monografia reinaldo viana pereira certo
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REINALDO VIANA PEREIRA
ACIDENTE DO TRABALHO DURANTE O AVISO PRÉVIO
UBC/ Mogi das cruzes2010
REINALDO VIANA PEREIRA
ACIDENTE DO TRABALHO DURANTE O AVISO PRÉVIO
Monografia exigida pela faculdade de Direito da Universidade Braz Cubas, como exigência parcial para obtenção do Grau de Bacharel em Direito sob a orientação da Profª.
UBC/ Mogi das cruzes2010
REINALDO VIANA PEREIRA
PEREIRA, Reinaldo Viana
Acidente do trabalho durante o aviso prévio
Reinaldo Viana Pereira. Mogi das Cruzes: UBC, 2010.
p. 00
Monografia apresentada a Universidade Braz Cubas para
a obtenção do Grau de Bacharel em Direito.
1. Acidente do trabalho durante o aviso prévio
ACIDENTE DO TRABALHO DURANTE O AVISO PRÉVIO
Orientadora
Nome:
Examinador
1- _________________________________
2- _________________________________
3- _________________________________
Mogi das Cruzes, ___/___/___.
AGRADECIMENTOS
A DEUS o que seria de mim sem a fé que eu tenho nele.
É muito mais que especial minha adorável mãe, a qual com muita luta me ajudou
atravessar, todas as dificuldades nestes 5 anos.
Obrigado por existir em minha vida, obrigado pelos ensinamentos, obrigado pelo
respeito, obrigado por tudo o que representa para mim.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO 07
2. SEGURIDADE SOCIAL 09
2.1 Conceito 09
2.2 Saúde 11
2.3 Previdência Social 12
2 4 Assistência Social 14
3. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS 16
3.1. Benefícios 16
3.2. Segurados 18
4. ACIDENTE DO TRABALHO 21
4.1 Notas introdutórias 21
4.2 Conceito de acidente do trabalho 22
4.3 O nexo causal 23
4.4 Responsabilidade do empregador 25
5. OS DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO 34
5.1 O dano moral 34
5.2 O dano material 35
5.3 Indenização por dano moral e dano material decorrente de acidente
de trabalho 38
5.4 Competência para julgar ação indenizatória 43
6. ACIDENTE DO TRABALHO NO TRÂMITE DO AVISO PRÉVIO 44
6.1 Aviso Prévio- Conceito e natureza jurídica 44
6.2 Aviso prévio trabalhado 47
6.3 Aviso prévio indenizado 48
6.4 Estabilidade acidentária no aviso prévio 48
CONSIDERAÇÕES FINAIS 52
BIBLIOGRAFIA 53
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1. INTRODUÇÃO
O aviso prévio é a comunicação verbal ou por escrito que as partes podem
fazer para rescindir o contrato de trabalho por pazo indeterminado. O contrato só
se desfaz depois de decorrido o prazo da lei, que é de trinta dias. O aviso é um
ato unilateral, potestatico , poque depende da vontade de um contratante. E o
outro não precisa aceitar para valer, basta receber comunicação.(Salem, Neto
José, 1999. p 272).
É até salutar que o legislador ao vincular a vontade de uma das partes em
rescindir o contrato a um pré-aviso criou um lacre de segurança nas relações
trabalhistas para o empregado e para o empregador, pois uma relação de
trabalho, de cunho empregatícia, segue para o empregado manifesto de
segurança em saber que poderá ter suas verbas mensais creditadas em sua
conta e se surpreendido pela rescisão será indenizado ou sua dispensa ocorrerá;
e ao empregador a confiança necessária de que o contrato não poderá ser
rescindido pelo empregado.(Martins, Netto Modestino, 1972 p 35).
Mas, caso o empregador surpreende seu empregado no rompimento do
contrato, deverá dar prazo para que este possa se acondicionar sua vida pessoal.
Se isso se rompe sem seu respaldo indenizatório, todos ficam fragilizados
pelas conseqüências gerais; mas pré-avisado, o empregado pode manter-se
durante o período de aviso.
Todos os empregados regidos pela CLT e Lei nº 5.889/73 (rurais) têm
direito ao aviso prévio, salvo nos contratos a prazo. O doméstico, também, pela
Constituição Federal de 1988.
O empregado vítima de acidente de trabalho merece proteção para que
sua saúde se restabeleça, e possa voltar ao mercado de trabalho e exercer suas
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funções. Portanto, se verá que o empregado que sofre acidente do trabalho
durante o aviso prévio tem direito a estabilidade pois, o objetivo da estabilidade do
empregado acidentado é preservar a continuidade da relação de emprego.
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2. SEGURIDADE SOCIAL
2.1 Conceito
A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações
dos poderes públicos e privados, destinado a assegurar o direito à saúde, à
previdência social e à assistência social.
A Carta Política de 1988 define a Seguridade Social, em seu art.
194, como "um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e
da sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência
e à assistência social”. E arremata, ainda no mesmo dispositivo legal, em seu
parágrafo único, que o Poder Público deverá organizá-la, sob o arrimo das
seguintes premissas1:
"I - universalidade da cobertura e do atendimento;
II - uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações
urbanas e rurais;
b III - seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;
IV - irredutibilidade do valor dos benefícios;
V - eqüidade na forma de participação no custeio;
VI - diversidade da base de financiamento;
VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante
gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos
aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. De tal sorte, para viabilizar o
supramencionado "conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos
1Ionas Deda Gonçalves, Direito Previdenciário. Coleção Curso & Concurso, passim.
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e da sociedade", necessário se faz, por óbvio, angariar fundos para custeá-lo. É o
que se entende, pois, por fonte de custeio.
As fontes de custeio são "os meios econômicos e, principalmente,
financeiros obtidos e destinados à concessão e à manutenção das prestações da
Seguridade Social 2·.
Diante de tal conjuntura, resta preconizado no art. 195 da CF que a
Seguridade Social será arcada, em caráter pecuniário, por toda a sociedade, seja
direta ou indiretamente, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, ainda, das seguintes
contribuições sociais3:
"I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma
da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem
vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não
incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime
geral de previdência social de que trata o artigo 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
“IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele
equiparar.”
2 Martins, Pinto Sérgio, Direito da Seguridade Social, p. 873 Kertzman,Ivan, Curso Prático de Direito Previdenciário, p29
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Percebe-se, em verdade, uma flagrante observância do legislador
constituinte ao princípio da diversidade da base de financiamento (art. 194,
Parágrafo Único, VI da Carta Magna), que apresenta, como maior premissa, a
busca de variadas fontes com o intuito de reduzir, sobremaneira, os riscos
financeiros do sistema protetivo. Este é o pensamento do insigne, o qual, ainda
sobre o mesmo assunto, arremata que "quanto maior o número de fontes de
recursos, menor será o risco de a seguridade sofrer, inesperadamente, grande
perda financeira".
“É ilusão colocar a seguridade social para ser financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, no intuito de beneficiar a população, como
retorno das contribuições sociais pagas”4.
2.2 Saúde
A Constituição de 1988 tratou da saúde como espécie da seguridade
social. Dispõe o art. 196 que a saúde é direito de todos e dever do Estado. A
saúde é garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e aos serviços para sua promoção, proteção e recuperação. A execução
das ações de saúde pode ser realizada diretamente pelo Estado ou através de
terceiros, pessoa física ou jurídica de direito privado, de forma complementar,
conforme preconiza o art. 199 da Constituição.
O art. 198 da Lei Maior dispõe sobre o Sistema Único de Saúde (SUS), que
é um conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições
públicas federais, estaduais e municipais, da administração direta e indireta e das
4Bulos, Lammêgo Uadi. Constituição Federal anotada, p.1284.[Digite texto]
11
fundações públicas, e instituições privadas de forma complementar, com as
seguintes diretrizes5:
I-descentralização, com direção única em cada esfera de governo;
II-atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem
prejuízo dos serviços assistenciais;
III-participação da comunidade.
