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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

FACULDADE DE DIREITO

OS LIMITES DA ALTERAÇÃO DE CONTRATO DE TRABALHO E A REPRESENTAÇÃO SINDICAL –

IUS VARIANDI E DIREITO DE RESISTÊNCIA

Monografia de conclusão de curso elaborada pelo acadêmico Lucas Teófilo Ribeiro Cabral como exigência do curso de graduação em Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, sob orientação da Professora Lilian Katiusca Melo Nogueira.

SETEMBRO/2010

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SUMÁRIO

Folhas

Introdução ......................................................................................... 04

1 Contrato de Trabalho ........................................................................ 05

1.1 Definição ........................................................................................... 05

1.2 Caracterização ................................................................................... 07

1.3 Morfologia dos Contratos de Trabalho ............................................. 11

1.4 Modalidades do Contrato de Trabalho .............................................. 15

1.4.1 Contrato Expresso e Contrato Tácito ................................................ 15

1.4.2 Contrato Individual, Contrato Plúrimo, Contrato Coletivo e

Contrato por Equipe .......................................................................... 16

1.4.3 Contrato por Tempo Indeterminado .................................................. 17

1.4.4 Contrato a Termo ou por Tempo Determinado ................................. 18

1.5 Alteração Contratual versus Ius Variandi ......................................... 19

1.6 Alteração Contratual ......................................................................... 20

1.7 Ius Variandi ...................................................................................... 21

1.8 Direito de Resistência ....................................................................... 24

1.9 Lockout .............................................................................................. 26

1.10 Limites da Modificação do Contrato de Trabalho ............................ 27

2 Princípios do Direito do Trabalho .................................................... 30

2.1 Princípios Específicos ao Direito do Trabalho ................................. 32

2.2 Princípios de Direito Individual de Trabalho ................................... 35

2.2.1 Princípio da Proteção ........................................................................ 36

2.2.2 Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos ...................................... 39

2.2.3 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego ......................... 40

2.2.4 Princípio da Primazia da Realidade Sobre a Forma ......................... 40

2.2.5 Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva ............................... 41

2.2.6 Princípio da Intangibilidade Salarial ................................................ 41

2.3 Princípios de Direito Coletivo .......................................................... 42

2.3.1 Princípios de Liberdade associativa e Sindical ................................. 42

2.3.1.1 Cláusulas de Sindicalização Forçada ................................................ 43

2.3.1.2 Práticas Anti-Sindicais ...................................................................... 44

2.3.2 Princípio da Autonomia Sindical ...................................................... 45

3

2.3.3 Princípios Regentes das Relações entre os Seres Coletivos

Trabalhistas ....................................................................................... 46

2.3.3.1 Princípio da Interveniência Sindical na Normatização ..................... 46

2.3.3.2 Princípio da Equivalência dos Contratantes Coletivos ..................... 47

2.3.4 Princípio da Lealdade da Transparência na Negociação Coletiva

ou na Lealdade e Boa-fé na Negociação Coletiva ............................ 49

2.3.5 Princípios Regentes das Relações entre Normas Coletivas

Negociadas e Normas Estatais .......................................................... 50

2.3.6 Princípio da Criatividade da Negociação Coletiva ........................... 50

2.3.7 Princípio da Adequação Setorial Negociada .................................... 51

3 Sindicalismo Brasileiro: o exercício do Direito da Resistência em

Âmbito Coletivo ............................................................................... 53

3.1 Estrutura sindical – Funções e Prerrogativas .................................... 53

3.2 O Sistema Sindical Adotado pelo Brasil em seu Ordenamento ........ 55

3.2.1 Teorias do Sistema Sindical .............................................................. 55

3.2.1.1 Unicidade, Pluralidade e Unidade Sindical ...................................... 57

3.3 O Posicionamento do Ordenamento Jurídico Brasileiro................... 59

3.4 Representatividade Sindical: as alterações contratuais via

Negociação Coletiva ......................................................................... 60

3.5 O Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva ........................... 62

3.6 Direito de Resistência Enquanto Fundamento das Prerrogativas

Sindicais ............................................................................................ 64

Conclusão .......................................................................................... 66

Referências Bibliográficas ................................................................ 71

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Introdução

É necessário conhecer as formas pelas quais um trabalhador pode ser contratado

e as implicações jurídicas desse instrumento jurídico chamado de contrato de trabalho.

Ao se vislumbrar um contrato de trabalho, seja de que forma estabelecida for, no

qual se prescreva determinados direitos e deveres a serem observados pelos

contratantes, qual a validade que tem o pactuado perante o Ordenamento Jurídico

Pátrio? Pode-se alterar o que foi pactuado? Como? Em que momento essas mudanças

são autorizadas? Quem negocia essas alterações?

Não se pode discutir as alterações contratuais, o poder de alterá-las ou ainda a

possibilidade de se impedir essas alterações por meio de órgãos de representação de

classe sem conhecer os instrumentos que são objetos dessa alteração.

Contudo, não é o escopo desse trabalho discutir de forma aprofundada esses

instrumentos, mas tão somente apresentá-los de modo que se possa ter noção de suas

nuances para embasamento da discussão que se segue.

Nessa esteira, tratar-se-á da modificação contratual e seus limites, abordando os

temas do ius variandi e do ius resistentia. Nesse ínterim, serão apresentados os

princípios do direito do trabalho pertinentes ao tema ora discutido, para que se possa

alcançar uma correta dimensão do tema proposto.

Por último, abordar-se-á o tema “sindicatos”: estrutura e sistema de organização

e representação, sindicato enquanto instrumento de negociação e do exercício da

resistência enquanto prerrogativa sindical.

O trabalho está dividido em cinco partes: (i) introdução; (ii) contrato individual

de trabalho, (iii) princípios do direito do trabalho, (iv) sindicalismo brasileiro e (v)

conclusão.

A introdução conduz o leitor nos temas que serão discutidos ao longo deste

trabalho, apresentando os temas que serão discutidos em seu desenvolvimento.

A segunda parte trata especificamente dos contratos individuais de trabalho,

abordando as modalidades e características desse instrumento, a alteração contratual e o

exercício do ius variandi e os limites da modificação do contrato de trabalho.

Os princípios que norteiam o ramo justrabalhista serão visitados na terceira

parte. Serão abordados os princípios específicos do Direito Individual do Trabalho e os

princípios do Direito Coletivo do Trabalho.

5

Na quarta parte será feita uma abordagem ao sindicalismo brasileiro e suas

questões históricas, bem como suas implicações na evolução do comportamento dos

sindicatos no cenário nacional. Serão tratados os aspectos da estrutura sindical, qual

sistema de sindicato é adotado pela legislação brasileira, a questão da

representatividade, bem como o princípio da inalterabilidade contratual lesiva e o direito

de resistência enquanto fundamento das prerrogativas sindicais.

Apresentar-se-ão, por fim, as considerações finais.

Como dito anteriormente, o tema é muito extenso e está em constante evolução

histórica, e da mesma forma ressalta-se que o Brasil, além de apresentar características

sócio-econômicas próprias de cada região do país – que diferem, por exemplo, a Região

Norte da Região Nordeste, exigindo do operador do Direito uma sensibilidade

diferenciada ao vislumbrar o caso concreto – apresenta também características sócio-

econômicas específicas de uma determinada localidade que se situa dentro de uma

região do país, mas que, no entanto, destaca-a dos demais lugares daquela região,

exatamente porque são características específicas: são os chamados “usos e costumes”

do lugar, e sua percepção é importantíssima para o Direito do Trabalho.

Tendo em vista a extensão do problema proposto, não se pretende esgotá-lo e

tampouco apresentar uma solução final, mas sim criticá-lo nos pontos em que são

evidenciadas falhas que prejudiquem a evolução das relações trabalhistas (evolução aqui

entendida como o simples movimento, o caminhar).

1 – Contrato de trabalho

1.1 – Definição

A CLT define, em seu art. 442, o contrato de trabalho, como se segue:

“art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso,

correspondente à relação de emprego.” 1.

Inafastáveis são as críticas referentes à definição constante do texto legal.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO leciona que

O texto da CLT não observa, como se nota, a melhor técnica de construção de definições: em primeiro lugar, não desvela os elementos integrantes do contrato empregatício; em segundo lugar, estabelece uma relação incorreta entre seus termos (é que, em vez de o contrato corresponder a uma relação de emprego, na verdade ele propicia o surgimento daquela relação); (...) em terceiro lugar, o referido

1 Consolidação das Leis do Trabalho. Pesquisa no site www.presidencia.gov.br em 13/04/2010.

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enunciado legal produz um verdadeiro círculo vicioso de afirmações (contrato/relação de emprego; relação de emprego/contrato).(...) a norma legal reverenciou a um só tempo a noção de contrato (teoria contratualista) como a noção de relação de emprego (teorias da relação de trabalho e institucionalista) – em franco prejuízo à melhor técnica jurídica. 2

Nesse sentido, EDUARDO GABRIEL SAAD:

Se o contrato corresponde à relação de emprego, é o mesmo que dizer que ambos se equivalem e isto não constitui uma definição. Uma coisa não explica a outra. Ademais, é irrefutável que o contrato de trabalho tem como objeto a prestação de serviços, e de conseguinte, com ele não se confunde. 3

MAURÍCIO GODINHO DELGADO define o contrato de trabalho como

(...) negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não-eventual, subordinada e onerosa de serviços.Também pode ser definido o contrato empregatício como sendo o acordo de vontades, tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a serem prestados com pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação ao tomador. A definição, portanto, constrói-se a partir de elementos fático-jurídicos componentes da relação empregatícia, detonada pelo ajuste tácito ou expresso entre as partes. 4

EDUARDO GABRIEL SAAD cita que

(...) uma das melhores definições de contrato de trabalho nos é dada por Délio Maranhão (in “Instituições de Direito de Trabalho”, Ed. LTr, 20 ed. 2002, l tomo, p. 236):‘Contrato de trabalho strictu sensu é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado), se obriga, mediante o pagamento de contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinado.’(...)O traço que distingue o contrato de trabalho dos demais contratos é a subordinação jurídica, é o dever do empregado de realizar o serviço consoante as instruções e determinações do empregador. 5

2 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, p. 490.3 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p.494.4 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 489 e 490.5 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p.494.

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Ante às críticas apontadas, Délio Maranhão é quem melhor define contrato de

trabalho, cujo conceito se apresenta de forma límpida e direta, exatamente na tentativa

de aparar as dúvidas que se sobressaem quanto à esta discussão.

Elencadas essas críticas quanto à definição legal de contrato de trabalho,

necessário abordar, do mesmo modo, as diferenças havidas entre relação de emprego e

relação de trabalho.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO estabelece que a relação de trabalho é

genérica,

(...) refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada com o labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação do labor (como trabalho de estágio, etc.). (...)A relação de emprego, entretanto, é, do ponto de vista técnico-jurídico, apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho juridicamente configuradas. Corresponde a um tipo legal de próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho, ora vigorantes. 6

Apesar de a definição legal apresentar falhas como mencionou MAURÍCIO

GODINHO DELGADO, não se pode chegar a conclusão diversa daquela segundo a

qual o contrato de trabalho é único, e com outro instrumento jurídico não se confunde

pois apresenta os traços da subordinação jurídica e da contraprestação pelo trabalho

realizado, sem os quais fica fragilizada a caracterização da relação de emprego havida

entre empregador e empregado.

1.2 – Caracterização

MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota que o contrato de trabalho

caracteriza-se por ser um instrumento de Direito Privado. É também sinalagmático,

consensual, intuito personae em relação ao empregado, de trato sucessivo e de

atividade, sendo também oneroso, dotado de alteridade, podendo ter como acessórios

outros instrumentos contratuais.7

6 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 285 e 286.7 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 492.

8

De forma pontuada, faz-se uma breve visita a cada característica do contrato de

trabalho anteriormente apresentada.

O contrato de trabalho é um instrumento de Direito Privado tendo em vista que,

ainda que impere nesse instrumento normas de Direito Público, as partes colocam-se em

situação de paridade jurídica – como anota MAURÍCIO GODINHO DELGADO a

respeito – “por ser nitidamente privada (e está aqui distinção fundamental perante o

Direito Público) a relação jurídica básica regulada por suas cláusulas contratuais.”8

Por sinalagmático, entende a doutrina estabelecer o contrato de trabalho

obrigações contrapostas, contrárias, ensejando um equilíbrio, ainda que formal, entre as

prestações onerosas. Nessa esteira, os doutrinadores ponderaram que o sinalagma

delineado especificamente pelo contrato de trabalho é diversamente observado se

comparado com o que caracteriza os contratos civis em geral: o sinalagma deve ser

tomado sob toda a extensão do contrato de trabalho e seus efeitos jurídicos. É que,

tomando-se as obrigações ponto a ponto de cada pólo do contrato, poderia ser admitido

que, em virtude da interrupção do contrato de trabalho, deste restaria afastada a

característica em comento, e não é, definitivamente, o que acontece. Pelo conjunto

contratual, resta preservada a validade da característica sinalagmática do contrato de

trabalho9.

O contrato de trabalho é consensual, ou seja, é instrumento não formal ou

solene, e pode mesmo ser ajustado de forma tácita, sem qualquer manifestação expressa

das partes contratantes. Não é regra geral, pois há contratos que exigem formas

específicas, como o do atleta profissional, a título ilustrativo10.

Outra característica importante a ser anotada sobre o contrato obreiro é o de ser

ele intuito personae, contudo, tão somente em relação ao empregado. O obreiro é uma

figura subjetivamente infungível no contexto do contrato de trabalho, sob pena de

descaracterização deste instrumento jurídico. Lado outro, à figura do empregador, a

8 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 492.9 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 493. No mesmo sentido: [...] a noção de contrato bilateral [...] a sua característica é o sinalagma, isto é, a dependência recíproca das obrigações, razão por que preferem chamá-los contratos sinalagmáticos ou de prestações correlatas. Realmente, nesses contratos, uma obrigação é a causa, a razão de ser , o pressuposto da outra, verificando-se interdependência essencial entre as prestações. (SILVA, Orlando. Contratos. 15ª Ed., Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro: Forense, 1995, página 71.).10 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 493.

9

princípio, autoriza-se a sua plena fungibilidade: opera-se a despersonalização de sua

figura contratante11.

Entretanto, AMERICO PLÁ RODRIGUEZ admite uma situação na qual a figura

do empregador se torna infungível. O exemplo dado pelo autor é o de um secretário

particular que desenvolve as suas atividades junto a um profissional liberal, por

exemplo, ou um político, mas em razão da pessoa do seu empregador, e não

simplesmente porque foi uma oportunidade de emprego surgida da necessidade de se ter

alguém para auxiliar nos afazeres diários. De tal modo que, vindo este empregador

encerrar as suas atividades, este secretário não continuará a exercer os seus afazeres

com quem eventualmente vier a substituir o seu antigo patrão.12

Da mesma forma, é de trato sucessivo o contrato de trabalho, dotando-se de

continuidade e permanência: as obrigações estabelecidas para ambas as partes sucedem-

se de forma contínua na linha do tempo, ao longo do prazo contratual13.

Atribuir como característica atividade14 ao contrato de trabalho remete

diretamente à característica anteriormente tratada. O contrato obreiro é um instrumento

que tem como objeto principal a obrigação de fazer, que é cumprida de forma contínua

com o passar do tempo. Necessário anotar aqui dois pontos de vista: do trabalhador, a

atividade contratada é a prestação principal; do ponto de vista do empregador

contratante, lado outro, a atividade é a razão própria da formação do contrato de

trabalho.

