regulamentador no probem a adoo desse tipo de contrato,no cabe ao intrprete fazer qualquer distino. (TRT 2 R - RO19990488765 - 6 T - Rel. Juiz Fernando Antonio Sampaio da Silva -DOESP 5.10.99).EMPREGADA DOMSTICA - CONTRATO DE EXPERINCIA- Afaculdade de firmar contrato de trabalho a prazo determinado prevista naCLT alcana tambm os empregados domsticos.Assim, entende esteRelator plenamente vlido o contrato de experincia realizado entre aspartes no estando, portanto, o empregador obrigado a satisfazer reclamante o pagamento do aviso prvio e do salrio maternidade. (TRT 4 R - RO 00837.751/98-5 - 1 T - Rel. Juiz Jos Antnio Pereira de Souza -Julg. 7.12.2000 - in www.trt4.gov.br ).

EMENTA: DOMSTICA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO.POSSIBILIDADE. perfeitamente possvel a contratao de empregado domstico a prazodeterminado, "desde que sejam obedecidas as regras legais quedisciplinam o assunto - naturalmente da CLT e legislao correlata,aplicando-se o disposto nos artigos consolidados de ns. 443 e pargrafos,

19 BARROS, Alice Monteiro de.Curso de Direito do Trabalho.3 Ed. So Paulo: Editora LTr, 2007, p. 358.

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http://www.trt4.gov.br/http://www.trt4.gov.br/http://www.trt4.gov.br/


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445, 451 e 452.So disposies que atendem interesses de ambas as partes -principalmente facilitando a admisso no emprego - e no nos parece que aaplicao dessas normas possam violar qualquer dispositivo legal, dealcance geral ou particular" (ISIS DE ALMEIDA, in Manual de Direito

Individual do Trabalho, LTr., 1998, pgs. 551/552).(Processo RO - 6556/98Data de Publicao 30/01/1999 DJMG Pgina: 13 rgo Julgador Quarta Turma Relator Convocada Tasa Maria Macena de Lima Revisor Fernando Eustquio Peixoto de Magalhes 3 regio) (grifou-se)

EMPREGADA DOMSTICA. CONTRATO DE EXPERINCIA. Osempregados domsticos so regidos por lei especial (Lei n 5.859/72) ea Constituio Federal de 1988 lhes assegura os direitos previstos nosincisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV do art. 7. Ocontrato sujeito prova (art. 443, 2, c, da CLT) no encontra,especificamente no caso do domstico, qualquer vedao legal ou

constitucional, sendo, ento, perfeitamente vivel. A tese que ampara acontratao experimental, possibilitando a avaliao recproca daspartes para a manuteno ou extino do vnculo empregatcio dodomstico, torna injustificvel o entendimento manifestado pelaPrimeira Instncia no sentido de negar validade ao contrato deexperincia formalmente celebrado. ..." (Processo n 00282.601/98-8(RO), 3 Turma, Relator: Exmo. Sr. Juiz Sebastio Alves de Messias,julgado em 28/08/2000).

Percebe-se, pois, que a matria, conforme o debate doutrinrio e jurisprudencial,gira em torno, especial, de uma questo: a aplicao ou no das disposies celetistas aoempregado domstico, na medida em que a legislao especial for omissa.

A tendncia, no entanto, no sentido da possibilidade de aplicao dessa forma deacordo categoria dos domsticos, uma vez que a CLT no probe seu uso nas relaesdomsticas sem exceo, basta ver que:

Art. 7. Os preceitos constantes da presente Consolidaosalvoquando for em cada caso, expressamente determinado em contrrio,no se aplicam:a) aos empregados domsticos, assim considerados, de um modogeral, os que prestam servios de natureza no-econmica pessoaou famlia no mbito residencial destas; (grifos nosso)

E alm de no existir bice na legislao, deve-se levar em conta que otrabalhador domstico far parte da rotina e da intimidade familiar e que o grau de

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confiabilidade na relao empregado e empregador extremamente significativo para amanuteno do contrato.

Ademais, imperioso ressaltar as disposies do art. 8 da CLT c/c art. 4 da LICC:

Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta dedisposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso,pelajurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normasgerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordocom os usos e costumes, o direito comparado,mas sempre de maneira quenenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interessepblico.

Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito dotrabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpiosfundamentais deste.

Art. 4 - Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com aanalogia, os costumes e os princpios gerais de direito.

CONSIDERAES FINAIS

Enquanto no existir legislao especfica a respeito da contratao do empregadodomstico, a possibilidade ou no do acordo experimental dever continuar sendo objeto dediscusso nos Tribunais e Varas Trabalhistas, posto que no h consenso quanto a aplicaoda Consolidao dos Direitos do Trabalho aos operrios domsticos quando a legislao

especfica no tratar do assunto.Desta feita, faz-se necessrio que o legislador ptrio complemente a Lei n

5.859/72 e o Decreto n 71.885/73, disciplinando, minuciosamente, sobre o contrato

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individual de trabalho do empregado domstico, alm de outros direitos no extensveis a essaclasse de trabalhadores, tais como horas extras, jornada de trabalho, etc.

Urge que a interpretao do art. 7, a, da Consolidao das Leis do Trabalho deveser conforme atual realidade da categoria dos empregados domsticos, a fim de que sejamatendidos os fins sociais a que se destina e as exigncias do bem comum, considerando que aatual Constituio Federal ampliou, significativamente, o rol de direitos aplicveis a essesoperrios do lar.

Vale ressaltar, todavia, que apesar de a jurisprudncia dominante se inclinar pelaaplicabilidade do preceito estabelecido no art. 443 da CLT, os julgadores ptrios devemutilizar o contrato de experincia com cautela, a fim de evitar abusos, especialmente no que serefere ocorrncia de fraudes relacionada s parcelas devidas quando do momento daextino contratual a prazo indeterminado e em ocultao real durao do contrato, evitando,assim, o desvirtuamento dos objetivos dessa forma de contrato.

REFERNCIAS

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monografia sem numeração

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