A Lei nº 8.080/90 é a principal norma que trata da saúde. O art. 2º da Lei nº
8.212/91 dispõe que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e aos
serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
A saúde pública é dever do Estado, logo a prestação do serviço é gratuita,
independentemente de ser o paciente contribuinte ou não da seguridade social.
O sistema de saúde será financiado pelo orçamento da seguridade social,
além de outras fontes (art. 198, § 1º da Constituição).
2.3 Previdência Social
A previdência social é um seguro coletivo, público, compulsório, destinado
a estabelecer um sistema de proteção social, mediante contribuição, que tem
por objetivo proporcionar meios indispensáveis de subsistência ao segurado e a
sua família, quando ocorrer certa contingência prevista em lei.
“A previdência social como a técnica de proteção social que visa propiciar
os meios indispensáveis à subsistência da pessoa humana – quando esta não
5Francisco Carlos da Silva Araújo,. Seguridade social. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1272, 25 dez. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9311>. Acesso em: 24 setembro 2010
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12
pode obtê-los ou não é socialmente desejável que os aufira pessoalmente através
do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez,
desemprego, prisão, idade avançada, tempo de serviço ou morte – mediante
contribuição compulsória distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos
participantes “6.
A previdência social consiste, portanto, em uma forma de assegurar ao
segurado, com base no princípio da solidariedade, benefícios ou serviços quando
seja atingido por uma contingência social. O sistema previdenciário público utiliza
o modelo de repartição simples, na qual os ativos contribuem para os inativos.
Logo, existe uma solidariedade entre os participantes no custeio do sistema, cujos
valores arrecadados destinam-se aos benefícios futuros.
O art. 201 da Constituição Federal dispõe que a previdência social será
organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação
obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, nos termos da lei, e atenderá a:
I-cobertura de eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II-proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III-proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV-salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de
baixa renda;
V-pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou
companheiros e dependentes.
As principais regras estão disciplinadas na Lei nº 8.213/91, que trata dos
benefícios previdenciários e regulamenta o caput do art. 201 da Carta Magna, e
6Martinez, Novaes Wladimir. A seguridade social na Constituição Federal, p.99
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13
na Lei nº 8.212/91, que dispõe sobre o custeio da seguridade social. Merece
destaque também o Decreto nº 3.048/99, que trata do Regulamento da
Previdência Social.
Cabe destacar também a previdência privada, denominada de previdência
complementar prevista no art. 202 da Carta de 1988. Caracteriza-se por ser um
sistema de seguro complementar ao regime oficial, de caráter facultativo, de
natureza contratual. A Lei Complementar nº 109/2001 dispõe sobre o regime de
previdência complementar ao benefício pago pelo INSS. Já a Lei Complementar
nº 108/2001 disciplina a previdência fechada da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de
economia mista e outras entidades públicas7.
2 4 Assistência Social
A assistência social foi inserida na Constituição de 1988 nos artigos 203 e
204. Encontra-se regulamentada pela Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da
Assistência Social – LOAS). É uma política social destinada a atender as
necessidades básicas dos indivíduos, traduzidas em proteção à família, à
maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de
deficiência. As prestações de assistência social são destinadas aos indivíduos
sem condições de prover o próprio sustento de forma permanente ou provisória,
independentemente de contribuição à seguridade social8.
A assistência social é um conjunto de atividades particulares e estatais
direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens
oferecidos em pequenos benefícios em dinheiro, assistência à saúde,
7 Martinez, Novaes Wladimir, op. cit., p.998 Martins, Pinto Sérgio. Direito da seguridade social, p. 43
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14
fornecimento de alimentos e outras pequenas prestações. Não só complementa
os serviços da Previdência Social, como a amplia, em razão da natureza da
clientela e das necessidades providas.
A principal característica da assistência social é ser prestada gratuitamente
aos necessitados. As ações governamentais na área da assistência social serão
realizadas com os recursos dos orçamentos dos entes federativos e mediante o
recolhimento das contribuições previstas no art. 195 da Constituição, além de
outras fontes, observando-se as seguintes diretrizes:
I-descentralização político-administrativa das ações;
II-participação da população.
3. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS
3.1. Benefícios
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15
Benefícios Previdenciários - São as necessidades básicas de
seguridade social previstas no sistema previdenciário brasileiro. As prestações
disponíveis pelo sistema previdenciário estão previstas no artigo 18 da Lei
8213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social). Essas prestações podem
ocorrer na modalidade de benefício (valores pagos em pecúnia) e serviços (bens
imateriais postos à disposição dos segurados).
Os benefícios são9:
Aposentadoria por invalidez – é devida ao segurado, que estando
ou não em auxílio-doença, for incapaz para o trabalho e insuscetível de
reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-
lhe paga enquanto permanecer nessa situação.
Aposentadoria por tempo de contribuição – benefício devido aos
segurados que tiverem contribuído durante 35 anos, para o homem, e 30 anos
para a mulher.
Aposentadoria por idade – benefício concedido em razão da idade
avançada do segurado. Idade mínima: 65 anos homem e 60 anos mulher.
Aposentadoria compulsória - benefício concedido em razão da
idade avançada do segurado. Idade mínima: 70 anos homem e 65 anos mulher.
Aposentadoria especial – benefício concedido ao segurado que
realize seu trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à sua integridade física.
Idade mínima: 15, 20 ou 25 anos em atividades expostas a agentes
lesivos à saúde.
9 PROCURAR.....
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16
Aposentadoria proporcional por tempo de serviço – são
aposentadorias que seguem as regras da emenda 20/98, a ser concedida aos
segurados que atendiam determinados requisitos até 16 de dezembro de 1998.
Idade mínima: 53 anos homem e 48 anos mulher.
Pensão por morte – benefício concedido ao dependente em
decorrência do falecimento do segurado.
Salário-maternidade – é o benefício devido à segurada, durante
120 dias, com início 28 dias antes e término 91 dias depois do parto.
Salário-família – é o benefício devido ao segurado empregado e ao
trabalhador avulso de baixa renda, na proporção do respectivo número de filhos
ou equiparados, menores de 14 anos, ou inválidos, de qualquer idade.
Auxílio-reclusão – é devido ao dependente do segurado de baixa
renda recolhido à prisão.
Auxílio-doença – benefício devido ao segurado que ficar incapacitado
temporariamente para o trabalho por mais de 15 dias.
Abono-acidente – quando decorrente de acidentes de qualquer
natureza, acidentes do trabalho e equiparados, doença do trabalho e doença do
trabalho.
Abono anual – é devido ao segurado ou ao dependente que,
durante o ano, recebeu auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria, pensão
por morte ou auxílio-reclusão.
3.2. Segurados
O segurado é aquele que tem um vínculo jurídico com a Previdência
Social. Esse vínculo jurídico se resume no dever de contribuir com a Previdência
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17
Social, ou seja, pagar as contribuições impostas ou facultadas pela lei, bem como
no direito de receber a prestação quando ocorrer os casos sociais que a lei
protege.
