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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS APLICADA AS MICROEMPRESAS E AS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE – A RECUPERAÇÃO ESPECIAL
LEONARDO TELLES DE ABREU
Itajaí (SC), novembro de 2008
II
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS APLICADA AS MICROEMPRESAS E AS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE – A RECUPERAÇÃO ESPECIAL
LEONARDO TELLES DE ABREU
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Roberto Epifanio Tomaz, MSc.
Itajaí (SC), novembro de 2008
III
AGRADECIMENTO
À Deus, por sua fidelidade, graça e amor.
Só tu tens palavras de vida eterna.
Aos meus pais, João e Silvete, pelo carinho e dedicação
dispensados em todos os momentos da minha vida.
O apoio e incentivo de vocês foram vitais
para realização desta conquista.
Vocês são presentes de Deus para mim.
Sou eternamente grato por tudo!
A minha amada esposa Ariana que esteve sempre ao meu lado,
me apoiando todos os dias.
Muito obrigado pelas conversas,
pelo incentivo e amor eterno.
A todos os amigos e parentes que de alguma forma estiveram
me apoiando e incentivando neste trabalho.
Aos amigos de turma,
por todos os momentos juntos que estarão para sempre na memória.
Ao prof. Roberto, pela orientação e auxílio
na realização deste trabalho.
IV
DEDICATÓRIA
À Jesus Cristo, meu eterno Senhor e Salvador.
Ele é o caminho, a verdade e a vida.
V
Seca-se a erva, e cai a flor, porém a palavra de nosso Deus subsiste
eternamente. (Isaías 40:8)
VI
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), novembro de 2008.
Leonardo Telles de Abreu Graduando
VII
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Leonardo Telles de Abreu, sob o
título Recuperação de Empresas aplicada a Microempresa e Empresa de
Pequeno Porte – A Recuperação Especial, foi submetida em 20 de novembro de
2008 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Prof. Roberto
Epifanio Tomaz, MSc. (Orientador e Presidente da Banca) e pelo Prof. Diego
Richard Ronconi, Dr. (Avaliador), e aprovada com a nota (9,75) nove e setenta e
cinco.
Itajaí (SC), novembro de 2008.
Prof. Roberto Epifanio Tomaz. MSc. Orientador e Presidente da Banca
Prof. Antônio Augusto Lapa , MSc. Coordenação da Monografia
VIII
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC Código Civil Brasileiro de 2002
CF Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CPC Código de Processo Civil
CTN Código Tributário Nacional
EPP Empresa de Pequeno Porte
LC Lei Complementar
LRE Lei de Recuperação de Empresas e Falência
LSA Lei das Sociedades Anônimas
ME Microempresa
RFB Receita Federal do Brasil
SEF/SC Secretaria Estadual da Fazenda de Santa Catarina
IX
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Empresa de Pequeno Porte
Considera-se EEP a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário
registrados devidamente no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil
de Pessoas Jurídicas, conforme cada caso, que auferir receita bruta anual entre
R$ 240.000,00 e R$ 2.400.000,00.
Empresário
“Toda pessoa física ou toda sociedade que exerce profissionalmente uma
atividade, por meio da organização dos fatores de produção em atividade, e
desde que tenha assumido o risco do empreendimento1”.
Empresas
“Atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao
mercado de bens e serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores
de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia)2”.
Microempresa
Considera-se ME a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário
registrados devidamente no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil
de Pessoas Jurídicas, conforme cada caso, que auferir receita bruta anual até R$
240.000,00.
1 LIPPERT, Márcia Mallmann, A empresa no código civil: elemento de unificação no direito
privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 141-142. 2 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial . 18 ed. rev. Atual. São Paulo : Saraiva,
2007. p. 3-4.
X
Recuperação Empresas
“O conjunto de providencias judiciais ou extrajudiciais que visam a preservação da
empresa insolvente, a qual interesse importe substancialmente à Sociedade, na
condição de possibilidade de retorno ao seu estado de solvência3”,
Recuperação Especial
Meio de recuperação judicial simplificada, destinada somente aquelas empresas
que se enquadram como ME ou EPP.
Recuperação Extrajudicial
Meio de recuperação judicial, que busca a homologação em Juízo de negociação
já firmada com todos os credores ou pela maioria deles.
Recuperação Judicial
Meio de recuperação judicial de complexo processamento, proposto pelo devedor
em juízo, almejando a recuperação da empresa que dependerá da prévia
concordância dos credores.
3 RONCONI, Diego Richard. Falência e Recuperação de Empresas: analise da utilidade social
de ambos os institutos. Itajaí: Univali, 2002. p. 67.
XI
SUMÁRIO
SUMÁRIO ............................................................................................................. XI RESUMO ............................................................................................................ XIII INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 14
CAPÍTULO 1 – CONSIDERAÇÕS ACERCA DE EMPRESAS ..... ...................... 17 1.1 Histórico ......................................................................................................... 17 1.2 Conceito ......................................................................................................... 22 1.3 O empresário ................................................................................................. 26 1.4 Empresário Individual ..................................................................................... 29 1.5 Sociedades Empresariais............................................................................... 31 1.5.1 Sociedade em Nome Coletivo ..................................................................... 34 1.5.2 Sociedade em Comandita Simples ............................................................. 35 1.5.3 Sociedade em Comandita por Ações .......................................................... 37 1.5.4 Sociedade por Ações .................................................................................. 38 1.5.5 Sociedade Limitada ..................................................................................... 41
CAPÍTULO 2 – CONSIDERAÇÕES A CERCA DE RECUPERAÇÃO D E EMPRESAS .......................................................................................................... 44 2.1 Histórico .......................................................................................................... 44 2.2 Conceito .......................................................................................................... 48 2.3.Recuperação Judicial ...................................................................................... 52 2.3.1 Legitimação .................................................................................................. 52 2.3.2 Pressupostos ............................................................................................... 54 2.3.3 Meios de Recuperação ................................................................................ 57 2.3.4 Abrangência de Credores ............................................................................ 61 2.3.5 Órgãos da Recuperação .............................................................................. 64 2.3.6 Processo da Recuperação judicial ............................................................... 67 2.4 Recuperação Extrajudicial............................................................................... 72 2.4.1 Pressupostos ............................................................................................... 72 2.4.2 Homologação ............................................................................................... 74 2.4.3 Créditos ........................................................................................................ 76 2.4.4 Procedimento ............................................................................................... 77 2.4.5 Efeitos .......................................................................................................... 79 2.5. Recuperação Especial ................................................................................... 80 CAPÍTULO 3 – RECUPERAÇÃO ESPECIAL DE EMPRESAS ..... ...................... 81
XII
3.1 Microempresa e Empresa de Pequeno Porte ................................................. 81 3.1.1 Considerações introdutórias ......................................................................... 81 3.1.2 Definição ...................................................................................................... 85 3.1.3 Inscrição e baixa .......................................................................................... 87 3.1.4 Tributos e contribuições ............................................................................... 90 3.2 Recuperação Especial .................................................................................... 92 3.2.1 Concessão ................................................................................................... 93 3.2.2 Créditos abrangidos ..................................................................................... 94 3.2.3 Procedimentos ............................................................................................. 96 3.2.4 Efeitos ........................................................................................................ 100 3.3 Distinções dos tipos de recuperação empresarial ......................................... 101 3.3.1. Distinção entre recuperação judicial e extrajudicial ................................... 102 3.3.2. Distinção entre recuperação judicial e recuperação especial .................... 105 CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................. .................................................. 111
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS .................... ..................................... 113
XIII
RESUMO
A empresa caracteriza-se como atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida através do empresário, de forma profissional. Existem alguns tipos de empresas dispostos na legislação brasileira, atribuindo, inclusive, tratamento diferenciado a empresas de menor porte, conforme seu faturamento anual, denominadas de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. Quando a empresa passa por período de crise financeira, a fim de evitar sua quebra, pode recorre-se ao instituto da recuperação de empresas, regulamento por lei específica, e que visa assegurar a reorganização da empresa que se encontra em dificuldade financeira. Tal legislação atribui também tipo diferenciado de recuperação àquelas empresas denominadas ME ou EPP. O presente estudo tem como objetivo identificar qual a forma jurídica do plano de recuperação especial e suas especificidades. Para tanto, discorre no seu primeiro capítulo noção geral de empresa, sua conceituação, seus tipos, além de explicitar sobre o empresário e as sociedades empresárias. Ademais, no segundo capítulo trata dos mecanismos de recuperação de empresas e seus três diferentes tipos. Encerrando no terceiro capítulo, quanto a esclarecimentos acerca das ME e EPP, bem como a recuperação especial e as distinções entre os meios recuperátórios, a fim de expor claramente o objeto e finalidade da recuperação especial.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto discorrer a respeito
da recuperação judicial aplicada as microempresas e empresas de pequeno
porte, denominada recuperação especial.
O seu objetivo é identificar qual a forma jurídica do plano de
recuperação especial e suas especificidades
Para tanto, o Capítulo 1 apresenta considerações
preliminares acerca das empresas, seu contexto histórico mundial e no Brasil, sua
concepção no CC de 2002, o conceito de empresário, dentro da classificação
legal e também disposta pelos doutrinadores da área, bem como a análise,
conceito e esclarecimento do empresário individual, por fim faz uma breve análise
das sociedades empresárias, através de sua conceituação, classificação e tipos
societários apresentados pela legislação pátria, a fim de proporcionar o melhor
enquadramento a cada tipo de empresa.
Dando seqüência ao objeto temático faz-se mister avaliar a
recuperação de empresa, tratado no Capítulo 2 que apresenta o histórico deste
instituto, abordando brevemente sua evolução a partir da falência, passando pela
concordata e culminando na recuperação, além do conceito de recuperação, sob
a égide da Lei n. 11.101/2005 – Lei de Recuperação de Empresas e Falência.
Esse capítulo ainda apresenta os tipos de recuperação de empresas, adotado
pela lei supracitada, quais sejam: recuperação judicial ordinária, recuperação
extrajudicial e recuperação judicial especial. Quanto a recuperação judicial,
abordar-se sua legitimação, pressupostos, meios, abrangência de credores e
órgãos e processamento, itens que também são analisados quanto a recuperação
extrajudicial.
Finalmente, o Capítulo 3 verifica os tipos especiais em que
se enquadram as empresas, quais sejam as ME e EEP, a recuperação especial e
sua distinção entre os tipos recuperatórios. Ainda quanto a análise da ME e EEP
15
este capítulo apresenta disposições introdutórias, sua definição e características,
ao passo que na recuperação especial, analisa sua concessão, os créditos que
abrange, os procedimentos e efeitos.
O presente estudo monográfico se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre à Recuperação Especial aplicada as ME e EEP.
A pesquisa dos meios de Recuperação Especial de
Empresas se baseia nos seguintes questionamentos:
a) A legislação brasileira contempla regras específicas para
criação e consolidação de empreendimentos empresarias a serem constituídos
tanto por pessoas naturais quanto jurídicas?
b) O ordenamento jurídico nacional ao estabelecer regras
sobre recuperação de empresas vislumbrou modalidades diferentes que se
adequem aos tipos e porte de empresas existentes?
c) A atual Lei de Recuperação de Empresas vislumbra uma
modalidade de específica para empresas que se enquadram como ME e EPP?
Tendo em vista os questionamentos levantados, foram
formuladas as seguintes hipóteses para a pesquisa:
a) A legislação brasileira vislumbra tipos específicos de
empresas com regras diferenciadas quanto ao tamanho e porte de cada empresa;
b) O instituto de Recuperação de Empresas versa sobre
modalidades diferenciadas que se adequam as espécies de empresas;
c) A atual Lei de Recuperação de Empresas vislumbre
tipo específico para empresas enquadradas como ME e EPP, com regras e
características específicas.
16
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que tanto na
Fase de Investigação quanto na Fase de Tratamento dos Dados e no Relatório
dos Resultados foi utilizado o método com base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
técnicas do referente4, da categoria5, dos conceitos operacionais6, da pesquisa
bibliográfica7 e do fichamento8.
4 "Explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de
abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do
direito. 9 ed. rev. Florianópolis: OAB/SC, 2005., p. 241. 5 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". PASOLD, op
cite, p. 229. 6 “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que
tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD, op cite, p. 229. 7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”.PASOLD,
op cite, p. 240. 8 “Técnica que tem como principal utilidade otimizar a leitura na Pesquisa Científica, mediante a
reunião de elementos selecionados pelo Pesquisador que registra e/ou resume e/ou reflete
e/ou analisa de maneira sucinta, uma Obra, um Ensaio, uma Tese ou Dissertação, um Artigo ou uma aula, segundo Referente previamente estabelecido”. PASOLD, op cite, p. 233.
17
CAPÍTULO 1
EMPRESAS
1.1 HISTÓRICO
Todos ser humano necessita de determinados bens e
serviços que supram suas necessidades básicas de sobrevivência, como
vestuário, alimentação, saúde, educação etc, os quais são produzidos por
organizações econômicas, especializadas nestes fins, e posteriormente
negociadas no mercado.
Quem estrutura estas organizações são pessoas que
combinam determinados componentes, caracterizados como fatores de produção,
que com o resultado produtivo, vislumbram a possibilidade do lucro. Coelho9
destaca que:
Estruturar a produção ou circulação de bens ou serviços significa reunir os recursos financeiros (capital), humanos (mão-de-obra), materiais (insumo) e tecnológicos que viabilizem oferece-los ao mercado consumidor com preços e qualidade competitivos.
Todavia, nem sempre os bens e serviços que se necessita
ou almeja para viver, foram produzidos em organizações econômicas
especializadas.
Se analisar na história, verifica-se que na antiguidade,
roupas e as demais necessidades consideradas básicas para nossa vivência,
eram produzidas na própria casa, para os seus moradores, onde apenas o
eventual excedente era utilizado para trocas de outros produtos, não existindo
ainda a exploração comercial10.
9 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial . p. 4. 10 Idem, p. 5.
18
Na Roma antiga, a família dos romanos não era só o
conjunto de pessoas unidas pelo sangue, mas também os escravos, além de que
as moradas não eram utilizadas tão somente no intuito do abrigo familiar, para
convivência e descanso, mas também para a produção de suas necessidades,
como roupas, alimentos e demais utensílios de uso diário11.
Outros povos da antiguidade, como os fenícios, destacaram-
se intensificando as trocas de produtos, estimulando assim a produção de bens
destinados especificamente à venda. Esta atividade de fins econômicos, ora
denominada comércio, expandiu-se com extraordinário vigor entre os povos.
Na Idade Média, como destaca Coelho12,
[...] o comércio já havia deixado de ser atividade característica só de algumas culturas ou povos, espalhando-se por todo o mundo civilizado. Durante o renascimento comercial, na Europa, artesãos e comerciantes europeus reuniam-se em corporações de ofício, poderosas entidades burguesas que gozavam de significativa autonomia em face do poder real e dos senhores feudais.
Nas corporações de ofícios, foram surgindo normas
destinadas a disciplinar as relações de seus filiados, pautando-se nos usos e
costumes, em virtude da inexistência de um sistema jurídico próprio para as
transações comerciais.
Os números de corporações de ofícios foram aumentando e
tornaram-se presença constante em feiras e mercados, eliminando as fronteiras
nacionais, dando origem às cidades européias, e conseqüentemente, às
respectivas normas ou ordenações jurídicas que as regulavam13.
Com a evolução do comércio e ampliação de sua atuação
nas cidades, as corporações de ofícios começaram a perder prestígio e tornar-se
insuficiente para regulamentar as novas relações comerciais, visto que possuíam
11 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial , p. 5. 12 Idem, p. 6. 13 LIPPERT, Márcia Mallmann, A empresa no código civil: elemento de unificação no direito
privado. p. 44-45.
19
caráter genérico, não sendo aplicável a novas atividades econômicas. Desta
forma, surge um dos principais passos de codificação do Direito Comercial, qual
seja o Código Napoleônico, como bem explicita Coelho14:
Já no início do século XIX, em França, Napoleão, com a ambição de regular a totalidade das relações sociais, patrocina a edição de dois monumentais diplomas jurídicos: o Código Civil (1804) e o Comercial (1808). Inaugura-se então, um sistema para disciplinar as atividades dos cidadãos, que repercutirá em todos os países de tradição romana, inclusive o Brasil. De acordo com este sistema, classificavam-se as relações que hoje em dia são chamadas de direito privado em civis e comerciais.
A delimitação do campo de atuação do Código Comercial era feita, no sistema francês, pela teoria dos atos do comércio. Sempre que alguém explorava atividade econômica que o direito considerava ato de comércio (mercancia), submetia-se às obrigações do Código Comercial (escrituração de livros, por exemplo) e passava a usufruir a proteção por ele liberada.
Entretanto, dentro das atividades elencadas como atos de
comércio, na codificação comercial francesa, não se encontravam diversas
atividades econômicas, que com a evolução das atividades comerciais, passaram
a ser consideradas como atividades de comércio. Dentre estas atividades,
encontra-se, por exemplo, a prestação de serviços – atividade econômica
marcante do processo de urbanização – e atividades econômicas ligadas à terra,
como negociação de imóveis, agricultura ou extrativismo15.
Assim, após anos de utilização a teoria dos atos de comércio
acabou revelando suas insuficiências para delimitar e regulamentar as atividades
comerciais. Em grande parte dos países que adotaram promoveram determinados
ajustes como no Código Comercial Alemão que definiu os atos de comércio como
todos os que o comerciante, em sua atividade, pratica, propiciando um conceito
bem mais amplo. 14 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial . p. 6. 15 Idem. p. 7.
20
Não obstante, onde fora concebida, não se distinguem mais
os atos de comércio dos civis. Coelho16 explica que “de fato, no direito francês,
hoje, qualquer atividade econômica, independentemente de sua classificação, é
regida pelo Direito Comercial se explorada em qualquer tipo de sociedade”.
A insuficiência da teoria dos atos de comércio, quanto à
regulamentação das atividades comerciais modernas, resultou no surgimento da
teoria da empresa, como objeto identificador do Direito Comercial.
Desta forma, no ano de 1942, surge um novo sistema para
regulamentar as atividades econômicas. Tal sistema aumenta a incidência no que
concerne ao Direito Comercial, abrangendo e submetendo atividades que antes
estavam fora de sua incidência – é o caso da prestação de serviços e atividades
ligadas à terra – às mesmas normas aplicáveis às comerciais, bancárias,
securitárias e industriais. Denominou-se assim, o novo sistema de disciplina das
atividades privadas de teoria da empresa.
Ressalta Coelho17, a nova formulação do Direito Comercial,
ante o aparecimento deste novo sistema:
O Direito Comercial, em sua terceira etapa evolutiva, deixa de cuidar de determinadas atividades (as de mercancia) e passa a disciplinar uma forma específica de produzir ou circular bens ou serviços, a empresarial.
Assim, o Código Italiano de 1942 marcou o início da
percepção moderna de empresa não pelo conceito em si, mas pelos elementos
que a compõem, sendo resultado do grande desenvolvimento do capitalismo e da
produção em larga escala.
De certo que este novo sistema veio suprir as necessidades
da sociedade que antecedeu a elaboração do Código Italiano de 1942, uma vez
que esta sociedade e a sociedade que antecedeu a elaboração do Código
Comercial Italiano de 1882 possuíam compreensões totalmente distintas sobre no
16 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial , p. 8. 17 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial . 6 ed. : Vol. I. São Paulo : Saraiva, 2002.
21
que dizia respeito à ciência, cultura, religião. Ademais, a produção passou de
artesanal para industrial e a conhecida organização da atividade econômica em
corporações de ofícios, substituídas pelos conglomerados econômicos18.
Neste novo contexto, Lippert19 elucida o papel da empresa:
Efetivamente a empresa passou a ocupar um papel social significativo, pois é dela que provêm bens, serviços e receita fiscal do Estado. Também é ela responsável pela transformação da forma pela qual sociedades, associações e profissionais liberais buscam alcançar a consecução dos seus objetivos, uma vez que é da empresa a noção de utilitarismo, de eficiência técnica, de inovação e de economicidade dos meios.
Assim, por sua qualidade jurídica e instrumentalidade
inequívoca inovadora, a teoria da empresa permanece delimitando o direito
comercial da Itália até hoje. Ademais, por sua operacionalidade e por se adequar
as exigências da disciplina que permeia a exploração de atividades econômicas
por particulares do nosso tempo, a teoria da empresa também inspirou a reforma
da legislação comercial, por exemplo, da Espanha em 1989 e de outros países de
tradição jurídica romana20.
O Código Comercial brasileiro de 1850 seguia fortemente os
traços da teoria dos atos de comércio, entretanto, Coelho21 ressalta que:
[...] as defasagens entre a teoria dos atos de comércio e a realidade disciplinada pelo Direito Comercial – sentidas especialmente no tratamento desigual dispensado à prestação de serviços, negociação de imóveis e atividades rurais – e a atualidade do sistema italiano de bipartir o direito privado começam a ser apontadas na doutrina brasileira nos anos 1960.
18 LIPPERT, Márcia Mallmann. A empresa no código civil: elemento de unificação no direito
privado. p. 112-113. 19 Idem, p. 114. 20 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial, p. 9. 21 Idem, p. 10.