Diz-se oneroso o contrato de trabalho pelo fato de que cada pólo do contrato

contribui com determinadas obrigações economicamente mensuráveis. Ora, na dinâmica

contratual, há troca de vantagens e sacrifícios, com transferência de riquezas, ainda que

totalmente despida de igualdade, entre os contratantes. Inafastável a conclusão de que

essa troca se opera no contraponto da prestação de trabalho versus parcelas salariais –

observando-se as hipóteses de interrupção do contrato de trabalho. Ausente a

onerosidade, o instrumento jurídico em comento deixa de ser caracterizado como

contrato de emprego.

11 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 494. Neste sentido, SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p.59.12 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª Edição atualizada, tradução e revisão de Wagner D. Ciglio, tradução das atualizações de Edilson Alkmin Cunha, São Paulo: LTr, 2000, página 297.13 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 494.14 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 494.

10

A característica do contrato de trabalho dita “alteridade” traduz o fato de

quaisquer riscos que envolvam a prestação da atividade correr por conta do contratante.

Nessa esteira, tipificado o contrato como de trabalho, descortina-se a alteridade como

marca indelével, e independe de ajuste expresso ou tácito entre as partes a respeito dos

riscos do negócio.15

Da caracterização do contrato de trabalho implica em concluir que este

instrumento, apesar de obedecer normas públicas quanto ao seu conteúdo, visando

assegurar um grau mínimo de direitos e deveres que devem ser cumpridos pelos

contratantes, tem inafastável o seu caráter de direito privado. Não é exigido na Lei

forma para o contrato de trabalho, que pode ser firmado de forma tácita, mas não podem

se ausentar determinados elementos que o caracterizam especificamente como um

contrato de trabalho.

O contrato de trabalho é, como visto, instrumento de direito privado,

sinalagmático, consensual, de trato sucessivo, de atividade, é oneroso pela sua natureza,

dotado de alteridade, e salvo alguns exemplos muito particulares, é intuito personae em

relação ao empregado somente.

Contudo, para que o contrato de trabalho possa fazer surtir seus efeitos conforme

a sua caracterização denota, a morfologia deste instrumento deve obedecer

determinados parâmetros, sem os quais o contrato resta confuso, de difícil apreciação e

aplicação.

A ausência de qualquer das características supracitadas tenderia a prejudicar

deveras a morfologia do contrato, eis que a relação tornar-se-ia nebulosa, falha em

relação ao cumprimento dos direitos e deveres impostos às partes contratantes, pois não

poder-se-ia inferir exatamente se o contrato de trabalho, da forma como pactuado,

obedeceu aos preceitos legais. Ora, não se pode estabelecer um vínculo empregatício,

devidamente caracterizado, no qual a atividade desenvolvida é ilícita; do mesmo modo

resta descaracterizada a relação de emprego se ausente a contraprestação em pecúnia

percebida pelo obreiro.

1.3 – Morfologia dos contratos de trabalho

Mesmo que de forma breve, não se pode olvidar de anotar sobre a forma dos

contratos de trabalho, ainda que essa não seja, em regra, exigida de tal ou qual modo

15 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 494 e 495.

11

para ter validade. Contudo, necessária a presença de certos elementos para que reste

configurada a validade do contrato ajustado.

Nas palavras de MAURÍCIO GODINHO DELGADO, são os “elementos

essenciais, naturais e acidentais do contrato de trabalho”.16

EDUARDO GABRIEL SAAD anota que

(É) o contrato de trabalho um negócio jurídico e, por isso, aplicam-se-lhe os arts. 138 usque 155 do CC/02 (86 a 101 do CC/16): erro ou ignorância; dolo; coação. Deixamos de lado o estado de perigo e a lesão (arts. 156 e 157 do CC/02) porque não nos parece que esses vícios possam manifestar-se nas relações entre empregado e empregador.É permanente o desejo de preservar o contrato de trabalho, pois é ele que proporciona ao trabalhadores (sic) os meios para prover à sua subsistência e a de seu grupo familiar.A anulabilidade, quando possível, só deve atingir uma ou mais cláusulas da avença, sem prejudicar a sucessividade da prestação de serviços.17

Os elementos essenciais do contrato de trabalho são (i) a capacidade das partes,

(ii) licitude do objeto, (iii) forma regular ou não defesa em Lei, (iv) forma e prova e (v)

higidez de manifestação da vontade.

A capacidade das partes remete ao fato de que contratante e contratado devem

ser capazes de celebrar o pacto laboral.

O art. 166, I do Código Civil de 2002, combinado com o art. 3º, do mesmo

diploma legal, indica aquelas pessoas que são absolutamente incapazes de exercerem

pessoalmente os atos da vida civil.

A maioridade trabalhista inicia-se aos 18 anos, conforme prescreve o art. 402, da

CLT. Entre 16 e 18 anos, há a capacidade relativa do empregado para a prática de atos

da vida trabalhista, devendo, pois, ser assistido. A partir dos 14 anos de idade, a pessoa

pode celebrar contrato de trabalho, na qualidade de aprendiz.

Quanto à licitude do objeto, o Ordenamento Jurídico reconhece válido tão

somente o contrato que tenha objeto lícito, conforme art. 166, II, do CC/02.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota uma necessária observação a

respeito da diferença que há entre o trabalho ilícito e o trabalho irregular:

Ilícito é o trabalho que compõe um tipo legal penal ou que concorre diretamente para ele; irregular é o trabalho que se realiza em desrespeito ao a norma imperativa vedatória do labor em certas

16 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 496.17 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p.494.

12

circunstâncias ou envolvente de certos tipos de empregados. Embora um trabalho irregular possa também, concomitantemente, assumir caráter de conduta ilícita (exercício irregular da medicina, por exemplo), isso não necessariamente significa. 18

O contrato de trabalho é informal, não solene, podendo mesmo ser ajustado de

forma tácita entre as partes, conforme prescrito nos arts. 44219 e 44320, ambos da CLT.

Contudo existem situações excepcionais e legalmente previstas no Ordenamento

Jurídico, que prescrevem a necessidade de haver o instrumento formal: são contratos

solenes de artista profissional, atleta profissional de futebol, etc. Assevera-se, porém,

que a ausência do aludido instrumento não afasta a configuração da relação trabalhista

estabelecida, tendo em vista a teoria trabalhista das nulidades.

A forma e prova tem relação direta com a comprovação da existência do

contrato de trabalho. Ora, a forma traduz o reduzir em um instrumento jurídico palpável

as vontades das partes contratantes em estabelecer um determinado pacto, sendo, pois, a

melhor prova da existência do referido contrato. O ordenamento trabalhista prescreve

uma série de atos para conceder ou restringir direitos aos trabalhadores que só têm

validade se obedecerem a certa solenidade, ou seja, se operarem por meio de

instrumentos escritos, caso em que, não obedecida, não terá eficácia, incidindo no caso

concreto a norma mais favorável ao trabalhador, conforme preceitua o ordenamento

trabalhista. Há ainda, conforme prescreve o art. 46421, da CLT, os atos jurídicos a eles

somente é conferida validade se formalizados por escrito, sendo que o de maior

destaque é o recibo do pagamento de verbas decorrentes do pacto laborativo.

A higidez na manifestação da vontade é a sua livre manifestação pelas partes

contratantes. A respeito disso, três observações se fazem necessárias. A primeira é o

fato de que a vontade obreira pouco contribui para a formação do pacto laborativo,

tendo em vista que este tem um ressaltado caráter de adesão, já pré-formatado. Resta ao

obreiro manifestar a sua vontade de quando aderir a este pacto. LUIZA RIVA

SANSEVERINO assevera que

18DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 501.19 Art. 442, da CLT: Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.20 Art. 443, da CLT: O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.21 Art. 464, da CLT O pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se ttratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo possível ,a seu rogo.

13

Para o conceito de trabalho, o elemento essencial reside na liberdade do consenso para a constituição da relação, e não na liberdade do consenso para a determinação do conteúdo da relação. 22

A segunda reside no fato de que o Direito do Trabalho se constrói tendo em vista

o contingenciamento da manifestação da vontade do empregado quanto ao conteúdo do

pacto laborativo, “prevendo, em contrapartida, regras imperativas voltadas a

reequilibrar a relação entre as partes.”.23

Em terceiro lugar, destaca-se a possibilidade, dada pelo ordenamento, da

[...] resilição contratual por ato de qualquer das partes, independentemente de prova de irregularidade em sua formação.24

EDUARDO GABRIEL SAAD anota que

(Os) casos mais comuns de invalidade do contrato de trabalho são dois:a) em que for parte menor de 16 anos e que não é aprendiz eb)prestação de serviços a pessoa jurídica de direito público interno sem submeter-se a previamente ao concurso de títulos e prova previsto na Constituição Federal.Em ambas as hipóteses, o salário do trabalho prestado deve ser pago, sob pena de admitir-se o enriquecimento ilícito do empregador. 25

MAURÍCIO GODINHO DELGADO ensina que os elementos naturais não

tornam nulo o contrato de trabalho pela sua ausência, entretanto a presença desses

elementos ocorre de forma quase que corriqueira na constituição dos pactos laborativos:

salário, função e jornada.

O notável autor ainda cita que a Lei 5.859/72 (lei que regulamenta a profissão de

doméstico) não fixa a jornada de trabalho deste profissional, bem como que o art. 62, da

CLT, prevê duas situações de contrato de trabalho que excluem as regras concernentes à

jornada de trabalho: referem-se aos trabalhadores que ocupam cargo/função de

confiança e aos que exercem labor externo incompatível com o controle de jornada.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota, ainda, dois elementos acidentais,

cuja ocorrência é mais comum, do contrato de trabalho: condição e termo. Ensina que,

[...] embora circunstanciais e episódicos no contexto dos pactos celebrados, alteram-lhes significativamente a estrutura e os efeitos, caso inseridos em seu conteúdo.

22 SANSEVERINO, Luiza Riva. Curso de Direito de Trabalho. São Paulo: LTr, 1976, p.115.23 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 504.24 DELGADO, Maurício Godinho.Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 505.25 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p.494.

14

[...] A existência de termo (certo ou incerto) nos contratos de trabalho é situação excetiva, viável apenas se configuradas as hipóteses legais tipificadas e expressas (art. 443 da CLT ou Lei n. 9.601/98, por exemplo). A regra geral incidente (e presumida) no cotidiano justrabalhista reporta-se aos contratos sem termo final prefixado. O tipo contratual dos pactos por tempo indeterminado considera-se presumido, caso não comprovada a lícita inclusão do termo final no contrato em exame (Enunciado n. 212 do TST26).[...] A CLT prevê uma hipótese (extremamente incomum) de condição resolutiva expressa em contrato de trabalho: trata-se do empregado substituto do empregado afastado por razões previdenciárias e que tenha especificada em seu pacto empregatício cláusula de rompimento contratual automático em face do simples retorno do titular do cargo (art. 475, §2º, da CLT. Registre-se, ademais, poder-se considerar revogado o referido preceito, tacitamente, pela Constituição (art. 7º, I, CF/88), uma vez que a indenização ali referida é expressão que no ramo justrabalhista não pode sofrer interpretação ampliativa.27

Em regra, o contrato de trabalho não apresenta forma definida, podendo ser

pactuado até mesmo de forma verbal. Como se verá, contudo, existem alguns tipos de

contrato de trabalho que exige determinada forma.

Entretanto, o conteúdo, bem como a sua caracterização, resta muito bem

definido, e deve ser estritamente observado, sem o que, como dito anteriormente, o

pacto tende a ficar viciado pela ausência dos elementos que o caracterizam e o

constituem, de maneira que, mesmo sendo estabelecido de forma verbal ou tácita, os

limites contratuais fiquem claros para as partes contratantes, evitando de tal modo que

se deturpe a relação estabelecida.

1.4 – Modalidades do Contrato de Trabalho

Após tratar da caracterização do contrato de trabalho, bem como de sua

morfologia, passar-se-á às modalidades destes instrumentos prescritas no ordenamento

trabalhista brasileiro.

26 Comentando o aludido enunciado do Colendo TST, SÉRGIO PINTO MARTINS anota que “(O) que o verbete do TST dá a entender é que caso a empresa negue o vínculo e o despedimento, se o empregado provar a prestação dos serviços caberá ao empregador o ônus da prova da cessação do contrato de trabalho, pois o princípio da continuidade do contrato de trabalho constitui presunção favorável ao obreiro. Não dispõe a súmula do TST apenas sobre regra relativa ao ônus da prova, mas mostra também a continuidade do contrato de trabalho como princípio informador do Direito do Trabalho, constituindo presunção favorável ao trabalhador.”. (MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 6ª Edição, São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009, p. 126).27 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 506.

15

Os contratos de trabalho podem ser expressos ou tácitos, individuais, plúrimos,

de equipe ou coletivos, ou ainda, podem ser por tempo indeterminado ou determinado.

1.4.1 – Contrato expresso e contrato tácito

MAURÍCIO GODINHO DELGADO ensina que o Direito do Trabalho admite,

com regra geral, que o pacto laborativo seja expresso ou tácito, conforme preceitua os

artigos 442 e 443, ambos da CLT. 28

Basicamente, diferenciam entre si pelo fato da presença do instrumento do

contrato de trabalho.

No contrato expresso as partes estabelecem o conteúdo mínimo de obrigações e

direitos de cada pólo do contrato, bem como o conteúdo que não deriva de forma

automática da legislação imperativa (o FGTS, e.g., deriva da Lei e não da vontade das

partes.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO ensina que o contrato tácito

revela-se em face de um conjunto de atos (e certas omissões) coordenadas das partes, indicativos da presença de uma pactuação empregatícia entre elas, sem que exista um instrumento expresso enunciador dessa pactuação. 29

Ante a essa informalidade possibilitada pelo ordenamento justrabalhista, não se

pode afastar a importância de se documentar os contratos de trabalho. A documentação

faz prova preconstituída, sendo importante para a verificação de direitos e obrigações

decorrentes do pacto laborativo havido entre as partes.

Nesse ínterim, há que se atentar para o fato de que, a depender do contrato

estabelecido – individual ou coletivo, observadas suas várias nuances – o contrato tácito

ou verbal passam a ser desinteressantes para o empregador, tendo em vista a sua

eventual necessidade de comprovar, no curso de uma lide trabalhista, a exigência do

cumprimento por parte do empregado de determinados deveres estabelecidos em

contrato. Na ausência do instrumento, as provas restam fragilizadas, podendo implicar

em um resultado injusto do julgado pela falta de uma prova robusta da forma de como

se estabelecera o pacto laborativo.

28 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 514.29 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 514.

16

1.4.2 – Contrato individual, contrato plúrimo, contrato coletivo e

contrato de equipe

O contrato individual de trabalho caracteriza-se por ter em seu pólo ativo a

presença de um empregado. Necessário anotar a respeito da Súmula nº 129, do Tribunal

Superior do Trabalho:

Súmula 129/TST – A prestação de serviço a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

Resta claro que, em um contrato de trabalho, havendo um empregado e vários

empregadores, trata-se, pois, de um contrato individual de trabalho.