O artigo11 da lei 8213/91 fornece a lista de segurado da previdência
social, in verbis10 :
Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993) I - como empregado: (Redação dada pela Lei nº 8.647, de 1993) a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado; b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas; c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior; d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não-brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular; e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio; f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional; g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais. (Incluída pela Lei nº 8.647, de 1993) h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social ; (Incluída pela Lei nº 9.506, de 1997) i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Incluída pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social; (Incluído pela Lei nº 10.887, de 2004)
II - como empregado doméstico: aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos;
V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99):
a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário,
10 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm. Acesso em 20 maio de 2010.[Digite texto]
18
em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos; ou ainda nas hipóteses dos §§ 9o e 10 deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008) b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral - garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa; (Redação dada pela Lei nº 10.403, de 8.1.2002)
e) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social; (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) h) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) VI - como trabalhador avulso: quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento;
VII – como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de: (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008
a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008) 1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008) 2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2o da Lei no 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008) b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008) c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo. (Incluído pela Lei nº 11.718, de 2008) § 1o Entende-se como regime de economia familiar a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a
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19
utilização de empregados permanentes. (Redação dada pela Lei nº 11.718, de 2008) § 2º Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas. § 3º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições de que trata a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, para fins de custeio da Seguridade Social. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)
4. ACIDENTE DO TRABALHO
4.1 Notas introdutória
Os índices de acidentes de trabalho no Brasil ainda são bastante
preocupantes, deixando vitimas, provocando seqüelas graves aos trabalhadores,
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20
perdas materiais para as organizações, encargos sociais à Nação e sofrimento as
famílias das vitimas, Conforme dados da Organização Internacional do Trabalho
(OIT) relativos a 2005 indicam que quase 15 mil trabalhadores brasileiros morrem
anualmente por causas relacionadas a acidentes de trabalho. O índice coloca o
País como quarto no mundo e primeiro na América Latina nesse tipo de incidente.
As razões para explicar o elevado número de ocorrências dos
acidentes são as mais diversas, envolvendo falhas nos projetos dos sistemas de
trabalho, dos equipamentos, das ferramentas, deficiências nos processos de
manutenção dos diversos elementos componentes do trabalho e ocupando lugar
de destaque como causa dos acidentes de trabalho, encontra-se o fator humano,
compreendendo características psicossociais do trabalhador, atitudes negativas
para com as atividades prevencionista, entre outras11.
Um acidente nunca tem origem em apenas uma causa, mas em
diversas, as quais vão se acumulando, até que uma última precede o ato imediato
que ativa a situação do acidente. Podem-se dividir as causas dos acidentes, em
causas humanas, materiais e fortuitas. As causas humanas assentam em ações
perigosas criadas pelo homem, cuja origem pode residir em diversos fatores tais
como, incapacidade física ou mental, falta de conhecimento, experiência,
motivação, stress, não cumprimento de normas, regras e modos operatórios,
dificuldade em lidar com a figura de autoridade, vivências de sofrimento, dentre
outras12.
11 José Augusto Dela Coleta,. Acidentes de Trabalho, passim.12 E. Scott Geller. Cultura de Segurança Total, passim.
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21
As causas materiais fundamentam-se em questões técnicas e físicas
perigosas, apresentada pelo meio ambiente quer natural, quer construído e ainda
por defeitos dos equipamentos. Causas fortuitas são as mais raras, mas que por
vezes constituem a causa única dos acidentes, nada tendo a ver com causas
humanas e técnicas.
O fator humano é condicionado pelo meio ambiente interno, influindo
e afetando o comportamento dos indivíduos considerados isoladamente e em
grupo. Diversos estudos demonstram que muitos acidentes são atribuíveis a estes
condicionamentos, separadamente, ou na maior parte das vezes, cumulados13
Os comportamentos, as atitudes e as reações dos indivíduos em
ambientes de trabalho não podem ser interpretados de maneira válida e completa
sem se considerar a situação total a que eles estão expostos. Todas as inter-
relações entre as diferentes variáveis, incluindo o meio, o grupo de trabalho e a
própria organização. O acidente de trabalho, neste sentido, pode ser visto como
expressão da qualidade da relação do individuo com o meio social que o cerca,
com os companheiros de trabalho e com a organização.
4.2 Conceito de acidente do trabalho
Acidente é por definição, o acontecimento que determina,
fortuitamente, dano que poderá ser à coisa, material, ou pessoa.
Acidente do trabalho, por definição legal, é aquele que ocorre pelo
exercício do trabalho, a serviço da empresa, provocando lesão corporal,
13Jacques e Xavier Cuny Léplat. Introdução à psicologia do trabalho, p.121.
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22
perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda ou redução,
permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Integram o conceito de
acidente o fato lesivo à saúde física ou mental, o nexo causal ente este e o
trabalho e a redução da capacidade laborativa. ¹5
Há na lei referencia a três elementos que comportam o termo lesão
pessoal: a lesão corporal; a perturbação funcional e por fim a doença, dos quais
falaremos.
Lesão Corporal: É o dano anatômico, tal como exemplo uma ferida,
uma fratura, o esmagamento, a perda de um pé, etc.
Perturbação Funcional é o dano, permanente ou transitório, da
atividade fisiológica ou psíquica, tal como a dor, a perda da visão, a diminuição da
audição, convulsões, espasmos, tremores, paralisia, anquilose (perda dos
movimentos articulares), perturbação da memória, da inteligência ou da
linguagem, etc. Nesses casos, o trauma é concentrado, a eclosão é súbita, a
sintomalogia é bem manifesta e a evolução é, até certo ponto, previsível14.
A separação da lesão corporal da perturbação funcional é, em geral,
teórica; a perturbação funcional decorre, quase sempre, de uma alteração
anatômica, mesmo que não seja percebível à vista desarmada.
Doença é uma perturbação funcional de certa intensidade que evolui
e dilui o trauma por dado tempo.
4.3 O nexo causal
1414 Oliveira, José de – Acidentes do Trabalho: Teorica, pratica, jurusprudencia – 3ª Ed. SP. 1997 p 1.
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23
O conceito de nexo causal, ou nexo etiológico ou ainda, relação de
causalidade é proveniente de leis naturais.
O conceito de nexo causal não é jurídico; decorre das leis naturais.
É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e
o resultado.
A relação causal, portanto, estabelece o vínculo entre um
determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis
naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano. Determina
se o resultado surge como conseqüência natural da voluntária conduta do agente.
Em suma, o nexo causal é um elemento referencial entre a conduta
e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do
dano. Pode-se ainda afirmar que o nexo de causalidade é elemento indispensável
em qualquer espécie de responsabilidade civil.
É liame que une a conduta do agente ao dano. Constitui elemento
essencial para a responsabilidade civil. Seja qual for o sistema adotado no caso
concreto, subjetivo (da culpa) ou objetivo (do risco), salvo em circunstâncias
especialíssimas, não haverá responsabilidade sem nexo causal.
Na responsabilidade subjetiva o nexo de causalidade é formada pela
culpa genérica ou lato sensu que inclui o dolo e a culpa estrita (art.186 C.C.).
Na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela
conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela
atividade de risco (art. 927, parágrafo único do C.C.).
É entendimento pacífico em doutrina que o Código Civil Brasileiro
adotou a teoria da causalidade adequada já conhecida do Direito Penal. Por tal
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teoria somente causas ou condutas relevantes para a produção do dano são
capazes de gerar o dever de indenizar.
Assim, o acidente do trabalho, por si só, é insuficiente para gerar a
obrigação indenizatória por parte do empregador, pois, somente se verificará a
obrigação de ressarcir os danos quando na investigação da causa, ficar
comprovado que este dano é conseqüência direta e imediata (nexo de
causalidade) de uma atuação dolosa ou culposa do empregador15.
4.4 Responsabilidade do empregador
A responsabilidade civil possui cláusula geral de aplicação inserida
no artigo 186, do Código Civil de 2002: “aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Por sua vez, aquele que
infringir a aludida cláusula arcará com a justa indenização, fixada levando-se em
consideração a análise do caso concreto16.
O artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição Federal (CF) assegura aos
trabalhadores o direito à saúde, à higiene e à segurança, objetivando redução dos
riscos inerentes ao trabalho.
Por sua vez, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seu
Capítulo V – Da Segurança e Medicina do Trabalho –, especificadamente dos
artigos 154 a 201, identificam e estabelecem direitos e obrigações inerentes aos
15Gisele Leite, pontamentos sobre o nexo causal. Disponível em: http://br.monografias.com/trabalhos904/apontamentos-sobre-nexo/apontamentos-sobre-nexo2.shtml.Acesso em 20 de maio de 2010. 16
Roberto Luís Lopes Nogueira, O Acidente de Trabalho e a Responsabilidade Civil do Empregador. Disponível em: http://www.sindiatacadistas.com.br/ informativos/informativo46/artigo1.html.Acesso em 20 de maio 2010.