22
Logo que o Projeto de Código Civil de 1975 adotou a Teoria
da Empresa, estudiosos brasileiros da disciplina comercial empenharam-se em
discutir o tema, a fim de se preparar para tal inovação trazida pela codificação
unificada do direito privado. Todavia, o projeto não saiu do papel, tramitando com
demasiada lentidão, ao ponto que a doutrina comercialista já desenvolvia suas
reflexões à luz da teoria da empresa e alguns juízes começaram a decidir
processos desconsiderando o conceito de atos de comércio, utilizando-se do
critério da empresarialidade22.
Neste período de transição, embora não regulamentado no
direito comercial brasileiro a teoria da empresa, alguns dispositivos legais de
interesse comercial já se pautaram no sistema italiano ao invés do francês, como
exemplos o Código de Defesa do Consumidor de 1990, a Lei de Locação Predial
Urbana de 1991 e a lei de Registro de Empresas de 199423.
Por fim, Coelho24 destaca que o direito brasileiro, antes
mesmo de entrar em vigor o código civil de 2002 – o qual se pautou de vez na
teoria italiana – já vislumbrava através da doutrina, jurisprudência e até mesmo
em leis esparsas a teoria da empresa.
1.2 CONCEITO
Antes de analisarmos a definição de empresa no âmbito
jurídico, vale ressaltar a característica da empresa pela noção econômica, uma
vez que de certo modo esta decorre de atividades econômicas.
Nesta ótica, ressalva Requião25 que a economia política
considera, com grande relevância, o papel da empresa como organização dos
fatores de produção, ora já citados anteriormente. Ainda mais, relata que -
segundo Ferri – a empresa constitui-se num organismo econômico, o qual, como
organização se fundamenta em princípios técnicos e leis econômicas.
22 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial , p. 10. 23 Idem, p. 10. 24 Idem, p. 10. 25 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26 ed, atual. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 50.
23
De forma objetiva apresenta-se como a combinação de
elementos pessoais e reais, em função de um resultado econômico, cuja
realização se perfaz pela intenção especulativa de uma pessoa, que se chama
empresário26.
Se atendo a proposta deste estudo, por ora, fica de lado a
conceituação econômica de empresa e passasse a verificar a conceituação
jurídica.
Como explicitado anteriormente à teoria que trouxe a figura
da empresa, adotada pelo código civil de 2002, tem origem no sistema italiano, de
forma que ambos dispositivos não definem a empresa.
De sorte que estes dispositivos, mais especificamente o
brasileiro que é a legislação orientadora deste estudo, definem a figura do
empresário e de estabelecimento, levando a soma destes uma breve conclusão
de empresa.
Neste sentido, Reale27, nos seus comentários ao Projeto de
Código, caracteriza a empresa como aquela composta por:
[...] três fatores, em unidade indecomponível; a habitualidade no exercício de negócios que visem a produção ou a circulação de bens ou serviços; o escopo de lucro ou resultado econômico; a organização ou estrutura estável dessa lucratividade.
Deixando assim, o código civil de 2002, de atribuir o conceito
jurídico de empresa, juristas e doutrinadores brasileiros tem discorrido na busca
de tal compreensão conceitual.
Dentre estas estão às formulações propostas por alguns
autores:
26 FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. Turim: Unione Tipografia, 1956, apud,
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 26 ed, atual. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 50.
27 REALE, Miguel. O projeto de Código Civil: situação atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 119
24
Na concepção de Coelho28:
Conceitua-se empresa como sendo atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens e serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia).
(...)
Como atividade econômica, profissional e organizada, a empresa tem estatuto jurídico próprio, que possibilita o seu tratamento com abstração até mesmo do empresário.
Já para Bulgarelli29:
Atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens.
E Requião30:
Empresa é essa organização dos fatores de produção
exercida (...) pelo empresário.
Assim, dentro das definições propostas pelos autores, a fim
de dirimir o conceito jurídico de empresas, observa-se que representa consenso
entre estes, o fator organização dentro da concepção jurídica de empresas.
Não obstante, Coelho31 reafirma que a empresa é atividade
organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresário, os
quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia.
Para Requião32, “empresa é essa organização dos fatores
da produção exercida, posta a funcionar, pelo empresário. Desaparecendo o
28 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial .p. 3-4. 29 BULGARELLI, Waldirio Tratado de Direito Empresarial . 2 ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 93. 30 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial . p. 60. 31 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial .p. 13. 32 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial . p. 57.
25
exercício da atividade organizada do empresário, desaparece, ipso facto, a
empresa.”
Por esta percepção, Bulgarelli33 ainda determina ser a
empresa composta basicamente, de três elementos: o empresário, o
estabelecimento e a atividade econômica organizada. Para ele ocorre a
transformação jurídica do conceito econômico, ao ponto em que se desloca a
ênfase do conceito da organização econômica para empresário, pelo exercício
profissional.
Neste prisma, observa Negrão34 em sua obra, de que
“relacionam-se o empresário, o estabelecimento e a empresa de forma íntima: o
sujeito de direito que exercita (empresário), por meio do objeto de direito
(estabelecimento) e os fatos jurídicos decorrentes (empresa)”
Logo, a empresa caracterizada como atividade econômica
organizada, revela seu valor jurídico, ao ponto que serve de referência
orientadora para a qualificação do empresário, sem eximir a alusão ao
estabelecimento, que emerge da conceituação de organização técnica dos bens e
ao empresário, como agente dessa atividade, revelando a intrínseca relação entre
os três conceitos35.
Poderia, ainda, considerar a empresa, de um modo geral, a
organização produtiva, através da união de trabalhadores e bens, de uso comum,
e, de modo específico, a atividade econômica organizada exercida
profissionalmente, o que denominaríamos, em sentido exato e jurídico, de
empresa36.
Em suma, verifica-se que a empresa, na nova concepção
adotada pelo CC, seria uma atividade econômica, exercida profissionalmente pelo
empresário, para a produção e circulação de bens e serviços, visando o elemento
33 BULGARELLI, Waldirio. Tratado de Direito Empresarial . p. 100. 34 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa . 5 ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 46. 35 BULGARELLI, Waldirio. Tratado de Direito Empresarial , p. 102. 36 Idem, p. 102
26
lucro, porém, não separada também do elemento risco, inerente a esta atividade
produtiva.
1.3 O EMPRESÁRIO
Conforme exposto nos parágrafos anteriores, embora tenha
a legislação se omitido, quanto à definição da empresa, trouxe, todavia, a
definição legal do empresário.
Assim, dispôs no art. 966 do Código Civil brasileiro de 2002,
que empresário é o profissional exercente de “atividade econômica organizada
para a produção ou circulação de bens ou serviços.”
Neste sentido, Bulgarelli37 conceitua o empresário como:
[...] titular da empresa, o seu sujeito, portanto, aquele que tem a iniciativa da criação da empresa e que a dirige, correndo o risco inerente à atividade empresarial (...), além das funções próprias do empresário (o risco, o direito ao lucro e o poder supremo) o seu dinamismo, uma espécie de força vital que emprestaria à empresa para seu surgimento e posterior crescimento (...). Juridicamente, o empresário é o sujeito de direito, o único, aliás, reconhecido pela lei, em termos de representação empresarial.
Assim também, destaca Requião38 que a iniciativa e o risco
são elementos caracterizadores da figura do empresário, de modo que:
o poder de iniciativa pertence-lhe exclusivamente: cabe-lhe, com efeito, determinar o destino da empresa e o ritmo e sua atividade. (...) O empresário pode valer-se, e normalmente se vale, da atuação e colaboração de outrem, mas a ele cabe a decisão, a ele compete, no caso de diversidade de perspectiva, escolher o caminho que lhe pareça mais conveniente. Compensando o poder de iniciativa, os riscos
37 BULGARELLI, Waldirio. Sociedades comerciais: sociedades civis e sociedades cooperativas;
empresas e estabelecimento comercial. 8 ed. São Paulo: Atlas, 1999. p. 319. 38 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial . p. 77.
27
são todos do empresário: goza ele das vantagens do êxito e amarga as desventuras do insucesso e da ruína.
Dentro da definição de empresário, torna-se ainda
indispensável realçar as seguintes noções: profissionalismo, atividade econômica
organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.
A atividade torna-se àquela de produção ou circulação de
bens e serviços que se dirigem ao mercado, como esclarece Ascarelli39:
A produção e a troca não devem, entretanto, estar destinadas necessariamente ao mercado em geral; pode ser suficiente sua destinação a um âmbito restrito (sempre que não seja familiar) ou só a uma pessoa determinada (como para uma atividade consistente em produtos reservados exclusivamente a um só adquirente) ou a um mercado pré-determinado, como sucede para uma cooperativa de consumo (expressamente definida como empresa no Código) que se dedique exclusivamente à aquisição de gêneros para os cooperados.
Quanto à atividade empresarial ser econômica é no sentido
de que busca gerar lucro para quem a explora, podendo ser o lucro o objetivo da
produção ou circulação de bens ou serviços, ou tão somente o instrumento para
alcance de demais finalidades40.
Todavia, conforme Negrão41 diferencia-se a expressão
“econômica” das que qualificam demais atividades previstas no CC, quais sejam:
39 ASCARELLI, Tullio. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil . Barcelona: Bosch, 1964. p.
155. Introdución y traducción de Evelio Verdera y Tuells, apud, NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa . 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 47.
40 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial . p. 13. 41 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa . p. 47.
28
intelectual, científica, literária ou artística42, a atividade associativa43, as
fundacionais de fins religiosos, morais, culturais e de assistência44.
Organizada, pois nela se encontram articulados, pelo
empresário, os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e
tecnologia; não sendo empresário quem explora atividade de produção ou
circulação de bens ou serviços sem alguns desses fatores.
Tem-se ainda a produção de bens como a fabricação de
produtos ou mercadorias e a produção de serviços, por sua vez, a prestação de
serviços. Já a circulação de bens é a do comércio, em sua manifestação
originária, como atividade de intermediação na cadeia de escoamento de
mercado e a circulação de serviços como intermediação da prestação de
serviços45.
Quanto ao empresário, sugere Lippert46:
[...] é empresário ou empresária toda pessoa física ou toda sociedade que exerce profissionalmente uma atividade, por meio da organização dos fatores de produção em atividade, e desde que tenha assumido o risco do empreendimento.
Neste sentido, este trabalho adota a conceituação de
empresário, como sendo aquele que exerce uma atividade econômica, através da
organização dos fatores de produção, podendo se caracterizar como pessoa
física ou sociedade empresária, de modo que o empresário pessoa física é aquele
denominado de empresário individual e que estaremos analisando em seguida.
42 “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária
ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” BRASIL, Código Civil, parágrafo único, art. 966.
43 “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos”. BRASIL, Código Civil , art. 53. São Paulo: Saraiva, 2008.
44 “A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”. BRASIL, Código Civil , parágrafo único, art. 62. São Paulo: Saraiva, 2008.
45 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial . p.14. 46 LIPPERT, Márcia Mallmann. A empresa no código civil: elemento de unificação no direito
privado. p. 141-142.
29
1.4 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL
Conforme verificamos acima, o empresário é aquele que
exerce atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou
serviços. Todavia, este empresário pode ser pessoa física ou pessoa jurídica, de
modo que o empresário pessoa física é denominado de empresário individual e o
empresário pessoa jurídica é a sociedade empresária, este último será abordado
no próximo tópico, de modo que vale ressaltar que as regras aplicáveis ao
empresário individual não se aplicam aos sócios das sociedades empresárias.
Assim, temos no empresário individual a pessoa física
(natural) que exerce a atividade econômica, empregando seu dinheiro e
organizando a empresa individualmente. Bertoldi47 coloca que “o empresário pode
surgir mediante o exercício empresarial desempenhado por uma única pessoa
natural – o empresário individual”.
Também destaca Requião48 que:
À firma individual (hoje denominada firma mercantil individual pela Lei nº 8.394, de 18 de novembro de 1994, art.
32, II, a), do empresário individual, registrada no Registro do Comércio, atualmente Registro Público de Empresas Mercantis, chama-se também de empresa individual e empresário, pelo Código Civil.
O empresário individual não possui presença relevante na
economia, visto que, em geral não explora atividades econômicas de grande
impacto. Coelho49 destaca dois pontos importantes que demonstram esta
situação:
[...] em primeiro lugar, porque negócios de vulto exigem naturalmente grandes investimentos. Além disso, o risco do insucesso, inerente a empreendimento de qualquer natureza
47 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial: teoria geral do direito
comercial, direito societário. 2 ed. rev. e atual. Vol. I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 56.
48 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. p. 78. 49 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial . p. 20.
30
e tamanho, é proporcional às dimensões do negócio: quanto maior e mais complexa a atividade, maiores os riscos.
Desta forma, atividades empresarias de maior impacto
econômico são desenvolvidas pelas sociedades comerciais, pois conjugam
melhor a questão do investimento e perdas.
Os empresários individuais desenvolvem então negócios
menores, principalmente na área do varejo, como pequenas lojas de confecções,
miudezas em geral, lanchonetes etc. Geralmente utilizará como nome empresarial
de sua firma, seu nome de pessoa natural ou do gênero da atividade.
É de suma importância ressaltar que o empresário individual,
responderá com toda sua força patrimonial de forma ilimitada e que ele difere-se
totalmente do sócio de uma empresa societária, visto que este não é empresário,
pois “[...] como é a pessoa jurídica que explora a atividade empresarial, não é
correto chamar de ‘empresário’ o sócio da sociedade empresária50”.
Para ser empresário individual, a pessoa deve estar em
pleno gozo de sua capacidade civil, sendo vedada a possibilidade de exercer a
atividade empresarial aquele que seja considerado incapaz.
São considerados incapazes, os menores de 18 anos não
emancipados, ébrios habituais, viciados em tóxicos, deficientes metais,
excepcionais e os pródigos e os índios, estes últimos regulados por legislação
própria. Como destacado acima o menor emancipado, por qualquer das hipóteses
elencadas em lei, pelo fato de estar no pleno gozo de sua capacidade, poderá
exercer a atividade empresarial.
Por fim, contata-se que o exercício da atividade econômica
pode ser exercido por uma pessoa física, a qual arcará com todos os ricos
inerentes a atividade, sendo denominada de empresário individual.
50 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial . p.64.
31
1.5 SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
Como visto no tópico anterior, atividades de pequeno porte,
com baixo impacto econômico, normalmente são realizadas por uma pessoa
natural. Todavia, atividades com maiores investimentos de capital e de pessoas,
com diferentes capacitações e de grande impacto econômico, não subsistem com
a pessoa natural.
Certamente, seu desenvolvimento requer a união de
esforços de diversos agentes, com interesse na percepção de lucros que pode
resultar, de forma que esta união poderá assumir variadas formas jurídicas, umas
das quais a sociedade51.
Discorre Negrão52 quanto a sociedade empresária:
[...] é o contrato celebrado entre pessoas físicas ou jurídicas, ou somente entre pessoas físicas (art. 1039), por meio do qual estas se obrigam reciprocamente a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.
Na mesma linha didática, Bertoldi53 conceitua sociedade
empresária como “as organizações econômicas, dotadas de personalidade
jurídica e patrimônio, constituídas ordinariamente por mais de uma pessoa, que
tem como objetivo a produção ou a troca de bens ou serviços com fins lucrativos”.
Destas conceituações, percebe-se que as sociedades
empresárias são implementadas por um contrato social, cujo objeto social é a
exploração de atividade empresarial. Caracterizam-se como ente que surge em
51 COELHO, Fabio Ulhoa. Curdo de Direito Comercial . 9 ed. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
03. 52 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa . p. 237. 53 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial : teoria geral do direito
comercial, direito societário. p. 160.
32
decorrência de um contrato, uma sociedade contratual, que adquire personalidade
jurídica quando devidamente registrada na Junta Comercial54.
Assim, compreende-se a sociedade empresária como
pessoa jurídica que explora uma empresa, através de mais de uma pessoa,
sujeito a registro, conforme regulamentada no art. 982 do Código Civil brasileiro
de 2002.
As sociedades empresárias são dotadas de personalidade
jurídica própria, cuja característica marcante é a capacidade de adquirir direitos e
assumir obrigações por si mesmas, de forma que seu patrimônio responde por
suas dívidas e obrigações, não se confundindo com o patrimônio de seus sócios.
Neste sentido, vale ressaltar, que o adjetivo “empresária” diz
respeito a própria sociedade, a titular da atividade econômica e não aos sócios,
uma vez que não se trata de sociedade empresária referente a sociedade de
empresários, mas sim pela identificação da pessoa jurídica, em sendo a
organizadora da empresa55.
Desta forma, analisando Coelho56, verifica-se que:
Empresário, para todos os efeitos de direito, é a sociedade, e não os seus sócios. É incorreto considerar os integrantes da sociedade empresária como os titulares da empresa, porque essa qualidade é da pessoa jurídica, e não dos seus membros.
Quanto à aquisição da personalidade jurídica, atribuída a
sociedade empresária, após sua inscrição nos respectivo registro, esta gera três
importantes conseqüências: Titularidade jurídica negocial, titularidade jurídica
processual e titularidade jurídica patrimonial.
A titularidade negocial consiste no fato de que quando um
sócio da sociedade empresária atua em um negócio como seu representante, é a
54 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial . 6 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 154. 55 COELHO, Fabio Ulhoa. Curdo de Direito Comercial . p.5. 56 Idem. p.5.
33
sociedade empresaria que assume um dos pólos da negociação, ou seja, é a
sociedade quem celebra o negócio jurídico, visto que o sócio que a representou
não é parte no negócio e sim a sociedade.
Já a titularidade processual, possui a mesma linha de
entendimento do exposto acima, porém em relação às questões processuais, de
modo que a sociedade empresária é capaz de demandar e ser demandada em
juízo. A cão será endereçada a pessoa jurídica e não aos seus sócios, da mesma
forma que será ela que recebe citação e recorre.
Quanto à titularidade patrimonial, a sociedade empresária
será dotada de patrimônio próprio, inconfundível e incomunicável com os dos
sócios, de modo que ela responderá com seu patrimônio pelas obrigações que
assumir ou que seus sócios assumirem.
Em hipóteses excepcionais, os sócios poderão responder
pelas obrigações da sociedade, todavia esta possibilidade deverá ser
devidamente examinada e mesmo assim o sócio somente responderá de forma
subsidiária, ou seja, somente quando a sociedade não tiver com que responder
ou pelo que a sociedade não conseguiu responder na totalidade.
Em suma, as sociedades empresárias são aqueles que
correspondem a maior parte das atividades econômicas de nosso pais, cuja
característica principal está na associação de mais de uma pessoa, para
explorara atividade econômica com fins lucrativos, mediante contrato averbado
em registro próprio, tendo personalidade jurídica própria.
Nossa legislação pátria prevê cinco tipos de sociedades
empresárias, quais sejam: Sociedades em nome coletivo; Sociedades em
comandita simples, Sociedades em comandita por ações; Sociedades anônimas e
Sociedades limitadas. Destas sociedades empresárias, apenas duas são
utilizadas amplamente em nosso sistema econômico, qual seja a sociedade
limitada – dado sua flexibilidade, fácil constituição e, assim, mais adequada as
pequenas e médias empresas – e a sociedade anônima – embora mais complexa,
é voltada para os grandes investimentos e de grande importância no mundo
34
econômico moderno –, sendo que as demais praticamente não estão mais sendo
utilizadas no meio empresarial.
A seguir passaremos a conhecer, de forma objetiva e
sucinta, as características dos cinco tipos de sociedades empresárias para
compreender a estrutura empresarial brasileira, afim de agregar maior
conhecimento para o entendimento da recuperação destas empresas, que é o
objeto deste trabalho
1.5.1 Sociedades em Nome Coletivo
As sociedades em nome coletivo, também denominadas de
solidárias, são aquelas sociedades em que todos os sócios respondem
ilimitadamente pelas obrigações sociais. É espécie de “sociedade comercial
constituída de uma só categoria de sócios – solidária e ilimitadamente
responsáveis pelas obrigações sociais [...]57”.
Aliás, é a responsabilidade solidária dos sócios pelas
obrigações sociais, subsidiariamente ao patrimônio social e de forma ilimitada, a
principal característica desta sociedade, e a que difere de todas as demais.
Quanto esta forma de responsabilidade, explica Coelho58:
A exploração de atividade econômica por esse tipo de associação de esforços, portanto, não preserva nenhum dos sócios dos riscos inerentes ao investimento empresarial. Se a empresa não resultar frutífera – eventualidade que nenhum empreendedor ou investidor afasta seriamente –, isso poderá significar a ruína total dos sócios e de sua família [...].
Estão disciplinadas nos arts. 1.039 a 1.044 do Código Civil
brasileiro de 2002, de modo que, embora, o Código não defina a sociedade em
nome coletivo, a torna clara e evidente no art. 1.039 ao mencionar sua essencial
característica, qual seja a responsabilidade solidária.
57 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual da Sociedades Comerciais : Direito de Empresa. 15 ed.
rev. atual. São Paulo : Saraiva, 2005. p.108. 58 COELHO, Fabio Ulhoa. Curdo de Direito Comercial . p.476-477.
35
Outra característica, também disposta no referido art. 1039,
se dá ao fato de que somente pessoas físicas podem tornar parte desta
sociedade, afastando totalmente a possibilidade de se constituir de sócias
pessoas jurídicas ou até mesmo por outras sociedades empresárias
Qualquer um dos sócios poderá administrar a sociedade em
nome coletivo, uma vez que todos se encontram na possibilidade de fazê-la.
Somente no caso em que o contrato designar o administrador, os demais sócios
não poderão exercê-la, além de que não admite em nenhuma hipótese a
administração por aquele que não sejam sócios.