Lado outro, o contrato de trabalho plúrimo caracteriza-se por ter mais de um ou

diversos trabalhadores no pólo ativo dessa mesa relação. Há que se perceber, então, que

a noção de pluralidade é tomada a partir do empregado e não do empregador.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota ainda que

[...] no Direito brasileiro, há inegável silêncio normativo acerca da modalidade plúrima de contratos empregatícios em geral e, inclusive, sobre o chamado contrato de equipe (se se considerar válida a distinção entre as figuras). Esse silêncio tem levado a jurisprudência a considerar que os contratos plúrimos não recebem a regência normativa especial no país, hábil a lhes conferir estrutura, dinâmica e efeitos próprios, distintos daqueles característicos dos chamados contratos individuais de trabalho. A ordem jurídica pátria ter-lhes-ia atribuído o caráter de mero conjunto de contratos individuais entre cada empregado e o empregador comum, embora seja inquestionável que os objetos de tais contratos vincular-se-iam em conexão orgânica, sendo que a própria prestação de trabalho somente ganharia sentido se efetuada em harmônica integração. Nesse quadro normativo e jurisprudencial, ainda que haja apenas um único instrumento de contrato, formar-se-iam relações jurídicas empregatícias específicas entre cada obreiro e o empregador comum, podendo, desse modo, cada um deles demandar individualmente o empregador. É o que ocorreria, por exemplo, com os músicos integrantes da uma orquestra estruturalmente vinculada a um clube de dança.30

Nessa esteira, EDUARDO GABRIEL SAAD:

A Consolidação não cogita do contrato de equipe que é aquele que a empresa conclui com um grupo de trabalhadores para a execução de um serviço que, por sua natureza, exige trabalho coordenado. Para ser considerado como contrato de trabalho, o contrato de equipe, além de ter por objeto trabalho com a aludida característica, há de prever a

30 DELGADO, Maurício Godinho.Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 519.

17

subordinação dos empregados ao empregador. Bem de ver que esse contrato se desnatura quando, entre a equipe e a empresa, se interpõe uma sociedade de direito ou de fato.31

MAURÍCIO GODINHO DELGADO destaca que

Contrato coletivo de trabalho corresponde a figura do Direito Coletivo do Trabalho, mediante a qual seres coletivos empresariais e obreiros pactuam cláusulas assecuratórias de direitos e obrigações entre si e dispositivos fixadores de normas jurídicas autônomas aplicáveis à respectiva base econômico-social.32

Percebe-se então que as relações de trabalho, tornando-se mais complexas em

razão da própria evolução da sociedade, surgem novas maneiras de se interpretar o

modo como se relacionam empregador e empregado.

O que se vê é uma flexibilidade quanto ao fato de se considerar um contrato de

trabalho individual ou coletivo. Pode-se, como visto, contratar individualmente cada

membro de toda uma equipe, toda a equipe, em virtude da exigência do trabalho a ser

desenvolvido, mas cada contrato de trabalho será considerado único, mesmo sob

aspectos processuais. Lado outro, pode-se contratar toda uma comunidade de

trabalhadores sob um único instrumento no qual se pactua a relação ora estabelecida.

1.4.3 – Contrato por tempo indeterminado

São os contratos cujo termo extintivo não foi fixado, mantendo, por isso,

duração indefinida ao longo do tempo, constituindo regra geral incidente aos pactos

laborativos – do contrário, o ordenamento justrabalhista considera exceção a situação na

qual se autoriza a contratação a termo de um obreiro – razão pela qual trazem em seu

bojo um extenso rol de benefícios ao empregado (preservação do contrato de trabalho

em caso de interrupção ou suspensão deste nas hipóteses previstas em Lei, estabilidade

e garantias de emprego conforme o caso, e efeitos rescisórios de ordem financeira

relativamente à ruptura do pacto laborativo por tempo indeterminado, como o aviso

prévio de 30 dias, que se projeta no pacto, ampliando de forma correspondente o tempo

de serviço e as parcelas rescisórias e os 40% suplementares sobre o FGTS previstos na

Lei 8036/90, citados tão somente a título de exemplo, pois não é esta a discussão

proposta no presente estudo).

31 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p.519.32 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 518.

18

MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota duas observações sobre o contrato

por tempo indeterminado que justificam essa orientação do ordenamento:

(...) a indeterminação da duração contratual é meio de se conferir concretude ao essencial princípio justrabalhista da continuidade da relação de emprego.33

(...) a indeterminação da duração contratual também realizaria, na prática, o princípio da norma mais favorável. Isso porque é característica inerente aos contratos sem termo prefixado a existência de maior potencialidade no tocante à aquisição de direitos trabalhistas pelo empregado ao longo do tempo (o empregador tende a investir mais no empregado, e este, a alcançar maior número de direitos no transcorrer dos anos). Além disso, os contratos por tempo indeterminado asseguram ao obreiro um conjunto maior de direitos rescisórios no instante da ruptura do pacto empregatício.34

Contudo, a visão do autor faz parecer que o pacto laborativo por tempo

indeterminado se assemelharia a uma aplicação financeira de alto rendimento para o

empregado, e essa visão deve ser equalizada.

O contrato de trabalho por tempo indeterminado, antes de tudo, dá ao obreiro de

possibilidade de melhorias de vida – se ele trabalha e recebe por isso, e tem a

perspectiva de que essa situação se estenderá por um período indefinido, assumirá

compromissos que implicarão diretamente na melhoria da qualidade de vida, sua e de

quem dependa diretamente dele.

Ou seja, o trabalhador vive, e não somente sobrevive, do seu trabalho, e esse é

um sério desdobramento social que resulta de todo o rol de implicações jurídico-

econômicas do contrato de trabalho por tempo indeterminado.

1.4.4 – Contratos a termo ou por tempo determinado

A contratação a termo é exceção no Direito do Trabalho.

As situações em que são autorizadas tal modalidade de pactuação estão

prescritas no artigo 443, §2º, incisos a, b e c, da Consolidação:

“art. 443, §2º: O contrato de trabalho por prazo determinado só será válido em se

tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do

prazo;

33 Súmula 212/TST: DESPEDIMENTO – ÔNUS DA PROVA. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviços e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.34 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 520.

19

b) de atividades empresariais de caráter transitório;

c) de contrato de experiência.”.

EDUARDO GABRIEL SAAD anota que

A tendência que se observa modernamente na legislação da maioria dos países é a de disciplinar os contratos de trabalho a prazo, de molde a impedir que sejam utilizados por aqueles que queiram defraudar os assalariados dos direitos e vantagens que, de ordinário, vêm na esteira dos contratos de duração indeterminada.35

Quanto à duração do pacto, a legislação fixa expressamente os prazos conforme

o caso concreto, que será enquadrado em uma das possibilidades oferecidas pelo

legislador, de acordo com a vontade das partes contratantes.

Ressalta-se que há a possibilidade de prorrogação do contrato a termo, que pode

ser expressa ou tácita,conforme prescreve o artigo 451 da CLT, devendo a hipótese da

prorrogação constar do contrato originário, caso em que, ausente, necessário se faz

manifestação expressa das partes nesse sentido, na forma de um adendo ao pacto

estabelecido, por exemplo.

1.5 – Alteração contratual versus ius variandi

Alteração contratual e ius variandi tratam de institutos diversos do Direito do

Trabalho.

O presente trabalho não patrocinará uma discussão mais relevante do tema que

se descortina neste tópico, limitando-se a apresentá-lo bem como a algumas

particularidades pertinentes que auxiliarão nas futuras discussões e conclusões desta

monografia.

Necessário ressaltar que, oportunamente, quando for tratada a questão das

prerrogativas sindicais, será abordado o “Direito de Resistência” e as discussões

pertinentes a este tema.

1.6 – Alteração contratual

A alteração contratual é prevista no artigo 468 da Consolidação das Leis do

Trabalho:

art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao

35 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p.519.

20

empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador peara que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

EDUARDO GABRIEL SAAD anota que há dois pressupostos a serem

observados para que a alteração contratual seja considerada legal: i) a alteração

contratual não pode resultar em prejuízo para o empregado e ii) a referida alteração deve

ter sido consumada por mútuo consentimento. Nessa esteira, o notável autor assevera

que

(...) não ocorre alteração ilícita do contrato de trabalho quando ela é

proposta pelo próprio empregado ao patrão, a fim de dar solução a um

problema pessoal. [...] É necessário verificar, em cada caso, se o

empregador agiu ou não de boa-fé. Em princípio, a alteração de um

contrato de trabalho que acarrete prejuízo ao empregado é efetivada

graças à superioridade do empregador. [...]há situações em que a

alteração tem por objetivo a defesa de um interesse do empregado, de

caráter profissional ou não. A doutrina e a jurisprudência não devem

nem podem esquecer que a realidade empresarial é multifacetada e,

por isso mesmo, o princípio da inalterabilidade contratual tem de

revestir-se de plasticidade.36

RENATO SARAIVA escreve que as alterações do contrato de trabalho são de

ordem subjetiva e objetiva. 37

A alteração subjetiva refere-se à sucessão de empregadores. Não se pode

vislumbrar que a mudança no contrato de trabalho operada no pólo do empregado vá

significar em uma simples alteração de ordem subjetiva tendo em vista que o contrato

de trabalho é intuito personae.

Lado outro, alteração objetiva refere-se à alteração nas cláusulas do contrato de

trabalho, destacando-se as hipóteses de promoção, rebaixamento, aproveitamento,

reversão ao cargo anterior e mudança de função obrigatória.

36 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p.603.37 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos públicos. 9ª Edição, São Paulo: Método, 2008, páginas 132 a 135.

21

RENATO SARAIVA anota ainda que a mudança unilateral empreendida pelo

empregador que seja benéfica ao empregado não é considerada ilícita, desde que não

importe em prejuízos de ordem econômica para o obreiro.

Ressalte-se ainda que as alterações do contrato de trabalho também podem decorrer de norma jurídica impositiva, quando resultam de lei, convenção ou acordo coletivo, de sentença normativa ou de autoridade administrativa.As alterações contratuais decorrentes de norma jurídica impositiva são de observância obrigatória pelos sujeitos do pacto laboral.38

Não se pode furtar de concluir que a alteração de contrato de trabalho é um tema

muito complexo, levando-se em conta que, observado o princípio da boa-fé contratual,

tem implicações diretas na esfera jurídica do empregador e do empregado, e

especificamente quanto a este último, as conseqüências de uma alteração contratual

podem ser percebidas em todo o seu estilo de vida.

A alteração contratual deve ser procedida de maneira que se observe

estritamente o interesse da atividade econômica desenvolvida conjugada com a

manutenção do pacto laboral, que é o interesse maior do Direito do Trabalho, não

podendo, no entanto, o trabalhador se submeter a condições severas de sobrevivência

em razão do contrato de trabalho ao qual está vinculado.

1.7 – Ius Variandi

SIMONE CRUXÊN GONÇALVES, dissertando sobre ius variandi, verificou

que o poder hierárquico do empregador, destacadamente o poder diretivo, justifica o

“poder de variar” (expressão utilizada pela autora), indispensável à condução e

manutenção, bem como ao sucesso da sua atividade empresarial. Anota que não se trata

do exercício de direito do empregador para promover a simples alteração contratual: há

limites a serem observados, pelo que se verá no desenvolvimento deste tópico39.

A autora em comento pondera que não há que se falar em “alteração”, tendo em

vista que o vocábulo relaciona-se de forma mais correta com mudanças no conteúdo

básico do contrato de trabalho, qual seja, mudanças de cláusulas do pacto laborativo,

fugindo do âmbito do ius variandi, que remete a aspectos secundários do contrato de

trabalho, conforme se extrai do artigo 468 da CLT (GONÇALVES, 1997).

38 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos públicos. 9ª Edição, São Paulo: Método, 2008, página135.39 GONÇALVES, S. C. Limites do Ius Variandi do Empregador. São Paulo: LTr, 1997.

22

EDUARDO GABRIEL SAAD, ao comentar o referido artigo, ensina que

(o ius variandi é) o direito do empregador alterar, unilateralmente, as condições sob as quais é prestado o serviço, desde que não sejam atingidos os elementos básicos do ajuste com o empregado. Essa potestade do empregador tem como fundamento o poder de direção, sem o qual não seria possível administrar um empresa. O ius variandi, embora aceito pela doutrina e pela jurisprudência, há de ser exercido com cautela, de modo que o empregado não sofra prejuízos, notadamente de ordem salarial. 40

SIMONE CRUXÊN GONÇALVES, ao formular um conceito para ius variandi,

assim se posiciona:

(consiste) o ius variandi na faculdade do empregador, exercida em virtude do seu poder diretivo, de introduzir, unilateralmente e dentro de limites, modificações nos aspectos circunstanciais referentes à prestação de serviço do empregado à organização da empresa. 41

Justifica a utilização do vocábulo “modificação” tendo em vista que “alteração”,

conforme a doutrina, geralmente corresponde a cláusulas do pacto laboral, bem como

não se utilizou do termo “variação” pois ele já está inserido na locução latina ius

variandi, o que poderia causar uma redundância.

Já a expressão “nos aspectos circunstanciais referentes à prestação do de serviço

do empregado e à organização da empresa”42, SIMONE CRUXÊN GONÇALVES

pondera que as modificações impostas pelo empregador não podem operar quanto às

cláusulas legais ou contratuais, de ordem individual ou coletiva, que regem o pacto

laboral, mas tão somente aspectos superficiais que o envolvem, no concernente a tempo,

modo e lugar da prestação do serviço. O empregador pode então dizer, bem como

alterar como, quando e onde os serviços devem ser prestados, mas que essas

determinações não afetem a essência do pacto laborativo.

40 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p.603.41 GONÇALVES, S. C. Limites do Ius Variandi do Empregador. São Paulo: LTr, 1997.42 GONÇALVES, S. C. Limites do Ius Variandi do Empregador. São Paulo: LTr, 1997.

23

A título exemplificativo, pode-se enumerar como cláusulas essenciais do

contrato de trabalho aquelas que dizem respeito ao salário, função, à jornada de

trabalho, local de prestação de serviços, entre outras.

Mais acertada, nesse particular, é a anotação de EDUARDO GABRIEL SAAD,

ao dispor que

condiciona-se a efetividade do exercício do ius variandi pelo empregador de modo que o empregado não vá sofrer prejuízos, dos quais se destacam os de natureza salarial.43

SIMONE CRUXÊN GONÇALVES ensina que a distinção entre os aludidos

institutos é observada sob dois prismas diferentes: i) quanto à origem e ii) quanto ao

objeto.

Quanto à origem, a alteração contratual pode ser obrigatória ou voluntária.A alteração obrigatória é aquela resultante de lei, de sentença normativa, de convenção coletiva ou acordo coletivo. Quaisquer alterações provenientes desses instrumentos, por serem imperativas, incorporam-se ao contrato de trabalho, revogando-se automaticamente as cláusulas contratuais que as contrariem. Também pelo Poder Judiciário podem ser ditadas alterações no contrato de trabalho, através de decisões constitutivas proferidas em dissídios individuais, como, por exemplo, no caso de decretação de equiparação salarial.A alteração voluntária, proveniente da vontade das partes, pode ser unilateral ou bilateral. É unilateral, quando emana da vontade de uma das partes; bilateral, quando decorre da vontade de ambas.O ius variandi é sempre voluntário e unilateral, por ser proveniente apenas da vontade do empregador. 44

O ius variandi é o direito de o empregador promover alterações nas condições

de execução de trabalho de forma unilateral de modo a obter o melhor resultado da sua

atividade, levando-se em conta a boa-fé contratual na alteração dessas condições, bem

como a manutenção da existência da sua entidade enquanto empregador, observado o

cenário econômico-financeiro, e ainda, em conseqüência deste último, a manutenção da

relação de trabalho com o seu empregado.43 ? SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p.603.44 GONÇALVES, S. C. Limites do Ius Variandi do Empregador. São Paulo: LTr, 1997, página 62.

24

1.8 – Direito de Resistência

O direito de resistência do obreiro remete ao fato de que este pode, ao receber

uma ordem de seu empregador, resistir ao seu cumprimento, tendo em vista o contrato

de trabalho e os limites de sua alteração, assunto que será tratado oportunamente.

Nesse aspecto, há que se verificar que o direito do trabalhador está em perigo

atual ou iminente no momento em que o obreiro recebe uma ordem que fere de morte o

pacto contratual, e o aparelho judicial restaria ineficaz para proteger o seu direito, razão

pela qual há que se admitir o exercício da resistência.

MÁRCIO TÚLIO VIANA45 anota o ius resistentiae como um direito

fundamental do trabalhador, tendo em vista que o seu oposto é a submissão, sinônimo

de dignidade perdida. Ensina ainda que, como não é um direito que conduz a uma

prestação, mas sim a uma sujeição do agente passivo, que é o empregador, pode-se

considerar o direito de resistência como um direito potestativo.