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empregados, empregadores e ao Governo no que pertine à busca pela proteção à
vida e promoção da segurança e saúde nas relações do trabalho.
Além disso, o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), por disposição legal (art.
200, da CLT), edita as Normas Regulamentadoras (NR) a fim de complementar as
demais regras de proteção à saúde e segurança do trabalhador, observadas as
peculiaridades das diversas atividades e setores de trabalho.
Diante desse panorama podemos afirmar que, dependendo do tipo
de atividade desenvolvida pelo empregador, estará o mesmo obrigado a zelar
pela observância e cumprimento dessas normas de segurança e medicina do
trabalho (por exemplo: obrigatoriedade de fornecimento de equipamentos de
proteção individual ou coletivo) para prevenção dos infortúnios do trabalho
(acidentes e doenças profissionais) sob pena de arcar com sua responsabilidade
por algum dano suportado por seu empregado no decorrer da vigência do
contrato de trabalho.
O art. 19, da Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de
Benefícios da Previdência Social, define o acidente de trabalho como sendo
aquele “que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo
exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII, do art. 11, desta lei,
provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a
perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.
Os artigos 20 e 21, da referida lei previdenciária, também
especificam as demais hipóteses que podem configurar acidente de trabalho,
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26
como, por exemplo, doenças ocupacionais, doença do trabalho ou acidente
sofrido ainda que fora do local e horário de trabalho, etc17.
Daí em diante identifica-se dois tipos de responsabilidades que podem
surgir a partir da ocorrência de um acidente do trabalho.
A responsabilidade securitária, decorrente da concessão do
benefício previdenciário do seguro de acidente de trabalho, financiado pelo
empregador, mas adimplido pela Previdência Social e que independe da
comprovação de dolo ou culpa, ex vi do artigo 86, da Lei nº 8.213/91:
“Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao
segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de
qualquer natureza, resultar seqüelas que impliquem redução da capacidade para
o trabalho que habitualmente exercia.”
A responsabilidade de natureza contratual, pela incidência de dolo
ou culpa do empregador, pela não observância das obrigações contidas no artigo
157, da CLT:
“I - cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do
trabalho;
II - instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às
precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doenças
ocupacionais;
III - adotar as medidas que lhes sejam determinadas pelo órgão
regional competente;
17Roberto Luís Lopes Nogueira, O Acidente de Trabalho e a Responsabilidade Civil do Empregador.
Disponível em: http://www.sindiatacadistas.com.br/ informativos/informativo46/artigo1.html.Acesso em 20 de maio 2010.
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IV - facilitar o exercício da fiscalização pela autoridade competente.”
Frise-se que essa responsabilidade contratual do empregador pode
ensejar reparação de danos materiais e morais com base na regra prevista na
parte final do inciso XXVIII, do art. 7º, da CF de 1988 que garante:
“XXVIII. seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer
em dolo ou culpa”.
Aqui há um parêntese para distinguir, em apertada síntese, a
responsabilidade subjetiva da objetiva. Na primeira, a vítima deve provar que o
agente causador do dano agiu com dolo ou culpa; enquanto que na segunda,
basta que a vítima prove a ligação entre a causa e o efeito (o dano), sem
necessidade de provar se o agente atuou com dolo ou culpa.
A responsabilidade securitária é objetiva, uma vez que independe da
comprovação do dolo ou culpa do empregador pelo acidente. Consumado o
acidente a indenização é devida pela Previdência Social, daí porque ela é
satisfeita com recursos oriundos do seguro obrigatório, custeado pelos
empregadores, e que se destina exatamente a fazer face aos riscos normais da
atividade econômica no que respeita ao infortúnio laboral.
Com relação à responsabilidade civil do empregador, decorrente da
relação contratual, existe delimitação constitucional – ela é subjetiva – e estará
sempre subordinada à comprovação do dolo ou culpa daquele. Assim, para que o
trabalhador tenha eventual direito ao ressarcimento de prejuízos moral e material
em virtude de acidente ocorrido no local de trabalho (independentemente do
recebimento da indenização securitária), deverá provar a conduta culposa – sem
perquirição da gravidade da culpa mesmo porque está ultrapassado o
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28
pressuposto “culpa grave” exigido na Súmula nº 299, do Supremo Tribunal
Federal (STF) – ou dolosa do empregador18.
Hoje, é ponto pacífico a possibilidade de cumulação entre a
responsabilidade acidentária e a responsabilidade civil, de direito comum. Mas,
para que tal ocorra, mister se faz que o evento danoso não tenha decorrido do
simples risco da atividade econômica desenvolvida pelo empregador. Impõe-se a
presença de uma conduta patronal de desrespeito evidente às regras de
segurança do trabalho, de sorte a evidenciar, senão a vontade de lesar, pelo
menos a indiferença diante do risco sério corrido pelo obreiro.
Entretanto, após o advento da Lei nº 10.406/2002, que instituiu o
Novo Código Civil (CC), passou-se a discutir a possibilidade da aplicação da
responsabilidade objetiva ao empregador, for força do potencial risco de
determinada atividade por ele explorada, bastando que seu empregado, na
eventualidade de sofrer algum dano, tenha direito ao ressarcimento sem discutir
se houve dolo ou culpa.
Tal posicionamento parte da premissa de que pela interpretação do
parágrafo único do artigo 927, do CC, o empregado conseguiria a condenação da
empresa ao pagamento de indenização sem nenhuma exigência de provar a
culpa ou o dolo do empregador. Vejamos:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a
18 Roberto Luís Lopes Nogueira, O Acidente de Trabalho e a Responsabilidade Civil do Empregador. Disponível em: http://www.sindiatacadistas.com.br/ informativos/informativo46/artigo1.html.Acesso em 20 de maio 2010.
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atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.”
A argumentação utilizada é de que a nova redação do parágrafo
único, do art. 927, do CC, teria estabelecido a responsabilidade objetiva para o
empregador, independentemente da ressalva em contrário da norma
constitucional, na hipótese de a empresa desenvolver atividade cuja natureza por
si só ofereça ou exponha a risco seus trabalhadores. Assim, ficaria
automaticamente obrigado a indenizar sem nenhum direito de provar que não
agiu com culpa ou dolo, para a ocorrência do acidente.
A situação é, salvo melhor juízo, esdrúxula, na medida em que
criaria responsabilidades distintas para um mesmo fato – acidente de trabalho.
Explica-se: caso ocorra acidente de trabalho em empresa cuja
atividade não ofereça ou exponha algum risco ao trabalhador, a responsabilidade
seria subjetiva (Art. 7º, XXVIII CF). De outra feita, se o infortúnio ocorrer em
empresa cuja atividade ofereça ou exponha risco ao trabalhador, a
responsabilidade seria objetiva (p.u. art. 927 CC), havendo, portanto, supremacia
da norma infraconstitucional sobre a norma constitucional.
Isto porque é a norma hierarquicamente inferior (Código Civil) que
deve ser confrontada com a norma constitucional, e não o contrário – aquela deve
ser interpretada conforme a Constituição – que, no caso, possui interpretação
clara no sentido de que a responsabilidade do empregador por acidentes do
trabalho é por “culpa ou dolo”.
Antes da Emenda Constitucional (EC) nº 45, de 8 de dezembro de
2004, que ampliou a competência da Justiça do Trabalho, era a Justiça Comum
quem processava e julgava a ação de indenização decorrente de acidente de
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30
trabalho, sendo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmara o seguinte
entendimento:
“DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE
TRABALHO. CULPA DO EMPREGADOR.