As sociedades em nome coletivo devem adotar um nome, ou
seja, firma ou razão social59, composto pelo nome de um, de alguns ou de todos
os sócios, seja por extenso ou de forma abreviada, acompanhados pela
expressão “e companhia”, por extenso ou de forma abreviada também. Todavia,
quando se utilizar de todos os nomes dos sócios, ao nome não será acrescida a
expressão “e companhia”.
1.5.2 Sociedades em Comandita Simples
As sociedades em comandita simples são aquelas que se
constituem de duas modalidades de sócios, os comanditados e comanditários,
tendo aqueles responsabilidade solidária e ilimitada, e estes últimos,
responsabilidade limitada.
Requião60 explana com propriedade a ocorrência desta
sociedade, afirmando que a sociedade em comandita simples surge:
[...] quando duas ou mais pessoas se associam, para fins comerciais, obrigando-se uns como sócios solidários, ilimitadamente responsáveis, e sendo outros simples prestadores de capitais, com a responsabilidade limitada às suas contribuições de capital.
59 “Firma ou razão social, pois, é o nome sob o qual o empresário ou sociedade exerce o
comércio e assina-se nos atos a ele referentes” (Almeida, 2005, p.110) 60 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial . p.433.
36
Estas sociedades são reguladas pelos arts. 1.045 a 1.051 do
Código Civil brasileiro de 2002, que deixa claro através do art. 1.045, duas
importantes características, quais sejam: os sócios comanditados somente pode
ser pessoas físicas e os sócios comanditários podem ser tanto pessoas físicas
como jurídicas.
Justamente por ter sua responsabilidade limitada, os sócios
comanditários não podem exercer qualquer ato de gestão, ou seja, a
administração somente poderá ser realizada pelos sócios comanditados, podendo
ser designado no contrato social, somente um destes para o exercício da
administração. No silêncio do contrato, todos os comanditados serão
considerados administradores.
Outra restrição aos sócios comanditários, diz respeito ao
nome da sociedade, de forma que a firma ou razão social somente poderá ter o
nome dos sócios comanditados, devendo acrescer ao final a expressão “e
companhia”.
Embora os sócios comanditários estejam sujeitos a estas
restrições, estes “têm, como os comanditados, direito de participar da distribuição
dos lucros proporcionalmente às suas cotas, bem como tomar parte das
deliberações sociais e fiscalizar a administração dos negócios da sociedade61”.
Ademais, nos termos do parágrafo único do art. 1.047 do
Código Civil brasileiro de 2002, poderão – os comanditários – receber poderes
especiais de procurador na realização de negócios determinados.
Por fim, compreende-se a sociedade em comandita simples
aquele que possui duas modalidades de sócios, de nominados comanditados e
comanditários, com responsabilidades sobre as obrigações sociais de forma
solidária e ilimitada, e limitada, está última aplicada somente aos comanditários.
61 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial . p.149.
37
1.5.3 Sociedades em Comandita por Ações
As sociedades em comandita por ações são sociedades
classificadas como sociedades de capitais e institucionais, cujo capital é dividido
por ações. Almeida62 bem define esta sociedade como sendo:
Aquela em que o capital, tal como nas sociedades anônimas, se divide em ações, respondendo os acionistas apenas pelo preço das ações subscritas ou adquiridas, assumindo os diretores responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.
Neste sentido, merece destaque o fato de que nas
sociedades em comandita por ações a responsabilidade dos sócios é limitada ao
preço da aquisição das ações, quando este acionista não participa da
administração da sociedade, pois em havendo participação na gerência da
sociedade, como diretor ou administrador, este responderá de forma subsidiária,
ilimitada e solidária, às obrigações sociais constituídas durante sua gestão. Esta
característica essencial é a que difere da outra sociedade por ações, a sociedade
anônima.
Esta responsabilização dos gestores da sociedade submete-
se a regras próprias elencadas nos arts. 1.091 e 1.092 do Código Civil brasileiro
de 2002 que são consideradas regras especiais, juntamente com o art. 1.090 do
CC, visto que a sociedade em comandita por ações é regulada pelas normas
aplicáveis as sociedades anônimas, através da Lei n. 6.404/76.
Ainda quanto aos administradores, importante frisar que
estes serão obrigatoriamente sócios ou acionistas, nomeados pelo estatuto, por
prazo indeterminado, conforme bem preceitua o art. 28263 da Lei n. 6.404/76 e o
art. 1.09164 do CC.
62 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual da Sociedades Comerciais : Direito de Empresa.p.154. 63 Art. 282. Apenas o sócio ou acionista tem qualidade para administrar ou gerir a sociedade, e,
como diretor ou gerente, responde subsidiária, mas ilimitada e solidariamente, pelas obrigações da sociedade. BRASIL. Lei n. 6.404/76, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as sociedades por ações. São Paulo: Saraiva, 2008.
64 Art. 1.091. Somente o acionista tem qualidade pra administrar a sociedade e, como diretor, responde subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. BRASIL. Código Civl..
38
No tocante ao nome empresarial das sociedades em
comandita por ações, elas poderão adotar a firma ou denominação, devendo ser
ao final destas acrescentado as palavras comandita por ações. Em adotando
como nome a firma, “ela necessariamente deverá conter tão-somente os nomes
dos sócios diretores ou gerentes65”.
Por derradeiro, destaca-se que nestas sociedades a
assembléia geral não tem poderes, para sem a anuência dos administradores,
mudarem objeto essencial da sociedade, prorrogar seu prazo de duração,
aumentar ou reduzir o capital social, criar debêntures66 ou partes beneficiárias,
conforme estabelecido no art. 1.092 do Código Civil brasileiro.
1.5.4 Sociedades por Ações
Como já mencionado anteriormente, em sendo o objeto
principal deste trabalho o estudo do instituto da recuperação judicial especial,
neste tópico iremos nos ater apenas às noções gerais das sociedades por ações,
visto que se trata de sociedade bastante complexa, com diversas peculiaridades,
cujo conhecimento não é imprescindível para a compreensão deste trabalho.
A sociedade por ações, também chamada de sociedade
anônima, é pessoa jurídica de direito privado, cujo capital social é dividido em
ações – espécie de valor mobiliário representativo de um investimento – as quais
são livremente negociadas, cujos sócios respondem pelas obrigações sociais de
forma limitada ao preço de emissão das ações que possuírem.
Neste sentido, discorre Bertoldi67:
Pago o preço da ação, está o sócio liberado de qualquer outra responsabilidade patrimonial, de forma que os insucessos da sociedade não irai interferir na esfera de seu
65 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial : teoria geral do direito
comercial, direito societário. p.204. 66 Do latim debo, debui, debitum, que significa dever, obrigação, as debêntures são títulos de
créditos emitidos pelas sociedades anônimas, em decorrência de empréstimos por elas obtidos junto ao público. Os titulares de debêntures são, portanto, credores das sociedades anônimas emissoras. (Almeida, 2005, p. 244)
67 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial : teoria geral do direito comercial, direito societário. p.243.
39
patrimônio pessoal. Esta característica é tida como um atributo facilitador capaz de aglutinar um volume grande de recursos para a sociedade, na media em que o acionista sente-se mais à vontade para nela ingressar.
São assim, típicas sociedades de capital, onde não há
restrição na negociação das ações, de modo que o importante é a contribuição
dos sócios para a construção do capital social, não tendo significado as
qualidades pessoais de cada sócio. Os sócios, justamente pela divisão do capital
social em ações, são denominados de acionistas.
Estas sociedades, independente da natureza de suas
atividades, serão sempre empresárias e estão sujeitas as normas estabelecidas
na Lei das Sociedades por Ações, Lei n. 6.404/76, sendo o Código Civil aplicável
apenas nas omissões da lei, conforme dispõe o art. 1.089 do CC.
O nome da sociedade anônima, não poderá utilizar-se de
firma ou razão social, devendo sempre ter a forma de denominação. Seu nome
deverá sempre fazer menção ao seu ramo de atividade, contudo, poderá ainda
utilizar “o nome do fundador, acionista ou de outra pessoa física que tenha
contribuído para a formação da empresa68”.
Na denominação, deverá ainda constar as expressões
“sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou abreviadamente – S/A ou
Cia. – sendo que esta última expressão somente poderá ser utilizada no início ou
no meio do nome empresarial, pois se, como bem coloca Almeida69: “utilizada ao
final da denominação poderá designar qualquer das diversas sociedades de
pessoas, causando com isso confusões manifestamente prejudiciais, o que
faltamente ocorreria se adotássemos”.
As sociedades anônimas classificam-se em duas espécies,
abertas ou fechadas, que se referem à permissão ou não permissão de
68 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa . p.387. 69 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual da Sociedades Comerciais : Direito de Empresa. p.175.
40
negociarem os valores que emitem, na bolsa de valores70 ou no mercado de
balcão71. O critério de identificação destas categorias de sociedade anônima é
simplesmente formal72.
As sociedades anônimas abertas são aquelas que negociam
os valores mobiliados que emitem no mercado de valores, a fim de captar
recursos. Bertoldi73 tem que a sociedade aberta:
Caracteriza-se pelo fato de buscar recursos junto ao público em geral, oferecendo os valores mobiliários de sua emissão a qualquer pessoa, indistintamente. [...] Exige a lei que, para que a companhia possa ofertar ao público valores mobiliários, é necessário seu registro junto à CVM74.
Já as sociedades anônimas fechadas são o inverso, uma
vez que não negociam suas ações e outros títulos mobiliários de sua emissão, a
fim de captar recursos junto ao público em geral.
Discorre Almeida75 quanto à sociedade fechada:
É companhia que não formula apelo à poupança pública, obtendo recursos entre os próprios acionistas ou subscritores. É a rigor a sociedade anônima tradicional, restrita a famílias ou grupos e que, por isso mesmo, dispensa a tutela estatal, ao contrario do que ocorre com a companhia aberta, sujeita à fiscalização e controle da Comissão de Valores Mobiliários.
70 “é uma entidade privada, resultante da associação de sociedades corretoras, que exerce um
serviço público, com monopólio territorial [...] para a venda e aquisição de valores mobiliários”. (Coelho, 2007, p.186-187)
71 “compreende toda operação relativa a valores mobiliários, realizada fora do mercado da Bolsa de Valores, por sociedade corretora e instituição financeira ou sociedade intermediária autorizada”. (Coelho, 2007, p.186)
72 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial . p.185. 73 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial : teoria geral do direito
comercial, direito societário. p.250. 74 “[...] é uma autarquia denominada Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Essa autarquia foi
criada pela Lei n. 6.385, de 1976, e juntamente com o Banco Central exerce a supervisão e o controle do mercado de capitais, de acordo com as diretrizes traçadas pelo Conselho Monetário Nacional – CMN”. (Coelho, 2007, p.186)
75 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual da Sociedades Comerciais : Direito de Empresa. p.
41
Desta forma, compreendem-se as sociedades anônimas
como as sociedades caracteristicamente de capitais, cujo capital social é divido
por ações, classificadas como abertas ou fechadas, além de mais peculiaridades
dispostas na Lei das Sociedades anônimas.
1.5.5 Sociedades Limitadas
A sociedade limitada é o tipo de sociedade mais utilizado em
nossa economia. Hoje, sua representatividade entre as sociedades empresárias
registradas nas Juntas Comerciais, está acima dos 90%76.
Ela é bem consentida no meio empresarial, por dois fatores
importantíssimos, que a caracteriza e a torna tão eficaz. Estes fatores são
expostos por Fazzio Júnior77 “garante aos sócios contra os indesejáveis efeitos
patrimoniais suscetíveis de ocorrer nas sociedades ilimitadas; e ao mesmo tempo,
dispensa a complexão estruturação das sociedades por ações [...]”.
Em relação à primeira característica, qual seja, a
responsabilização dos sócios de forma limitada as obrigações sociais da
sociedade, elas permitem que estes possam minimizar as perdas, em caso de
insucesso da empresa.Isto porque “uma vez integralizado todo o capital da
sociedade, os credores sociais não poderão executar seus créditos no patrimônio
particular dos sócios. Preservam-se os bens deste, assim, em caso de falência da
limitada78”.
Desta forma, explica Almeida79, que nestas sociedades
[...] cada sócio assume para com a sociedade a obrigação fundamental de contribuir com o valor de sue quota-parte, para com a constituição do capital social. Contudo, todos os sócios têm a responsabilidade solidária pelo total do capital social, como enfatiza o art. 1.052 do N. Código Civil [...].
76 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial . p.157. 77 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial . p. 195. 78 COELHO, Fábio Uhoa. Manual de Direio Comercial . p.153. 79 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual da Sociedades Comerciais : Direito de Empresa. p.126.
42
A segunda característica, acima destacada de Fazzio Júnior,
diz respeito a livre vontade nas relações entre os sócios, sem os rigores e as
complexidades legais adotadas para as sociedades anônimas, até mesmo porque
em sendo a limitada uma sociedade contratual.
Assim “a sociedade limitada tem como nota predominante
uma elástica margem de liberdade de estruturação, principalmente, em cotejo
com a burocrática formatação das companhias [...]80”.
Importante ressaltar que as sociedades limitadas são
caracterizadas como sociedades híbridas, uma vez que possuem características
de sociedades de pessoas e de sociedades de capital. Discorre Almeida81 com
propriedade ao explicar esta característica das sociedades limitadas:
Constitui-se por simples contrato, tal como as sociedades de pessoas. Nela assume especial relevo o relacionamento pessoal entre os sócios, traço inequivocadamente marcante das sociedades de pessoas Por outro lado, tal qual as sociedades de capital, atribui aos sócios responsabilidade limitada, podendo, outrossim, prever a aplicação supletiva de normas da sociedade anônima. [...]. Distingue-se sobremaneira das demais espécies de sociedades, circunstâncias que autorizam defini-la como sociedade híbrida, isto é, nem de pessoas nem de capital, mas composta de elementos comuns a ambas.
No que tange a legislação aplicável as sociedades limitas,
estas estão regulamentadas pelos arts. 1.052 a 1.087 do Código Civil brasileiro de
2002, de modo que “naquilo que tais disposições legais forem omissas, aplicar-
80 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial . p.195-196. 81 ALMEIDA, Amador Paes de. Manual da Sociedades Comerciais : Direito de Empresa. p.142-
143.
43
se-á as normas da sociedade simples82, salvo se o contrato social prever a
regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima83”.
A administração das limitadas poderá ser exercida por um
ou mais sócios, além de pessoas não sócias, mediante designação no contrato
social.
Com efeito, estabelece o art. 1.061 que o contrato social poderá permitir administradores não sócios, sendo que, sua designação depende de unanimidade dos sócios enquanto o capital social ainda não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização do total do capital social84.
Destaca-se ainda, que as sociedades limitadas podem
adotar como nome empresarial a forma de firma ou denominação. Quando optar
pela firma, esta deverá ser composta pelo nome de um, de alguns ou todos os
sócios, seguidos da expressão “limitada”. Já na forma de denominação, pode
constituir-se também com o nome de um dos sócios ou por fantasia, devendo
constar, necessariamente, o objeto da sociedade, conforme preceitua o § 2º do
art. 1.158 do Código Civil brasileiro de 2002, além da expressão “limitada”.
Assim, verifica-se que a legislação brasileira possui clara a
definição de empresa, sendo esta atividade econômica organizada, através do
empresário, de forma profissional. A empresa pode ser exercida por empresário
ou sociedade empresaria, sendo que há alguns tipos de sociedades empresárias
regulamentas no Brasil. Ocorre que, quando estas empresas encontram-se em
crise financeira, faz-se necessário que mecanismos entre em ação, a fim de evitar
seu colapso. Para tanto, nossa legislação criou um mecanismo legal que dispõe
acerca desta reorganização da empresa em crise, e que será objeto de analise do
próximo capítulo.
82 É aquela sociedade não exercente de atividade econômica organizada para a produção ou
circulação de bens e serviços, se dedicando a atividade econômica civil, quais sejam as sociedades de profissionais intelectuais ou dedicadas à atividade rural sem registro na Junta Comercial. (Coelho, 2007, p. 111)
83 BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de Direito Comercial : teoria geral do direito comercial, direito societário. p.215.
84 Idem, p.217-218.
44
CAPÍTULO 2
RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
2.1 HISTÓRICO
Ao analisar a origem do instituto da Recuperação de
Empresas, faz-se necessário uma breve consideração aos institutos da falência e
da concordata, visto que destas surgiu à necessidade de criar outros mecanismos
àqueles considerados insolventes, culminando no instituto objeto deste trabalho.
A falência é um antigo instituto ligado as obrigações, que
nos primórdios, possuía claro caráter punitivo, fazendo com que o falido fosse
considerado infame e exposto a degradação pública.
Segundo Almeida85 seu nascimento está atrelado ao direito
romano através do concurso de credores, vindo a ser efetivamente disciplinada na
Idade Média com a expansão do comércio terrestre e marítimo. Justamente nesta
fase ela é vista como um delito, impondo-se aos falidos penas de prisão até
mutilação, motivo este da expressão falência, do verbo latino fallere, que significa
enganar, falsear.
Superada esta fase, ainda segundo o mesmo autor86 tendo a
falência não mais como um delito, mas como um processo de execução
patrimonial, distinguindo bons e maus pagadores, buscou-se evitar as danosas
conseqüências da quebra, ou seja, da falência aos bons pagadores, por meio da
chamada moratória, que seria a dilação das obrigações do devedor para eventual
solvência, que nada mais foi do que a antecessora da conhecida concordata.
A principal finalidade do instituto da concordata era proteger
o devedor honesto, que por motivos diversos se encontrava endividado, da
85 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 22 ed. São
Paulo: Saraiva 2006. p. 6. 86 Idem, p. 297.
45
falência, e conseqüentemente de seus drásticos resultados. Assim, afirma
Almeida87:
A concordata, com efeito, pondo fim, a uma série interminável de abusos, constituiu-se na solução jurídica destinada a salvar o empresário dos percalços da falência, consistindo, naquela oportunidade, o meio eficaz para assegurar a sobrevivência da empresa, considerada, nos dias atuais, verdadeira instituição social [...].
A concordata originou-se no direito romano, consolidando-se
também na Idade Média, embora o direito já abrigasse vários institutos jurídicos
que buscavam a composição entre o devedor e seu credor realizando, de certa
forma, a recuperação econômica.
No direito brasileiro, destaca Almeida88 que a primeira
concordata a ser introduzida foi “a concordata suspensiva, assim denominada
aquela concedida no decorrer do processo falimentar, quando era restituída ao
falido a livre administração dos seus bens”.
Neste sentido, o Código Comercial de 1850, hoje revogado,
dispunha em seu art. 847:
Para ser válida a concordata suspensiva da falência, exige-se que seja concedida por um número tal de credores que represente pelo menos a maioria destes em número, e dois terços no valor de todos os créditos, sujeitos ao efeito da concordata.
Assim, a concessão da concordata no antigo artigo disponha
que esta somente seria concedida, em havendo a concordância dos credores,
característica marcante deste instituto à época.
Todavia, em 1890 o Decreto n. 917, trouxe ao direito
brasileiro a concordata preventiva que, conforme o nome mesmo prediz, era
87 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa , p. 298. 88 Idem, p. 299.
46
aquela requerida preventivamente, a fim de evitar a decretação da falência. A
concordata preventiva era dividida em duas especiais: a extrajudicial e a judicial.
Como os nomes mesmos já indicam a concordata
extrajudicial era aquela firmada extrajudicialmente entre devedor e credores, com
a posterior homologação judicial e a concordata judicial era aquela que desde o
início era levado em juízo, por isso claramente judicial.
A Lei n. 2.024 de 17 de novembro de 1902, consolidou de
vez as concordatas preventivas e suspensivas, excluindo-se a concordata
preventiva extrajudicial. Todavia, o Decreto-lei n. 7.661 de 21 de junho de 1945, a
antiga Lei de Falências, alterou profundamente a lei 2.024, que pôs fim a
exigência da aprovação dos credores, adotando a concordata, a partir desta data,
caráter de favor judicial concedido pelo juiz.
Almeida89 destaca que:
Independente da vontade dos credores, desde que atendidas às exigências legais, poderia o devedor comerciante obter sua concordata e, com o seu integral cumprimento, restabelecer seus negócios, recuperando o indispensável equilíbrio econômico-financeiro para a continuidade da atividade negocial.
Desta forma, a concordata constituía-se na única
possibilidade jurídica para salvar a empresa, demonstrando a importância em que
operou o instituto, que, todavia, ao passar dos tempos, necessitou de sucessíveis
alterações, numa evolução gradativa, que resultou no surgimento da recuperação
judicial90.
Analisando a recuperação de empresas, um pouco mais
detalhado em sua origem, constata-se que bem antes da edição da atual Lei de
Falências, já se propunha meios de recuperar ou salvaguardar as empresas.
89 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresas . 2006. p. 300. 90 Idem, p. 299.
47
Em sua obra, Ronconi91 destaca que, embora, muitos
doutrinadores manifestam-se sobre a sua origem a partir da Segunda Guerra
Mundial, onde as conseqüências da guerra geraram uma forte queda das
empresas, de modo que os governos das nações atingidas por estes efeitos
buscassem mecanismos para o reerguimento das empresas e de suas
economias, ela remonta a épocas anteriores a este período.