Nessa esteira, o citado autor termina por asseverar que

Assim, de certo modo, o ius resistentiae não apenas serve de limite ou barreira natural ao ius variandi, como também, por isso mesmo, ajuda a legitimá-lo.46

LUDOVICO BARASSI ensina que

Os confins contratuais autorizam o trabalhador a analisar as ordens que recebe, desde que digam respeito aos direitos que a lei ou os contratos coletivos e individual lhe asseguram; não só com respeito aos limites da duração do trabalho, ou à periculosidade do mesmo, ou aos limites da qualificação profissional, como também em relação aos limites contratuais, como por exemplo, a função convencionada. Tal é assunto complicado, justamente porque o poder hierárquico, por sua contratualidade iminente, não é absoluto. E, portanto, côo no direito

45 VIANA, Marcio Túlio. Direito de resistência: possibilidades de autodefesa do empregado em face do empregador. São Paulo: LTr, 1996.46 VIANA, Marcio Túlio. Direito de resistência: possibilidades de autodefesa do empregado em face do empregador. São Paulo: LTr, 1996.

25

público, não são reconhecidos limites ao dever de obediência (...) pode o trabalhador desobedecer. 47

Nesse sentido, OSCAR ERMIDA URIARTE

Sem prejuízo de suas dificuldades práticas, não parece juridicamente criticável. Do ponto de vista técnico, não vemos como defender o necessário acatamento de uma ordem ilícita. Ao contrário, o ius resistentiae é um meio de um meio de defender a liberdade e a dignidade do trabalhador. 48

A respeito dos limites do ius resistentiae, Viana anota:

Assim é o próprio poder de comando, quando jurídico, que traça os primeiros limites ao ius resistentiae, fechando os seus caminhos. Inversamente, porém, é esse mesmo poder, quando injurídico, que o faz nascer e o justifica.49

Ora, os limites do ius resistentiae residem na exata medida de repelir um ato do

empregador que atente contra um direito fundamental do trabalhador, exatamente para

poder preservar esse direito fundamental do obreiro.

Deve-se destacar que o trabalhador pode utilizar seu direito de resistência

relativamente a uma situação em que se quer provocar uma mudança, tendo em vista a

inércia do empregador em realizar essa modificação no pacto trabalhista, tendo em vista

novas condições no cenário sócio-econômico do país.

1.9 – Lockout

47 LACERDA, D. de.A renúncia no direito do trabalho. Max Limonad, São Paulo, 1944, página 56, v.3 in VIANA, Marcio Túlio. Direito de resistência: possibilidades de autodefesa do empregado em face do empregador. São Paulo: LTr, 1996.48 URIARTE, O. E. La Doctrina Rioplatense sobre el jus variandi. In Revista do Direito, ano IX, n. 49, maio/junho, 1954, p. 31 in VIANA, Marcio Túlio. Direito de resistência: possibilidades de autodefesa do empregado em face do empregador. São Paulo: LTr, 1996.49 VIANA, Marcio Túlio. Direito de resistência: possibilidades de autodefesa do empregado em face do empregador. São Paulo: LTr, 1996.

26

Este termo corresponde ao ato do empregador de, por conta própria, paralisar as

suas atividades para pressionar os empregados a interromperem o seu movimento de

greve.50

Anota-se que a Lei de Greve (Lei nº 7.783, de 1989), em seu artigo 17, proíbe

expressamente o lockout.

É um instrumento que se equilibra com a greve, mas que, dependendo do

cenário sócio-econômico no qual está inserido, prejudica seriamente a classe obreira,

bem como a classe consumidora de serviços como um todo, tendo em vista que, sendo o

fator capital consideravelmente mais preponderante do que o fator trabalho, todas as

vezes que o direito de greve fosse exercido, o empregador também lançaria mão de

exercer o locaute, como forma de pressionar o movimento grevista e até mesmo o

governo, restando prejudicada toda uma população que dependesse dos produtos e

serviços produzidos por aquele aludido setor – isso implicaria em uma séria reprovação

social ao direito de greve, ou seja, todas as vezes que os trabalhadores entrassem em

greve, eles seriam pressionados e dissuadidos pela própria sociedade a interromperem a

sua resistência.

1.10 – Limites da modificação do contrato de trabalho

Ambos os institutos ora tratados provocam mudanças no pacto laboral.

Contudo, o ius variandi é sensivelmente mais sutil, relativamente às alterações

provocadas no contrato de trabalho, do que a alteração contratual (prevista no art. 468,

da CLT) propriamente dita.

50 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1406.

27

A doutrina é, nos dizeres de SIMONE CRUXÊN GONÇALVES, uníssona em

relação à alteração contratual: o limite é o prejuízo causado ao empregado.

Exceto se há previsão legal que autorize a alteração contratual nos termos em

que se pretende operá-la no caso em concreto, todas as modificações prejudiciais ao

empregado são proibidas.

A título de exemplo, há situações definidas no ordenamento que demonstram

de forma clara a autorização legal para que se opere a alteração no contrato obreiro e

que poderá importar, à primeira vista, algum prejuízo ao trabalhador, a saber:

art. 7º, da Constituição Federal. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da condição social: (...)VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;”.

Um claro exemplo que ilustra essa possibilidade constitucional é o fato de

haver uma crise no cenário econômico-financeiro de ordem global que coloque em sério

risco a atividade desenvolvida pelo empregador, razão pela qual ele necessitaria de

reduzir os salários pagos aos trabalhadores, de modo que ele pudesse continuar

financiando a sua atividade. Nesse caso, e conforme estabelecido na Constituição

Federal de 1988, a redução salarial só é possível ocorrer por meio de convenção ou

acordo coletivo de trabalho.

“art. 2º, da Lei 3.207/1957. O empregado vendedor terá direito à comissão avençada sôbre (sic) as vendas que realizar. No caso de lhe ter sido reservada expressamente, com exclusividade, uma zona de trabalho, terá êsse (sic) direito sôbre (sic) as vendas ali realizadas diretamente pela emprêsa (sic) ou por um preposto desta.(...)§ 2º Sempre que, por conveniência da emprêsa (sic) empregadora, fôr (sic) o empregado viajante transferido da zona de trabalho, com redução de vantagens, ser-lhe-á assegurado, como mínimo de remuneração, um salário correspondente à média dos 12 (doze) últimos meses, anteriores à transferência.” [o fragmento ora apresentado manteve-se fiel às normas de linguagem vigentes à época de sua publicação].

28

Um exemplo claro que ilustra essa situação é o de um empregado que trabalha

com vendas e já tem a sua clientela formada naquela praça em que atua. Sendo

transferido para trabalhar em local diverso, ele perderia as comissões que certamente lhe

seriam devidas em razão das vendas resultantes de uma clientela já fidelizada e que

certamente iria proporcionar um montante de comissão já esperado pelo trabalhador.

“art. 468, da CLT. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.

Sob pena de nulidade, somente pode-se alterar o contrato de trabalho tendo em

vista o mútuo consentimento das partes contratantes, observando-se que a alteração

procedida não pode resultar em prejuízo algum para o trabalhador. No caso do parágrafo

único do artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregador decide

reverter ao cargo efetivo anteriormente ocupado um obreiro que até então ocupara um

cargo de confiança. Essa alteração não é considerada unilateral, e geralmente ocorre por

motivos técnicos ou organizacionais da empresa. Se aquele empregado que ocupara um

cargo de confiança não mais atende às exigências do cargo que ocupa, o empregador,

para manter a qualidade dos resultados de sua atividade, retornará com este empregado

para seu posto efetivo.

“Art. 469, da CLT. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

29

§ 2º - É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado.§ 3º - Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento) dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação.

O artigo 469 e parágrafos são bem claros e tendem a não deixar margens para

interpretação diversa do postulado. Contudo, deve-se observar que a transferência não

pode ser um mero capricho do empregador para pressionar o empregado, por exemplo, a

sair da empresa, tendo em vista a possibilidade do parágrafo primeiro do artigo em

comento, sob pena de abuso de direito.

Os limites da modificação do contrato de trabalho mostram-se sutis. Deve-se

levar em conta o princípio da boa-fé contratual para que não reste configurado abuso de

direito por parte do empregador.

As hipóteses legais aqui elencadas são muito restritivas quanto ao seu

procedimento ainda que, com exceção da primeira hipótese (relativamente à redução

salarial), venham a ocorrer de forma corriqueira.

2 – Princípios do Direito do Trabalho

Para que se possa estabelecer e conduzir a presente discussão sem que se

permita desviar-se do objetivo proposto, inafastável a necessidade de se ter ao alcance

aos princípios que norteiam a matéria em comento.

Observar-se-á que a doutrina tende a separar o Direito do Trabalho em Direito

Individual do Trabalho e Direito Coletivo do Trabalho, tendo em vista a

30

operacionalização de cada uma dessas áreas do Direito, se se consideradas dissociadas

uma da outra.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota que

O Direito Individual de Trabalho define-se como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam, no tocante às pessoas e matérias envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras relações laborais normativamente especificadas.Já o Direito Coletivo do Trabalho pode ser definido como o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações laborais de empregados e empregadores, além de outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua ação coletiva, realizada autonomamente ou através das respectivas associações. 51

RENATO SARAIVA, ao discutir a definição de Direito do Trabalho, também

aborda a dissociação dessa disciplina em duas áreas: individual e coletivo.

O Direito Individual do Trabalho constrói-se a partir da constatação fática da diferenciação social, econômica e política entre os sujeitos do pacto de emprego: empregado e empregador.A flagrante hipossuficiência do empregado é que faz despontar o Direito Individual do Trabalho, largamente protetivo, caracterizado por princípios e regras que buscam aproximar, juridicamente, a relação desigual mantida entre o obreiro e o empregador.Já o Direito Coletivo do Trabalho é constituído a partir de uma relação jurídica entre pessoas teoricamente equivalentes, de um lado envolvendo os empregadores diretamente ou por meio dos respectivos sindicatos patronais e, do outro, os empregados, representados pelos sindicatos da categoria profissional (sindicato dos trabalhadores). 52

ALFREDO ROCCO em uma lição ímpar ensina que

A autonomia de uma ciência não deve confundir-se com a sua independência, ou melhor, com o seu isolamento. Para que um corpo de doutrina tenha razão de existir e de ser considerado como ciência autônoma é necessário e suficiente:1º) que ele seja bastante vasto a ponto de merecer um estudo adequado e particular;2º) que ele contenha doutrinas homogêneas, dominadas por conceitos gerias comuns e distintos dos conceitos informadores de outras disciplinas;

51 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 51.52 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos públicos. 9ª Edição, São Paulo: Método, 2008, página 347.

31

3º) que possua um método próprio, isto é, que empregue processos especiais para o conhecimento das verdades que constituem o objeto de suas investigações. 53

AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ, tratando sobre os princípios do Direito do

Trabalho questiona se

esses princípios regem todo o Direito do Trabalho ou somente servem para o Direito Individual do Trabalho? (...) esses princípios também são válidos para o Direito Coletivo do Trabalho?Nossa resposta é praticamente afirmativa.54

A respeito dos princípios do Direito do Trabalho, MAURÍCIO GODINHO

DELGADO trata da extensão da indisponibilidade dos direitos dos trabalhadores.

Do ponto de vista do Direito Individual do Trabalho, é absoluta a

indisponibilidade de direitos que merecem tutela de interesse público, sob pena de

nulidade, qualquer alteração contratual neste sentido, pois representam o que se chama

de patamar civilizatório mínimo, firmado pela sociedade política num determinado

momento histórico.

De outro modo, será absolutamente indisponível o direito que estiver sob

enfoque de uma norma de interesse abstrato da respectiva categoria. Contudo, se

verifica que a noção de indisponibilidade absoluta atinge, no contexto do Direito

Individual de Trabalho, parcelas que poderiam, no contexto do Direito Coletivo do

Trabalho, ser objeto de transação entre os entes coletivos,

Nesse ínterim, será relativamente indisponível o direito que não implique ao

trabalhador ser rebaixado do patamar civilizatório mínimo.55.

No processo de negociação coletiva, é o sindicato então quem vai agir no

sentido de garantir e assegurar ao trabalhador que os seus direitos sejam observados.

53 ROCCO, Alfredo. Princípios do direito comercial – Parte Geral. Trad. Cabral de Moncada. São Paulo: Saraiva, 1931.54 RODRIGUEZ, AMÉRICO PLÁ. Princípios de direito do trabalho. 3ª Edição atualizada. Tradução e revisão técnica de Wagner de Giglio. São Paulo: LTr, 2000, página 65.55 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 216 e 217.

32

2.1 – Princípios Específicos ao Direito do Trabalho

Em prévia exposição, necessário anotar que se diz “Direito Individual do

Trabalho” tendo em vista os seres que se relacionam em seu âmbito – é o empregador

individual (um empregador doméstico, por exemplo, ou mesmo uma sociedade

empresária que emprega mil trabalhadores) e o empregado (para se reportar ao exemplo

dos empregadores anteriormente citados, é a empregada doméstica ou cada um dos mil

trabalhadores da aludida sociedade empresária, tomados um a um, de forma individual);

lado outro, se diz “Direito Coletivo do Trabalho” observando-se, da mesma forma, os

seres que interagem nesse cenário – são seres coletivos, por assim dizer, ou representam

uma coletividade, seja de empregadores ou de empregados.

Contudo, há que se reconhecer que as regras criadas pelo Direito Coletivo do

Trabalho, quando colocadas em prática, transformam verdadeiramente a relação

empregador/empregado: tendo sido as regras criadas para observar exatamente o

interesse de cada um dos pólos convenentes, percebe-se que a tendência é uma

significativa melhora na desenvoltura, tanto da empresa, bem como da classe

trabalhadora (a regra que rege a relação entre os seres coletivos foi criada em um

ambiente no qual poucos querem ceder e todos querem ganhar; contudo, a conclusão

que se tende a chegar é a de que ambas as partes devem ceder para conseguir aquilo que

querem, de modo a distribuir os ônus e os bônus da relação).

Poder-se-ia pensar, para tão somente vislumbrar uma diferenciação de

posicionamento no sistema de produção capitalista e a geração de riquezas, que o meio

que o empregado tem de produzir riquezas para si é a sua força de trabalho; já o

empregador possui a riqueza de forma bruta, por assim dizer, e o meio que ele possui de

aumentar a sua riqueza, ou seja, de produzir (mais) riqueza, é submeter essa riqueza que

33

ele tem em suas mãos a um determinado grau de transformação, para que, transformada,

ela possa ser útil para outrem. De qualquer modo, cada um ao seu jeito, empregador e

empregado produzem riquezas. Ora, organizando-se em sociedades, os homens, como

produtores de riqueza também se organizam em grupos, e o Direito Coletivo do

Trabalho dá a esses grupos, hoje chamados de sindicatos, a possibilidade de criarem as

normas que regerão as relações desses grupos, tanto no âmbito coletivo como no âmbito

individual – ou seja, tomados de forma coletiva ou de forma individual, como será a

relação entre patrões e obreiros.

Dessa forma, há que se concluir que as regras criadas em âmbito coletivo, desde

que haja essa previsão, poderão alterar as regras que regem as relações individuais de

trabalho.