Não é objetiva a responsabilidade civil da empregadora por acidente
de trabalho. Todavia, caracterizada sua culpa, ainda que leve, é de rigor sua
condenação. Recurso especial parcialmente conhecido, mas improvido”. (Resp nº
578071/PB, Ministro Cesar Asfor Rocha, 4º Turma, J. 23/03/2004, DJ 13.09.2004
p. 257)
Já sob a vigência da EC nº 45, que deu nova redação ao art. 114,
VI, da CF – passando a Justiça do Trabalho a ser competente também para
processar e julgar ações de indenização, por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho – o Tribunal Superior do Trabalho (TST) vem
decidindo que a responsabilidade civil do empregador nesse caso, mesmo após o
advento do CC de 2002, permanece sendo regulamentada pelo artigo 7º, XXVIII
da CF, consoante aresto a seguir:
“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAL E MATERIAL
PROVENIENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO
TRABALHISTA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 7º, INCISO XXVIII DA
CONSTITUIÇÃO.
I - Tendo em conta a peculiaridade de a indenização por danos
material e moral, oriundos de infortúnios do trabalho, terem sido equiparadas aos
direitos trabalhistas, a teor da norma do artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição,
não se revela juridicamente consistente a tese de que a prescrição do direito de
ação devesse observar o prazo prescricional do Direito Civil.
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31
II - Com efeito, se o acidente de trabalho e a moléstia profissional
são infortúnios intimamente relacionados ao contrato de trabalho, e por isso só os
empregados é que têm direito aos benefícios acidentários, impõe-se a conclusão
de a indenização prevista no artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição, se
caracterizar como direito genuinamente trabalhista, atraindo por conta disso a
prescrição trabalhista do artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição19.
III – Essa conclusão não é infirmável pela pretensa circunstância de
a indenização prevista na norma constitucional achar-se vinculada à
responsabilidade civil do empregador. Isso nem tanto pela evidência de ela
reportar-se, na realidade, ao artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição, mas
sobretudo pela constatação de a pretensão indenizatória provir não da culpa
aquiliana, mas da culpa contratual do empregador, extraída da não-observância
dos deveres contidos no artigo 157, da CLT.
V - Aqui é bom salientar o fato de havendo previsão na Constituição
da República sobre o direito à indenização por danos material e moral,
provenientes de infortúnios do trabalho, na qual se adotou a teoria da
responsabilidade subjetiva do empregador, não cabe inclusive trazer à colação a
responsabilidade objetiva de que trata o § único, do artigo 927, do Código Civil de
2002. V - Isso em razão da supremacia da norma constitucional, ainda que
oriunda do Poder Constituinte Derivado, sobre a norma infraconstitucional,
segundo se constata do artigo 59, da Constituição, pelo que não se pode cogitar
da revogação do artigo 7º, inciso XXVIII, da Constituição, pela norma do § único,
do artigo 927, do Código Civil de 2002, não se aplicando, no caso, a norma do §
19 Roberto Luís Lopes Nogueira, O Acidente de Trabalho e a Responsabilidade Civil do Empregador.
Disponível em: http://www.sindiatacadistas.com.br/ informativos/informativo46/artigo1.html.Acesso em 20 de maio 2010.
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1º, do artigo 2º, da LICC. Recurso desprovido.” (TST-RR-727/2005-254-02-00.7,
4ª Turma, Rel. Min. Barros Levenhagem, j. 20.06.2007, pub. DJ 03/08/2007).
(grifo nosso)
A decisão do TST a nosso ver é acertada, a despeito de opiniões
contrárias, pois uma lei ordinária, como é o caso do CC, não pode ensejar
“revogação” de norma constitucional, ainda que parcial, que a evidência prescinde
de Emenda Constitucional para tanto.
Logo, se a CF distinguiu que a indenização por acidente ou doença
de trabalho se subsume à teoria subjetiva, condicionando a responsabilidade do
empregador desde que tenha agido com dolo ou culpa, não pode o CC (que
contém regras gerais de indenização para as hipóteses de risco) ampliar aquilo
que o Legislador Constituinte cuidou de limitar sob pena de ocorrer grave violação
ao princípio da hierarquia das leis.
Conclui-se, pois, que a ação de indenização promovida por
trabalhador vítima de acidente de trabalho, por norma expressa prevista na CF
(art. 7º, XXVII), condiciona a comprovação do dolo ou culpa do empregador. A
responsabilidade objetiva (sem culpa) somente incide em se tratando de
reparação acidentária devida pelo órgão previdenciário20.
A exceção fica por conta da possibilidade de o segurador não puder
honrar com o compromisso do pagamento do seguro acidentário (v.g. no caso de
liquidação), caso em que o empregador deverá fazê-lo conforme a Súmula 529,
do Supremo Tribunal Federal:
20 Roberto Luís Lopes Nogueira, O Acidente de Trabalho e a Responsabilidade Civil do Empregador.
Disponível em: http://www.sindiatacadistas.com.br/ informativos/informativo46/artigo1.html.Acesso em 20 de maio 2010.
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“Subsiste a responsabilidade do empregador pela indenização
decorrente de acidente do trabalho, quando o segurador, por haver entrado em
liquidação, ou por outro motivo, não se encontrar em condições financeiras, de
efetuar, na forma da lei, o pagamento que o seguro obrigatório visava garantir.”
5. OS DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO
5.1 O dano moral
A Constituição de 1988 assegura a reparação do dano, seja de que
natureza for: art. 5º, inciso V. Nela se expressa a possibilidade de indenização por
dano material, moral ou à imagem. A partir de sua proclamação, foram
reformuladas as teses acerca do dano moral, também denominado dano
extrapatrimonial. O dano moral, em sua feição subjetiva, protege os direitos de
personalidade, como a intimidade, a vida privada, a honra, a liberdade de
pensamento, do uso do corpo, tudo o que envolve a faceta interna do indivíduo,
sua visão de si para si, tudo o que pode gerar sentimento de dor, de abalo
psíquico na pessoa, já que são direitos que envolvem o homem consigo mesmo.
Sob a ótica do Direito do Trabalho, a possibilidade de ocorrência de
danos aos direitos de personalidade é usual, dada a característica da
pessoalidade do contrato de trabalho, locus em que se encontram pessoas
distintas, com sua esfera individual – a dignidade humana – protegida.
Então a possibilidade de atritos humanos, e o advento de danos é
um dos efeitos conexos do contrato de trabalho, ou seja, efeitos que não
decorrem do objeto e conjunto de cláusulas contratuais, mas se submetem à
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34
estrutura ou dinâmica do contrato de trabalho, estão a ele agregados ou têm nele
sua origem.
A culpa é vinculada ao homem, o risco é ligado ao serviço, à
empresa, à coisa, ao aparelhamento. A culpa é pessoal, subjetiva; pressupõe o
complexo de operações do espírito humano, de ações e reações, de iniciativas e
inibições, de providências e inércias. O risco ultrapassa o círculo das
possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à máquina, à coisa, pelo
caráter impessoal e objetivo que o caracteriza21.
5.2 O dano material
No concernente aos danos materiais ocorridos no curso da relação
de trabalho, em campo maior que as meras indenizações por término do contrato
laboral, ou o pagamento dos salários e outras verbas devidas, regularmente
previstas na legislação social, temos, ainda, casos em que a atuação do patrão ou
do trabalhador acarreta dano em patrimônio material de um ou de outro, havendo,
assim, por parte do prejudicado, a procura da reparação correspondente.
Não rara é a situação em que o obreiro age em detrimento de bens
do patrão, por culpa ou dolo, danificando o patrimônio deste, compelindo o
empregador a aplicar pena disciplinar de advertência, suspensão ou demissão por
justa causa. Ocorre que a aplicação de tal pena apenas acarreta a diminuição do
resultado salarial pretendido pelo trabalhador, sem ressarcir o empregador do
dano sofrido. Ora, não havendo possibilidade de desconto para tanto, em dada
hipótese, há o patrão de buscar a via judicial para ter reparado o dano sofrido.