Ressalta ademais o autor92, que conforme se infere da obra
de Requião, o instituto da recuperação de empresas não é inovação no sistema
brasileiro, sendo de certo um reavivamento já estudado anteriormente. Cita como
exemplo da busca pela recuperação no ordenamento jurídico brasileiro, o Alvará
de 1756, outorgado no ano posterior ao terremoto que assolou Lisboa, gerando
desorganização e ruína do comércio e da navegação desta cidade, revendo as
Ordenações Filipinas, no que tratava da matéria.
No passar do tempo, as Leis foram sendo aprimoradas até o
aparecimento da concordata, por exemplo, que foi uma busca pela recuperação
de empresa, conforme se verificou no tópico anterior.
Todavia, embora tenha sido um importante instrumento
jurídico à recuperação econômica e financeira das empresas, com o passar do
tempo mostrou-se inadequada a realidade das empresas, por se tratar de uma
realidade histórica diversa daquela da promulgação do Código Comercial de 1850
que regulamentava a concordata.
Entre as principais inadequações da concordata ao novo
panorama empresarial, destaca Almeida93, que ela
[...] foi-se mostrando inadequada, entre outras coisas, por não assegurar ao devedor os recursos financeiros fundamentais para a manutenção de estoques e continuação da atividade empresarial. De outro lado, sem garantia efetiva de receber seus créditos, as instituições financeiras
91 RONCONI, Diego Richard. Falência e Recuperação de Empresas : analise da utilidade social
de ambos os institutos. p. 68. 92 Idem. 68. 93 ALMEDIA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006. p. 301.
48
recusavam-se, sistematicamente, a financiar a atividade negocial de concordatários, tornando impraticável o fiel cumprimento das obrigações destes, o que, na prática, culminava na convolação da concordata em falência, com prejuízos insanáveis para o devedor, fornecedores e empregados. [...]. Não se olvide, igualmente, a utilização, não raras vezes, do instituto da concordata, como meio de fraudar credores.
Destaca por fim o autor que tais aspectos, entre outros,
foram os responsáveis pela alteração da legislação falimentar, com a adoção da
denominada recuperação judicial.
Assim, após longa tramitação no Congresso, visto que em
1993 o Poder Executivo encaminhou projeto de lei, passando por inúmeras
discussões, debates e emendas, foi sancionada em 2005, após quase doze anos
em trâmite94, a Lei n. 11.101/2005, conhecida como a Nova Lei de Falências, que
introduziu a recuperação judicial das empresas.
2.2 CONCEITO
Como visto no capítulo anterior, empresa é o exercício de
atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de
serviços. Quando uns desses fatores encontram-se desordenados – seja pela má
administração, crises nacionais e internacionais, falta de matéria-prima, etc –
torna-se economicamente inviável a continuação da atividade empresarial,
configurando numa crise econômica.
O principal resultado desta crise econômica está no
inadimplemento perante credores, culminando na insolvência. Todavia, se faz
necessário que mecanismos possam ajudar na recuperação destas empresas,
não permitindo sua total ruína, através do estado falimentar.
94 ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas –
Confrontada e Breve Anotações . São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 13.
49
Ressaltando a importância destes mecanismos de
recuperação, Ronconi95 observa que:
[...] na dinâmica do mundo fático, diversas soluções jurídicas que traduzem uma intenção de conservação de empresas em crise, insolventes, conscientizando-se da necessidade de mantê-las e reimpulsioná-las ao seu progresso econômico, traduzindo-se tais medidas na utilidade social da manutenção de Empresas que, uma vez tendo suas atividades cessadas em função de má administração, insolvência, dificuldades financeiras etc., podem causar um transtorno incomensurável à Sociedade”.
Destaca ainda Fazzio Júnior96 que, “antes que o
descumprimento de obrigações de pagar autorize a presunção de que devedor
está insolvente, a lei oferece-lhe a oportunidade de demonstrar que reúne
condições para sair da crise econômico-financeira em que se encontra”.
Esta possibilidade, concedida pela lei brasileira, caracteriza-
se na recuperação de empresas, que Lobo97 chama de “reorganização”,
entendendo que:
Na reorganização, presume-se que a empresa, uma vez obtido temporário alívio no que diz respeito ao pagamento de seus débitos e aos processos de execução, será capaz de se reestruturar gradativamente, satisfazendo aos seus credores, pelos menos parcialmente, livrando-se da bancarrota e retornando à sua primitiva condição de empresa viável.
Ainda quanto à recuperação de empresa, Ronconi98 propõe
um conceito operacional:
95 RONCONI, Diego Richard. Falência e Recuperação de Empresas : analise da utilidade social
de ambos os institutos. p. 67. 96 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial . p. 655. 97 LOBO, Jorge. Direito Consursal : direito concursal contemporâneo, acordo pré-concursal,
concordata preventiva, concordata suspensiva, estudos de direito concursal. 2 ed. Uberaba: Forense, 1998. p. 389.
98 RONCONI, Diego Richard. Falência e recuperação de empresas . 2002. p.67.
50
O conjunto de providencias judiciais ou extrajudiciais que visam a preservação da empresa insolvente, a qual interesse importe substancialmente à Sociedade, na condição de possibilidade de retorno ao seu estado de solvência.
Neste sentido, elucida Fazzio Júnior99 que a lei brasileira
com o intuito de preservar a atividade produtiva, maximizar o ativo sobre o qual
incidem as pretensões dos credores e prevenir a falência, oferece duas
alternativas a empresa que esteja nesta situação, quais sejam a recuperação
judicial e extrajudicial.
Já Almeida100 ensina que a recuperação de empresas possui
“o mesmo objetivo da concordata, ou seja, recuperar, economicamente, o devedor
assegurando-lhe, outrossim, os meios indispensáveis à manutenção da empresa,
considerando a função social desta”. Esta afirmação encontra respaldo no
disposto do art. 47101 da LRE que estabelece o caráter da recuperação judicial.
O conceito exposto pela lei demonstra a preocupação em
preservar a empresa, conforme ensina Almeida102, retratando esta como clara
instituição social de onde demandam vários interesses, tais quais: lucro do titular
da empresa, os salários dos trabalhadores, os créditos dos fornecedores e as
receitas fiscais do governo.
Estes interesses demonstrados na recuperação de empresa
ficam claramente evidenciados no conceito de Lobo103, quanto à recuperação
judicial:
99 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial . p. 655. 100 ALMEDIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006. p. 302. 101 Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise
econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. BRASIL, Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, e extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos como devedor. São Paulo: Saraiva, 2008.
102 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresas . 2006. p. 302. 103 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . São Paulo: Saraiva, 2007. p. 119-120.
51
Recuperação judicial é o instituto jurídico, fundado na ética da solidariedade, que visa sanear o estado de crise econômico-financeira do empresário e da sociedade empresária com a finalidade de preservar os negócios sociais e estimular a atividade empresarial, garantir a continuidade do emprego e fomentar o trabalho humano, assegurar a satisfação, ainda que parcial e em diferentes condições dos interesses dos credores e impulsionar a economia creditícia, mediante a apresentação, nos autos da ação de recuperação judicial, de m plano de reestruturação e reerguimento [...].
Importante ressaltar que somente merece direito a
recuperação, aquelas empresas que efetivamente se mostrem viáveis a
recuperação, ou seja, somente aquelas que demonstrem possibilidades de
reerguimento e recomposição de suas dívidas, voltando a plena atividade
econômica.
Destaca-se que a recuperação de empresa pode ser obtida
de forma judicial ou extrajudicial, como citado nos parágrafos anteriores, sendo
que, pedido de recuperação judicial é feito diretamente ao Juiz, que chama os
credores a verificarem este pedido, e a recuperação extrajudicial é acordada entre
credores e devedores, sendo levada em Juízo apenas para homologação e
acompanhamento.
Por fim, considera-se que ambas as espécies de
recuperação não possuem como interesse fim a dilação de dívidas, e sim, a
remoção das causas que culminaram na crise econômico-financeiro da empresa,
resolvendo de eficazmente seus débitos, sem que haja sua liquidação104.
A Lei n. 11.101/2005, nova lei de falência, dentro da corrente
da teoria da empresa, abarcada pelo Código Civil de 2002, trouxe novo sistema
de recuperação de empresa em juízo, relacionando, para tanto, três instrumentos
processuais distintos.
104 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial . 2005. p. 656.
52
As modalidades de recuperação de empresas são as
seguintes: a recuperação judicial ou ordinária, prevista nos arts. 47 a 69; a
recuperação especial destinada as microempresas e empresas de pequeno porte,
prevista nos arts. 70 a 72; recuperação extrajudicial sujeita a homologação em
juízo, prevista nos arts. 161 a 167.
Estes instrumentos possuem o objetivo comum de viabilizar
a superação da crise econômico-financeira do devedor, promovendo a
preservação da empresa e, conseqüentemente, a função social desta e o
estímulo à atividade econômica, como já relacionamos no art. 47 da referida lei.
Vale ressaltar, conforme esclarece Negrão105, que estes
mecanismos “não esgotam os meios de reabilitação empresarial franqueados pelo
devedor em dificuldades econômico-financeiras, a quem se faculta, ainda, realizar
outras modalidades de acordo privado com seus credores (art. 167)”.
Verifica-se agora algumas considerações destes três
mecanismos recuperatórios.
2.3 RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPRESAS
Como visto anteriormente, quando a empresa encontra-se em
estado de crise financeira, são necessários mecanismos que ajudem a
reorganizar esta empresa, evitando seu colapso e seus indesejados efeitos a toda
a sociedade. Para tanto, a legislação brasileira criou três mecanismos de
recuperação de empresas, as quais são: Recuperação Judicial Ordinária,
Recuperação Judicial Especial e Recuperação Extrajudicial. Passaremos a seguir,
a analisar especificamente a recuperação judicial ordinária.
2.3.1 Legitimação
Este tópico tratará especificamente da legitimação ativa da
recuperação judicial, visto que a legitimação passiva será abordada de forma
105 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei de recuperação de empres as e de falências .
São Paulo: Saraiva, 2005. p. 174.
53
objetiva em outro item, que discorre a respeito dos créditos abrangidos no pedido
de recuperação judicial.
A legitimação ativa da recuperação judicial está nas figuras
do empresário e da sociedade empresária, como se depreende do caput do art.
48 da Lei n. 11.101/2005106. Observa-se que a lei denomina o empresário e a
sociedade empresária de devedor, sendo assim, o “devedor empresário é o
sujeito ativo por excelência do pedido de recuperação judicial107”.
Para maior compreensão da legitimação ativa da
recuperação judicial, atribuída ao empresário e a sociedade empresária, é
importante analisar quais os conceitos e como se enquadram nestas categorias,
abordadas nos primeiro capítulo deste estudo.
Voltando a análise do art. 48, constata-se também que a
recuperação judicial, além de ser proposta pelo empresário devedor, deverá
preencher alguns requisitos estabelecidos pela lei. Estes requisitos também serão
abordados posteriormente no que tange aos pressupostos da recuperação
judicial.
Todavia, além do empresário e da sociedade empresária,
caracterizados como legitimados ativos, há também os legitimados especiais, que
se enquadram na mesma condição para propor, em nome do devedor, a ação de
recuperação judicial. Os legitimados especiais estão dispostos no parágrafo único
do art. 48, são eles: o cônjuge sobrevivente, os herdeiros do devedor, o
inventariante e o sócio remanescente.
Quanto ao cônjuge sobrevivente, leciona Almeida108, não
resta dúvidas que se refere à mulher do empresário falecido, de forma que o
106 Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça
regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente. BRASIL. BRASIL, Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, e extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos como devedor. São Paulo: Saraiva, 2008.
107 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia Carla P. Curso avançado de direito comercial . 2006, p. 460
108 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 305-306.
54
empresário que exerce atividade mercantil ou mesmo preste serviço de forma
pessoal, devidamente registrado no órgão competente, vindo a falecer, legitima
sua mulher a requerer a recuperação judicial.
Os herdeiros, no falecimento do empresário, estão
igualmente legitimados a requerer a recuperação judicial, buscando, como
destaca Almeida109, a preservação da empresa como fonte produtora. Destaca
ainda o autor, na seqüência, que “a palavra genérica herdeiros obriga o intérprete
à busca da ordem da vocação hereditária estabelecida no art. 1.829 do Código
Civil”.
Tem-se o inventariante ou sócio remanescente como parte
legitimada para propor a recuperação judicial, como bem estabelece Negrão110:
Nas hipóteses de pedido realizado por espólio de quem se tenha exercido individualmente atividade empresarial, de forma regular por mais de dois anos, ou tenha sido sócio de sociedade empresária regular, igualmente inscrita por período superior a dois anos (LF, art. 48, parágrafo único).
Em suma, constatamos que o empresário e a sociedade
empresária são os legitimados ativos para a propositura do pedido de
recuperação judicial, cujos requisitos são elencados no próprio diploma legal,
como veremos mais especificadamente adiante.
2.3.2 Pressupostos
Para obter a recuperação judicial não basta ser empresário
ou sociedade empresária, como vimos anteriormente, uma vez que o art. 48 da
Lei 11.101/2005 alinha alguns pressupostos que devem ser preenchidos para a
concessão deste instrumento de recuperação de empresas.
Os requisitos que o devedor deverá provar a fim de valer-se
de um dos instrumentos de recuperação em juízo são: a) o exercício regular de
109 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 306. 110 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e de
Falências . 2005, p. 177
55
atividade empresarial há mais de dois anos; b) não ser falido e, se o foi, estejam
declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí
decorrentes; c) não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de
recuperação judicial; d) não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de
recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V do
Capítulo III da LF; e) não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou
sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na LF.
Vale ressaltar, conforme elucida Negrão111, que todos estes
requisitos são comuns às três modalidades de recuperação em juízo, excetuando
as letras c e d, que não se aplicam à recuperação extrajudicial.
Almeida112 qualifica e divide estes requisitos em dois tipos:
requisitos de ordem objetiva e requisitos de ordem subjetiva, ao passo que
Negrão113 os divide em pressupostos de natureza funcional e pressupostos de
natureza pessoal. Lobo114, por sua vez, trata estes requisitos em um único tópico,
classificado como Requisitos substanciais.
Dentro do que classifica como requisito de ordem objetiva e
subjetiva, Almeida, destaca que “os de ordem objetiva relacionam-se com o plano
de recuperação. Os de ordem subjetiva referem-se diretamente à pessoa do
devedor”.
Neste prisma, podemos constatar que o requisito de ordem
objetiva refere-se ao exercício regular da atividade empresarial há mais de dois
anos, exposto no caput do art. 48. Assim, conforme ressalva Almeida115:
O exercício regular da atividade empresarial é, portanto, requisito indeclinável para a concessão de recuperação judicial. Esse prazo de carência visa evitar que aventureiros
111 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e de
Falências . 2005, p.175. 112 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 308. 113 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e de
Falências . 2005, p. 174-179. 114 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 132-133. 115 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 308.
56
ou empresários inescrupulosos possa utilizar-se dos favores da recuperação judicial.
Já os requisitos de ordem subjetiva, ligados à pessoa do
devedor, são relativos à sua idoneidade econômico-financeira e sua conduta
social, estando estes dispostos nos incisos do art. 48 da LF. O primeiro deles
dispõe que a recuperação não se aplica ao empresário falido. Elucida Negrão116
que:
A Lei n. 11.101/2005 não viabiliza a reorganização de empresa do devedor falido, cujo processo se encontre em curso ou encerrado, se, neste último caso, ainda não declaradas extintas suas obrigações por sentença judicial transitada em julgado. O falido – pessoa natural ou jurídica – recobra o direito de requerer recuperação em juízo somente após suas responsabilidades pela falência anterior terem sido declaradas extintas por decisão judicial irrecorrível.
Próximo requisito de ordem subjetiva é não ter obtido
concessão de recuperação judicial, ou seja, quando já concedido anteriormente
pedido de recuperação proibi-se novo pedido em juízo, sendo fixados prazos
distintos para admissão de novo pedido, cujo tempo é de cinco se a concessão
anterior foi para a recuperação ordinária e de oitos anos se a concessão foi para a
recuperação especial117.
Destaca-se, nas palavras de Negrão118, que:
A vedação refere-se à “obtenção” em pedido anterior, devendo-se fincar o termo inicial da contagem do prazo na data em que o juiz conceder a recuperação judicial, o que se dá após a aprovação da assembléia-geral (LF, art. 58) ou, no caso da recuperação especial, do atendimento das exigências previstas na lei, examinadas pelo magistrado (LF, art. 72). É, portanto, da sentença concessiva que se contam
116 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e de
Falências . 2005, p. 177. 117 Idem, p. 177. 118 Idem, p. 177.
57
os prazos impeditivos previstos no art. 48, II e III, da nova Lei Falimentar.
O último requisito, disposto no inciso IV do art. 48, dispõe da
ausência de condenação criminal. Ele vem impedir o processamento do pedido de
recuperação judicial, caso o devedor ou o administrador da sociedade
empresária, já tiverem sido condenados por crimes previstos a partir do art. 168
da lei falimentar.
2.3.3 Meios de Recuperação
A Lei de Recuperação de Empresas, através do seu art. 50,
elenca uma séria de modos ou meios de recuperação judicial de empresas. Esta
lista indica, de forma exemplificativa, algumas modalidades de operações
societárias e alternativas obrigacionais que poderão ser utilizados no plano de
recuperação.
São meios legais de recuperação judicial na forma do
mencionado dispositivo legal:
• Concessão de prazos e condições especiais para
pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;
• Operação societária, como fusão, incorporação ou
cisão, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;
• Alteração do controle acionário;
• Substituição total ou parcial dos administradores o
devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;
• Concessão aos credores de direito de eleição em
separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o
plano especificar;
• Aumento de capital social;
58
• Repasse ou arrendamento de estabelecimento,
inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;
• Redução salarial, compensação de horários e redução
da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;
• Dação em pagamento ou novação de dívidas do
passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;
• Constituição de sociedade de credores;
• Venda parcial dos bens;
• Equalização de encargos financeiros relativos a débitos
de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido
de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem
prejuízo do disposto em legislação específica;
• Usufruto da empresa;
• Administração compartilhada;
• Emissão de valores mobiliários; e
• Constituição de sociedade de propósito específico para
adjudica, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
Caberá ao empresário ou aos administradores da sociedade
empresária que deseja se beneficiar do instituto da recuperação judicial, analisar
junto ao seu advogado e demais profissionais que possam o assessorar, quais
são efetivamente os melhores meios que, se implementados, permitirão a
recuperação da empresa.
Vale destacar, nas palavras de Coelho119:
Como se trata de lista exemplificativa, outros meios de recuperação da empresa em crise podem ser examinados e
119 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de direito comercial . 2007. p. 370.
59
considerados no plano de recuperação. Normalmente, aliás, os planos deverão combinar dois ou mais meios, tendo em vista a complexidade que cerca as recuperações empresariais.
No que tange aos meios de recuperação, Negrão120 elucida
que é possível classificá-los em seis categorias distintas, quais sejam: a) dilatório
ou misto; b) meramente remissório; c) com preponderante influência sobre o perfil
subjetivo da empresa; d) com preponderante influência sobre o perfil objetivo da
empresa; e) com preponderante influência sobre o perfil funcional da empresa; f)
com preponderante influência sobre o perfil corporativo da empresa.
Outrossim, Lobo121 classifica-os como meios de
reestruturação: a) do poder de controle; b) financeira; c) econômica;
d)administrativa; e) societária e f) complexa ou híbrida ou mista.
Abordando a proposta de classificação de Negrão122, temos
assim divididos os incisos do art. 50 da LF, nas seis modalidades:
a) Dilatório ou misto: Nesta categoria como dilatório ou
misto está o inciso I que trata da concessão de prazo e condições especiais para
pagamento das obrigações vencidas ou vincendas.
b) Meramente remissório: Está o inciso XII, que trata da
equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza.
c) Reformulação recai preponderantemente sobre o perfil
subjetivo da empresa: Está destacada nos incisos II, III e X, que tratam,
respectivamente, das operações societárias, como fusão, incorporação ou cisão,
da alteração do controle societário e da constituição de sociedades de credores.
d) Reformulação recai preponderantemente sobre o perfil
objetivo da empresa: Compreende o inciso VI que trata do aumento capital, o 120 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e de
Falências . 2005, p. 182. 121 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 141. 122 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e de
Falências . 2005, p. 182-183.
60
inciso VII que trata da transferência ou do arrendamento do estabelecimento
empresarial, o inciso IX que trata da dação em pagamento ou novação de dívidas
do passivo, o inciso XI que trata da venda parcial de bens, o inciso XIII que trata
do usufruto da empresa, o inciso XV que trata da emissão de valores imobiliários
e por fim o inciso XVI que trata da adjudicação de bens do devedor a credores
para pagamento dos débitos.
e) Reformulação recai preponderantemente sobre o perfil
funcional da empresa: Estão nesta modalidade os incisos IV, que trata da
substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de
seus órgãos administrativos; inciso V, que trata da concessão de direitos
societário aos credores, como direito de veto e o inciso XIV que tratada
administração compartilhada.
f) Reformulação recai preponderantemente sobre o perfil
corporativo da empresa: Compreende somente o inciso VIII que trata da redução
salarial, da compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou
convenção coletiva.