Daí porque não há que se entender o Direito Individual do Trabalho de forma

apartada do Direito Coletivo do Trabalho: aquele é parte e este é todo, e não se entende

a parte, pois há que inseri-la num contexto do todo, e não encontra-se sentido no todo se

não haver compreensão da parte.56

Nessa esteira, MAURÍCIO GODINHO DELGADO:

A compreensão global do Direito do Trabalho, impõe, é claro, a compreensão acerca dos princípios específicos do seu segmento juscoletivo. É que o Direito Coletivo atua sobre o Direito Individual, produzindo-lhe importante universo de regras jurídicas, consubstanciado no conjunto de diplomas autônomos que compõem sua estrutura normativa (notadamente, Convenção e Acordo Coletivo de Trabalho). Desse modo, o Direito Coletivo pode alterar o conteúdo do Direito Individual do Trabalho, ao menos naqueles setores socioeconômicos em que incidam seus específicos diplomas. Desde a Carta de 1988, a propósito, ampliou-se o potencial criativo do Direito Coletivo, lançando ao estudioso a necessidade de pesquisar critérios objetivos de convivência e assimilação entre as normas autônomas

56 Francisco De Ferrari afirma que “O Direito do Trabalho é principalmente um direito coletivo” (Lecciones del Derecho del Trabajo, Montividéu, 1961, página 25), levando ao extremo a afirmação de Radbruck de que “de todas essas medidas, ressaltamos aqui como as mais representativas da natureza especial do direito operário o contrato coletivo de trabalho e a constituição da empresa. (Introducíon a La Ciencia del Derecho, Madri, 1930, página 116) in RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª Edição atualizada, tradução e revisão de Wagner D. Ciglio, tradução das atualizações de Edilson Alkmin Cunha, São Paulo: LTr, 2000, página 69.

34

negociadas e as normas heterônomas tradicionais da ordem jurídica do país. 57

AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ leciona que o individual ou coletivo

constituem meras modalidades, não afetando a essência do fenômeno jurídico em

questão, razão pela qual os princípios expostos se aplicam tanto no âmbito coletivo

como no âmbito privado.

AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ afirma que

Simplesmente podemos afirmar que no âmbito do direito coletivo do trabalho há certas peculiaridades que justificam, sem prejuízo da vigência genérica dos sete princípios expostos, algumas especificações especiais e complementares.Em primeiro lugar, o alcance do princípio protetor. Ele rege ambos os ramos do direito laboral, porém apresenta formas diversas de aplicação. No direito individual criam-se normas. Por isso o princípio se refere à seleção, aplicação e interpretação dessas normas. No direito coletivo, ao contrário, criam-se instrumentos cuja eficácia resulta do número, da disciplina, da organização técnica e administrativa, do poder material de cada uma das partes.(...) Uma vez restabelecida a igualdade por meio da força sindical, que deriva da união, desaparece a razão de ser do tratamento desigual pó parte do Estado. Deve-se buscar a desigualdade compensatória por um caminho ou por outro, pois estabelecê-la simultaneamente por ambas as vias pode significar uma superposição de proteções que engendre outro desequilíbrio de sentido oposto, que teria um efeito perturbador.Em segundo lugar, o princípio da autonomia coletiva. Tem por objeto a regulamentação normativa das condições de trabalho pelos próprios interessados, assim como sua colaboração na administração do trabalho e na justiça trabalhista. Daí o predomínio dos procedimentos acordados pelas próprias partes para resolver os conflitos que surjam entre elas.Em terceiro lugar, o princípio da participação na empresa. É cada vez mais forte a tendência de encarar a empresa com uma comunidade de produção que inclui o empregador e os trabalhadores. Isso levou primeiro à colaboração e depois à co-gestão em assuntos sociais, trabalhistas e econômicos. Cada um destes planos representa um passo mais avançado no processo e significa um grau maior e mais transcendente de participação.58

57 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 195 e 196.58 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª Edição atualizada, tradução e revisão de Wagner D. Ciglio, tradução das atualizações de Edilson Alkmin Cunha, São Paulo: LTr, 2000, páginas 67 e 68.

35

O papel dos sindicatos mostra-se de fundamental importância na definição e

estabelecimento de direitos e deveres dos trabalhadores junto aos empregadores, sendo

exatamente nesse momento que o Direito Coletivo do Trabalho demonstra a sua

importância, e influencia a construção do Direito Individual do Trabalho – afinal, as

regras criadas em um ambiente de negociação coletiva irão reger as relações individuais

havidas entre cada um dos sujeitos envolvidos.

2.2 – Princípios de Direito Individual do Trabalho

RENATO SARAIVA ensina que

(os princípios) são proposições genéricas que servem de fundamentação e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada, atuando também como forma de integração da norma, suprindo as lacunas e omissões da lei (...).Os princípios exercem, pois, uma tríplice função: informativa, normativa e interpretativa.59

AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ enumera sete princípios de Direito do

Trabalho, defendendo, no entanto, que essa lista não está encerrada, e deve ser a ela

incorporada novos princípios sempre que se julgar oportuno:

1) princípio da proteção, que pode se concretizar em três idéias: a) in dúbio pro operario; b) regra da aplicação da norma mais favorável; c) regra da condição mais benéfica; 2) princípio da irrenunciabilidade de direitos; 3) princípio da continuidade da relação de emprego; 4) princípio da primazia da realidade; 6) princípio da boa-fé; 7) princípio da não-discriminação. 60

Apresentar-se-á, tão somente, como dito alhures, o rol dos princípios do Direito

Individual e Coletivo do Trabalho.

59 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos públicos. 9ª Edição, São Paulo: Método, 2008, páginas 31 e 32.60 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª Edição atualizada, tradução e revisão de Wagner D. Ciglio, tradução das atualizações de Edilson Alkmin Cunha, São Paulo: LTr, 2000, página 61.

36

2.2.1 – Princípio da Proteção

Consiste em conferir à parte hipossuficiente (economicamente) da relação

trabalhista – o empregado – superioridade jurídica de modo que lhe sejam garantidos

mecanismos que vão tutelar os direitos básicos previstos no ordenamento pátrio.

Vislumbra-se que o princípio da proteção visa impedir a exploração do trabalho

humano pelo capital, permitindo um grau de melhoria nas condições de vida dos

trabalhadores, bem como no bem estar social dos obreiros.61

Nesse sentido, AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ leciona que

O princípio da proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, (...) responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes: o trabalhador. (...) a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de mediante essa proteção, alcançar uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.62

Desdobra-se em três outros princípios: a) princípio in dubio pro operário, b)

princípio da aplicação da norma mais favorável e c) princípio da condição mais

benéfica.

O “princípio in dúbio pro operário” determina que, o interprete, ao analisar

determinado preceito que disponha sobre regra trabalhista, opte, dentre duas ou mais

interpretações possíveis, pela mais favorável ao empregado.

O “princípio da aplicação a norma mais favorável” informa que a norma mais

favorável ao trabalhador é aplicada ao caso concreto, independentemente da sua posição

na escala hierárquica. Este princípio opera em três momentos distintos: i) na elaboração

da regra jurídica, ii) na hierarquização das regras jurídicas dos dispositivos confrontados

e iii) na interpretação das regras jurídicas.

61 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 197.62 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª Edição atualizada, tradução e revisão de Wagner D. Ciglio, tradução das atualizações de Edilson Alkmin Cunha, São Paulo: LTr, 2000, página 87.

37

Há que se anotar que o artigo 620, da CLT, reflete de forma cristalina o

princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador: o referido dispositivo

legal determina, com clareza, que se a convenção coletiva estabeleça condições mais

vantajosas do que aquelas estabelecidas no acordo coletivo, seria aplicada, neste caso, a

convenção coletiva do trabalho.

Surge, no entanto, um problema: havendo na convenção coletiva determinadas

disposições que se mostrem mais vantajosas ao trabalhador do que as correspondentes

no acordo coletivo e, por seu turno, o acordo coletivo também apresente determinadas

disposições outras que se mostrem, da mesma forma, mais vantajosas o trabalhador do

que as suas correspondentes na convenção coletiva, qual instrumento aplicar? A

convenção coletiva ou o acordo coletivo?

Duas teorias nascem para tentar resolver essa pendência: conglobamento e

acumulação.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota que

A teoria da acumulação propõe como procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas, o fracionamento do conteúdo dos textos normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. À luz dessa teoria acumulam-se, portanto, preceitos favoráveis ao obreiro, cindindo-se os diplomas normativos postos em equiparação.(...)A teoria do conglobamento, por sua vez, constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas sumamente diverso do anterior. Por essa segunda teoria não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos. Cada conjunto normativo é apreendido globalmente, considerado o mesmo universo temático; respeitada essa seleção, é o referido conjunto comparado aos demais, também globalmente apreendidos, encaminhando-se, então, pelo cotejo analítico, à determinação do conjunto normativo mais favorável.(...)a única teoria a harmonizar a flexibilidade do critério hierárquico justrabalhista com a essencial noção de sistema inerente à idéia de Direito – e de ciência.A superioridade da orientação teórica do conglobamento fez com que o próprio legislador claramente se reportasse a essa orientação, em situação de conflito de normas jurídicas. De fato, a Lei 7.064/82, que dispõe sobre a situação de trabalhadores brasileiros contratados ou

38

transferidos para prestarem serviços no exterior, socorreu-se da teoria do conglobamento no contraponto entre a lei territorial externa e a lei brasileira originária. Observa-se, nessa linha, o texto do art. 3º, II, do mencionado diploma legal: ‘a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação à cada matéria’. 63

Relativa e exatamente a este exemplo dado por MAURÍCIO GODINHO

DELGADO – quanto ao art. 3º, II, da Lei 7.064/82 – RENATO SARAIVA apresenta

uma terceira teoria que explica a posição adotada pelo legislador e que teria sido

adotada por ele no aludido dispositivo: trata-se da teoria do conglobamento mitigado.

Essa teoria defende que

a norma mais favorável deve ser buscada por meio da comparação das diversas regras sobre cada instituto ou matéria, respeitando-se o critério da especialização.64

O princípio da condição mais benéfica determina que as condições previstas no

pacto laborativo do empregado, ou mesmo constante do regulamento da empresa, sendo

mais vantajosas, prevaleçam, independentemente de edição de normatização

superveniente dispondo sobre a mesma matéria e estabelecendo nível protetivo menor

para o trabalhador. Neste particular, assim sumulou entendimento o Tribunal Superior

do Trabalho:

“Súmula 58/TST. I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento; II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por deles tem o efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro.”“Súmula 288/TST. A complementação dos proventos de aposentadoria é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, observando-se as alterações posteriores desde que mais favoráveis ao beneficiário do direito.”

Necessário reiterar, no presente momento, que63 DELGADO, Maurício Godinho.. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 181 a 183.64 SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para concursos públicos. 9ª Edição, São Paulo: Método, 2008, página 34.

39

Súmula 277/TST. As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos.

2.2.2 – Princípio da Irrenunciabilidade de Direitos

Importante mecanismo de proteção ao trabalhador face à pressão exercida pelo

poder econômico do empregador, encontra-se consagrado no art. 9º da CLT:

art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos previstos na presente Consolidação.

Ora, o aludido princípio informa que os direitos do trabalhador são

indisponíveis, irrenunciáveis e inderrogáveis.

Como dito anteriormente, quanto à extensão da indisponibilidade dos direitos do

trabalhador, duas situações se percebem. Na primeira, o direito do trabalhador é

indisponível de forma absoluta, pois se encontra tutelado por norma pública. Na

segunda, o direito do trabalhador é relativamente indisponível. Significa dizer que no

âmbito da relação bilateral empregador-empregado não podem ser feitas quaisquer

mudanças, pois sob este aspecto, estes direitos relativamente indisponíveis, tornam-se

absolutamente indisponíveis. Por outro lado, mediante negociação coletiva, a classe

obreira pode transacionar sobre seus direitos. Nesse aspecto, verifica-se imprescindível

a participação do sindicato da classe.

2.2.3 – Princípio da Continuidade da Relação de Emprego

Já tratado anteriormente nesta monografia, determina que a regra é o

estabelecimento de pacto laborativo por prazo indeterminado, somente por exceção,

prevista no ordenamento, admitindo-se o contrato por prazo determinado ou a termo.

O TST firmou entendimento nesse sentido, editando súmula conforme se segue:

40

“Súmula 212/TST. O ônus de provar o término do contrato do trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.”

2.2.4 – Princípio da Primazia da Realidade Sobre a Forma

Não se fazem necessárias maiores incursões para tratar deste princípio, que é

bastante simples para ser percebido, mas que apresenta enormes conseqüências no

mundo prático.

Esse princípio informa que a verdade real prevalecerá sobre a verdade formal,

qual seja, predominará a realidade adotada sob a forma indicada.

2.2.5 – Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva

A discussão acerca desse princípio foi introduzida previamente, quando se

discutiu os limites da modificação do contrato de trabalho, e será retomada

oportunamente, em que se dedicará um item a este objetivo.

Por ora, necessário dizer tão somente que o princípio se encontra consagrado no

art. 468, da CLT, que trata exatamente, como alhures fora dito, dos limites do modus

operandi da alteração do pacto laborativo.

2.2.6 – Princípio da Intangibilidade Salarial

Tendo em vista que o salário tem caráter alimentar, provendo os alimentos do

trabalhador e de sua família, o aludido princípio inspirou a criação de diversas normas,

no intuito de exatamente de defender o salário do obreiro em três situações que

41

poderiam ser vislumbradas de plano: i) face a condutas abusivas do empregador, por

meio de regras jurídicas que visam a evitar a retenção, descontos indevidos, o atraso

deliberado no pagamento e a sonegação;ii) face aos credores do empregado,

determinando que o salário é impenhorável; iii) dos credores do empregador – em caso

de falência ou dissolução da empresa, mantêm-se os direitos oriundos do contrato de

trabalho, conforme preceitua o art. 449, da CLT, bem como que, no caso de falência da

empresa, o art. 83 da Lei 11.101/2005 considera como sendo privilegiados os créditos

trabalhistas até o montante de 150 salários mínimos.

Do princípio da intangibilidade salarial deriva o princípio da irredutibilidade

salarial, prescrito no art. 7º, VI, da Constituição Federal. No entanto, a própria Carta

mostra que esse não é um princípio absoluto, mas relativo: há a possibilidade de, por

meio de Convenção Coletiva ou Acordo Coletivo, de se operar a redução dos salários de

determinada classe, contudo, de forma temporária. Nada de absurdo: preferiu-se

proteger um bem maior, que é a relação de emprego (aparentemente um choque de

princípios: contudo, para se proteger a relação de emprego em respeito ao princípio da

continuidade da relação de emprego, reduzem-se os salários momentaneamente para

permitir que o empregador mantenha o vínculo com seus empregados).

2.3 – Princípios de Direito Coletivo

Como anotado por Godinho, citado anteriormente, o Direito do Trabalho tem

duas vertentes, Direito Coletivo do Trabalho e Direito Individual do Trabalho, e aquele

produz um notável universo de regras jurídicas que têm impacto direto sobre este.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO 65 ensina que há três grandes grupos de

princípios de Direito Coletivo do Trabalho: i) “princípios assecuratórios das condições

65 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas1301 e seguintes.

42

de emergência e afirmação da figura do ser coletivo obreiro”; ii) “princípios que tratam

das relações entre os seres coletivos obreiros e empresariais”; por fim, iii) “princípios

que tratam das relações efeitos perante o universo e comunidade jurídicas das normas

produzidas pelos contratantes coletivos”.

2.3.1 – Princípio da Liberdade Associativa e Sindical

O primeiro grupo remete-se a

[...] diretrizes que têm na liberdade e autonomia associativas sua proposição essencial. Abrangem, principalmente, os princípios da liberdade associativa e sindical e da autonomia sindical.66

Traz a lume o direito do trabalhador (bem como do empregador) de se associar,

e por conseqüência, de se sindicalizar.

O princípio da liberdade de associação descortina um horizonte de

conseqüências jurídico-institucionais muito mais amplas do que se observado somente o

aspecto econômico-profissional: trata de qualquer iniciativa de agregar pessoas de

forma estável e pacífica, para tratar de problemas e objetivos comuns.