21 José Cretella Júnior.. in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, p. 1019.
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No entanto, o embasamento principal da demanda passa a ser de
cunho civil, que trata das reparações de dano material, enquanto o fato tem
ocorrência no curso da relação de trabalho e em decorrência do contrato havido
entre as partes, sinalizando dúvidas para a parte quanto ao foro competente para
a causa22.
Abstraída a relação de trabalho, a competência seria da Justiça
Comum para apreciar a causa, seja a nível local, seja a nível federal, conforme o
caso; contudo, a questão passa a ser conexa com a análise da própria conduta do
trabalhador, não sendo admissível que a Justiça do Trabalho possa apenas cuidar
da questão concernente à pena aplicada ao obreiro e se veja impedido de
analisar as demais conseqüências do fato, no âmbito das partes envolvidas.
Inadmissível tal divisão de competência, inclusive pela possível disparidade de
julgamentos quanto ao mesmo fato, ensejando o descrédito do Judiciário como
um todo.
Assim, a questão é colocada no sentido de qual Juízo tem a
competência integral para o fato, eis que conforme já noticiado pelo precedente
do Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal não restringe a competência
da Justiça do Trabalho aos casos baseados na legislação trabalhista, envolvendo
exames outros decorrentes da relação de trabalho, quando presentes na relação
processual patrão e trabalhador.
Não há dúvidas de que a competência especial da Justiça do
Trabalho tem efeito atrativo para a causa de reparação civil do dano material,
ainda que proposta isoladamente, inclusive porque a Justiça Laboral não é restrita 22 Alexandre Nery de Oliveira. Dano material, dano moral e acidente de trabalho na Justiça do Trabalho, Teresina, ano 3, n. 28, fev. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1207>. Acesso em: 21 maio 2010.
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a ações propostas pelos trabalhadores, admitindo, e com freqüência, ações
ajuizadas pelos patrões, sem prejuízo, ainda, doutras pessoas sujeitas à
jurisdição especializada por força de lei editada com base no artigo 114, parte
final, da Constituição Federal.
Igualmente, quando o obreiro sofre dano em bem integrado ao seu
patrimônio, qualquer que seja, por ato do empregador, no curso da relação laboral
e em decorrência desta, a ação trabalhista proposta pode, em conjunto ou
isoladamente, requerer a indenização correspondente à reparação civil pertinente,
por competente a Justiça do Trabalho para o exame dos fatos envolvendo a
relação de trabalho, quando presentes na relação processual patrão e
trabalhador.
Note-se que fatos outros alheios à relação laboral, ainda que
envolvendo, por coincidência, patrão e trabalhador, persistem no âmbito da
Justiça Comum, eis que a competência da Justiça do Trabalho não se estenderá
a tal situação pela simples constatação de que, na relação jurídica em particular,
patrão e trabalhador atuam como pessoas distintas das envolvidas na relação civil
delineada. Por exemplo, a situação em que, sem qualquer relação com o trabalho,
patrão e trabalhador, despidos de tais condições, se envolvem em acidentes de
trânsito, em locações equivocadas, em situações que não assumem as condições
próprias de capital-trabalho, persistem no âmbito da Justiça Comum, porque não
haverá fato concernente à relação de trabalho em exame.
Diversamente, contudo, quando o fato relativo ao dano material
sofrido por patrão ou trabalhador, por ação ou omissão da parte contrária ou de
preposto desta, em decorrência ou no curso da relação de trabalho, ainda que a
reparação pretendida tenha cunho civil, a competência será da Justiça do
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Trabalho, ante os contornos próprios da Constituição Federal, artigo 114, no
entendimento inclusive do Colendo Supremo Tribunal Federal23.
5.3 Indenização por dano moral e dano material decorrente de acidente de trabalho
Até a entrada em vigor da Constituição da República de 1988, a
orientação jurisprudencial assentava-se na impossibilidade de ressarcimento do
dano moral.
A Carta Magna estabeleceu, entre os direitos fundamentais, a
indenização por dano moral, encerrando as discussões doutrinárias e
jurisprudenciais sobre sua existência. Nesse sentido, observe-se o disposto no
art. 5º, incisos V e X, da Constituição24:
.V . é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além
da indenização por dano material, moral ou à imagem;.
.X . são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem
das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação.
Com base no entendimento de que o dano moral se configura com a
caracterização do ato ilícito, o Código Civil de 2002 buscou atualizar a previsão
normativa sobre o assunto. Por força do art. 186, o dano, ainda que
exclusivamente moral, recebeu previsão expressa. Observe-se:23 Alexandre Nery de Oliveira. Dano material, dano moral e acidente de trabalho na Justiça do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 28, fev. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1207>. Acesso em: 21 maio 2010
24 Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Ação de indenização por dano moral ou patrimonial decorrente de acidente do trabalho:questões de direito material e processual.,pp.23-25.
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Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.
Na esfera trabalhista, a reparação dos danos morais visa à proteção
da dignidade do trabalhador. Em respeito a esse princípio, o Tribunal Superior do
Trabalho, mesmo antes da vigência da Constituição da República, já tendia a
admitir a indenização por dano moral.
Atualmente, a jurisprudência e a doutrina são uníssonos em admitir
a indenização por dano moral na esfera trabalhista. Questão mais complexa, no
entanto, diz respeito à fixação do quantum indenizatório decorrente do dano
moral.
O arbitramento do dano moral, pelas próprias circunstâncias que o
definem, ocorre de maneira necessariamente subjetiva, segundo critérios de
justiça e eqüidade, ainda que, em cada situação específica, seja dada ao
magistrado a oportunidade de fixar parâmetros à apreciação do dano causado.
O dano moral tem o escopo de, por um lado, compensar a vítima
pelo dano sofrido e, por outro, punir o infrator, que não pode ofender em vão a
esfera jurídica alheia. Na fixação desse valor, levam-se em conta as condições
econômicas e sociais das partes envolvidas, bem como a gravidade da falta
cometida.
É reprovável a conduta da empresa, que não providenciou as
medidas de segurança adequadas à segurança e à saúde dos trabalhadores. O
dano estético e a dor são também componentes do dano moral.
Há correntes jurisprudenciais diversas, v.g., uma que aplica, por
analogia, os artigos. 84 do Código Brasileiro de Comunicações e 52 da Lei de
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Imprensa, pleiteando o limite máximo da indenização por dano moral em até 200
salários mínimos. Outra adota como parâmetro para fixar o dano moral, também
por analogia, o art. 478 da CLT, segundo o qual o quantum indenizatório equivale
a 1 (um) salário do empregado por ano de contrato de trabalho25.
O certo é que a apuração da indenização decorrente do dano moral
realiza-se via critério estimativo, segundo a prudente discricionariedade do
magistrado, apurando-se o quantum indenizatório com base nas possibilidades do
lesante e nascondições do lesado. Esse amplo espectro de liberdade, no entanto,
não isenta o magistrado da obrigação de expor o critério adotado para a
liquidação do dano, sobretudo quando se perfilha sistemática desconhecida pelas
partes26.
Nos termos do art. 950 do Código Civil, a indenização a título de
dano material decorrente de acidente de trabalho engloba:
(i) o dano emergente,
(ii)o lucro cessante e
(iii) pensão proporcional à importância do trabalho para o qual se
inabilitou ou à depreciação que sofreu.
O dano emergente deve corresponder ao valor das despesas gastas
com o tratamento (médico, psicológico) até a recuperação.
O lucro cessante diz respeito aos valores que os trabalhadores
concretamente deixarem de auferir até o fim da convalescença.
O pensionamento, por sua vez, é devido se, após a convalescença,
restarem seqüelas que reduzam a capacidade laborativa dos trabalhadores.
25 Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Op. cit., pp.23-25.