Ademais, quanto aos meios de recuperação judicial, vale
destacar o ensino de Negrão123, em sendo estes, subsídios para aferição do
cumprimento do requisito do art. 51, I da LRE124:
Se o pedido inicial apresenta como causas da crise econômico-financeira motivos ligados à administração, as possíveis soluções poderiam ser encontradas em mudanças no perfil funcional da empresa, da mesma forma que a retração do mercado implicaria soluções dilatórias, remissórias, de cunho corporativo ou redução dos meios produtivos, envolvendo drásticas mudanças em áreas do perfil objetivo da empresa.
123 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e de
Falências . 2005, p. 185. 124 “Art. 51. A petição inicial de recuperação judicial será instruída com: I – a exposição das causas
concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira”. BRASIL, Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, e extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos como devedor. São Paulo: Saraiva, 2008.
61
Em suma, pode-se constatar do preceito legal, que a
recuperação judicial possui inúmeras possibilidades de recuperação a serem
propostas em seu plano, inclusive, com possibilidade de buscar ainda outros
meios não explícitos na lei, desde que se mostrem viáveis a sua reorganização.
2.3.4 Abrangência de Credores
Quanto à abrangência dos credores na recuperação judicial
de empresas, esta pode ser encontrada no art. 49, caput125 da LRE.
Merece destaque, nos ensinamentos de Ribeiro126:
De plano, o credor que poderá ter seu crédito habilitado na recuperação judicial será um credor por título líquido. É necessário que o direito invocado esteja confirmado ou num título executivo extrajudicial ou por sentença líquida, título executivo judicial.
No que tange aos credores de quantia ilíquida, do art. 6º, §
1º, poderão pleitear a reserva das importâncias que julgarem devidas no juízo em
que tramitam as respectivas demandas, conforme dispõe o art. 6º, §3º127.
Caso o credor não seja portador de título, para sua
habilitação na recuperação judicial, deverá buscar através de uma ação judicial a
discussão e eventual confirmação de seu direito, que ocorrendo, ensejará no
direito a requerimento na habilitação com base em título executivo judicial128.
A origem do crédito situa-se entre as fontes das obrigações,
sendo o contrato a fonte mais comum de geração de obrigações, uma vez que no
125 Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido,
ainda que não vencidos. BRASIL, Lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, e extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos como devedor. São Paulo: Saraiva, 2008.
126 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia C. Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial . 2006, p. 483.
127 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 135.
128 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia C. Pereira. Curso Avançado de Direito Comercial . 2006, p. 483.
62
exercício da atividade econômica as relações entre o empresário e seus
fornecedores, clientes e empregados, está pautadas nos contratos129.
Os credores que possuem direitos obrigacionais em relação
à empresa em recuperação judicial podem ser divididos em três grupos: os
credores concorrentes, os não concorrentes e os credores excluídos da
recuperação.
Os credores concorrentes são aqueles dispostos no art. 49
da LF, transcrito anteriormente, ou seja, todos aqueles que possuem créditos
anteriores ao pedido, sejam vencidos ou não.
Em sua obra, Lobo130 lista tais credores abrangidos na ação
de recuperação judicial: a) os titulares de créditos decorrentes da legislação do
trabalho, não obstante as ações de natureza trabalhista já iniciadas prossigam na
Justiça do Trabalho até a apuração do respectivo valor (art. 52, III, c/c o art. 6º, §
2º), e os titulares de créditos derivados de acidentes de trabalho, podendo pleitear
a reserva das importâncias que estimarem devidas; b) os credores com direitos
reais de garantias (CC, arts. 1.419 e s.), com privilégio especial (CC, art. 964) e
com privilégio geral (CC, art. 965); c) os credores subordinados (LSA, art. 58, §
4º); d) os credores quirografários (LRE, art. 83, VI); e) os credores por multas
contratuais (LRE, art. 83, VII); f) os sócios ou acionistas credores por, v.g.: 1)
remunerações, gratificações, ajuda de custo, diárias e despesas de viagem e
representação não pagas; 2) empréstimos à sociedade; 3) pagamentos realizados
em benefício da sociedade de correntes de avais ou fianças etc.
Dos créditos elencados, Almeida131destaca:
O crédito trabalhista e por acidente do trabalho deve ser pago no prazo máximo de um ano. Até o limite de cinco salários mínimos, por trabalhador, vencido nos três meses
129 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia C. Pereira. Curso Avançado de Direito
Comercial . 2006, p. 483. 130 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 134. 131 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 319.
63
anteriores ao pedido de recuperação, deve ser pago em trinta dias.
Os credores excluídos são aqueles que não sofrem os
efeitos da recuperação, sendo as exceções dispostas no art. 49, §§ 3º e 4º e no
art. 6º, § 7º, a saber:
a) Credor por alienação fiduciária, de bens móveis e
imóveis, de arrendados mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de
imóvel com cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em
incorporações imobiliárias, credor por reserva de domínio;
b) Credor titular de importância entregue ao devedor em
moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para
exportação;
c) Credores ficais.
Quanto aos créditos dispostos na letra a, destaca-se que
nestes “prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições
contratuais. Contudo, no espaço de cento e oitenta dias, não se admitirá a venda
ou retirada dos bens gravados132”. Já os créditos decorrentes de contrato de
câmbios, proceder-se-á a restituição em dinheiro, conforme o art. 86 II da LRE.
Os créditos não concorrentes “são aqueles que decorrem de
obrigações contraídas durante a recuperação judicial, inclusive despesas com
fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo [...]133”.
Verifica-se nas palavras de Almeida134, considerações
acerca dos créditos não concorrentes:
Os créditos constituídos após o pedido de recuperação judicial não se sujeitam à recuperação – e nem poderia ser de outra forma. Estes devem ser pagos nas datas fixadas
132 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 319. 133 BERTOLDI, Marcelo M.; RIBEIRO, Márcia C. Pereira. Curso Avançado de Direito
Comercial . 2006, p. 483. 134 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 319.
64
para o seu vencimento. São exatamente os créditos de fornecedores que, após a distribuição do pedido de recuperação, continuaram dando sua contribuição para o soerguimento da empresa.
Assim sendo, tem-se na recuperação judicial de empresas,
um instituto que abrange todos os credores da empresa, com a ressalva que
serão constituídos os crédito até a data da distribuição do pedido. Este aspecto de
abrangência de credores justifica a complexa estrutura deste mecanismo
recuperatório, como poderá ser constatado nos próximos itens.
2.3.5 Órgãos da Recuperação Judicial
A recuperação judicial é um processo complexo, com
diversas peculiaridades, cujo objetivo é propiciar a reorganização e o
soerguimento da empresa que se encontra em crise econômico-financeira. Para a
consecução deste objetivo, este processo necessita do auxílio de alguns outros
órgãos previstos na LRE, ou seja, não somente os atos judiciais praticados pelos
envolvidos no processo, pelo Juiz e Ministério Público.
Os órgãos que aparecem na recuperação judicial são três:
assembléia geral de credores, administrador judicial e o comitê de credores. A
seguir será abordado algumas características destes órgãos:
a) Assembléia geral. Utiliza-se do esclarecimento de
Coelho135, quanto este órgão:
A assembléia dos credores é o órgão colegiado e
deliberativo responsável pela manifestação do interesse ou
da vontade predominantes entre os que titularizam crédito
perante a sociedade empresária requerente da recuperação
judicial sujeitos aos efeitos desta.
Esta assembléia de credores, quando reunida, terá as
seguintes competências: a) aprovar, rejeitar e revisar o plano de recuperação
135 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 372
65
judicial; b)aprovar a instalação do comitê e eleger seus membros; c) manifestar-se
sobre o pedido de desistência da recuperação judicial; d) eleger o gestor judicial,
quando afastados os diretores da sociedade empresária requerente; e) deliberar
sobre qualquer outra matéria da interesse dos credores (LRE, art. 36, I, a a f)136
b) Administrador judicial. Durante todo o processo de
recuperação judicial, atua um profissional na função de administrador judicial, sob
a supervisão direta do Juiz, auxiliando este na administração da empresa. Este
administrador é nomeado no despacho que autoriza o pedido de recuperação
judicial, sendo pessoa da confiança do Juiz137.
O administrador deve ser pessoa idônea, preferencialmente
advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica
especializada. Destaca-se que estão impedidos de exercer a função aqueles que
anteriormente não desempenharam bem esta incumbência.
As funções do administrador judicial dependem de duas
situações, quais sejam: a existência ou não do comitê e o afastamento ou não dos
administradores da empresa em recuperação.
Quanto ao primeiro caso, elucida Coelho138:
Uma vez instalado o comitê, ao administrador judicial caberá basicamente proceder à verificação dos créditos, presidir a assembléia dos credores e fiscalizar a sociedade empresária devedora. Não havendo comitê, o administrador assumirá também a competência reservada pela lei a esse órgão colegiado, exceto se houver incompatibilidade.
No que concerne ao segundo caso, qual seja o afastamento
ou não dos administradores, também verificaremos o que ensina Coelho139:
O administrador judicial é investido no poder de administrar e representar a sociedade empresária requerente da
136 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 372 137 Idem, p. 375. 138 Idem, p. 376. 139 Idem, p. 377.
66
recuperação judicial quando o juiz determinar o afastamento dos seus diretores, enquanto não for eleito o gestor judicial pela assembléia geral. Somente neste caso particular tem ele a prerrogativa de se imiscuir por completo na intimidade da empresa e tomar decisões administrativas atinentes à exploração do negócio. Não tendo o juiz afastado os diretores ou administradores da sociedade empresária requerente da recuperação judicial, o administrador judicial será mero fiscal desta, o responsável pela verificação dos créditos e o presidente da assembléia dos credores.
c) Comitê. A constituição e operacionalização do comitê
dependem do tamanho da atividade econômica exercida pela empresa em crise,
sendo assim um órgão facultativo. Serão os credores da sociedade em
recuperação, que decidirão se haverá ou não este órgão140.
Como principal competência deste órgão está o caráter de
fiscalização, cabendo aos membros deste fiscalizar a sociedade empresária em
recuperação, bem como o administrador judicial.
Para a correta fiscalização, terão os membros do comitê
total acesso a todas as informações da empresa em recuperação, além do livre
acesso as suas repartições, de modo que verificando alguma irregularidade,
encaminharão, por voto da maioria dos membros, requerimento fundamentado
das providências que julgarem necessárias quanto ao constato, ao juiz que
acompanha o processo141.
Destaca Coelho142 que além de exercer o papel de
fiscalização, poderá o comitê exercer outras duas funções:
Elaboração de plano de recuperação alternativo ao apresentado pela sociedade empresária devedora e deliberação sobre as alienações de bens do ativo permanente e os endividamentos necessários à continuação
140 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 376. 141 Idem, p. 377. 142 Idem, p. 377.
67
da atividade empresarial, quando determinado pelo juiz o afastamento os administradores da empresa em crise.
2.3.6 Processo da Recuperação Judicial
O processo de recuperação judicial possui complexo
procedimento, com diversas peculiaridades. Ele pode ser dividido em algumas
etapas, sendo que Fazzio Junior143 o divide em duas etapas: fase de
processamento e fase de execução do plano.
Já Negrão144 e Coelho145 dividem o processo de
recuperação em três etapas. O primeiro classifica-as em: fase de pedido e de
processamento (arts. 51-52); fase do plano (arts. 53-54) e fase de procedimento
(arts. 55-69), e o segundo em: fase postulatória, fase de deliberação e fase de
execução.
Embora os autores citadas acima possuam diferentes
classificações, estão se diferenciam tão somente pelo critério de nomenclatura,
visto que possuem a mesma estrutura as quais seguem as etapas determinadas
na LRE.
Assim, abordaremos a seguir cada uma destas etapas do
processo, dentro da proposta de Coelho.
a) Fase postulatória. Os principais fatores desta etapa estão
na petição inicial e no despacho de processamento com seus respectivos efeitos.
A petição inicial de recuperação judicial, assinada por
advogado, além de preencher diversos pressupostos, elencados no art. 48 e
incisos, deverá ainda conter a exposição das causas concretas da situação
patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira,
Desta forma, a petição inicial deverá ser instruída,
obrigatoriamente, com a demonstração dos seguintes requisitos: exposição das
143 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial . 2005, p. 667. 144 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e Falência .
2005, p. 185. 145 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 378.
68
causas; demonstrações contábeis e relatório da situação da empresa; relação dos
credores; relação dos empregados; atos constitutivos atualizados; lista dos bens
de sócio ou acionista controlador e administradores; extratos bancários e de
investimento; certidões de protesto; relação das ações judiciais em andamento146.
Todos estes estão dispostos no art. 51 da LRE.
Cumprindo todos os requisitos elencados acima, ou seja,
contendo a petição inicial todos os documentos exigíveis na lei, o juiz proferirá
seu despacho, autorizando o processamento da recuperação judicial.
Quanto à característica deste despacho judicial inicial, vale
observar o que esclarece Coelho147:
Note-se que este despacho não se confunde com a ordem de autuação ou outros despachos de mero expediente. Não se confunde também com a decisão concessiva da recuperação judicial. O pedido de tramitação é acolhido no despacho de processamento, em vista apenas de dois fatores – a legitimidade ativa da parte requerente e a instrução nos termos da lei. Ainda não está definido, porém, que a sociedade devedora é viável e, portanto, tem o direito ao benefício. Só a tramitação do processo, ao longo da fase deliberativa, fornecerá os elementos para a concessão da recuperação judicial.
Deste despacho que manda processar a recuperação
judicial constará a nomeação do administrador judicial, além das determinações
relativas aos efeitos e aos atos de prosseguimento da ação.
Quanto aos efeitos oriundos do despacho, merece destaque
o relativo à suspensão de todas as ações e execuções contra o devedor,
ressalvas as exceções dispostas na lei, conforme o art. 52, III da LRE148:
146 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 378. 147 Idem, p.380. 148 Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o
processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art.
6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as
69
São as exceções elencadas no referido artigo: ações de
qualquer natureza que demandam quantias ilíquidas; reclamações trabalhistas;
execuções fiscais, caso não concedido o parcelamento na forma da lei específica
a ser editada nos termos do art. 155-A, §§ 3º e 4º, do CTN; exceções promovidas
por credores absolutamente não sujeitos à recuperação judicial149.
A suspensão das ações e execuções em face do despacho
que determina o processamento da recuperação judicial tem caráter temporário,
visto que esse efeito cessa quando verificado a aprovação do plano de
recuperação ou no decurso do prazo de 180 dias150.
Por fim, quanto aos efeitos do despacho também vale
mencionar a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às
fazendas Pública Federal e de todos os Estados e Municípios em que a
requerente estiver estabelecida (art. 52, V), e a publicação do despacho em edital
na imprensa oficial (art.52, § 1º e incisos).
b) Fase de deliberação: Nesta fase após a verificação de
créditos, discute-se e aprova-se ou não o plano de recuperação. Ela tem então
início com o despacho que autoriza o processamento da recuperação judicial e
encerra com a decisão que concede o benefício da recuperação.
A votação do plano de recuperação do devedor é o principal
objetivo desta fase, sendo que o plano de recuperação judicial é a peça mais
importante do processo recuperatório151.
No tocante a importância do plano de recuperação judicial,
Coelho152 destaca o seguinte:
Se o plano de recuperação é consistente, há chances de a empresa se reestruturar e superar a crise em que mergulhara. Terá, nesse caso, valido a pena o sacrifício
ações previstas nos §§ 1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei. BRASIL. Lei n. 11.101/2005.
149 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 381. 150 Idem, p. 381. 151 Idem, p. 381. 152 Idem, p. 382.
70
imposto diretamente aos credores e, indiretamente, a toda a sociedade brasileira. Mas se o plano for inconsistente, limitar-se a um papelatório destinado a cumprir mera formalidade processual. [...] Um bom plano de recuperação não é, por si só, garantia absoluta de reerguimento da empresa em crise. [...] Mas, um plano ruim é garantia absoluta de fracasso da recuperação judicial.
O plano de recuperação judicial deverá apresentar de forma
pormenorizada o meio ou meios que serão utilizados para a reestruturação da
empresa, além da demonstração de sua viabilidade econômica e do laudo
econômico-financeiro, no prazo de 60 dias, contados a partir da publicação do
despacho do juiz que deferiu o processamento.
O art. 54 e seu parágrafo único dispõe as únicas objeções
impostas a realização do plano de recuperação judicial, quais sejam: 1) para os
créditos vencidos, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente
de trabalho, a proposta de pagamento não poderá exceder há um ano (art. 54,
caput), 2) os saldos de correntes de crédito de natureza estritamente salarial, no
teto de até cinco salários mínimos, vencidos nos três meses anteriores ao pedido
de recuperação judicial, deverão ser pagos em até trinta dias (art. 54, parágrafo
único).
A partir da proposta realizada pela devedora, caberá à
assembléia de credores – que será convocada pelo juiz em havendo uma ou mais
objeções ao plano – discutir e votar o plano de recuperação judicial, podendo ser
de três diferentes formas, o resultado da votação na assembléia: a) aprovação do
plano de recuperação,por quorum qualificado da lei; b) apoio ao plano de
recuperação, por deliberação que quase atendeu ao quorum estipulado na lei, c)
rejeição de todos os planos discutidos153.
O resultado da votação na assembléia será levado a
apreciação do juiz, que dará decisões diferenciadas, conforme cada um caso
destes. No primeiro caso, em que houve aprovação por quorum qualificado,
caberá ao juiz tão somente homologar a aprovação do plano pelos credores; no 153 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 383.
71
segundo caso, em que a votação quase alcançou o quorum qualificado, terá o juiz
a discricionariedade para aprovar o plano ou não; e no terceiro caso, deverá o juiz
decretar a falência da requerente da recuperação judicial, visto a rejeição de
todos os credores.
c) Fase de execução. Esta fase compreende a fiscalização
do cumprimento do plano aproado, começando com a decisão que concedeu a
recuperação judicial e tem fim com a sentença de encerramento do processo.
Desta forma, durante toda esta fase dá-se o cumprimento ao
plano de recuperação judicial, aprovado em juízo. Neste ínterim o plano não
poderá ser modificado, de modo que se a beneficiária da recuperação se desviar
dele poderá ter a falência decretada. Todavia, vale ressaltar que haverá
possibilidade de revisão do plano, sempre que a condição econômica da
sociedade devedora mudar. Situação esta em que se admitirá o aditamento do
plano de recuperação, com a devida confirmação pela assembléia de credores154.
Poderá o devedor em recuperação judicial contrair
normalmente obrigações e auferir créditos. Todavia, a lei estabelece uma única
restrição, a qual esclarece Coelho155:
Os atos de alienação ou oneração dos bens ou direitos do ativo permanente só podem ser praticados se úteis à recuperação judicial. A utilidade do ato é presumida em termos absolutos se previsto no plano de recuperação judicial aprovado em juízo. Nesse caso, o bem pode ser vendido ou onerado, independentemente de qualquer outra formalidade ou anuência. Mas, se não constarem do plano de recuperação homologado ou aprovado pelo juiz, a utilidade do ato para a recuperação judicial deve ser apreciada pelos órgãos desta. Assim, a alienação ou oneração só poderá ser praticada mediante prévia autorização do juiz, ouvido o comitê.
154 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 384. 155 Idem, p. 384.
72
Durante esta fase deverá constar obrigatoriamente em todos
os atos, contratos e documentos da empresa beneficiada com o instituto
recuperatório a expressão “em recuperação judicial”, logo após o nome
empresarial, além da anotação da recuperação judicial no Órgão de Registro de
Empresas, ou seja, na Junta Comercial, conforme disposto no art. 69, caput, e
parágrafo único, da LRE.
Por fim, a fase de execução poderá se encerrar de duas
formas diferentes, quais sejam: o cumprimento do plano de recuperação em até
dois anos – prazo máximo concedido pela lei para sua execução – ou pelo pedido
de desistência do devedor, desde que aprovado pela assembléia geral de
credores156.
2.4 RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL
A recuperação extrajudicial é outra forma prevista em lei de
realizar, ou buscar realizar, a reorganização da empresa em crise. Ela possui
características específicas e como o próprio nome prediz, ela se inicia fora da
esfera judicial, através da negociação entre devedor e credor, conforme se
verificará.
2.4.1 Pressupostos
O art. 161 da LRE estabelece que preenchendo os requisitos
do art. 48, o devedor poderá propor e negociar com seus credores plano de
recuperação extrajudicial. Tais requisitos enumerados no art. 48, já tratados
anteriormente, objetivam a homologação judicial, da mesma forma que ocorre
com a recuperação judicial.
Podem ser classificados em duas modalidades, os requisitos
para homologação do plano de recuperação extrajudicial: subjetivos e objetivos.
Os subjetivos dizem respeito à sociedade empresária requerente, enquanto os
objetivos são pertinentes ao plano submetido a homologação judicial157.
156 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 385. 157 Idem, p. 389.
73
São os requisitos subjetivos da recuperação extrajudicial: 1)
o devedor não poderá requerer a homologação judicial, estando pendente pedido
de recuperação judicial, disposto no art. 161, §3º, primeira parte; 2) não haver
obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano extrajudicial há menos
de dois anos, disposto no art. 161, §3º, segunda parte.
Quanto aos requisitos objetivos, Coelho158 os destacadas
em cinco: 1) não pode ser previsto no plano pagamento antecipado de nenhuma
dívida (art. 161, § 2º, primeira parte); 2) todos os credores sujeitos ao plano
devem receber tratamento paritário, vedado o favorecimento de alguns ou o
desfavorecimento apena de partes deles (art. 161, § 2º, segunda parte); 3) o
plano não pode abranger senão os créditos constituídos até a data do pedido de
homologação (art. 163, § 1º, in fine); 4) do plano só pode constar a alienação de
bem gravado ou a supressão ou substituição de garantia real se com a medida
concordar expressamente o credor garantido (hipotecário, pignoratício etc.) (art.