Contudo, assevera MAURÍCIO GODINHO DELGADO 67 que a liberdade de

associar traz em seu bojo uma “dimensão positiva”, que é a de se criar, ou mesmo de se

associar, a uma entidade associativa, e outra “dimensão negativa”, que é a de se

desligar, de se desfiliar, da associação (conforme se depreende do artigo 5º, XX, da

Constituição da República).

O princípio da liberdade sindical abarca as mesmas dimensões positivas e

negativas anteriormente citadas, observada a realidade do sindicalismo.

66 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas1301 e seguintes.67 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1304.

43

2.3.1.1 – Cláusulas de Sindicalização Forçada

Trata-se da discussão “liberdade individual versus fortalecimento sindical”.

Nessa esteira, verifica-se que há países tradicionalmente democráticos (como os anglo-

americanos) que se mostraram mais tolerantes com o fortalecimento sindical em

detrimento da liberdade individual do obreiro.68

Como exemplo dessas cláusulas de sindicalização forçada citam-se as cláusulas

negociais coletivas chamadas closed shop, union shop, preferencial shop e maintenance

of membership.

Relativamente à closed shop (empresa fechada), o empregador obrigar-se-ia

perante o sindicato obreiro a contratar tão somente trabalhadores a este filiados – tal

dispositivo foi considerado ilegal, nos Estados Unidos, pelo Lei Taft-Harley, em 1947.69

Quanto à union shop (empresa sindicalizada), o empregador comprometer-se-ia

perante o sindicato obreiro a manter somente os trabalhadores que, após determinado

prazo, se filiassem ao respectivo sindicato. Há que se observar que esse dispositivo não

obstrui o acesso do obreiro ao trabalho, mas inviabiliza a sua manutenção no emprego

caso não se filie ao sindicato.70

A cláusula da preferencial shop (empresa preferencial) prescreve a preferência

da contratação de trabalhadores, pela empresa, filiados ao sindicato.71

Já a cláusula de maintenance of membership (manutenção da filiação) determina

que um empregado inscrito em determinado sindicato deve manter a sua filiação pelo

prazo de vigência da respectiva convenção coletiva, sob pena de perder o seu posto de

trabalho.

68 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1305.69 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito Sindical. São Paulo: LTr, 2000, página 146.70 Gomes e Gottschalk: tal cláusula seria compatível com a Lei Taft-Harley. GOMES, O. e GOTTSCHALK, E. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1972, página 481.71 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compêndio de Direito Sindical. São Paulo: LTr, 2000, página 146.

44

2.3.1.2 – Práticas Anti-Sindicais

Se por um lado é verificada a prática de atos que forçam o obreiro a sindicalizar-

se, por outro, a História registra movimentos que visam a desestimular a filiação dos

trabalhadores aos seus respectivos sindicatos de classe.

Uma prática que primeiro se destaca é a de obrigar o trabalhador, por meio de

compromisso firmado junto ao seu empregador, de não se filiar ao sindicato, servindo

tal de critério de admissão e permanência no emprego, sendo esse compromisso de não-

filiação parte do contrato de trabalho assinado.

Mas tal não ocorreu de modo uniforme: a experiência de outros países, inclusive

o Brasil, demonstra serem corriqueiras

[...] práticas meramente informais, inviabilizando, pela pressão surda no ambiente laborativo, a efetiva possibilidade de adesão de empregados a seu respectivo sindicato.72

Outra prática percebida é a de que

[...] o próprio empregador estimula e controla (mesmo que indiretamente) a organização e ações do respectivo sindicato obreiro.73.

No Brasil, estes sindicatos são conhecidos como sindicatos amarelos.

Anota-se ainda uma terceira prática: a lista negra. As empresas divulgam entre

si os nomes de pessoas com significativo histórico de atuação em sindicatos, para

inviabilizar a sua (re)inserção no mercado de trabalho.74

2.3.2 – Princípio da Autonomia Sindical

72 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1306.73 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1306.74 GOMES, O. e GOTTSCHALK, E. Curso de Direito do Trabalho. 5ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1972, página 481 e 482.

45

Em uma sucinta lição, contudo, que engloba o que interessa a este estudo,

MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota:

Tal princípio sustenta a garantia de autogestão às organizações associativas e sindicais dos trabalhadores, sem interferências empresariais ou do Estado. Trata-se, portanto, da livre estruturação interna do sindicato, da sua livre atuação externa, sua sustentação econômico-financeira e sua desvinculação de controles administrativos estatais ou em face do empregador.75

Ora, tal princípio explicita a autonomia que o sindicato tem sobre a sua própria

gestão e existência: observados os limites legais, a organização da entidade sindical

corre por conta de seus membros filiados.

2.3.3 – Princípios Regentes das Relações Entre os Seres Coletivos

Trabalhistas

O segundo grupo de princípios, como anota MAURÍCIO GODINHO

DELGADO, trata das relações entre os sujeitos coletivos e dos processos que

consubstanciam essas relações.

Esses princípios visam a estabelecer uma conformação, direta ou indiretamente,

dos próprios parâmetros da negociação coletiva trabalhista.

2.3.3.1 – Princípio da Interveniência Sindical na Normatização

Coletiva

Esse princípio informa da necessidade da intervenção do sindicato do sindicato

obreiro para que o processo de negociação coletiva seja revestido de validade.

Algumas observações são necessárias a respeito.

A necessidade da participação do sindicato na negociação coletiva visa garantir

um processo negocial transparente, sem vícios, que vá atender os interesses da classe.

75 DELGADO, Maurício Godinho.Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1309.

46

Se o processo de negociação coletiva opera sem a participação do sindicato,

apenas entre o empregador e um grupo de trabalhadores, por exemplo, esta negociação

terá caráter informal e de mera cláusula contratual, sendo ainda submetida ao severo

crivo do princípio da inalterabilidade contratual lesiva.

Contudo, este não é um aspecto absoluto. Há que se entender que, caso o

sindicato não atue de modo a atender os interesses de seus filiados, e mesmo após ser

notificado do interesse daquele grupo de trabalhadores pelos meios e modos exigidos

em Lei, não se pode furtar desses obreiros o direito de negociar diretamente com o

empregador, pois nesse caso a própria entidade representativa desta respectiva classe de

trabalhadores quedou-se inerte, sob pena de prejudicar seriamente, ou até mesmo

impedir, o exercício do direito de resistência obreiro.

2.3.3.2 – Princípio de Equivalência dos Contratantes Coletivos

Tal princípio postula pelo reconhecimento de um estatuto sociojurídico

semelhante a ambos os contratantes coletivos.

Dois aspectos o explicam: os sujeitos do Direito Coletivo do Trabalho têm a

mesma natureza: são seres coletivos; o ser coletivo empresarial e o ser coletivo obreiro

contam com instrumentos eficazes de atuação e pressão – logo, de negociação.

Contudo, observa-se que mesmo a Constituição de 1988 tendo afirmado alguns

dos princípios fundamentais do Direito Coletivo do Trabalho, conforme prescrito no

artigo 8º e incisos desta Carta, não há ainda um diploma legal que estabeleça os Direitos

Sindicais.

Faz-se destacar que está em discussão a reforma sindical, tratada oportunamente

neste trabalho, no que diz respeito à representatividade do sindicato, no exercício de

seus direitos e funções enquanto ente coletivo representante de classe.

47

De forma exemplificativa, cita-se o artigo 522, da Consolidação, que, na prática,

limita o número de diretores de um sindicato – o artigo em comento estende a garantia

provisória de emprego, conforme a regra contida no artigo 543, §3º, da CLT, somente a

sete diretores. Verifica-se uma severa discrepância entre a garantia conferida a um

número tão pequeno de membros de diretoria de um sindicato e a complexa sociedade

que hoje existe no país (tendo em vista que um sindicato pode ser o representante de

dezenas de milhares de pessoas). Parte da doutrina considera que o artigo 522, da CLT,

não foi recepcionado pelo Constituição da República de 1988, sendo recepcionada

apenas, in casu, a regra que determina a garantia provisória de emprego para o dirigente

sindical.

Nessa esteira, MAURÍCIO GODINHO DELGADO 76:

Enquanto não surge texto legal adequado ao comando firma da Constituição, deve-se relegar, em respeito à Carta Magna, ao estatuto do sindicato a fixação do número de diretores da respectiva entidade, atento o intérprete ao uso não abusivo da prerrogativa constitucional. Sendo razoável, consistente, equânime o número escolhido, em contraponto com as características, dimensões e abrangência do sindicato, estende-se a garantia magna a todos eles. Sendo abusivo o número, esvai-se tal garantia sobre o número superior máximo fixado na regra celetista.(...)Todas essas (e outras) situações de lacunas ou imprecisões da legislação heterônoma trabalhista comprometem a real observância do princípio da equivalência dos contratantes coletivos trabalhistas. Contudo, é evidente que, sendo os princípios comandos jurídicos instigadores, hão de ter também eficácia jurídica, isto é, aptidão para incidir, regendo, relações da vida humana – o que deverá ser apreendido pela evolução jurisprudencial ao longo do tempo.

Os instrumentos colocados à disposição do ser coletivo obreiro – por exemplo a

garantia de emprego, prerrogativas de atuação sindical, possibilidades de mobilização e

pressão sobre a sociedade civil e do Estado, até mesmo a greve – tende a reduzir de

forma significativa a disparidade havida entre o empregador e a classe obreira,

76 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 1314 e 1315.

48

possibilitando ao Direito Coletivo a conferir tratamento mais equilibrado às partes

envolvidas.77

2.3.4 – Princípio da Lealdade e Transparência na Negociação

Coletiva ou da Lealdade e Boa-fé na Negociação Coletiva

Verifica-se que esse princípio tem duas faces que devem ser percebidas para sua

melhor compreensão: lealdade e transparência.

Deve-se ter em mente ainda que o Direito Coletivo visa criar normas jurídicas, e

não apenas cláusulas contratuais, razão pela qual a lealdade e a boa-fé na negociação

coletiva estão no âmago da sua dinâmica de evolução.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO assevera que

[...] (não) se trata aqui de singela pactuação de negócio jurídico entre indivíduos, onde a privacidade prepondera; trata-se de negócio jurídico coletivo, no exercício da chamada autonomia privada coletiva, dirigida a produzir universos normativos regentes de importantes comunidades humanas. A transparência aqui reclamada é, sem dúvida, maior que a que cerca negócios jurídicos estritamente individuais. Por isso é mais largo o acesso a informações adequadas à formulação de normas compatíveis ao segmento social envolvido. 78

AMÉRICO PLÁ RODRIGUEZ ensina que

A boa-fé-lealdade se refere à conduta da pessoa que considera cumprir realmente com o seu dever. Pressupõe uma posição de honestidade e honradez no comércio jurídico, porquanto contém implícita a plena consciência de não enganar, não prejudicar, nem causar danos. Mais ainda: implica a convicção de que as transações são cumpridas normalmente, sem trapaças, sem abusos, nem desvirtuamentos.

77 Nesse sentido, O Direito do Trabalho responde fundamentalmente ao propósito de nivelar desigualdades. EDUARDO JUAN COUTURE leciona que “corrigi-se as desigualdades havidas entre empregador e empregado criando-se outras desigualdades”. (Algumas nociones fundamentales de Derecho Procesal del Trabajo, no Tomo Tribunales del Trabajo, publicado pelo Instituto de Direito de Trabalho da Universidade Nacional do Litoral, Santa Fé, 1944, página 115).78 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1316.

49

(...) devemos recorrer à consciência objetiva, que se exterioriza em um tipo ou medida – para o usual e não o extraordinário –, como pode ser a conduta ou a diligência de um bom pai de família ou um homem médio.(...) deve vigorar como princípio do Direito do Trabalho é a boa-fé-lealdade, ou seja, que se refere a um comportamento e não a uma simples convicção.79

2.3.5 – Princípios Regentes das Relações Entre Normas Coletivas

Negociadas e Normas Estatais

De forma bastante sintética, o terceiro grupo de princípios trata das relações e

efeitos entre as normas produzidas pelo Direito Coletivo, pela via de negociação

coletiva, e as normas heterônomas tradicionais do próprio Direito Individual do

Trabalho.

Tratar-se-á aqui de dois princípios: i) princípio da adequação setorial negociada

e ii) princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva.

2.3.6 – Princípio da Criatividade da Negociação Coletiva

Informa que os processos negociais coletivos e seus instrumentos, como o

contrato coletivo, acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho, criam normas

jurídica, observados os requisitos de cada instrumento utilizado como via para criação

desta, bem como a harmonia com a normatividade heterônoma estatal.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO ensina que

Tal princípio, na verdade, consubstancia a própria justificativa de existência do Direito Coletivo do Trabalho. A criação de normas jurídicas pelos atores coletivos componentes de uma dada comunidade econômico-profissional realiza o princípio democrático de descentralização política e de avanço da autogestão social pelas comunidades localizadas. Desse modo, a negociação coletiva trabalhista, processada com a participação do sindicato de trabalhadores, tem esse singular poder de produzir normas jurídicas, e

79 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3ª Edição atualizada, tradução e revisão de Wagner D. Ciglio, tradução das atualizações de Edilson Alkmin Cunha, São Paulo: LTr, 2000, páginas 425 e 426.

50

não simples cláusulas contratuais (ao contrário do que, em geral, o Direito autoriza a agentes particulares). 80

Este princípio deve obedecer de forma inconteste a normatização pública que

impera sobre o Direito do Trabalho, mas é fato que se abre uma possibilidade imensa de

as próprias partes criarem normas autônomas que regerão a relação laboral havida entre

elas.

Esta possibilidade é importante sob o aspecto de que a classe obreira e a classe

empregadora podem moldar as normas de acordo com as suas necessidades, de modo

então que não necessitem esperar pela atividade do Poder Legislativo para tratar de

matéria cuja urgência pede que seja feita de forma mais imediata, agilidade esta que o

Legislador, estando submetido também a normas estatais e regimentais, quando for o

caso, não dispõe.

2.3.7 – Princípio da Adequação Setorial Negociada

Não é ainda um princípio universalidade na doutrina justrabalhista brasileira.

Esse princípio81 trata da relação e da contraposição das normas juscoletivas às

normas jusindividuais imperativas estatais. Se por um lado resta evidenciado pela

própria legislação que em âmbito coletivo os contratantes têm ampla liberdade de

negociar e produzir as normas que regerão a relação entre eles, por outro lado, em

âmbito individual vê-se a forte presença da legislação imperativa estatal.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO leciona, contudo, que este princípio deriva

de um critério geral de interpretação que se percebe nos Tribunais do país, ao se

80 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 1318 e 1319.81 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1319.

51

submeter a juízo a questão, validade e limites das normas trabalhistas negociadas face à

norma estatal.

Anota-se, contudo, dois parâmetros que devem ser necessariamente observados:

No primeiro (...) (quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo a legislação heterônoma aplicável), as normas autônomas elevam o patamar setorial de direitos trabalhistas, em comparação com o padrão geral imperativo existente. Assim o fazendo, não afrontam sequer o princípio da indisponibilidade de direitos que é inerente ao Direito Individual do Trabalho.No segundo (...) (quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa – e não de indisponibilidade absoluta), o princípio da indisponibilidade de direitos é realmente afrontado, mas de modo a atingir somente parcelas de indisponibilidade relativa. Estas assim se qualificam quer pela natureza própria à parcela mesma (ilustrativamente, modalidade de pagamento salarial, tipo de jornada pactuada, fornecimento ou não de utilidades e suas repercussões no contrato, etc.), quer pela existência de expresso permissivo jurídico heterônomo a seu respeito (por exemplo, montante salarial: art. 7º, VO, CF/88; ou montante de jornada: art. 7º, XIII e XIV, CF/88). 82

MAURÍCIO GODINHO DELGADO escreve ainda que há limites para a

adequação setorial negociada.