26 Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Op. cit., pp.23-25.
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40
Segundo supramencionado, a indenização é gênero que
compreende o dano emergente, o lucro cessante e o pensionamento. A legislação
não determina se a indenização devida a título de pensionamento deve ser fatiada
em parcelas mensais.
A jurisprudência, construída em litígios de natureza civil, vem
entendendo ser devido o pagamento mensal do quantum indenizatório.
No Direito do Trabalho, entretanto, a indenização a título de
pensionamento deve observar as especificidades que regem a relação de
emprego. Ao contrário do que ocorre no Direito Civil, aqui vige o princípio da
proteção e o princípio da alteridade, que visam a atenuar a desigualdade inerente
ao contrato de trabalho27.
O princípio da proteção informa que, na Justiça Especializada, as
regras, estrutura, institutos e princípios formam uma teia de proteção à parte
hipossuficientes na relação empregatícia. Assim, o pensionamento deve adaptar-
se à situação de desigualdade na relação de trabalho, possibilitando uma real
proteção ao trabalhador.
Segundo o princípio da alteridade, os riscos do empreendimento
correm à exclusiva responsabilidade do empregador, não se admitindo a
distribuição de prejuízos ou perdas aos empregados, ainda que verificados reais
prejuízos ou perdas no âmbito do empreendimento. A instabilidade econômica e
as alterações na saúde financeira das empresas devem correr à exclusividade do
empregador.
O risco, inerente ao capital, é avesso às verbas trabalhistas. Isso
porque à inconstância do capital se contrapõe a inevitabilidade das verbas
27 Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Op. cit., pp.23-25
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decorrentes da relação laboral, que possuem natureza alimentar. Por esse
motivo, admite-se que a indenização a título de pensionamento, na esfera
trabalhista, seja concedida de uma só vez.
O parágrafo único do art. 950 do Código Civil dispõe que o
prejudicado poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.
Seguindo os princípios da proteção e da alteridade, cumpre à jurisprudência
adaptar os institutos à realidade, aproximando o Direito do Trabalho das
alterações econômico-sociais.
A natureza alimentar da obrigação trabalhista justifica condenação
da empregadora ao pagamento único para que não fiquem os ex-empregados
submetidos às leis do mercado ou dependentes da solidez econômico-financeira
do empregador.
Admitir o parcelamento da indenização pode importar em submeter o
empregado a execuções futuras e sucessivas.
5.4 Competência para julgar ação indenizatória
Compete à Justiça do Trabalho as questões não apenas
patrimoniais mas também morais decorrentes da relação de trabalho, por
inexistência de restrição neste sentido pelo artigo 114 da Constituição Federal,
conforme posicionamentos do Colendo Supremo Tribunal Federal e diversos
Tribunais do Trabalho, sem haver restrição de estar a causa fundada em
legislação trabalhista ou civilista, se o direito postulado decorre de fato ocorrido no
âmbito do contrato de trabalho28.
28 Alexandre Nery de Oliveira, Dano material, dano moral e acidente de trabalho na Justiça do Trabalho . Jus Navigandi, Teresina, ano 3, n. 28, fev. 1999. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1207>. Acesso em: 21 maio 2010
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Neste sentido, pretensão quanto a indenização por dano material,
por dano moral ou por acidente de trabalho, em determinados casos, por
invocação do artigo 114 constitucional, estarão no âmbito de processamento e
julgamento pela Justiça do Trabalho, eis que a competência desta prefere à da
Justiça Comum, tanto federal quanto local, de caráter meramente residual, à falta
de ressalvas expressas.
6. ACIDENTE DO TRABALHO DURANTE O AVISO PRÉVIO INDENIZATÓRIO
6.1 Aviso Prévio- Conceito e natureza jurídica
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O aviso prévio é uma advertência que se faz para prevenir o outro
contraente de que o contrato vai se dissolver e de que seus efeitos irão cessar
dentro de determinado lapso de tempo.
Tem cabimento no contrato de trabalho por tempo indeterminado,
que se quer rescindir sem justa causa. Não se justifica no contrato por prazo
determinado, que já tem final certo, nem na rescisão por justa causa.
Consiste na obrigação que tem qualquer das partes no contrato de
trabalho por prazo indeterminado de notificar a outra de sua intenção de romper o
vínculo contratual, em data futura e certa (Orlando Gomes). É a denúncia do
contrato por prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final (Amauri
Mascaro). É a notificação antecipada da intenção de uma das partes de rescindir
o contrato de trabalho após certo espaço de tempo. É a resilição unilateral,
própria do contrato sucessivo por prazo indeterminado.
Seu objetivo é evitar ou minorar os efeitos de uma cessação
repentina e brusca do contrato de trabalho, cujo fim não se encontrava
previamente determinado.
Ressalte-se que não cabe o aviso prévio nas hipóteses previstas no
art. 443, §1º, da CLT, quais seja, contrato com data pré-fixada, execução de
determinado serviço ou dependente de acontecimento previsto.
Em certas ocasiões, percebe-se a ocorrência de situações concretas
em que contratos aparentemente a termo, de serviços complexos e específicos,
não obstante terem termo determinado, o fim não é tão previsível assim. Nesses
casos, adaptando a lei às necessidades da vida real, passa-se a exigir aviso
prévio, como forma de minimizar as incertezas do trabalhador.
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Tendo em vista sua finalidade, deve ser excluída a possibilidade de
seu manejo nos seguintes casos:
a) períodos de suspensão do contrato de trabalho;
b) casos de força maior que incidem sobre a empresa;
c) casos de culpa recíproca no ato rescisivo do contrato;
d) quando o empregado obtém, com o consentimento do
empregador, e sem interrupção do serviço, emprego em outro estabelecimento;
e) dissolução do contrato por mútuo consenso, salvo livre ajuste
sobre este ponto.
É de se ressaltar a natureza jurídica desse instituto: denunciar o fim
do contrato de trabalho.
Constitui-se num direito potestativo e independe da aceitação da
parte contrária. Diz-se, por isso, que é um ato receptício. É, ainda, um ato
constitutivo, cujo efeito se produz para o futuro (ex nunc) e não de forma
retroativa (ex tunc).
O aviso prévio, que é a expressão material da denúncia do fim do
contrato de trabalho, não obedece nenhuma forma especial, nem está
subordinado a nenhuma forma determinada, devendo, no entanto, ser sério e
inequívoco. Destafeita, recomenda-se a forma escrita, para que se possa precisar
o momento de sua recepção e o conhecimento da outra parte.
O aviso prévio é uma notificação. Por isso se constitui em uma
obrigação de fazer. Em princípio, esse aviso não provoca outra alteração no
contrato além de fixar o momento futuro de sua extinção. É por isso que aquilo
que o trabalhador recebe durante o prazo do aviso prévio é salário e não
indenização. Esta assertiva é apenas parcial, porque quando o aviso prévio não
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for concedido, quem descumpre esta obrigação é compelido por lei a reparar os
prejuízos decorrentes do inadimplemento. Nesse caso, o pagamento não tem
caráter salarial, constituindo típica indenização, com a mesma natureza de todas
as indenizações que substituem a obrigação descumprida. Trata-se do aviso
prévio indenizado.
O termo aviso prévio quer dizer comunicação que a parte que quer
rescindir o contrato sem causa justa, deve fazer a outra. Significa, também, o
tempo durante o qual, após essa comunicação, o empregado continuará
trabalhando na empresa. Finalmente, tem o sentido de pagamento em dinheiro do
empregador ao empregado, mesmo que o trabalho não seja prestado, ou de
desconto salarial, quando se tratar de caso em que o empregado é quem pede a
dispensa e não tem interesse em cumprir o aviso prévio.
Desta tríplice natureza (comunicação, tempo e pagamento), deve
resultar o seu conceito: é comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela
parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com
dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela
previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura
do contrato sem causa justa29.