163, § 4º); 5) o plano de recuperação não pode estabelecer o afastamento da
variação cambial nos créditos em moeda estrangeira sem contar com a anuência
expressa do respectivo credor (art. 163, § 5º).
Todavia, quanto à necessidade do preenchimento dos
pressupostos para a recuperação extrajudicial, bem leciona Almeida159:
O preenchimento de tais pressupostos é fundamental para a obtenção de homologação da recuperação extrajudicial em juízo. Não o será s o devedor, extrajudicialmente, conciliar-se com todos os seus credores, hipótese em que a homologação judicial se tornará dispensável.
Neste mesmo diapasão discorre Coelho160:
Quando a lei estabelece requisitos para a recuperação extrajudicial, ela está se referindo apenas ao devedor que pretende, oportunamente, levar o acordo à homologação judicial. Se essa não é necessária (porque todos os
158 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 389. 159 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 348. 160 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 389.
74
atingidos aderiram o plano) nem conveniente (porque não tem interesse o devedor em arcar com as despesas do processo), é irrelevante o preenchimento ou não das condições legalmente referidas.
Desta forma, a recuperação extrajudicial, diferentemente da
judicial, não necessita preencher pressupostos, caso seja realizada fora do juízo.
Os pressupostos para ela impostos, são necessários apenas quando busca a
homologação em juízo, pelo fato de não haver conseguido a anuência dos
credores em sua totalidade.
2.4.2 Homologação
Há duas modalidades distintas de homologação do plano de
recuperação extrajudicial em juízo, quais sejam: homologação facultativa e
homologação obrigatória. A facultativa é aquela que conta com a adesão da
totalidade dos credores atingidos pelas medidas nele previstas, disposto no art.
162 da LRE.
Já a homologação obrigatória é aquela em que o devedor
conseguiu obter a adesão plena de seus credores, alcançado apenas uma parte
significante, quantificada em lei, de todos os crédito abrangidos pela plano
extrajudicial, disposta no art. 163 da LRE.
Negrão161 classifica de forma diferente as duas modalidades
de homologação, denominando-as de: plano de recuperação extrajudicial
individualizado e plano extrajudicial por classe de credores. Embora sejam
modalidades diferentes, esta diferença se dá apenas na nomenclatura, pois se
tratam dos mesmos institutos, sendo que neste trabalho se abordará como
homologação facultativa e obrigatória.
A homologação não é necessária quando todos os credores,
com créditos abrangidos pelo plano, aderem a ele, através de suas assinaturas
nos termos do plano. Logo, se estes credores já se encontram obrigados nos
161 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e Falência .
2005, p. 205.
75
termos do plano por força da adesão, por livre vontade, o ato judicial não se faz
necessário para a alteração do crédito, seja em extensão ou condições162.
Neste sentido, leciona Almeida163:
Na eventualidade de o devedor lograr compor-se com todos os seus credores, não há necessidade de homologação judicial. A composição, obviamente, deve vir acompanhada de documentos que atestam o parcelamento das obrigações, condições de pagamento etc. Todavia, conquanto não haja necessidade, pode o devedor solicitar sua homologação judicial [...].
Já a homologação obrigatória ou necessária ocorre quando
o devedor não consegue a adesão de todos os credores, todavia, alcançando a
adesão de mais de três quintos de todos os créditos abrangidos pelo plano de
recuperação, tem direito a homologação. Assim, constata-se que é “necessária
porque, uma vez deferida – obriga todos os credores das espécies por ele
abrangidas (art. 163) 164”. As espécies ou classes de credores a que se refere o
art. 163 são aquelas dispostas nos incisos II, IV, V, VI e VIII do art. 83.
Ensina Negrão165 que para a obtenção do percentual de 3/5,
algumas regras são estabelecidas:
(a) obtém-se a soma de todos os credores da classe levando-se em conta o valor e condições originais de pagamentos dos credores não aderentes ao plano e o valor dos créditos por ele abrangidos (LF, art. 163, § 2º); (b) o crédito em moeda estrangeira é convertido em moeda nacional pelo câmbio da véspera da data da assinatura do plano ((LF, art. 163, § 2º, I); (c) não se computam os créditos dos sócios do devedor, das sociedades coligadas, controladoras, controladas ou das que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% do capital social
162 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 390. 163 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 348. 164 Idem, p. 349. 165 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e Falência .
2005, p. 205.
76
do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% do capital social (LF, art. 163, § 2º, II, e 43).
Por fim, tem-se na homologação da recuperação
extrajudicial sua característica marcante e diferenciadora das demais, sendo que
ela se opera de duas formas. Uma delas ocorre quando o devedor fecha acordo
de reorganização com todos seus deveres, buscando esta homologação apenas
para mais formalismo – pois não se faz necessário –, e a outra quando fecha
acordo com a maioria dos credores e necessita da homologação judicial para que
a negociação homologada surta efeito aos demais que não anuíram.
2.4.3 Créditos
A recuperação extrajudicial, como já mencionado
anteriormente, envolve todos os credores titulares de créditos constituídos até a
data do pedido de homologação, de uma ou mais espécies de créditos previstos
no art. 83, II, IV, V, VI e VIII, conforme dispõe o art. 163, § 1º da LRE.
São os créditos previstos nos incisos do art. 83: crédito com
garantia real; crédito com privilégio especial; crédito com privilégio geral; crédito
quirografário; crédito subordinado.
Há de se ressalvar que existem alguns credores que estão
preservados da recuperação extrajudicial, como bem enumera Almeida166: I) os
créditos tributários; II) os créditos trabalhistas e decorrentes de acidente de
trabalho; III) os créditos garantidos com alienação fiduciária, arrendamento
mercantil, vendedor ou promitente vendedor de imóvel com contratos com
cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive incorporações
imobiliárias, com reserva de domínio e contrato de câmbio.
Ainda quanto aos créditos não abrangidos, vale destacar o
que ensina Almeida167:
166 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 348. 167 Idem, p. 348.
77
O crédito tributário pode ser parcelado na forma das leis fiscais, lembrando que a Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, expressamente prevê o parcelamento na hipótese de recuperação judicial, nada impedindo que a Fazenda Pública o admita, igualmente, para a recuperação extrajudicial. O crédito trabalhista pode ser objeto de negociação com a assistência sindical (art. 7º, VI, XIII, XIV, da CF).
Por fim, ressalta-se que depois de credor haver aderido ao
plano de recuperação extrajudicial não poderá mais desistir deste, desde que os
demais credores que assinaram concordem com a desistência. O consentimento
do devedor e de todos os demais credores, constitui em condição indispensável
para a existência, validade e eficácia do arrependimento, pois sempre deverá
considerar o plano de recuperação extrajudicial em sua totalidade168.
2.4.4 Procedimento
O procedimento para a homologação do plano de
recuperação extrajudicial não possui nenhuma complexidade, de modo que, em
se tratando de homologação facultativa – aquela em que há adesão total dos
credores – basta petição, acompanhada do plano e dos documentos com as
condições deste, com as devidas assinaturas dos credores.
Quanto à simplicidade dos procedimentos da homologação
facultativa, expõe Coelho169:
Não há mesmo sentido em exigir-se mais do devedor nessa hipótese, porque os efeitos da homologação facultativa são modestos. O plano conta com a adesão de todos os credores por ele alcançado, e a homologação não lhes afeta os direitos creditórios.
Por sua vez, a homologação obrigatória ou necessária
possui rito processual, com maior complexidade, como dispõe o art. 163 da LRE.
Além da justificativa e do plano, que deverá conter a assinatura da maioria
168 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 393-394. 169 Idem, p. 392.
78
aderente, a homologação obrigatória deverá apresentar em juízo algumas
condições, como bem elucida Coelho170:
a) exposição de sua situação patrimonial; b) demonstrações contábeis relativas ao último exercício; c) demonstrações contábeis referentes ao período, desde o fim do último exercício e a data do plano, levantadas especialmente para o pedido; d) documento comprobatório da outorga do poder para novar ou transigir para os subscritores do plano em nome dos credores; e) relação nominal de todos os credores, com endereço, classificação e valor atualizado do crédito, além da origem, do vencimento e da remissão ao seu registro contábil (LRE, art. 163, § 6º).
Assim, após receber o pedido, o juiz determinará a
publicação de edital em órgão oficial, de modo que sejam convocados todos os
credores a se manifestarem com impugnações no prazo de trinta dias.171
Almeida172 destaca que as impugnações ao plano de
recuperação se restringem as seguintes matérias:
a) Não preenchimento da adesão do percentual de três
quintos de todos os créditos abrangidos pelo plano;
b) prática de qualquer dos atos capitulados no inciso III do
art. 94 (liquidação precipitada, fraude etc.);
c) descumprimento dos requisitos fundamentais para o
deferimento do pedido de homologação judicial;
d) descumprimento de qualquer outra exigência legal.
Após as impugnações, terá o devedor vista dos autos por
cinco dias, voltando estes conclusos ao juiz para que, em cinco dias, decida sobre
a impugnação, deferindo ou não a homologação, de modo que, desta sentença
170 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 392. 171 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e Falência .
2005, p. 207. 172 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 351.
79
caberá apelação sem efeito suspensivo. Sendo indeferida a homologação da
recuperação extrajudicial, terão os credores novamente o direito de reclamar os
valores originais, deduzindo-se apenas valores que já tenha sido pagos173.
2.4.5 Efeitos
Conforme dispõe o art. 165 da LRE, após a homologação
por sentença do plano de recuperação extrajudicial, este gera efeitos imediatos,
independentes da interposição de recursos, neste sentido é o que prevê o art.
164, § 7º da LRE.
São os efeitos da homologação judicial da recuperação
extrajudicial, como ensina Almeida174:
I – alcançado o quorum de três quintos dos créditos
abrangidos pelo plano, a homologação obriga todos os credores das espécies
respectivas;
II – após a distribuição do pedido de homologação, os
credores que tenham aderido ao plano não podem desistir;
III – o plano de recuperação extrajudicial só produz efeito
após sua homologação judicial, salvo se tal efeito tenha sido previsto, desde que
exclusivamente com relação à modificação do valor e da forma de pagamento dos
credores signatários;
IV – caso prevista alienação judicial de filiais ou unidades
produtivas isoladamente, o juiz ordenará a sua realização, a ser feia por leilão,
propostas fechadas ou pregão (art. 142).
Quando aos êxitos da homologação, podemos observar o
que acrescenta Negrão175:
173 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e Falência .
2005, p. 207. 174 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 351. 175 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e Falência .
2005, p. 206.
80
a) passa a constituir título executivo judicial, nos termos do
art. 584, do Código de Processo Civil (LF, art. 161, § 6º);
b) impede a alienação de bem objeto de garantia real, a
supressão da garantia ou sua substituição sem a expressa aprovação do credor
titular da respectiva garantia (LF, art. 163, § 4º);
c) mantém a variação cambial dos créditos em moeda
estrangeira, salvo se o credor titular aprovar mudança, inserindo-a no plano de
recuperação extrajudicial (LF, art. 163, § 45);
Desta forma, como todo ato jurídico perfeito, a homologação
judicial gera seus legais efeitos, principalmente no que tange a abrangência de
todos os credores na negociação de reorganização da empresa.
2.5 RECUPERAÇÃO ESPECIAL
Verificou-se até o momento que a legislação brasileira, na
preocupação econômica e social, dispõe de um mecanismo legal para recuperar
e/ou reorganizar as empresas que se encontram em crise financeira.
Para tanto, este mecanismo dispõe de mais de um tipo
recuperatório, a fim de adaptar a reorganização dentro dos moldes da empresa,
uma vez que já estudamos que existem empresas de diferentes portes. Nesta
perspectiva já analisamos duas modalidades de recuperação, a judicial –
destinada, de modo geral, as empresas de maior porte – e a extrajudicial, de
menor complexidade, visto que busca apenas o amparo em juízo da negociação
já realizada com seus credores, sem a intervenção judicial.
Assim, na busca efetiva pela recuperação da empresa, a
LRE prevê ainda outro instituto, qual seja a Recuperação Especial. A recuperação
especial possui o molde da Recuperação Judicial Ordinária, porém bem mais
simplificada, sendo específica de uma classe de empresas. Trataremos com
maior especificação desta modalidade no segundo item do próximo capítulo,
etapa derradeira do presente trabalho de pesquisa.
81
CAPÍTULO 3
RECUPERAÇÃO ESPECIAL DE EMPRESAS
Conforme disposto capítulo anterior, a LRE trata de três
mecanismos de recuperação de empresa visando o restabelecimento da empresa
em crise. No capítulo anterior tratou-se da recuperação judicial e recuperação
extrajudicial, discorrendo suas formas de realização e características.
Neste momento, se tratará da recuperação especial de
empresas, objeto deste estudo, bem como as distinções existentes entre os três
meios de recuperação, a fim de delinear claramente o objetivo e a proposta legal
da recuperação de empresas aplicada as ME e Epp.
Para tanto, é vital na compreensão deste estudo,
explanarmos primeiramente algumas considerações do que vem a ser as ME e
EPP, dentro da legislação brasileira, uma vez que são as beneficiárias direta da
recuperação especial, que será tratado em seguida.
3.1 MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
3.1.1 Considerações introdutórias
A partir de 1979, o Governo iniciou uma política
desburocratizante voltada especialmente à atividade econômica, buscando
desonerar e, conseqüentemente, impulsionar o funcionamento das empresas de
menor potencial econômico, ou seja, as microempresas.
Neste sentido, leciona Requião176:
O Governo brasileiro, por volta de 1979, já no último estágio do regime militar, institui uma política de desburocratização, não só por meio de seu antiquado, viciado e dificultoso sistema de administração pública, como também no setor privado, para agilizar os organismos econômicos e financeiros.
176 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial . 2005. p. 62.
82
No ano de 1984 foi sancionado um dos primeiros resultados
desta política de desburocratização, qual seja a Lei nº 7.256/84 (Estatuto da
Microempresa), que tutelou de vez no ordenamento brasileiro o tratamento
diferenciado as microempresas.
A Lei nº 7.256/84 cumpriu de forma eficaz seu papel
desburocratizando no âmbito da Microempresa, tanto que as leis posteriores que
trataram desta matéria aproveitaram sua estrutura, apenas modificando alguns
tópicos materiais.
Abrão177 também discorre a respeito da lei supracitada e dos
esforços para a tutela e desburocratização das microempresas:
A retrospectiva demonstra que desde 1984 havia uma preocupação com o tratamento especial destinado às empresas de pequeno porte, reflexo do diploma n. 7.256, alcançando as áreas administrativa, tributária, previdenciária e trabalhista.
Neste período surge a Constituição Federal de 1988, que
disciplina também o tratamento diferenciado, favorecido e simplificado, as
microempresas e empresas de pequeno porte, devendo ser aplicado pela União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, disposto no seu art. 179178.
No âmbito da CF, vale destacar que mais dois artigos
dispõem acerca deste tema, quais sejam os arts. 146, III, d179, e 170, IX180,
inseridos por diplomas legais posteriores181.
177 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 203. 178 Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
179 Art. 146. Cabe a lei complementar: [...] III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: d) definição de tratamento e favorecido para as microempresas e para as empresas de
pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo, Saraiva, 2008.
83
No ano de 1994 surge a Lei n.º 8.864, de 28/03/94 o
Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Este outro diploma
legal possui algumas inovações, dentre as principais: a criação da EPP, criando
um regime de transição quando do desenquadramento da microempresa,
evitando o repentino aumento dos custos de suas atividades; a abrangência
ampla das atividades civis, que evidencia claramente a escolha legal pela teoria
da empresa contraposta a teoria dos atos de comércio182.
Todavia, foi somente em 1996 que se deu um importante
avanço neste tema, por meio da sanção da Lei n. 9.317, a qual criou um novo
sistema de pagamentos de tributos, que beneficiou as empresas de pequeno
porte com a tributação simplificada. Por certo, este novo sistema integrado de
pagamento de impostos e contribuições, denominado SIMPLES, teve a
arrecadação única como centro das atenções183.
Ainda em 1999 o Brasil, buscando maior efetividade as
disposições especiais as microempresas e empresa de pequeno porte, promulga
a Lei nº 9.841/99, qual seja, novo Estatuto da Microempresa e Empresa de
Pequeno Porte “assegurando-lhes tratamento jurídico diferenciado e simplificado
nos campos administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, creditício e de
desenvolvimento empresarial184”.
180 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...] IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.
181 A alínea d, do inciso III, do art. 146 , foi acrescentada pela Emenda Constitucional nº 42, de dezembro de 2003; e o inciso IX, do art. 170, foi acrescido pela Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1995.
182 FÉRES, Marcelo Andrade. Ensaios sobre o novo estatuto da microempresa e da empresa de pequeno porte (Lei n.º 9.841, de 05 de outubro de 1999). Jus Navigandi , Teresina, ano 4, n. 43, jul. 2000. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=752. Acesso em: 29 out. 2008.
183 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 203.
184 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial . 2005. p. 63.
84
A Lei nº 9.841/99 através de seu art. 43 revogou
expressamente as Leis n.º 7.256/84 e n.º 8.864/94. Todavia, a lei supracitada não
revogou a Lei nº 9.317/96 que instituiu o SIMPLES.
Não obstante, em de 14 de dezembro de 2006 foi
sancionada a Lei Complementar n. 123, Inovadora, instituiu em nosso
ordenamento jurídico o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte, visando agilizar o crescimento econômico e incentivar o
desenvolvimento dessas empresas.
A LC nº 123 revogou expressamente as Leis ns 9.317/1996
e 9.841/99, podendo considerar, de certa forma, que ela atualizou a Lei n. 9317
de 1996, re-implantando o SIMPLES Federal (Sistema Integrado de Pagamento
de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte)
como SIMPLES Nacional (Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos
e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Este novo Estatuto da Microempresa e Empresa de
Pequeno porte, em vigor atualmente, trouxe diversas inovações como alteração
no valor da receita bruta anual, no Acesso aos Juizados Especiais, do SIMPLES
NACIONAL etc.
Por fim, vale destacar que LC nº 123, em seu primeiro
capítulo trata dos mesmos ditames constitucionais, abordados anteriormente,
além de indicar no art. 2º, I e II185 as instituições que gerirão as determinações
legais. São elas: o Comitê Gestor de Tributação das ME e EPP, vinculado ao
Ministério da Fazenda e o Fórum Permanente das ME e EPP.
185 “Art. 2º. O tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e
empresas de pequeno porte de que trata o art. 1º desta Lei Complementar será gerido pelas instâncias a seguir especificadas:
I – Comitê Gestor de Tributação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, vinculado ao Ministério da Fazenda, composto por 2 (dois) representantes da Secretaria da Receita Federal e 2 (dois) representantes da Secretaria da Receita Previdenciária, como representantes da União, 2 (dois) dos Estados e do Distrito Federal e 2 (dois) dos Municípios, para tratar dos aspectos tributários; e
II – Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, coma participação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor, para tratar dos demais aspectos.”. BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte. São Paulo: Saraiva, 2008.
85
3.1.2 Definições
A definição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte
está intrinsecamente ligada à questão monetária. A LC nº 123, no seu segundo
capítulo trata da conceituação destas empresas.
Conforme o art. 3º, caput, da referida lei, consideram-se ME
e EPP a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário (a que se
refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) registrados
devidamente no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, conforme cada caso, desde que:
a) No caso das ME, aufira-se em cada ano-calendário
receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00;
b) No caso das EPP, aufira-se receita bruta, da mesma
forma, entre R$ 240.000,00 e R$ 2.400.000,00, não podendo ultrapassar esse
valor, sob pena de descaracterizar-se.
Para melhor compreensão da definição de ME e EPP, vale
destacar também a definição de receita bruta, no entendimento da LC nº 123,
disposto no §1º, do art. 3º da referida lei:
Art. 3 [...] § 1.º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços
nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos.
Neste mesmo sentido, leciona Coelho186:
No cômputo a receita bruta anual, que é conceito sinônimo de faturamento, considera-se a soma de todos os ingressos derivados do exercício da atividade comercial ou econômica a que se dedica a pessoa jurídica.
186 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 35-36.
86
Assim, têm-se claramente as definições de ME e EEP
pautadas em sua receita bruta anual, não podendo ultrapassar de R$ 240.000,00
na ME e estar entre R$ 240.000,00 e R$ 2.400.000,00 na EPP.
Vale destacar que, os valores expressos em moeda na LC nº
123 podem ser alterados desde que seja apreciada sua necessidade pelo Comitê
Gestor, conforme trata o § 1º, do art. 1º, da referida lei.
Merece também ressalva, quanto à receita bruta, que no
caso de empresa com início da sua atividade no próprio ano-calendário, o limite
dos valores de enquadramento para ME e EEP, será proporcional ao número de
meses em que a empresa houver exercido atividade, incluindo-se, inclusive, as
frações de meses.
Embora, a definição da ME e EPP esteja ligada ao critério
financeiro, o SEBRAE permite que a empresa para se enquadrar nestes tipos
legais, utilize também do número de pessoas que nela trabalham. Desta forma
teríamos a seguinte classificação:
a) Microempresa: 19 pessoas ocupadas na indústria e até 9
pessoas ocupadas no comércio e serviços.
b) Empresa de Pequeno Porte: de 20 a 99 pessoas
ocupadas na indústria e de 10 a 49 pessoas ocupadas no comércio e serviços.