A adequação setorial negociada não prevalece sobre ato estrito de renúncia –

quando o eventualmente correto seria o de transação – bem como sobre os direitos

revestidos de indisponibilidade absoluta (o que já não ocorre com os direitos

relativamente indisponíveis), devendo ser observado o patamar mínimo civilizatório,

que

No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado, essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (...); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (...); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora.83

82 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 1320 a 1321.83 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 1320 a 1321.

52

3 – Sindicalismo brasileiro: o exercício do direito de resistência em

âmbito coletivo

O objetivo deste tópico é trabalhar os aspectos do sindicalismo brasileiro e

perceber as características do sistema que operam o Direito Coletivo do Trabalho,

destacando-se o exercício do direito de resistência obreiro. Em que pese haver também

os sindicatos empresariais, quando se anotar, neste tópico, o termo “sindicato”, tratar-

se-á do sindicato obreiro, tendo em vista os objetivos propostos para este estudo.

3.1 – Estrutura Sindical – funções e prerrogativas

Após toda a exposição a respeito do Direito Coletivo, inafastável concluir que a

principal função – e prerrogativa – do sindicato é a de representar, lato sensu, as suas

bases trabalhistas.

Ora, o sindicato é formado e organizado para falar e agir em nome da categoria

que o formou e que ele representa. Anota-se que este ente coletivo age em nome dos

interesses do trabalhador tanto no plano das relações trabalhistas como num plano social

mais amplo.

Basicamente, o sindicato reveste-se de três funções: representativa, negocial e

assistencial.84

A função representativa, em sentido amplo, abarca primariamente quatro

dimensões: privada, administrativa, pública e judicial.

84 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1338.

53

Relativamente à função privada, o sindicato estabelece o diálogo com os

empregadores, na defesa dos interesses coletivos da classe obreira que representa – vê-

se tal se confunde com a função negocial do sindicato. Quanto à função administrativa,

o ser coletivo obreiro busca estabelecer uma relação com o Estado, ao passo que a

função pública remete ao diálogo daquele com a sociedade civil, a qual, muitas vezes,

compõe o próprio sindicato. Quanto à função judicial, refere-se ao fato de que o

sindicato atua também na defesa dos interesses da categoria ou de seus filiados.

Intimamente relacionada com a função representativa, e tão importante quanto,

é a função negocial. Exercendo-a, o sindicato busca estabelecer os diálogos

necessários, juntamente aos empregadores (ou aos sindicatos empresariais) para a

formação dos instrumentos coletivos que irão reger as relações de trabalho das

respectivas bases de trabalho representadas naquele pacto estabelecido em âmbito

coletivo.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota que

(A) função negocial coletiva, do ponto de vista dos trabalhadores, é exclusiva das entidades sindicais, no sistema jurídico brasileiro (art. 8º, VI, CF/88). 85

Contudo, essa posição do autor professor é discutível, pois como dito

anteriormente, ante a falta de interesse das entidades sindicais em defender os interesses

da classe, ou mesmo de parte dela – tendo em vista aspectos particulares do caso

concreto em questão – e restando provado que as aludidas entidades sindicais, em todos

os seus graus, representantes daquela classe, foram devidamente notificadas do interesse

dos representados em negociar a sua situação e mantiveram-se silentes ou não tomaram

providência alguma num prazo razoável, não há que se afastar a legitimidade de uma

comissão formada pelos obreiros interessados em negociar com a classe patronal. Negar

85 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1339.

54

essa legitimidade seria ferir de morte a própria iniciativa dos trabalhadores de se

reunirem para a defesa de seus interesses.

A função assistencial é a terceira função reconhecida pelo ordenamento jurídico

relativamente a um sindicato. Refere-se a prestação de determinados serviços a seus

associados ou a todos os membros da categoria em determinados casos. São serviços de

natureza médica, jurídica, educacional, de lazer, entre outros.

O art. 514, da Consolidação, trata dos deveres dos sindicatos, prescrevendo que:

art. 514. São deveres dos sindicatos:

a) colaborar com os poderes públicos no desenvolvimento da solidariedade social;

b) manter serviços de assistência judiciária para os associados;

c) promover a conciliação nos dissídios de trabalho.

d) sempre que possível, e de acordo com as suas possibilidades, manter no seu quadro de pessoal, em convênio com entidades assistenciais ou por conta própria, um assistente social com as atribuições específicas de promover a cooperação operacional na empresa e a integração profissional na Classe. (Incluída pela Lei nº 6.200, de 16.4.1975)

Parágrafo único. Os sindicatos de empregados terão, outrossim, o dever de:

a) promover a fundação de cooperativas de consumo e de crédito;

b) fundar e manter escolas do alfabetização e pré-vocacionais.

EDUARDO GABRIEL SAAD anota, do artigo em comento, sobre a

(...) preocupação do legislador em conservar o sindicato a margem das linhas do sindicalismo revolucionário. Por força do disposto no artigo supra, tem o sindicato o dever de promover a solidariedade social, a compreensão entre as classes e, consequentemente, está impedido de fomentar lutas entre os diversos grupos que compõem a comunidade.Vem a ser o que hoje se chama de ‘sindicalismo de resultados’, acomodado dentro dos limites do regime democrático. 86

3.2 – O Sistema Sindical adotado pelo Brasil em seu Ordenamento86 SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 42ª Edição, revista e atualizada por José E. D. Saad e Ana Maria Saad C. Branco, São Paulo: LTr, 2009, p. 707.

55

3.2.1 – Teorias do Sistema Sindical

Antes de se verificar qual o sistema sindical adotado pelo ordenamento jurídico

brasileiro, é necessário anotar sobre as teorias que tratam do sistema sindical, para que

se tenha noção da extensão do tema, bem como para construir uma crítica a seu respeito,

buscando, dessa forma, soluções que vão sanear as dificuldades que surgem pela

ausência de soluções previstas na ordem vigente.

Nessa esteira, MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota que:

O estudo dos padrões de organização sindical obreira deve ser dividido em dois tópicos, correspondentes a duas perspectivas diferenciadas de se examinar o problema.De um lado, situam-se as fórmulas de estruturação dos sindicatos dos trabalhadores, isto é, os critérios de agregação de obreiros em determinado sindicato. Nesta perspectiva, podem ser encontrados, essencialmente, sindicatos que agreguem trabalhadores seja por ofício ou profissão, seja por categoria profissional, seja também por empresa e, finalmente, cite-se o importante critério de agregação por ramo ou segmento de atividade empresarial.De outro lado, situa-se a contraposição entre dois modelos, segundo a regulação legal do unitarismo ou pluralismo sindicais. Há, em um pólo, o sistema jurídico de sindicalismo único representativo de trabalhadores, imposto por lei. Em outro pólo que não impõe, legalmente, o unitarismo, viabilizando a pluralidade sindical ou a unidade construída pela prática mesma do movimento obreiro. Trata-se, em suma, do conhecido debate entre unicidade determinada por lei e a não prefixação legal da unidade ou pluralidade sindicais. 87

As teorias colocadas pelo autor se distinguem pelo fato de que na primeira não

se vislumbra, tampouco faz-se menção, da obrigatoriedade de haver somente um

sindicato por categoria tomando-se uma base territorial. Por esta teoria, os sindicatos se

organizam por ramos de atividade econômica, ou por empresas, dependendo da

necessidade de cada grupo social do qual irá surgir a organização sindical.

Já a segunda teoria trata da unicidade sindical imposta por norma pública, bem

como da pluralidade sindical que se contrapõe ao modelo anterior.

87 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 1324 e 1325.

56

Anota-se que são duas abordagens diferentes. A primeira trata da estruturação

dos sindicatos, de como eles serão compostos. A segunda abordagem trata da

contraposição de dois modelos.

De tal modo que em um sistema, a primeira abordagem coexiste pacificamente

com qualquer um dos modos da segunda abordagem. Ora, nada impede que vá se criar

um sindicato único dos trabalhadores de uma determinada empresa, que agregue todos

os trabalhadores de todos os níveis, desde o alto executivo até o mecânico de máquinas

pesadas, e que, na mesma base territorial, haja também um outro sindicato que

represente determinada classe trabalhadora que faça parte dos quadros daquela referida

empresa do caso anterior.

3.2.1.1 – Unicidade, Pluralidade e Unidade Sindical

Unicidade sindical corresponde ao sindicato único, que monopoliza a

representação da respectiva classe trabalhista. A existência de um sindicato único,

observados e obedecidos determinados requisitos, é exigência legal, restando vedada a

possibilidade de existência de sindicatos concorrentes ou de outros tipos sindicais que

agreguem de forma diferenciada os mesmos trabalhadores já organizados sob um

sindicato.88

Em contraposição, anota-se sobre a liberdade sindical, na qual se observa o

pluralismo sindical – mais de um ente sindical representa uma mesma classe obreira

(mostra-se de certa forma inviável, pois haveria um maior número de entidades para

negociar um mesmo objetivo, que é o interesse do trabalhador, o que certamente poderia

gerar um atraso nessas negociações, mas que, organizando-se por empresas, vislumbra-

se uma real possibilidade de melhoria nas negociações: mesmo estabelecendo-se

88 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 1330.

57

condições básicas em negociação coletiva envolvendo toda a categoria, em cada

empresa poder-se-ia negociar as condições afetas àquela realidade, de modo que melhor

atendesse os interesses daqueles empregados e empregadores) – ou a unidade prática de

sindicatos (que resulta da experiência histórica relativamente ao sindicalismo nos países

na qual existe, e não de uma determinação legal) – os obreiros se aglomeram a um ente

que melhor os representa.89

MAURÍCIO GODINHO DELGADO 90 anota ensina que a diferença entre

unicidade e unidade sindical é que

(a) primeira expressão (unicidade) traduz o sistema pelo qual a lei impõe a presença na sociedade do sindicato único. A segunda expressão (unidade) traduz a estruturação ou a operação unitárias dos sindicatos, em sua prática, fruto de sua maturidade, e não de imposição legal.

O modelo de unicidade sindical, imposto por Lei, ainda guarda o aspecto de que

os direitos no Brasil foram implantados de fora para dentro: importou-se uma cultura

jurídica e implantou-se à força no seio do povo. Donde se conclui que todo esse

movimento sindical não foi fruto de um amadurecimento das necessidades dos

trabalhadores, bem como das respectivas soluções buscadas para solucionar os conflitos

e garantir seus direitos.

Veja-se que, como colocado por MAURÍCIO GODINHO DELGADO, o

modelo de unidade sindical reflete uma consciência mais elevada dos atores sociais que

protagonizam a evolução do sindicalismo. A unicidade sindical impede que haja uma

busca mais acalorada por uma maior eficiência da atividade sindical, na medida em que,

existindo somente uma organização sindical por base territorial, se os seus dirigentes

travarem as negociações, ou não buscarem defender os direitos dos seus representados,

89 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 1330.90 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 1330.

58

torna-se muito difícil os trabalhadores que se sentirem lesados conseguirem contornar

esta situação.

3.3 – O Posicionamento do Ordenamento Jurídico Brasileiro

Vigora no Brasil, desde a década de 1930, e mesmo após a Carta Cidadã de

1988, o sistema de unicidade sindical.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO anota sobre o sistema sindical anterior à

Constituição Federal de 1988:

a) Modelo de sindicato único, estruturado por categoria profissional ou diferenciada, com monopólio de representação na respectiva base territorial. b) Vinculação direta ou indireta do sindicalismo ao Estado. Esta se dava pelo controle político-administrativo exercitado pelo Ministério do Trabalho, além da cooptação política, ideológica e administrativa dos quadros sindicais, através de sua participação no aparelho de Estado, especialmente na Justiça do Trabalho, através da representação classista. c) Financiamento compulsório do sistema, mediante contribuição sindical obrigatória, de origem legal. d) Existência do poder normativo do Judiciário Trabalhista, em concorrência direta com a negociação coletiva. 91

A Constituição Federal de 1988 inicia um processo de democratização do

sistema sindical brasileiro, mas ainda mantém traços do pesado controle estatal que era

impingido ao sindicato.

Nessa esteira, a Magna Carta, em seu art. 8º, I, afasta a possibilidade de

intervenção e interferências político-administrativas do Estado, via Ministério do

Trabalho e Emprego, no sindicalismo, bem como reforça o papel dos sindicatos na

defesa dos interesses coletivos e individuais da classe que representa (art. 8º, III, da

CF/88), e alarga os poderes da negociação coletiva trabalhista, observada a participação

do sindicato obreiro (art. 7º, VI, XIV e XXVI, e art. 8º, VI, todos da Constituição

Federal).

91 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, páginas 1330 e 1331.

59

Por outro lado, foram mantidos o sistema de unicidade sindical (art. 8º, II, da

CF/88), o financiamento compulsório das entidades sindicais (art. 8º, IV, da CF/88), o

poder normativo concorrente da Justiça do Trabalho (art. 114, §2º, da CF/88), bem

como mantendo, até 2 de dezembro de 1999, o mecanismo de cooptação de

sindicalistas, conhecido como representação classista (abolido pela Emenda

Constitucional 24, de 1999).

3.4 – Representatividade Sindical: as alterações contratuais via

negociação coletiva

O sistema sindical brasileiro guarda profundas discrepâncias, tendo em vista a

presença de traços de origem corporativista das décadas de 1930 e 1940, bem como a

prescrição, na atual Constituição Federal, de regras que claramente denotam o seu

aspecto democrático, levando a uma séria crise de legitimidade e de força do sistema

sindical brasileiro.

Contudo, para que haja uma plena e efetiva representação da classe obreira nas

negociações coletivas, deve ser concedido aos seus representantes certas garantias

democráticas para que estes possam agir conforme as necessidades da classe

representada o exigirem, ou seja, agir com autonomia.

A transição democrática, portanto, somente seria completada com a adoção de medidas harmônicas e combinadas no sistema constitucional e legal brasileiros: não apenas a plena suplantação dos traços corporativistas e autoritários do velho modelo trabalhista, como também, na mesma intensidade, o implemento de medidas eficazes de proteção à estruturação e atuação democráticas do sistema do sindicalismo no país.92

Entretanto, ainda hoje se vê claramente que há sindicatos obreiros que sofrem

forte influência externa – notadamente dos entes empregadores, tendo em vista

92 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 1333.

60

principalmente o contexto de ordem econômica no qual se inserem. Este aspecto

prejudica seriamente a efetiva representação da classe obreira em quaisquer meios no

qual se fará necessário, pois será (quase) sempre uma representação viciada.

Nos setores estratégicos da economia nacional, bem como no de serviços

essenciais, vê-se que muitas vezes os sindicatos obreiros exercem o que deveria ser o

seu direito de resistência para, teoricamente pressionar a classe empregadora por

melhorias salariais e nas condições de trabalho, mas que, na verdade, tem as suas ações

respaldadas pelo empregador que quer, por essa via de “coação social”, pressionar o

Governo por melhores condições econômico-financeiras para exercer a sua atividade.

Ora, o ente sindical obreiro agiu então com o fim de pressionar o Governo a

conceder determinados privilégios aos empregadores de seus representados, para que só

então pudessem obter as melhorias pretendidas. Levando-se em conta que os privilégios

concedidos aos empregadores, pelo Governo para exercer a sua atividade econômica,

tem um impacto de ordem financeira muito maior do que as melhorias salariais e de

condições de trabalho concedidas aos obreiros, resta inconteste que quem se beneficiou

com a manifestação sindical obreira foi a classe empregadora.