É pressuposto ou condição para que as partes promovam
regularmente a rescisão do contrato por prazo indeterminado.
6.2 Aviso prévio trabalhado
29 Rita de Cássia Tenório Mendonça, Aviso Prévio. (2003) Disponível em: http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_sub=5&page_id=1368. Acesso em 20 de maio de 2010.
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No caso do aviso prévio trabalhado, o empregado exerce
normalmente suas funções durante o período pré-avisado, sendo importante
ressaltar que conforme a parte que solicitar a rescisão do contrato de trabalho,
algumas variações poderão ocorrer em sua fluência. Ou seja, se a rescisão for
motivada pelo empregador, o funcionário poderá optar entre ter sua jornada diária
reduzida em duas horas (antes ou após a jornada) ou faltar ao trabalho por 7 dias
corridos, sem prejuízo no salário, com o intuito maior de procurar novo emprego.
A não redução da jornada ou a sua substituição pelo pagamento das
horas correspondentes (devido a horas extraordinárias) tornará nulo o aviso
prévio. Entretanto se a rescisão partir do empregado, não haverá motivos para a
redução da jornada de trabalho, afinal presume-se que ele já tenha outro emprego
em vista.
O objetivo do aviso prévio é dar ao empregado a oportunidade de
procurar uma nova colocação diante de seu iminente desemprego e ao
empregador a substituição do empregado, contratando outro trabalhador.
A parte que decidir rescindir o contrato de trabalho, sem justa causa,
deverá fazê-lo comunicando a outra parte com antecedência mínima de 30 dias.
Caso não haja o cumprimento do aviso prévio (trabalhado) esse deverá ser
indenizado, justamente para cobrir o prejuízo das partes30.
6.3 Aviso prévio indenizado
30 Valentin Carrion, Comentários à consolidação das leis do trabalho. pp.394-396
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O aviso prévio indenizado é quando a parte que recebeu o aviso tem
direito a uma indenização referente a um salário do empregado e não cumpre o
período de trabalho estipulado pela lei. O Aviso Prévio, tanto o indenizado quanto
o trabalhado, é contado para todos os fins, inclusive para cálculo de mais 1/12 de
13º salário e férias. Devido a isso, deve-se ter cuidado quando da dispensa do
empregado, para que a mesma não ocorra nos 30 dias antecedentes à data-base
da categoria. Pelo fato do aviso indenizado servir de cômputo nesse cálculo, o
empregador não deve rescindir o contrato e dar um aviso indenizado no 2º mês
que antecede à data-base, sob pena de pagamento de uma indenização adicional
no valor do salário do empregado. Exemplo: um empregado é dispensado em
20/10 e terá seu aviso indenizado. A data-base de sua categoria é no mês 12.
Apesar de sua efetiva dispensa ter ocorrido no mês 10, ele terá direito a 11/12 de
13º, mais 1/12 de férias e à indenização por ter “sido dispensado” nos 30 dias que
antecedem à data-base31.
6.4 Estabilidade acidentária no aviso prévio
As estabilidades provisórias têm por objetivo garantir, por diferentes
razões, a vigência da relação contratual empregatícia por um determinado
período de tempo. Durante este prazo o empregador não poderá promover a
rescisão contratual, ante a garantia que o empregado tem de permanecer no
posto de trabalho.
O aviso prévio é o instituto através do qual empregado e
empregador se utilizam para por fim à relação contratual, e que as estabilidades
31 Valentin Carrion, op. cit., pp.394-396.
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48
provisórias tem por objetivo obstar o término do contrato existente. O objetivo da
estabilidade provisória é exatamente a manutenção da relação contratual, não se
pode admitir que neste período queiram as partes por fim ao contrato.
O artigo 6º. da Constituição Federal/1988 dispõe que a saúde é um
direito social, e no artigo 7º., XXII, estabelece como direito dos trabalhadores, a
“redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene
e segurança”. Observa-se que a saúde do trabalhador é um direito
constitucionalmente garantido, e que deve ser preservado nas relações
empregatícias.
Neste contexto, não há como negar que o empregado vítima de
acidente de trabalho merece proteção para que sua saúde se restabeleça, e
possa voltar ao mercado de trabalho e exercer suas funções. O objetivo da
estabilidade do empregado acidentado é preservar a continuidade da relação de
emprego.
Assim, o direito ao aviso prévio (que de acordo com a concepção
contemporânea é visto como proteção ao empregado) não pode impedir o
resguardo do trabalhador vítima de acidente de trabalho. Ademais, o não
reconhecimento da estabilidade e da suspensão do prazo do aviso prévio
acarretaria a frustração da finalidade deste instituto, já que o trabalhador
acidentado estaria incapacitado para a procura de novo emprego32.
Por outro lado, o acidente de trabalho no curso do aviso prévio é a
relação causal que sofre o empregado por conseqüência de uma atividade do
empregador, refletindo num aspecto extremamente social.
32 Francieli Pissoli. O aviso prévio e as estabilidades provisórias.pp.144-146.
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Os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício
previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso
prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho.
Se na duração do prazo do aviso prévio o empregado sofrer
acidente de trabalho, e os 15 (quinze) primeiros dias não ultrapassar o aviso,
preenchendo o empregado os requisitos do enquadramento do auxílio-
acidentário, ficará garantido o emprego até 12 (doze) meses após o seu retorno.
E terminando a garantia, deverá cumprir o saldo restante do aviso
prévio. Sendo certo, que ocorrendo acidente de trabalho, e os 15 (quinze)
primeiros dias ultrapassar o prazo do aviso prévio, preenchendo o empregado os
requisitos do enquadramento do auxílio-acidentário, ficarão garantido o emprego
até 12 (doze) meses após o seu retorno. Terminando a garantia, não haverá novo
aviso, podendo, a critério do empregador, dispensar.
Pode-se imaginar que o acidente de trabalho no período de aviso é
fruto de quando esse é trabalhado, mas não se pode deixar de considerar que se
o empregado numa visita ao empregador, durante o aviso prévio indenizado,
sofrer com algum acidente em suas dependências, poderá ensejar numa situação
de acidente do trabalho e as devidas conseqüências supracitadas33.
Por derradeiro, a doutrina como na jurisprudência, ou seja, o
Tribunal Superior do Trabalho e os Tribunais Regionais já têm reconhecido a
estabilidade provisória nessas hipóteses. Mas é bom que se saiba que nem todo
acidente de trabalho garante ao trabalhador o direito à estabilidade provisória
prevista na Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da
Previdência Social. Para que o trabalhador tenha direito à estabilidade pelo
33 Francieli Pissoli. O aviso prévio e as estabilidades provisórias.pp.144-146.[Digite texto]
50
período de um ano, é necessário que tenha recebido do INSS o benefício
referente ao "auxílio-doença acidentário.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
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51
Constatou-se através da presente pesquisa que o aviso prévio tem o
objetivo primordial se evitar ou minorar os efeitos de uma cessação repentina e
brusca do contrato de trabalho, cujo fim não se encontrava previamente
determinado.
Por outro lado, ficou demonstrado que incapacidade de trabalho constatada
durante o aviso prévio dá direito ao empregado à estabilidade provisória de no
mínimo 12 meses depois de expirado o benefício previdenciário, mantendo-se
suspenso o vínculo enquanto perdurar o benefício previdenciário.
Ficou também claro que para o trabalhador ter direito à estabilidade
provisória, é preciso que ele tenha sido afastado do emprego por prazo superior a
quinze dias e que tenha, conseqüentemente, recebido do INSS o benefício
referente ao auxílio-doença acidentário.
Foi também visto que o acidente de trabalho no curso do aviso prévio é a
relação causal que sofre o empregado por conseqüência de uma atividade do
empregador, refletindo num aspecto extremamente social, tendi que
necessariamente os efeitos da dispensa só se concretizarem depois de expirado
o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período
do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho.
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