Ademais, merece ressalvar o que ensina Abrão187, quanto
este último critério de avaliação:
Substancialmente, os aspectos normativos do Estatuto devem prevalecer, não apenas pela regra de caráter geral pelo conteúdo que representam, e fundamentalmente diante da atualização da receita bruta na classificação do tipo do empreendimento.
187 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 207.
87
Assim, constata-se que embora existam outros critérios
identificadores para as empresas de pequeno porte, não somente o econômico,
este ainda é o marco principal para definir e caracterizar aquelas empresas que
podem se beneficiar com o sistema diferenciado e privilegiado de tributação e
demais incentivos da ME e EPP,
Portanto, vemos que este critério se torna estritamente
formal e objetivo, visto que há uma determinação expressa dos valores de receita
bruta para o enquadramento, bastando às empresas apenas possuírem suas
receitas brutas dentro dos respectivos valores limites.
3.1.3 Da inscrição e baixa
O antigo Estatuto das ME e EEP, disponha no seu capítulo
III e IV as regras para o enquadramento, desenquadramento e reenquadramento
das empresas neste sistema diferenciado. Neste sentido, Requião188 discorre a
respeito do enquadramento no antigo diploma:
Segundo o art. 4º da Lei nº 9.841/99, a pessoa jurídica ou firma mercantil individual (hoje, pelo Código Civil, denominados sociedade empresária [art.983] e empresário [art. 966], respectivamente e chamados pela Lei nº 8.934/94 de firma mercantil individual [art. 32, II, a] e sociedades mercantis ou empresas mercantis [art. 32, II, c, III, art. 35, II], respectivamente) que antes da promulgação daquele
diploma, preenchia os requisitos de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, noticiará à Junta Comercial ou ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas esta situação, para fins de registros, mediante simples comunicação, da qual constarão: I – situação de microempresa ou empresa de pequeno porte; II – indicação do registro da firma mercantil individual ou do arquivamento dos atos constitutivos da sociedade; III – indicação do registro da firma mercantil individual ou do arquivamento dos atos constitutivos da sociedade; IV – declaração do titular ou de todos os sócios de que o valor da recita bruta no ano
188 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial . 2005. p. 65.
88
anterior não exceda o limite fixado no art. 2º, incisos I ou II, da Lei nº 9.841/99.
Conforme exposto, fica claro que o diploma anterior trouxe
de forma pormenorizada os requisitos e etapas para registro das empresas dentro
do sistema de ME e EPP. Já a LC nº 123, não pormenorizou a forma para
obtenção do registro, com um capítulo específico ao enquadramento e outro ao
desenquadramento, como fizera o estatuto revogado.
Todavia, embora o atual Estatuto das ME e EEP não tenha
pormenorizado as etapas de registro, ele discorre no seu capítulo III da inscrição
e da baixa das empresas no sistema privilegiado, atribuindo a competência destas
informações aos órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de
empresas, dos três âmbitos de governo.
Assim, dispõe o art. 5º do referido dispositivo legal:
Art. 5.º Os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, no âmbito de suas atribuições, deverão manter à disposição dos usuários, de forma presencial e pela rede mundial de computadores, informações, orientações e instrumentos, de forma integrada e consolidada, que permitam pesquisas prévias às etapas de registro ou inscrição, alteração e baixa de empresários e pessoas jurídicas, de modo a prover ao usuário certeza quanto à documentação exigível e quanto a viabilidade do registro ou inscrição.
Neste sentido, o site da SEF/SC disponibilizou informações
e esclarecimentos quanto ao enquadramento por migração – das empresas
enquadradas na vigência da Lei. 9.841/99 – para o regulamento do novo Estatuto,
como se constata no texto abaixo extraído na página da SEF/SC189.
As microempresas e empresas de pequeno porte que já estiverem enquadradas no SIMPLES Federal, não se
189 SECRETARIA ESTADUAL DA FAZENDA DE SANTA CATARINA. Enquadramento por
migração . Florianópolis, 2007. Disponível em: <http://www.sef.sc.gov.br/simples_nacional/principal.htm>. Acesso em: 30 out. 2008.
89
enquadrarem nas vedações previstas no art. 17 da LC 123/06 e não tiverem irregularidades junto às três esferas de governo (União, Estado e Município), migrarão automaticamente para o SIMPLES NACIONAL. As microempresas e empresas de pequeno porte migradas automaticamente serão relacionadas no sitio da RFB (PORTAL DO SIMPLES NACIONAL) no dia 02 de julho de 2007, com efeitos desde 1° de julho de 2007.
Destaca-se que o enquadramento do empresário, da
sociedade simples ou empresária como ME ou EPP, bem como seu
desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em
relação a contratos por ela anteriormente firmados.
No que tange ao que se chama de desenquadramento e
reenquadramento, importante salientar o disposto nos §§ 7º, 8º e 10º do novo
Estatuto. No primeiro caso, dispõe que caso a microempresa que no ano-
calendário, exceder o limite da receita bruta anual de R$ 240.000,00 passa, no
ano-calendário seguinte, à condição de empresa de pequeno porte. Já o segundo
caso trata da EPP que não ultrapassar no ano-calendário o limite mínimo de R$
2.400.000,00 passa, no próximo ano-calendário, à condição de microempresa.
Quanto ao terceiro caso, trata da EEP que exceder o limite
de R$ 2.400.000,00 no ano-calendário, será excluída no próximo ano-calendário
do regime diferenciado e favorecido da LC nº 123.
Por fim, merece ressalvar o disposto no § 4º, do art. 3º, que
trata dos entes jurídicos que não poderão se valer do regime diferenciado e
favorecido da LC nº 123, por inúmeros motivos. A título de exemplo, podem-se
citar os seguintes casos: quando do capital dessa empresa participe outra pessoa
jurídica; quando filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa
jurídica com sede no estrangeiro; aquelas constituídas sob forma de cooperativas,
exceto as de consumo; as que existem sob a forma de sociedade por ações.
90
3.1.4 Tributos e contribuições
O capítulo IV da LC nº 123 trata dos tributos e das
contribuições, estando á nos seus primeiros artigos uma das inovações,
considerada de maior relevância, da presente lei que é o Simples Nacional. Ele
estipula preceitos gerais relativos ao tratamento tributário diferenciado e
favorecido dispensado às ME e EPP, por meio de um regime único de
arrecadação de impostos e contribuições. Este regime veio substituir o Simples
Federal (Lei 9.317/1996), que ficou revogado pelo diploma supracitado.
Esse recolhimento, além de simplificado pela diminuição
burocrática, traz vantagens monetárias, por baratear a tributação. O cálculo é
sempre uma porcentagem do total arrecadado pela empresa, sendo especificado
para cada espécie empresarial através de tabelas anexas à LC 123.
No artigo 13 e incisos, se estabelece os impostos e
contribuições que são recolhidos mensalmente, mediante documento único, pelo
Simples Nacional:
I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II – Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI;
III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social - COFINS;
V – Contribuição para o PIS/Pasep;
VI - Contribuição para a Seguridade Social (INSS), a cargo
da pessoa jurídica (foi dada redação especial a essa contribuição pela LC 127,
excetuando algumas espécies de ME e EPP, cujas atividades estejam
enumeradas pelo art. 17 da LC 123);
91
VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de
Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;
VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.
Grande parte da LC nº 123 trata das especificidades
tributárias, descriminando sua abrangência, suas vedações, suas alíquotas e
base de cálculo, os créditos etc. Sendo o objetivo deste trabalho a análise da
Recuperação para as ME e EPP, não se verificará os detalhes que cercam toda
esta matéria tributária.
Todavia, cabe destacar as principais características do
Simples Nacional, a iniciar pela opção do regime. O Simples é facultativo,não
sendo a empresa obrigada a adotá-lo, entretanto,a partir do momento que for
optado como forma de recolhimento tributário, será irretratável durante o ano-
calendário em que optou. Nele há um documento único para a arrecadação de
todos os impostos e contribuições, sendo disponibilizado às ME e EPP um
sistema eletrônico para a realização do cálculo do valor mensal devido, referente
à receita bruta específica de cada mês.
Ademais, existe a possibilidade de apresentação de
declaração única e simplificada de informações socioeconômicas e fiscais, bem
como possibilidade de os Estados adotarem sublimites de EPP em função da
respectiva participação no PIB.
Assim, que a LC nº 123 dispõe de tratamento jurídico
diferenciado e privilegiado as ME e EPP, ao passo que estas representam um
importante setor da economia e do próprio desenvolvimento e sustentabilidade
nacional, “constituindo cerca de 20% do produto interno bruto gerando mais de
70% dos postos de emprego, significando novas oportunidades de negócios na
era globalizada190”.
190 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 203.
92
Entretanto, embora as pequenas empresas possuam estes
benefícios fiscais, Abrão191 ressalta que, segundo dados estatísticos referente à
ocorrência de falências no Brasil, “as mais atingidas são justamente as pequenas
e as microempresas”.
Assim sendo, vale frisar que, dentro do exposto acima e
também da busca pelos benefícios as ME e EEP, a legislação brasileira não ficou
inerte a esta questão, propiciando mecanismos facilitadores e diferenciados para
as empresas de pequeno porte, que se encontram em crise econômico-financeira,
de reorganização. Isto se dá pelo mecanismo disposto na LRE, tal seja a
recuperação especial, que concede tratamento procedimentos diferenciados no
processo de recuperação judicial as ME e EPP, sendo este o objeto de estudo
deste trabalho e que será abordado em seguida.
3.2 RECUPERAÇÃO ESPECIAL DE EMPRESA
A recuperação judicial aplicada as ME e EPP – a
recuperação especial – demonstra a preocupação do legislador em conceder as
estas empresas a possibilidade re reorganiza-se de forma mais simplificada, face
a recuperação judicial ordinária.
Mesmo porque não seria razoável as ME e EEP possuírem
tratamento tão diferenciado e privilegiado nas esferas tributária e trabalhista – em
especial a tributária -, e necessitarem do complexo processo judicial de
recuperação ordinária, como as empresas de médio e grande porte.
Analisaremos a partir de agora as principais características
atribuídas a Recuperação Especial de Empresas, que a denota do mesmo caráter
privilegiado da LC nº 123.
191 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 205.
93
3.2.1 Concessão
Como já explanado nos itens anteriores, para propor
recuperação judicial o devedor deverá preencher alguns requisitos de ordem
objetiva e subjetiva, ou seja, requisitos em relação ao plano de recuperação e ao
empresário, os quais estão elencados no art. 48 e 51 da LRE.
O art. 48 da LRE traz os requisitos de ordem subjetiva, que
irão dispor das impossibilidades em relação ao devedor, dentre estas e
necessidade de exercer regularmente atividade há mais de dois anos, não ser
falido ou que estejam extintas as responsabilidades dela decorrentes etc.
Já o art. 51 elenca os requisitos de ordem objetiva, os quais
deverão estar presentes na petição inicial que irá requerer ao Juiz a concessão da
recuperação judicial. A título de exemplo, transcorrem algumas exigências:
exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões
da crise econômico-financeira, demonstrações contábeis relativas aos últimos três
exercícios, relação de empregados, relação de bens, extratos bancário etc.
Quanto a estes requisitos merece ressalvar o disposto no
inciso III do art. 48, o qual exige que o devedor, para requere recuperação judicial,
não tenha, há menos de oito anos, obtido a concessão de recuperação judicial
especial.
Verifica-se, neste requisito supracitado, severa restrição
imposta pela lei àqueles que obtiveram o benefício em menos de oito anos,
buscando impedir sua utilização por má-fé. Ele é duramente atacado por alguns
autores. Mandel192, por exemplo, discorda totalmente deste dispositivo alegando
que se haverem motivos justos, a empresa ser viável à recuperação e os credores
concordarem, não há porque o Estado, presumindo má-fé no novo pedido, puna
os credores, empregados e sociedade.
Tais requisitos são comuns a ambas as modalidades de
recuperação judicial, uma vez que o art. 70 da LRE determina que o empresário
192 MANDEL, Julio Kahan. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas an otada . São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 100.
94
ou sociedade empresária, reconhecidos como ME e EEP, também se sujeitam as
normas da recuperação judicial.
Todavia, o § 1º do referido artigo abre possibilidade às
microempresas ou empresas de pequeno porte de apresentarem plano especial
de recuperação judicial, desde que demonstrem esta intenção na inicial.
Assim, destaca Negrão193 que cabe:
[...] ao devedor que declare sua intenção de valer-se do procedimento especial ao apresentar seu pedido inicial, comprovando uma daquelas condições – microempresário ou empresário de pequeno porte.
Outrossim, leciona Abrão194:
Expostos os conceitos de micro e empresa de pequeno porte, o § 1º do art. 70 da atual lei consagra e permite a sujeição ao plano especial, mediante a apresentação do plano de recuperação judicial, cabendo ao administrador ou seu gerente requerer em juízo e dentro do prazo legal de 60 dias de forma detalhada e discriminada. Em suma, temos que a da recuperação judicial especial é
concedida somente aqueles empresários ou sociedades empresárias,
considerados como ME ou EPP, e desde que requeiram o plano especial na
petição inicial, ou seja, a recuperação especial é um benefício facultativo destes
empresários.
3.2.2 Créditos abrangidos
Uma das principais características deste tipo recuperatório,
diz respeito a sua abrangência de credores, distinta dos outros dois modelos. O
inciso I, do art. 71 da LRE, estabelece que o plano especial somente abrangerá
193 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e Falência .
2005, p. 202. 194 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 207.
95
os créditos quirografários, com exceção dos decorrentes de repasse de recursos
oficiais e aqueles do §§ 3º e 4º do art. 49 da referida lei.
Neste sentido, ensina Coelho195:
O parcelamento estabelecido na lei diz respeito apenas ao passivo quirografário. As dívidas trabalhistas e fiscais do microempresário e do empresário de pequeno porte não se submetem aos efeitos da recuperação e devem ser honradas segundo o disposto na legislação tributária específica.
Da mesma forma, esclarece Abrão196 quanto aos credores
abrangidos pela recuperação especial:
[...] o plano especial adstringe-se tão-somente à classe dos credores comuns, de tal modo que todos os demais ficam distante, ainda que possam ter interesses na recuperação do negócio; contudo os credores estão fora do procedimento de habilitação.
A afirmação de Abrão encontra seu respaldo legal no § 2º do
Art. 70 da LRE, onde expressa que os credores não abrangidos pelo plano
especial não terão seus créditos habilitados na recuperação judicial.
Tem-se assim que a recuperação judicial de microempresas
e empresas de pequeno porte atribui categoria própria de credores, qual seja a
quirografária, ficando os demais envoltos da crise econômico-financeira da
empresa, não tendo participação algumas neste instrumento recuperatório.
Quanto a este tratamento em relação aos credores, adotado
pela LRE no plano especial, alguns autores divergem do dispositivo legal.
Abrão197, em sua obra, expõe claramente seu ponto de vista:
195 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 386. 196 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 208. 197 Idem, p. 210.
96
Destarte, a reorganização societária de microempresa e empresa de pequeno porte se adstringirá aos credores quirografários, todos considerados comuns, fato que criticamos porque não se trata de recuperar apenas e tão-somente o crédito, mas a própria empresa como um todo envolvendo o passivo genérico e nada restrito à categoria específica sem interferência na importância do negócio empresarial.
Por fim, o plano de recuperação especial cuja abrangência
de credores se restringe somente aos quirografários, excluindo os demais
credores abrangidos nos outros meios de recuperação, denota um caráter mais
voltado a uma simples recuperação de créditos do que de empresa, pela falta de
participação de todos os credores da empresa no cumprimento do plano, tendo
grande participação e importância no procedimento, nos efeitos e no meio de
recuperação aplicado as ME e EEP, como veremos a seguir,
3.2.3 Procedimentos
Em não havendo complexidade nas normas relativas às
microempresas e empresas de pequeno porte e ao plano de recuperação judicial,
o processamento deste se perfaz de forma bastante simplificada.
Inicialmente o procedimento é o mesmo adotado na
recuperação ordinária, qual seja a interposição do pedido de recuperação judicial
através da petição inicial. Vale ressaltar, como já elucidado, que o devedor deverá
na própria petição requerer que a recuperação seja realizada através do plano
especial.
Após impetrar a inicial, o Juiz deferindo o processamento da
recuperação, terá o devedor o prazo de 60 dias, este decorrente do art. 53, para
demonstrar a viabilidade da recuperação, o laudo econômico-financeiro e o plano
de recuperação especial.
No plano de recuperação especial, o devedor deverá ainda
expor as razões da crise e apresentar sua proposta de renegociação do passivo
dos quirografários, dentro dos limites impostos pela LRE.
97
Neste sentido, leciona Abrão198:
Na modalidade do plano que contemplará a relação de credores quirografários, competirá ao devedor expor a forma de pagamento, suas condições e o tempo adequado, sempre atento à duração do procedimento,
Quanto à proposta de negociação da dívida apresentada no
plano, vale frisar, que no caso da recuperação especial, ela terá somente uma
opção, qual seja o parcelamento do passivo. Isto porque, o inciso II, do art. 71199
da LRE, determina que no plano especial deverá haver o parcelamento e,
inclusive, estabelece um prazo máximo de 36 meses com juros de 12% a.a.
Nota-se, neste aspecto, outra grande característica do plano
especial, visto que o plano de recuperação ordinário elenca no art. 50 da LRE
inúmeros meios de recuperação, sendo adotado, neste caso, mais de um meio
para satisfação dos pagamentos.
Por conseguinte, no plano de recuperação especial as
renegociações se atem ao longo parcelamento. Neste aspecto, ensina Coelho200
que “na expressiva maioria das vezes, a proposta é apresentada pela hipótese
mais favorável ao devedor proponente, quer dizer, contemplando a divisão do
passivo cível em 36 parcelas”.
Ademais, a LRE ainda no art. 71, no inciso III, estabelece
que a primeira parcela do respectivo parcelamento, deverá ser paga em até 180
dias, a contar da distribuição do pedido de recuperação judicial. Logo, ela se torna
uma “obrigação inadiável e que poderá levar à convolação em quebra, acaso não
cumprida a tempo e a hora201”.
198 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 210. 199 “Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art.
53 desta Lei e limitar-se-á às seguintes condições: [...] II – preverá o parcelamento em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais, iguais e
sucessivas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano)” BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.
200 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 386. 201 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 211.
98
Voltando a questão do recebimento da petição inicial que
requer a recuperação judicial através do plano especial, merece destaque, o fato
de que neste tipo recuperatório o juiz pode de plano conceder o mecanismo
recuperatório almejado pelo devedor, sem a necessidade de avaliação posterior
de plano, para que então seja deferido o pedido.
Discorre Coelho202 que “apresentado e recebido o pedido de
recuperação judicial, o juiz já decide de pronto, homologando a proposta
apresentada pelo microempresário ou empresário de pequeno porte [...]”.
Esta situação de deferimento de pronto pelo juiz encontra
amparo legal no art. 72203 da LRE, que traz mais uma característica da
recuperação especial, qual seja a desnecessidade de convocação da assembléia
geral de credores para decidir sobre o plano.
A convocação não se faz necessária pelo fato de haver
apenas uma classe de credores, não havendo hierarquia creditícia, cuja
discussão do plano, não auxiliaria efetivamente o processo recuperatório. Ainda
mais, como a recuperação especial busca justamente uma simplificação e
agilidade no processo recuperatório das ME e EPP, não seria lógico dificultar seu
processamento com esta formalidade.
No que tange a situação acima exposta, comenta Abrão204:
Lastima-se a imposição de assembléia geral de credores no panorama da legislação, instrumento retrógrado de entrechoque de interesses e sabidamente sem a repercussão pretendida, criando uma retórica de superprivilegiamento para alguns em detrimento da maioria que se marca absenteísta na reunião.
202 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 386. 203 “Art. 72. Caso o devedor de que trata o art. 70 desta Lei opte pelo pedido de recuperação
judicial com base no plano especial disciplinado nesta Seção, não será convocada assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano, e o juiz concederá a recuperação judicial se atendidas as demais exigências desta Lei. BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.
204 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 216.
99
Contudo, em termos de microempresa e aquela de pequeno porte, assim consideradas pelas normas mencionadas, cuidou o legislador de se lhes possibilitar a dispensa dessa formalidade, e automaticamente levar ao conhecimento do juízo a homologação do pedido.
Destaca-se ainda que, além de deferir de plano o pedido de
recuperação judicial, pode o juiz decidindo improcedente o pedido, “na
eventualidade de haver objeção de credores titulares de mais da metade dos
créditos quirografários, decretar a falência205”.
Esta possibilidade decorre do disposto no parágrafo único,
do art. 72 da LRE, devendo ser destacado que para a decretação da falência é
necessário mais da metade dos créditos de credores titulares.
Outrossim, ensina Abrão206:
Submetem-se à recuperação judicial de micro ou empresa
de pequeno porte, como frisamos, apenas os credores
quirografários; no entanto, se houver objeção quanto a
proposta do devedor, de mais de metade dos créditos, a teor
do art. 55 do diploma normativo, conseqüência disso será a
hipótese de decretação da quebra.
Caso seja levantada objeção e esta não alcance mais da
metade dos créditos, o juiz determinará ao requerente que se manifeste, afim de
que as partes neste momento cheguem a acordo da proposta recuperatória.