Não se pode furtar-se de anotar, contudo, que, de forma destacada quanto ao

setor de serviços, os sindicatos, muitas vezes, não têm um poder de expressão que se

destaque, por dois motivos: i) a empresa prestadora de serviços trabalha junto a uma

grande empresa, e aquela fica adstrita a esta quanto à política de custos de suas

atividades (englobando também o custo de mão-de-obra), sob pena de perder o contrato

de prestação de serviço, e ii) a ausência de interesse da grande empresa de negociar

melhorias em sua política de custos de manutenção dos contratos com as suas

prestadoras de serviço, sob a alegação de que não é de sua responsabilidade essa

discussão. Muitas vezes, diante desse posicionamento, os poderes de representação e de

61

negociação dos sindicatos da classe obreira afeta resta esvaziado, pois diante da

negativa de negociação, pouco há o que fazer, levando-se em conta a patente e

inafastável necessidade do emprego, e o cenário, rotineiramente, desfavorável para uma

recolocação no mercado de trabalho.

Quanto ao rural e ao urbano vinculado ao rural, anota-se que, pelo fato de ainda

guardar resquícios de sistemas sociais que remontam o Brasil colonial, bem como que o

ordenamento ainda não resolveu algumas questões relativas ao direito do obreiro rural

(o estatuto do trabalhador rural está deveras desatualizado face ao avanço tecnológico

que avança sobre o campo, mas não é objetivo deste trabalho patrocinar este debate), o

Direito do Trabalho ainda atinge muito timidamente os seus objetivos nesse cenário –

percebe-se, quanto a isto,muitas vezes, tão somente a presença da Justiça do Trabalho,

mas de fato se sente a ausência do ente sindical obreiro para que se possa dar mais

segurança nas questões trabalhistas envolvendo empregadores e empregados rurais.

Um problema que se verifica, também, é a ausência de profissionalização da

mão-de-obra dos empregados dos sindicatos. Ora, se os funcionários do sindicato não

sabem qual é a extensão de suas prerrogativas, direitos e deveres, bem como não sabem

lidar com os instrumentos jurídicos dos quais dispõem, a representação da classe obreira

restará completamente viciada.

3.5 – O princípio da inalterabilidade contratual lesiva

O tema foi introduzido previamente, contudo faz-se necessário dilatar a

discussão.

MAURÍCIO GODINHO DELGADO 93, de forma clara e objetiva, elenca alguns

aspectos acerca do princípio em estudo:

93 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição, 2ª tiragem, São Paulo: LTr, julho, 2005, página 204.

62

O princípio geral da inalterabilidade dos contratos sofreu forte e complexa adequação ao ingressar no Direito do Trabalho – tanto que passou a se melhor enunciar,aqui, através de uma diretriz específica, a inalterabilidade contratual lesiva.Em primeiro lugar, a noção genérica de inalterabilidade perde-se no ramo justrabalhista. É que o Direito do Trabalho não contingencia – ao contrário, incentiva – as alterações contratuais favoráveis ao empregado; estas tendem a ser naturalmente permitidas (art. 468, CLT).Em segundo lugar, a noção de inalterabilidade contratual torna-se sumamente rigorosa caso contraposta a alterações desfavoráveis ao trabalhador – que tendem a ser vedadas pela normatividade justrabalhista arts. 444 e 468, CLT).Em terceiro lugar, a atenuação civilista da fórmula rebus sic stantibus (atenuação muito importante no Direito Civil) tende a ser genericamente rejeitada pelo Direito Civil.É que este ramo jurídico especializado coloca sob ônus do empregador os riscos do empreendimento (art. 2º, caput, CLT), independentemente do insucesso que possa se abater sobre ele. (...) Fatores relevantes como a crise econômica geral ou a crise específica de certo segmento , mudanças drásticas na política industrial do Estado ou em sua política cambial – fatores que, obviamente, afetam a atividade da empresa – não são acolhidos como excludentes ou atenuantes da responsabilidade trabalhista do empregador.

Ora, em um cenário de crise, há dois princípios que, em algum momento,

haverão de se chocar de forma frontalmente: o princípio da inalterabilidade contratual

lesiva e o princípio da continuidade da relação de emprego.

Há que se perceber que o emprego é um bem jurídico maior a ser protegido, e

que, portanto, resta afastado o caráter absoluto do princípio da inalterabilidade

contratual lesiva. Para tanto, enaltece-se a ação do Ministério Público do Trabalho ao

fiscalizar os contratos de trabalho, afim de que se evite a prática de fraudes trabalhistas

sob tão somente a justificativa de uma crise econômica que esteja prejudicando

seriamente as atividades e a saúde financeira da empresa. Há que se defender que tendo

a empresa capacidade de atravessar a crise sem necessitar de alterar, a princípio de

forma lesiva, os contratos de trabalho, tendo em vista as suas reservas financeiras, há

certamente que se preferir lançar mão desta opção, do que prejudicar o empregado com

uma redução salarial.

63

3.6 – Direito de resistência enquanto fundamento das prerrogativas

sindicais

O objetivo deste tópico é demonstrar que o direito de resistência é fundamento

das prerrogativas sindicais.

Não poderia ser considerado tão somente uma prerrogativa sindical tendo em

vista que um único empregado pode resistir a uma ordem recebida de seu empregador,

sem necessitar da manifestação do sindicato que o representa, bem como uma

coletividade de empregados, ante à inércia do sindicato obreiro da sua respectiva

classe, poderia exercer o direito de resistência.

MÁRCIO TÚLIO VIANA anota que os sujeitos ativos do direito de resistência

são o empregado, inclusive o avulso, o grupo (um grupo de trabalhadores, que por

alguma razão, se reúnem), ou órgão de participação, que o notável autor define como

sendo uma comissão de fábrica ou outro gênero, composta por representantes dos

empregados, não citando, no entanto, o sindicato, bem como que o sujeito passivo do

aludido direito é o empregador. 94

Se a resistência é um instrumento que o obreiro tem para sinalizar ao seu

empregador que teve um direito trabalhista seu violado, tendo em vista o pacto laboral –

ou seja, a ordem dada pelo empregador, do ponto de vista do contrato de trabalho foi

ilícita – muito mais eficiente este instrumento se torna se exercido por um ser coletivo

que representa a classe trabalhadora de forma eficaz (qual, que não seja um sindicato

que sirva somente para balcão de carimbar documentos ou que esteja a serviço do

empregador para controlar a massa operária).

94 VIANA, Marcio Túlio. Direito de resistência: possibilidades de autodefesa do empregado em face do empregador. São Paulo: LTr, 1996.

64

Conforme anotado por MAURÍCIO GODINHO DELGADO, citado acima, viu-

se que o sindicato tem as prerrogativas de representação e de negociação, intimamente

interligadas.

No momento em que o sindicato obreiro inicia as suas negociações, ou antes, no

momento em que ele manifesta a sua vontade de negociar com o empregador (ou

empregadores, dependendo do caso), tendo em vista as reivindicações dos seus

representados, ele inicia o exercício do direito de resistência para exatamente forçar a

negociação.

Ora, tal qual visto anteriormente, a presença do sindicato é indispensável nas

negociações coletivas, razão pela qual não se pode olvidar que o direito de resistência,

em um leitura primeira, fundamenta as prerrogativas do sindicato.

Necessário ponderar que as negociações e acordos coletivos têm prazo de

vigência, durante a qual resta prejudicado alguma manifestação de qualquer das classes

que desrespeite o acordo firmado.

Contudo, nada impede, legalmente, que o sindicato obreiro manifeste seu

descontentamento com a situação contemporânea ao seu ato de protesto, tendo em vista

uma mudança brusca de ordem econômico-financeira que justifique mudanças no pacto

coletivo.

65

Considerações Finais

Anotou-se que um dos temas centrais do presente trabalho é a questão da

representatividade sindical: que instrumentos o sindicato tem para agir em nome da

classe que ele representa, como e quando ele deve utilizar-se desses meios para defender

os interesses dos trabalhadores – não podendo ser desconsiderados como centrais os

temas do direito de alteração do contrato de trabalho e a resistência à essas alterações.

Sobre esse aspecto, deve-se destacar que a classe obreira pode tanto resistir a

uma mudança pelas formas aqui já tratadas, bem como resistir a uma situação fática

existente para provocar uma mudança no cenário, de modo a tornar mais equânime a

relação geração de riqueza/riqueza produzida/trabalho empregado/condições sócio-

econômicas.

A legislação pátria, nesse sentido, está deveras ultrapassada, levando-se em

conta ainda que ela nasceu em meio a um Estado de natureza facista (ainda que

controvertida), observando-se tão somente o modo como esse Estado era organizado –

mas sem dúvida alguma ditatorial.

Num segundo momento essa legislação passou por reformas e inovações que

mudaram consideravelmente o cenário jurídico em comento, conforme anotado ao

longo deste trabalho – mas também essas reformas e inovações do legislador ocorreu,

em sua grande parte, num momento em que o Brasil tinha uma ditadura militar no

poder.

Inafastável considerar que, em se tratando de um diploma legal que vá

determinar o gozo de certos direitos e liberdades, a idéia própria de fazê-lo em um

momento no qual, coloquialmente falando, manda no país é um ditador militar e não há

o pleno exercício de direitos básicos – o de ir e vir, por exemplo, bem como que o crime

político, resultado da subversão, reveste atos de qualquer natureza e todos são suspeitos

66

até que se prove o contrário – resta eivada de máculas que comprometem a eficácia dos

direitos e cumprimento de deveres ali estabelecidos.

Da mesma forma, a Lei de Greve (Lei nº 7.783/89) resta comprometida, pois

nasceu sob os escombros da Ditadura Militar, que durou até meados do último terço da

década de 1980.

Não se muda a mentalidade de todo um povo da noite para o dia.

Em 2004 a ONU divulgou uma pesquisa95 sobre a América Latina, cujo

resultado demonstrou que o brasileiro, de um modo geral também o latino-americano,

prefere uma ditadura que resolva seus problemas econômicos do que um governo

democrático.

Dizer que há democracia tão somente porque existe um modelo de gestão do

poder estatal no qual os representantes do povo são eleitos pelo voto direto não significa

que há de fato democracia.

Democracia é algo mais extenso que a simples representação do povo no Poder.

É o exercício de direitos e a tranqüilidade no cumprimento de deveres estabelecidos em

Lei: é uma liberdade regrada, e não simplesmente liberdade.

Observando-se o Brasil, não é o que se vislumbra.

O povo brasileiro – e o latino americano em geral – não tem uma tradição de luta

pelos seus direitos, da luta por melhores condições – prefere pagar a conta de um regime

opressor e as suas conseqüências legais, e inafastavelmente as suas conseqüências

econômicas, desde que, minimamente, o Governo ofereça alguma contrapartida que

favoreça de algum modo as classes socioeconômicas.

Considerando tal, qualquer que seja o efeito prático da reforma sindical, na atual

conjuntura, não faria maiores diferenças no cenário nacional.

95 AL PREFERE expansão a regime democrático. Disponível em: in www.pnud.org.br/index.php?lay. Acesso em 02/05/2010.

67

Conforme exposto anteriormente, o Brasil é ainda dividido em dois países, por

assim dizer: o Brasil-urbano e o Brasil-rural, e como outrora considerado, o Brasil-rural,

de modo geral, ainda não tem a cultura do sindicato – o sindicato que age em prol dos

interesses sócio-jurídicos da classe que representa – limitando-se, muitas vezes, a ter

uma instituição de crédito em torno do sindicato criado por aquela determinada classe,

restando desvirtuado o papel principal atribuído a um sindicato, que passa, então, a ter

um papel secundário – funcionando como um escritório de escrituração das rotinas

trabalhistas dos sindicalizados (geralmente os empregadores).

Ressalta-se que esse é um cenário que predomina, havendo, contudo, exceções.

Diz-se que predomina tendo em vista que os pequenos empregadores constituem a

maior parcela da classe patronal rural – muitos destes têm no máximo quatro ou cinco

empregados.

Antigamente havia as grandes usinas canavieiras que contratavam grandes

quantidades de mão-de-obra, mesmo de origem urbana das pequenas cidades que

tinham como núcleo econômico atividades rurais.

Exatamente por serem de origem urbana, nota-se que, minimamente, esses

trabalhadores foram organizados em sindicatos, mas que, por deficiência de formação

de seus representantes, que muitas vezes se contentavam com pequenos benefícios

oferecidos pelo empregador, não alcançavam, de fato, o intento de realmente melhorar a

vida dos lavradores.

Hoje tem-se as grandes empresas do agronegócio: são empresas, muitas vezes

estrangeiras, que utilizam tecnologia de ponta e necessitam de mão-de-obra qualificada

de nível técnico e superior, do que se conclui que são trabalhadores que têm melhores

condições de se organizarem em um sindicato e nesse sentido alcançar de forma mais

eficiente as melhorias pretendidas.

68

São essas as exceções do Brasil-rural, que de fato, ainda que de forma tímida, se

organizou, e se organiza, coletivamente para buscar melhores condições de trabalho.

Não se pode olvidar de novamente apontar que, nesse ínterim, tanto o Brasil-

urbano quanto o Brasil-rural sofrem de uma carência que torna deficitária as relações

sindicais, entre sindicato e sindicalizado, no cenário justrabalhista pátrio: os

profissionais que administram os sindicatos.

Não é difícil encontrar alguém que trabalhe dentro de um sindicato que não

tenha o menor conhecimento técnico a respeito de sindicato.

O que ocorre com esse “profissional” é que ele, para exercer as funções que lhe

foram designadas, é treinado por alguém que já se encontra inserido no sistema, e há

que se concluir, exatamente por isso, que a sua formação será, invariavelmente, eivada

de vícios que comprometem a sua atuação, bem como que ele será um profissional

extremamente limitado, sendo incapaz de ir além daquilo que lhe fora colocado como

sendo as suas atribuições: o “ir além” demanda conhecimentos técnicos que ele não

possui, e tal, como dito anteriormente, compromete a prestação de seus serviços.

O exercício do direito de variar deveria limitar-se às mudanças de cenário sócio-

econômico, observados os limites dos pactos coletivos.

Não se proíbe romper esses limites, mas deve sê-lo feito de forma mais leal

possível, em observância ao princípio da lealdade e boa-fé contratual, para o empresário

não se beneficiar de uma crise econômica que não o tenha atingido.

O direito de resistir encontra óbice na legalidade da ordem dada pelo

empregador, observados os pactos laborais (individual e coletivo), mas, pela mesma

razão, pode ser justificado por uma mudança inesperada no cenário sócio-econômico

que provoque um desequilíbrio na relação riqueza/riqueza produzida/trabalho

empregado/condições sócio-econômicas.

69

Dizer que sindicalismo é cultura, é algo muito forte, e não corresponde a uma

realidade. Mas sindicalismo é sim uma formação cultural, e que exige tempo para

surgir, e muito mais para florescer.

O Brasil não tem essa cultura. O brasileiro é um sujeito que tem uma enorme

dificuldade em agregar-se aos seus pares para solucionar problemas comuns, e quando o

faz, o grupo é facilmente enfraquecido por soluções individuais que são oferecidas pela

parte contrária, e que logicamente não atende a todo o grupo, e quase certo, também não

resolverá o problema.

Quer dizer então que a tendência dos sindicatos no Brasil é que se apresentem

viciados, comprometendo a representação da classe obreira na busca de seus direitos: os

seus dirigentes são deveras corruptíveis.

O mesmo problema se apresenta relativamente aos empregadores, que tendem a

se unir tão somente para resolver questões econômicas entre si. Nessa esteira, destaca-se

que a grande parcela dos empregadores no Brasil são pequenos empregadores, mesmo

tendo relativo poder econômico.

O direito de variar e o direito de resistir têm implicação direta na vida de todos,

e de ordem imediata – mas o seu exercício deve ser, sim, num país como o Brasil,

regulamentado, pelos extensos motivos já expostos – para minimizar os impactos de

suas manobras na vida das pessoas alheias ao processo daqueles que lutam pelo seu

direito, mas que, de alguma forma, dependem intimamente dele.

70

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