Entretanto, se a ME ou EPP questionar a objeção do credor e se firmar na
proposta da inicial, o juiz resolverá a divergência, estabelecendo um aditamento a
proposta inicial ou a homologará207.
205 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 339. 206 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 217. 207 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 386-387.
100
Por fim, havendo a homologação da proposta de
recuperação especial, mais especificadamente, do parcelamento dos créditos
quirografários, se operará os efeitos deste benefício judicial, os quais veremos a
partir deste momento no próximo item.
3.2.4 Efeitos
Como já destacamos, tão logo seja homologado o plano
especial, ou seja, a proposta de parcelamento das dívidas, os efeitos desta
situação já surgem no mundo jurídico.
Neste momento, temos mais uma característica peculiar da
recuperação especial, sendo ainda um dos principais efeitos decorrentes da
homologação e andamento do processo recuperatório. Tal efeito encontra-se
respaldado no parágrafo único208, do art. 71 da LRE, qual seja a suspensão da
prescrição e das ações em tramite contra a empresa em recuperação
Todavia, ressalta-se que o referido diploma menciona que o
pedido de recuperação judicial, no caso o plano especial, não acarreta a
suspensão prescricional das ações e execuções dos créditos, não abrangidos
pelo plano.
Disto, observamos que as categorias de credores não
abrangidas pelo plano poderão, mesmo no decurso da recuperação especial,
exercer seu direito de ação e acionarem e executarem a ME ou EEP em
recuperação, para satisfação dos créditos daqueles.
Neste sentido, Abrão209 faz duas ponderações:
De fato, a prescrição de ações ou execuções referentes aos créditos não abrangidos no plano terão seu curso normal, sem exceção, donde o credor deverá ficar atento mas ao
208 “Art. 71. [...] Parágrafo único. O pedido de recuperação judicial com base em plano especial não acarreta
a suspensão do curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo plano. BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.
209 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 214.
101
mesmo tempo responsável pelo não-agravamento do estado de crise do devedor.
Por outro ângulo nada impede que o devedor transija e negocie com o credor não abrangido pelo plano, a exemplo do refinanciamento do passivo trabalhista e fiscal, com a condição de não enfrentar percalço seu plano de recuperação.
Outro efeito da homologação do plano especial, diz respeito
quanto restrições à administração da empresa em recuperação. Seu amparo legal
encontra-se no inciso IV, do art. 71 da LRE.
O diploma supracitado estabelece a necessidade de
autorização do juiz para o devedor aumentar despesas ou contratar empregados,
após ouvido o administrador judicial e o Comitê de credores.
Isto porque, estando a empresa em crise, não se justificaria
um gasto desnecessário ou impensado a ponto de poder comprometer a
reestruturação da empresa, gerando inúmeros prejuízos, principalmente aos
credores.
Por fim, tem-se no plano de recuperação especial uma
ferramenta que busca a reestruturação da empresa, privilegiando e diferenciando
as ME e EPP, assim como as demais regulamentações que tratam deste regime.
A recuperação especial demonstra, assim como os demais meios recuperatórios,
sua preocupação com a efetiva recuperação da ME ou EPP, com particularidades
bem diferentes e outras semelhantes aos demais mecanismos, sendo que,
avaliaremos melhor as distinções entre eles no item a seguir, que fará uma
analise nas principais diferenças existentes na recuperação judicial, judicial
especial e extrajudicial.
3.3 DISTINÇÕES DOS TIPOS DE RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL
Conforme já explanado anteriormente, o sistema jurídico
brasileiro através da Lei 11.101/2005 estabelece três mecanismos de
recuperação às empresas que se encontram momentaneamente em crise
102
econômico-financeira. Estes dispositivos denominados de recuperação judicial
ordinária, recuperação judicial especial e recuperação extrajudicial, possuem
características, ora semelhantes, ora diversas.
Embora já tenham sido estudadas detalhadamente nos itens
e capítulos anteriores, serão estas novamente analisadas neste item, porém com
o enfoque na distinção existente em cada instituto, afim de compreender de forma
mais ampla suas estruturas e objetivos, em especial a recuperação judicial
aplicada as ME e EPP, objeto deste trabalho.
3.3.1 Distinção entre recuperação judicial e extraj udicial
De pronto, a distinção entre a recuperação judicial e a
recuperação extrajudicial se opera nos objetivos almejados pelo devedor
empresário, dispostos na petição inicial.
Na recuperação judicial o devedor busca a concessão da
recuperação, por meio da aprovação dos credores que serão convocados para
deliberar sobre sua anuência. Já na recuperação extrajudicial, em se tratando de
modalidade facultativa, o devedor já possui a anuência de todos seus credores,
buscando em juízo, somente, “revestir o ato de maior solenidade, para chamar a
atenção das partes para a sua importância210”.
Entretanto, é de suma importância destacar que a
recuperação extrajudicial, da forma tratada acima, refere-se à modalidade de
homologação facultativa, onde todos os credores já negociaram os débitos da
empresa anuindo ao plano proposto, não sendo obrigatório levar a juízo. Esta
modalidade de recuperação é a que mais se caracteriza com o tipo, visto que toda
a proposta para reerguimento da empresa é feito fora da esfera judicial, não
necessitando desta para sua aplicação.
Embora já estudado nos itens anteriores, vale frisar que
além do tipo de homologação facultativa, a recuperação extrajudicial possui
210 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 388.
103
modalidade em que a homologação é necessária, de modo que obriga o devedor
interessado buscar as vias legais para obtenção do benefício recuperatório, sendo
ainda preciso, neste caso, preencher alguns requisitos exposto na legislação.
Isto exposto, estaremos levantando principalmente neste
item, as diferenças entre a recuperação judicial e a recuperação extrajudicial, de
homologação obrigatório, visto que esta última, possui processamento na esfera
judicial, permitindo maior comparação ao outro instituto judicial.
Destarte, os pressupostos dos institutos em tela, se
assemelham no que concerne ao disposto no art. 48, possuindo alguns outros
pressupostos que se diferenciam.
Destaca Almeida211 os requisitos inerentes somente a
recuperação extrajudicial:
O plano de recuperação não pode contemplar pagamento antecipado de dívida nem tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos; o devedor não poderá requerer homologação judicial do plano extrajudicial, estando pendente pedido de recuperação judicial; se houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial há menos de dois anos.
Quanto ao requisito que impõe prazo mínimo para
concessão da recuperação, caso a empresa já tenha obtido o benefício, vale
destacar que na recuperação judicial este prazo é de cinco anos, ou seja,
somente terá direito a recuperação aquele que não tenha recebido este benefício
há menos de cinco anos, e na recuperação judicial há menos de dois anos.
No que tange a abrangência de credores, fator primordial
para analise dos institutos, os mecanismos de recuperação judicial e extrajudicial
também se distinguem
A recuperação judicial abrange todos os credores existentes,
ainda que titulares de créditos não vencidos, conforme dispõe o art. 49 da LRE;
211 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 348.
104
sendo que a recuperação extrajudicial abrange todos os credores constituídos até
a data do pedido de homologação, de uma ou mais espécies de créditos previstos
no art. 83, II, IV, V, VI e VIII a LRE.
Logo, a recuperação extrajudicial não abrange o credor por
crédito de natureza tributária, credor possuidor de crédito derivado de relação do
trabalho e credor de créditos decorrentes de acidentes do trabalho. Esta exclusão
está exposta no art. 163, § 1º da LRE.
Não obstante, os dois institutos em tela distinguem-se por
outros importantes instrumentos à recuperação de empresas, como leciona
Negrão212:
Além do universo de credores, a recuperação judicial prevista nos arts. 47-69 distingue-se, ainda, dos outros dois instrumentos de recuperação em juízo pela complexidade de seu processamento e pela multiplicidade dos meios que oferece à reorganização das empresas submetidas a seu regime.
Do que leciona Negrão, vale destacar quanto ao
processamento que, a recuperação judicial possui maior complexidade do que a
recuperação extrajudicial, ao passo que para homologação desta basta que o
devedor tenha alcançado o quorum de três quintos dos créditos abrangidos pelo
plano. Por sua vez, a recuperação judicial necessita que seja apresentado plano
de recuperação, convocando a assembléia dos credores, a fim de deliberar sobre
a concessão do plano de recuperação, que posteriormente virá a ser deferido ou
não pelo juiz, conforme resultado da assembléia.
O plano de recuperação judicial também é importante
distinção entres os dois institutos, visto que sua apresentação é indispensável na
recuperação judicial, tendo, inclusive, o art. 51 da LRE que dispõe sobre o tema
enumerando diversos meios; e não havendo sua realização na recuperação
extrajudicial, pois nesta, a proposta já foi analisada e negociada com um número
212 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e Falência .
2005, p. 181.
105
e tipo específicos de credores, antes mesmo de levar a juízo, devendo ser tão
somente apresentada na petição que requer a homologação da recuperação
extrajudicial, como discorre o art. 162 da LRE213.
Ademais, quanto aos efeitos das recuperações em tela, a
que se destacarem algumas distinções. Na recuperação extrajudicial, ocorrendo
sua homologação, o plano gera efeitos imediatos e passa a constituir título
executivo judicial conforme art. 584, III, do CPC e art. 161, § 6º da LRE.
Enquanto que na recuperação judicial, o deferimento de seu
processamento, acarreta obrigatoriedade de execução pelo devedor, sob pena de
convolação em falência, além de que – distinto da recuperação extrajudicial e
sendo de suma importância – suspende o curso da prescrição e de todas as
ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores do sócio
solidário, pelo prazo de 180 dias214.
Assim sendo, verifica-se que existem diversas distinções
entre a recuperação judicial e extrajudicial, ao ponto que aquela apresenta maior
complexidade em suas etapas, fato este considerável, em virtude do maior
alcance e efeitos em relação aos credores; e esta menor complexidade, visto que
abrange menor número de credores e se trata de procedimento de menor crivo,
pois leva ao judiciário uma proposta já anuída por todos os credores – na
homologação facultativa – ou por grande parte deles – na homologação
obrigatória.
3.3.2 Distinção entre recuperação judicial e recupe ração especial
Quanto às distinções presentes entre a recuperação judicial
e recuperação especial, vale ressaltar num primeiro momento, que ambas são
modalidades de recuperação judicial, cujo pedido, avaliação da concessão e
213 “Art. 162. O devedor poderá requerer a homologação em juízo do plano de recuperação
extrajudicial, juntando sua justificativa e o documento que contenha seus termos e condições, com as assinaturas dos credores que a ele aderiram”. BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.
214 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e Falência . 2005, p. 203.
106
processamento, se realizam somente em juízo, ou seja, todas as ações
praticadas nesta modalidade devem ser realizadas perante o órgão judiciário.
Neste sentido, os requisitos e pressupostos para
interposição da petição inicial, solicitando a recuperação da empresa serão
comuns para as duas modalidades. Todavia, a partir da inicial já constataremos
diferenças entre as duas modalidades em tela.
A legitimação é uma das situações de diferença entre estes
mecanismos, sendo que somente possui legitimidade para requerer o tipo
especial às empresas enquadradas como ME ou EPP, ao ponto que na ordinária
qualquer empresa – desde que preenchido todos os demais requisitos – poderão
requerer a recuperação, sejam elas ME, EPP ou empresas de maior porte
econômico.
Outra distinção entre estes dois tipos, sendo de grande
relevância, diz respeito ao universo de credores abrangidos, uma vez que na
ordinária todos os credores existentes são abrangidos pelo plano e na especial
somente os credores quirografários são alcançados pelo plano.
Neste sentido, discorre Almeida215:
Na recuperação judicial de microempresa e empresa de pequeno porte – créditos quirografários; nas demais empresas, todos os créditos contraídos até a data de distribuição do pedido, excetuados o fiduciário, arrendador mercantil, proprietário ou promitente vendedor de imóvel, com cláusula de irrevogabilidade, credor por reserva de domínio, credores por adiantamento de dinheiro para exportação e, obviamente, os credores cujos créditos foram contraídos após a distribuição de recuperação.
Quanto ao exposto acima, reforçasse na situação dos
créditos da recuperação ordinário que são todos aqueles até a data de
distribuição do pedido e na especial somente aqueles considerados comuns.
215 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e recuperação de empresa . 2006, p. 343.
107
Ainda na especial, no que tange as exceções, estas são as
mesmas que na ordinária com um caso há mais, qual sejam os créditos de
repasse de recursos oficiais, como destaca o art. 71, inciso I da LRE216.
Diante desta grande diferença quanto aos créditos
abrangidos destes dois meios recuperatórios em tela, demais diferenças
consideráveis surgem desta situação. Em especial, tem-se a simplificação do
procedimento na recuperação especial perante a ordinária.
Um primeiro aspecto da simplificação do procedimento
encontra-se no fato de que na recuperação ordinária após apresentação do plano
aos credores, em havendo objeções, haverá necessidade de se convocar a
assembléia-geral de credores que deliberará sobre o plano, ao passo que na
recuperação especial não há necessidade de convocar assembléia-geral para
aprovação do plano, ficando ao cargo do juiz a aprovação ou rejeição do plano.
Outrossim, elucida Coelho217:
Como dito, o procedimento da recuperação judicial da microempresa ou empresa de pequeno porte é bastante simplificado. A assembléia geral de credores, por exemplo, não será convocada para deliberar sobre o Plano Especial, cabendo sua aprovação ou rejeição exclusivamente ao juiz.
Todavia, destaca-se que, caso as objeções suscitadas na
apresentação do plano especial sejam superiores a metade dos créditos
quirografários, decretará o juiz a falência. Discorre Abrão218 este assunto:
Ao contrário do que ocorre na macroempresa, quando a objeção leva à convocação de assembléia de credores, nas micro e empresas de pequeno porte, a impugnação de mais da metade dos créditos, pelos credores titulares, despertará
216 “Art. 71. O plano especial de recuperação judicial será apresentado no prazo previsto no art.
53 desta Lei e limitar-se-á às seguintes condições: I – abrangerá exclusivamente os créditos quirografários, excetuados os decorrentes de
repasse de recursos oficiais e os previstos no §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei.” BRASIL. Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.
217 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 386. 218 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 217.
108
a plausibilidade do decreto de improcedência da recuperação e seguirá sentença de quebra.
Ademais, quanto à simplificação que diferem estes
mecanismos, há ainda o plano de recuperação, que na modalidade ordinária é
indispensável sua apresentação, sendo que ele demonstrará a viabilidade de
recuperação da empresa, bem como as formas e meios em que se reorganizará a
empresa, a fim de honrar os compromissos com os credores e impedir a temerosa
falência.
Na modalidade especial devera também apresentar seu
plano especial, todavia este, em regra, já é apresentado junto com petição inicial,
visto que possui menos detalhes que na ordinária, onde, – embora possibilite
entregar o plano também na inicial –, geralmente, o plano é entregue dentro do
prazo autorizado em lei.
Isto ocorre, porque na recuperação ordinária há inúmeros
meios de recuperação elencados pela LRE no art. 50, podendo referir-se a alguns
aspectos da vida da empresa ou vários deles, e na recuperação especial há
somente um meio de recuperação, a dilação do prazo para pagamento dos
credores.
Dispõe o inciso II, do art. 71 da LRE que plano especial
preverá parcelamento em até trinta e seis parcelas mensais, iguais e sucessivas,
corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 12% a.a. No inciso III, do
mesmo artigo, discorre a lei ainda que este parcelamento deverá ter a primeira
parcela paga no prazo máximo de 180 dias, contados da distribuição do pedido.
Neste sentido, elucida Coelho219:
As obrigações sujeitas ao Plano Especial poderão ser pagas em até 36 parcelas mensais, iguais e sucessivas, vencendo-se a primeira em 180 dias da data de distribuição do pedido de recuperação judicial. O número exato de parcelas será definido na proposta que o microempresário ou empresário
219 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial . 2007, p. 385.
109
de pequeno porte apresenta com o pedido de recuperação judicial.
Ainda analisando as distinções dos meios recuperatórios
ordinários e especiais, verificam-se as que decorrem quanto ao curso da
prescrição e das ações e execuções. Na modalidade ordinária, o deferimento do
processamento do pedido de recuperação suspende o curso da prescrição e de
todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores
do sócio solidário, pelo prazo de 180 dias, como dispõe no art. 6º caput e §4º da
LRE.
Já na especial o pedido de recuperação não suspende o
curso da prescrição nem das ações e execuções por créditos não abrangidos pelo
plano, como preceitua o art. 71, parágrafo único da LRE. Deste fato, constata-se
que “referida categoria de credores, não abrangida no plano, poderá exercitar
direito de ação220”.
Há ainda outra distinção nas restrições à administração da
empresa após o deferimento da recuperação, sendo que, em se tratando da
modalidade ordinária, “algumas restrições podem constar do plano de
recuperação. De modo geral, contudo, são vedadas a alienação e a imposição de
ônus sobre bens e direitos221”.
Já no caso da modalidade especial de recuperação, existe a
necessidade de autorização judicial para o devedor aumentar despesas ou
contratar empregados, sendo que, para ocorrer a autorização do juiz, deverão ser
ouvidos o administrador judicial e o Comitê de Credores, como preceitua o art. 71,
inciso IV da LRE.
Em suma, observa-se que existem importantes e
substanciais diferenças entre a recuperação judicial ordinário e a especial, de
modo, que a ordinária se reveste de maior complexidade que a especial,
principalmente no que tange a credores, meios recuperatórios e procedimento, 220 TOLEDO, Paulo F. C. Salles de; ABRÃO, Carlos Henrique (Coord.). Comentários à Lei de
Recuperação de Empresas e Falência . 2007, p. 214. 221 NEGRÃO, Ricardo. Aspectos Objetivos da Lei de Recuperação de Empresa s e Falência .
2005, p. 203.
110
demonstrando, de fato, à busca pela simplificação na reorganização das ME e
EPP, pelo fato destas possuírem todo um caráter diferenciado e privilegiado,
como visto anteriormente neste estudo.
111
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Através deste estudo, pôde-se analisar de forma mais
detalhada, o instituto da recuperação de empresas aplicada as Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte. Para tanto, a pesquisa inicialmente procurou
analisar o instituto da empresa, abordada no primeiro capítulo, podendo se
verificar que a adoção da teoria da empresa pelo Código Civil de 2002, trouxe
novo enfoque para as empresas no ordenamento jurídico nacional.
Tal abordagem pelo CC/2002 trouxe novos ditames na
atividade empresarial, sendo recepcionado por outros diplomas legais, um dos
quais a LRE/2005, que buscou maior efetividade e alcance às empresas do
instituto recuperatório, abordado no segundo capítulo da presente pesquisa.
Pode-se também constatar que o instituto recuperatório não
é novidade no meio jurídico, porém passou por substancial reforma – em razão da
teoria da empresa que culminou nos meios recuperatórios judicial, extrajudicial e
especial.
Por fim, o terceiro capítulo abordou a recuperação especial
de empresas, aplicadas aquelas que se enquadram como Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo um breve paralelo com os demais
tipos recuperatórios objetivando, por conseguinte demonstrar suas diferenças.
Destarte, o desenvolvimento da presente pesquisa trouxe a
elucidação dos problemas e das hipóteses traçadas, podendo observar que
quanto ao primeiro problema, a saber: a legislação brasileira contempla regras
específicas para criação e consolidação de empreendimentos empresarias a
serem constituídos tanto por pessoas naturais quanto jurídicas? Para o qual foi
estabelecido a seguinte hipótese: a legislação brasileira vislumbra tipos
específicos de empresas com regras diferenciadas quanto ao tamanho e porte de
cada empresa. Para a qual pode ser constatado a sua confirmação no
desenvolvimento do primeiro capítulo da pesquisa.
112
Igualmente o segundo problema, questiona se: o
ordenamento jurídico nacional ao estabelecer regras sobre recuperação de
empresas vislumbrou modalidades diferentes que se adequem aos tipos e porte
de empresas existentes? Para o qual foi estabelecido a seguinte hipótese: O
instituto de recuperação de empresas versa sobre modalidades diferenciadas que
se adequam as espécies de empresas. Igualmente foi constatada sua
confirmação no desenvolvimento do segundo capítulo da pesquisa.
Por fim, quanto ao terceiro problema, se a atual Lei de
Recuperação de Empresas ao vislumbra uma modalidade de específica para
empresas que se enquadram como ME e EPP? Sendo estabelecida a seguinte
hipótese: a atual Lei de Recuperação de Empresas vislumbre tipo específico para
empresas enquadradas como ME e EPP, com regras e características
específicas; pode ser constatada a sua confirmação no desenvolvimento do
terceiro capítulo da pesquisa.
Constata-se, portanto, que a legislação brasileira atentando
para a recuperação das empresas de pequeno porte – as quais são a maioria em
nosso país – criou a recuperação especial, vislumbrando auxiliar estas empresas
na consecução de suas atividades, mesmo que venha a passar por momentos de
crise.
Assim sendo, para futuros encaminhamentos, outros olhares
sobre o objeto de estudo podem ser desenvolvidos, tais como: analisar a
efetividade prática da recuperação das ME e EEP no Brasil, visto que se trata de
recente instituto, bem como seus reflexos nos números de falência destas
empresas no Brasil após a LC 123, a hipótese de mudança processual ocorrida
nos processos desta natureza, no que diz respeito a agilidade e burocracia, se há
ocorrência de alguma controvérsia em juízo da aplicação da recuperação judicial
e em havendo, qual tem sido o posicionamento das cortes superiores.
113
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